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PUC- SP
Márcia Pelegrini
São Paulo
2008
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Márcia Pelegrini
São Paulo
2008
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BANCA EXAMINADORA
Dedicatória:
Para meus queridos, Osvaldo e Henrique.
Agradecimentos:
Aos meus pais, por tudo e sempre;
A todos os colegas do Gabinete do Conselheiro Maurício Faria, do Tribunal de Contas
do Município de São Paulo, em especial à Betty, aos quais agradeço na pessoa do
Chefe de Gabinete, Alexandre Cordeiro, pela compreensão e apoio durante a
realização deste trabalho.
À amiga Cleide, pela inestimável colaboração e incentivo, presença e apoio constantes
em quase tudo o que fiz no período em que desenvolvi este trabalho.
À querida professora Lúcia Valle Figueiredo, exemplo de profissional e de vida
acadêmica, que me deu a honra e o privilégio de orientar este estudo.
Aos professores Clóvis Beznos e Dinorá Grotti, pelas relevantes sugestões feitas por
ocasião da qualificação, que contribuíram para o desenvolvimento e aperfeiçoamento
da proposta inicial.
A todos meus sinceros agradecimentos e humilde homenagem.
5
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a competência sancionatória conferida pelo
legislador constituinte ao Tribunal de Contas da União, no exercício da função de controle. A
análise do inciso VIII do artigo 71 da Constituição Federal resultou na constatação de que a
referida competência punitiva encontra limites consubstanciados nos aspectos da irregularidade
de contas e ilegalidade de despesas, vetores estes que devem orientar o legislador
infraconstitucional na determinação das condutas ilícitas, e o órgão controlador na aplicação
das sanções, de forma que algumas infrações previstas na Lei Federal nº 8.443/92 estão em
desacordo com a orientação constitucional. Aborda-se também o aspecto relacionado à
natureza jurídica da sanção aplicada pela Corte de Contas, que embora seja de natureza
administrativa, decorre do exercício da função de controle. Assim, conquanto o legislador deva
adotar cautelas para não criar situações de conflito na aplicação das mesmas sanções cujas
competências estejam conferidas a autoridades integrantes dos órgãos controlados, os influxos
decorrentes da função fiscalizatória afastam a caracterização do “bis in idem” não tolerado pelo
direito pátrio, diante das diferentes áreas de atuação. As normas sancionadoras denominadas
pela doutrina de “abertas” ou “elásticas” podem ser admitidas, quando a descrição das condutas
censuradas e das respectivas sanções possa viabilizar a antecipada ciência dos indivíduos,
porque tais normas, por si sós, não afastam a incidência do princípio da tipicidade. Além disso,
a existência de normas sancionatórias veiculadas por cláusulas genéricas leva ao
entendimento de que os regulamentos devem ser tidos como instrumentos relevantes para
cumprimento da missão de, sem inovar, descrever de forma mais detalhada as condutas
genericamente previstas na lei como ilícitas, ainda que não o façam de forma exaustiva, mas
exemplificativa a orientar os indivíduos e limitar o âmbito de atuação do aplicador da norma,
inclusive acerca de situações assemelhadas. A aplicação da sanção só será válida se realizada
por meio de procedimento legal que assegure a oportunidade de defesa em sua plenitude,
mediante a observância da clausula do devido processo legal e dos princípios dela decorrentes,
situação em que incidirão alguns princípios próprios do direito penal. Por fim, referido
procedimento deve se sujeitar a um prazo razoável de duração, incidindo analogicamente,
diante do silêncio da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, o prazo prescricional da
pretensão punitiva estabelecido na Lei Federal nº 9.873/99.
ABSTRACT
Key words: Control Function; Court of Accounts; Administrative Sanction; Prescription; Fines;
Regulament; Constitutional Boundaries; Due Process of Law.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇAO....................................................................................................... 9
CAPITULO I – O DEVIDO PROCESSO LEGAL................................................... 14
1. Breve histórico e evolução............................................................................ 14
1.1. As dimensões adjetiva e substantiva do devido processo legal............ 18
2. O Devido Processo Legal na Constituição Brasileira................................... 21
2.1. O processo administrativo e o devido processo legal............................ 26
CAPÍTULO II - LEGALIDADE E SANÇÃO ADMINISTRATIVA............................ 36
1. Breves considerações introdutórias sobre o princípio da legalidade e sua
evolução......................................................................................................... 36
2. Ilícito e Sanção administrativa...................................................................... 48
2.1 O alcance do princípio da legalidade em matéria de ilícito e sanção
administrativa: Monopólio de lei em sentido escrito................................. 69
2.1.1. A norma sancionatória e o princípio da tipicidade.......................... 77
CAPÍTULO III - O TRIBUNAL DE CONTAS......................................................... 95
1. Breve histórico e evolução das competências do Tribunal de Contas da
União.............................................................................................................. 95
2. A competência sancionatória no exercício da função de controle
estabelecida na Carta Política de 1988.......................................................... 107
3. Limites do legislador para o estabelecimento das sanções a serem
aplicadas pelo Tribunal de Contas e a competência regular......................... 115
3.1. As multas................................................................................................. 129
4. Análise jurídica crítica da legislação infra-constitucional que disciplina as
sanções administrativas aplicáveis pelo Tribunal de Contas ........................ 141
CAPÍTULO IV- O PROCEDIMENTO PUNITIVO................................................... 155
1. O ato punitivo: procedimento a ser observado pelo Tribunal de Contas...... 155
1.1. Princípios aplicáveis a atividade punitiva do Tribunal de Contas............ 160
2. O limite temporal para imposição de sanções administrativas pelo
Tribunal de contas: segurança jurídica e razoável duração do processo...... 215
8
INTRODUÇÃO
Por essa razão, consideramos que poucas instituições possuem papel tão
relevante e indispensável como aquela criada com o objetivo primordial de fiscalizar e
controlar os gastos públicos, não existindo países democráticos sem um órgão
incumbido da fiscalização da gestão do dinheiro público.
1
BONAVIDES,Paulo. Ciência Política. 10ª edição. Malheiros. São Paulo. 1999. p.146.
10
Embora muito já se tenha tratado sobre o tema relativo à natureza dos atos
praticados pelos Tribunais de Contas, é indiscutível que a questão é ainda bastante
polêmica. A par disso, pouco se discorreu sobre os atos sancionatórios emanados da
Corte de Contas, de modo que os questionamentos próprios das sanções
administrativas ganham proporção quando sua aplicação é realizada por instituição no
exercício de função que não se confunde com a administrativa, e cuja natureza dos
atos é matéria controvertida na doutrina.
CAPITULO I
O DEVIDO PROCESSO LEGAL
Levando em conta que pode ser considerado um dos mais antigos institutos
da ciência jurídica, abordaremos sua evolução, tomando como base o direito romano,
sua adoção e desenvolvimento na Inglaterra e expansão pela cultura jurídica dos
Estados Unidos, onde garantiu presença no direito contemporâneo, e também do nosso
país. 2
2
Segundo Charles D Cole, que o devido processo “tornou-se um conceito em virtude da noção culturalmente
penetrante da diferença entre o certo e o errado” e inicialmente foi estabelecido pelo princípio hebreu segundo o qual
“a justiça requer uma lei justa e compassiva”. Segundo ele, a evolução histórica do devido processo ocorreu desde a
15
visão de Platão, para quem a justiça estava arraigada na natureza humana e seria realizada pela rejeição da tirania,
passando por Aristóteles, que defendia uma sociedade equilibrada e pragmática em que a escolha deliberada do
indivíduo com relação ao certo e errado absolutos tornar-se-ia um preceito central da filosofia do Ocidente, chegando
em Cícero e seus companheiros Estóicos Romanos, que consideravam que a posse da razão tornou todos iguais.
Ensina que para Cícero os homens não eram iguais quanto a força, intelecto, posse de bens, mas eram iguais para a
justiça. Seu conceito de igualdade se referia aos direitos de igualdade básicos. Para os velhos hebreus a justiça era
um princípio sagrado, mas para Cícero e os Estóicos Romanos era um comando universal. O comando universal
demandando justiça como um conceito primordial tornou-se parte integrante do direito romano e foi imposto pelo
imperialismo romano para todo o mundo, predominando dois conceitos básicos: aqueles que compartilham o direito
precisam compartilhar também a justiça; e aqueles servidos pela lei precisam ser servidores da lei de modo que
possam ser livres. Considera que tais postulados continuam sendo conceitos básicos para o devido processo para
todas as sociedades democráticas existentes. Quando os conceitos foram desenvolvidos pelos romanos, eram
associados à razoabilidade para criar equidade e imparcialidade, e a imparcialidade, tida como aspecto fundamental
integrante da justiça, foi conservada como conceito evoluído, tornando-se parte do common law inglês. Diz que para
ser imparcial, um conceito precisa ser racional. Assim, as autoridades judiciárias do império romano criaram um
corpo de leis que consideravam racional, imparcial e comum a toda espécie humana, indo além do preconceito tribal
e classista para o conceito de direito natural, tornando-se uma das maiores emancipações da espécie humana na
história do mundo (apesar dos excessos e opressões das liberdades individuais). A cultura romana escolheu a lei da
razão em contraposição ao uso da força, o que serviu como base primária para o conceito do devido processo legal
que o sistema do common law inglês adotou e desenvolveu após a gênese romana do conceito. A cultura jurídica
americana utilizou e expandiu o conceito romano do devido processo legal, assim como o Brasil está usando e
expandindo o mesmo conceito da mesma fonte (O devido processo legal na cultura jurídica dos Estados Unidos:
passado, presente e futuro. Revista AJUFE, nº. 56, ago/set/out. 1997).
3
Luiz Rodrigues Wambier, em texto dedicado ao devido processo legal, cita Arturo Royos e John Rawls como
juristas que colocam esse princípio dentre aqueles que garantem a existência do Estado de Direito, e Piero
Calamandrei dentre os que o situam no campo dos direitos fundamentais (Anotações sobre o princípio do devido
processo legal, p. 34).
4
Curso de Direito Constitucional. 4ª ed., p. 271.
16
5
Comenta Lúcia Valle Figueiredo que foi a Magna Carta escrita em latim exatamente para que poucos tivessem
acesso a seu conteúdo (Estado de direito e devido processo legal. RTDP 15, p. 35-44).
6
O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, p. 10-11.
17
Americana, que vai além do devido processo legal formal, para assegurar também a
igualdade na lei, e não somente perante a lei. 7
7
Lúcia Valle Figueiredo demonstra a distinção existente entre o respeito da igualdade em face da lei e da igualdade
dentro da lei, aduzindo que “somente será due process of law aquela lei – e assim poderá ser aplicada pelo
magistrado – que não agredir, não entrar em confronto, não entrar em testilhas com a Constituição, com os valores
fundamentais consagrados na Lei das Leis” (op. cit.).
8
Luiz Rodrigues Wambier. Obra citada pág 36. O processualista cita alguns textos constitucionais modernos, que
segundo ele demonstram que o maior cuidado do legislador constituinte, sempre está voltado ao processo criminal,
ressalvando, todavia, que há consenso na doutrina de que tais dispositivos possuem alcance mais amplo, atingindo
indiscriminadamente todo o direito, em qualquer esfera em que se dê o conflito. Transcrevemos os Textos citados
pelo autor:
Constituição Italiana de 1947: Art 24- “Todos podem recorrer em juízo para a tutela dos próprios direitos e interesses
legítimos”. E no mesmo art 24 que “ A defesa é um direito inviolável em cada condição e grau de procedimento”.
Constituição Espanhola de 1978: Art 24 “Todas lãs personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces
y tribunales em el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, em ningún caso, pueda producirse
indefensión”(item 1). Para prever no item 2, que: “Assimismo, todos tienen derecho al juez ordinário predeterminado
por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a um
processo público sin dilaciones indebidas y com todas las garantias, a utilizar os medios de prueba pertinentes para
su defensa, e no declarar contra si mismos, a non confesarse culpables y a la presunción de inocência”.
Constituição Norueguesa de 1814, com alterações posteriores, inclusive de 5.5.80:Art 96- “ Ninguém poderá ser
condenado senão em virtude de uma lei, nem castigado salvo em virtude de uma sentença judicial..”
Constituição Suíça de 1874 com alterações até 1985, em seus artigos 57 e 58 prevêm respectivamente o direito de
petição e que “ninguém pode ser subtraído so tribunal normalmente competente”.
Constituição Austríaca de 01.10.20, revalidade pela Lei Constitucional de 1.5.45 e posterioemente emendada. Art 83,
item 2- “nadie podrá ser sustraído al juez que legalmente le corresponda”. A Lei Constitucional de 27.10.62,
declarada vigente ainda hoje, prevê no art. 1º, disposição similar à da Constituição, que dela, então foi reproduzida.
Constituição mexicana de 1917: Art 14- “ A ninguna ley se dará efecto retroactivo em perjuicio de persona
alguna.Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propriedades, posesiones, o derechos, sino mediante
juicio seguido ante los tribunales previamente estabalecidos, em el que se cumplam lãs formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a lãs leys expedidas com anterioridad al hecho... Em los juicios del orden civil, la
sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará
em los princípios generales del Derecho”.
Constituição Venezuelana de 1961 com Emenda de 9.5.73: arts 68 e 69, dispõem respectivamente no sentido de que
“todos podem utilizar os órgãos destinados à administração da justiça para defesa de seus direitos e interesses, nos
teermos e condições estabalecidos pela lei, que fixará normas que assegurem o exercício desse direito àqueles que
não disponham de meios suficientes para tal. A defesa é um direito inviolável que poderá ser exercido em qualquer
18
fase, estado ou grau do processo”. E que “ Ninguém poderá ser julgado senão pelos juízes competentes, nem
condenado a sofrer uma pena que não estivesse prevista em lei anterior preexistente”.
Constituição Colombiana. Art 26,I “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a lãs leyes preexistentes al acto que se
imputa, ante tribunal competente y observando la plenitud de las formas de cada juício”.
Constituição Argentina de 1853: consagra o direito de defesa no art. 18
Constituição Uruguaia de 1966 com emenda de 1967: embora dê destaque à instrução criminal, refere-se
textualmente ao princípio sob análise no art 12: “Nadie puede ser panado ni confinado sin forma de proceso y
sentencia legal”. E o art 72: “La enumeración de derechos, deberes y garantias hecha por la constitución no excluye
los otros que son inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma republicana de gobierno”
Constituição Japonesa do pós guerra promulgada em 3.11.46: contém vários artigos destinados à proteção judicial. O
art 31 dispõe no sentido de que “ninguém será privado da vida ou da liberdade, nem nenhuma pena criminal será
imposta, a não ser de acordo com o processo estabelecido em lei”. O artigo 32 autoriza o acesso às decisões do
Judiciário a todos os cidadãos.
Constituição Alemã de 1948: No artigo 103 dispõe que todos têm direito de ser ouvidos legalmente, diante dos
tribunais, e o artigo 101 consagra o direito ao juiz natural, investido conforme predeterminação legal.
19
Segundo Vera Scarpinella Bueno, foi a Emenda XIV que serviu de amparo
constitucional para a aplicação aos entes federados do “Bill of Rights”, obrigatório até
9
Nesse aspecto, Vera Scarpinella Bueno afirma que: “(...) não existe na legislação ou nos precedentes criados pelo
judiciário americano alguma lista que identifique, pormenorizadamente, quais os elementos contidos no aspecto
processual da cláusula do devido processo. As soluções dadas pelas Cortes variam conforme o caso posto para sua
análise” (Devido processo legal e a Administração Pública no direito administrativo norte-americano. In
FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coord.). Devido processo legal na Administração Pública. São Paulo: Max Limonad,
2001, p. 21-22 e 36).
10
El procedimiento administrativo, p. 324.
20
então apenas para a União Federal, em face da ampla interpretação dada à Emenda,
para afirmar que toda a atividade dos Estados-membros deveria observar os direitos
consagrados nas dez primeiras Emendas à Constituição.
11
BUENO, Vera Scarpinella. Devido processo legal e a Administração Pública no direito administrativo norte-
americano. In FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coord.). Devido processo legal na Administração Pública. p 25-27.
21
José Afonso da Silva destacou que o princípio do due process of law não
esteve propriamente ausente do nosso direito constitucional, mas que emergiu de
algumas normas de garantia do processo e do direito de segurança estabelecidos entre
os direitos individuais, necessitando seu reconhecimento de pesquisa no Texto
Constitucional e de construção doutrinária. 14
12
BUENO, Vera Scarpinella. Devido processo legal e a Administração Pública no direito administrativo norte-
americano. In FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coord.). Devido processo legal na Administração Pública, p. 33.
13
Sem embargo da relevância da dimensão substantiva do devido processo legal, que ganhou força nos Estados
Unidos da América, no comentário de Jorge Tristan Bosch é possível identificar uma visão crítica que enfoca as
dificuldades práticas de sua implementação, quando, ao tratar do procedimento administrativo nos Estados Unidos da
América, e citando Nathanson, afirma que a trajetória do devido processo substantivo nunca foi cristalina e que, com
seu declínio, como uma significativa proteção contra a regulação governamental, houve uma crescente ênfase no
devido processo em seu aspecto formal ou processual. São as suas palavras: “Com la declinación del debido proceso
sustantivo, como uma significativa protección contra la regulación gubernamental, no seria sorprendente que hubiera
um concomitante y creciente énfasis em el debido proceso procesal, para proveer toda la protección posible contra la
accción gubernamental arbitraria que se traduce em decisiones de carácter final, sin interferir com la discrecionalidad
administrativa”. (El procedimiento Administrativo en los Estados Unidos de América: la federal administrative
procedure act de 1946. (Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. (Apartado)
Montevideo, ano III, n. 4, e ano IV, ns. 1 e 2, 1953).
14
BOSH, Tristan.Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. prefácio, p. XV.
22
Art. 153 § 4º: A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário
qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser
condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas,
desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo
de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido.
Mas o princípio do devido processo legal, que, conforme vimos, foi evoluindo
e se enriquecendo paulatinamente, ganhou fôlego e expressiva atenção do legislador
constituinte na Carta de 1988, que o constitucionalizou no artigo 5º, inciso LIV, e o
estendeu para a esfera administrativa no inciso LV, nos seguintes termos:
15
Segundo Luiz Rodrigues Wambier, a doutrina só reconhece a inclusão da cláusula do devido processo legal de
forma expressa e clara a partir da Constituição de 1946 (Op. cit., p. 37). E no sentido de que as Constituições
anteriores previram dispositivos passíveis de levar à identificação da adoção da cláusula do devido processo legal,
registra o artigo 179, inciso XI da Constituição Imperial de 1824: “Ninguém será sentenciado, senão pela autoridade
competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ella prescripta”. A Carta republicana de 1891 pouco inovou,
mas garantiu o controle judicial, o princípio da legalidade e anterioridade das leis, da ampla defesa nos processos de
natureza penal e da proibição de foros especiais. A Constituição de 1934 previu, em seu artigo 113, inciso 26, que:
“Ninguém será processado, nem sentenciado, senão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior ao facto,
e na forma por ella prescripta”. Já a Carta de 1937, em seu artigo 123, item 11, ressalta a garantia no âmbito
criminal, mas uma interpretação sistemática do Texto, em conjunto com o artigo 123, permite concluir que a cláusula
do devido processo legal estava garantida.
16
Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil: quadro comparativo. Brasília: Senado Federal, Secretaria
de Edições Técnicas, 1991, p. 22-23.
23
Art. 5º: LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
17
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. rev. e atual., p. 431-432.
18
REO 1.293.341-MG. Rel. Juiz Eustáquio Silveira, DJ 7.12.2000, p. 102.
24
vez que a cláusula do devido processo legal ganha status constitucional em nosso país,
sobretudo com a expressa previsão de aplicação ao processo administrativo.
E como explica Ada Pellegrini Grinover, “isso não é casual nem aleatório,
mas obedece à profunda transformação que a Constituição operou no tocante à função
da administração pública”. 19
19
. O direito de defesa em inquérito administrativo. RDA, nº 183, p. 10.
20
“Não é possível pensar-se que, no final do século, com a evolução do Direito Americano desde as primeiras
décadas deste mesmo século, quando se incorpora a cláusula em nossa Constituição, equiparável às melhores
constituições do primeiro mundo, à Constituição Espanhola, à Constituição Portuguesa, à Constituição Alemã – não
é possível, repetimos, supor-se que o texto constitucional empregasse a cláusula do devido processo legal apenas
com seu aspecto formal, com o aspecto do século passado (FIGUEIREDO, Lúcia Valle., Op. cit. p. 121).
21
Nesse sentido, Charles D. Cole comenta que: “Qualquer transplante de conceitos constitucionais para aplicação
mais ampla internacionalmente dos conceitos judiciais, requer que as pessoas a serem servidas por aqueles conceitos
tenham valores semelhantes ou compartilhados, se quisermos assegurar uma eficácia semelhante de tais conceitos”
(Op. cit., p. 41).
25
Ainda esse mesmo autor considera que, de fato, somente diante do caso
concreto será possível a verificação da efetiva aplicação do devido processo legal,
destacando que a própria Lei Federal de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99) não
prevê expressamente o princípio do devido processo legal. Ressalta, todavia, a
desnecessidade dessa previsão, já que o princípio está insculpido na Constituição
Federal, e ainda porque a lei traduz em normas infraconstitucionais o conteúdo dessa
garantia do Texto Maior, mas não de forma exaustiva.
22
MOREIRA, Egon B.. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/99, 2ª ed. atual., rev. e
ampl., p. 237. Nesse aspecto, é bastante esclarecedora a lição de Charles D. Cole, na obra já citada. O autor trata o
assunto denominando-o de “O PROBLEMA SOBRE QUE PROCESSO É DEVIDO”, fazendo considerações no
seguinte sentido: sempre que houver privação da vida, liberdade ou patrimônio, haverá necessidade de um
procedimento justo. Mas que processo seria esse já que o termo “processo” não é de definição fixa para todos os
casos. Para tanto, informa que a Suprema Corte estabeleceu que a natureza do processo será determinada pelo
equilíbrio do valor do procedimento ao indivíduo, para evitar privação indevida contra o custo do procedimento para
a sociedade como um todo. Assim, quando o potencial de privação indevida não é provável, o processo exigido será
simplificado, o que significa que formalidades diferentes serão necessárias diante das circunstâncias concretas,
considerando-se a importância do direito individual e a necessidade de reduzir a possibilidade de erros decisórios. Os
fatores individuais são contrapostos ao interesse do governo em evitar os ônus fiscais e administrativos crescentes
que os requisitos procedimentais implicam. Todavia, esclarece que o teste de equilíbrio não prediz com precisão
como todos os casos específicos serão decididos, devendo o governo oferecer uma forma de procedimento suficiente
para proteger direitos individuais adjetivos, ou o Judiciário determinará que ocorreu uma violação constitucional.
23
Ada Pelegrini Grinover afirma que “na concepção mais recente sobre a processualidade administrativa, firma-se o
princípio de que a extensão das formas processuais ao exercício da função administrativa está de acordo com a mais
alta concepção da administração: o agir a serviço da comunidade” (Op. cit., p. 11).
26
24
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Op. cit., p. 42.
25
Em relação ao processo administrativo punitivo, refere-se a jurista da seguinte forma: “Este último passo foi dado
graças à generosa tendência rumo à denominada ‘jurisdicionalização do processo administrativo’, expressão
relevante do aperfeiçoamento do Estado de Direito, correspondendo ao princípio da legalidade a que está submetida
a administração pública e aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que devem preceder toda e qualquer
imposição de pena” (Op. cit., p. 9).
27
26
Processo administrativo e Constituição de 1988. RTDP, nº 1, p. 85.
27
A noção de procedimento oferecida por Mauro Cappelletti é capaz de demonstrar a abrangência e conteúdo da
expressão, da qual procuraremos não nos desviar no decorrer desse trabalho. Diz o jurista: “El procedimiento no es
pura forma. Es el punto de choque de conflictos, de ideales, de filosofías. Es el cabo de las tempestades donde la
rapidez y la eficiencia deben confluir e entrelazar-se con la justicia; es también el cabo de buena esperanza donde la
libertad individual debe enlazar-se con la igualdad” (Proceso, ideologías, sociedad. apud CASTRO, Carlos Siqueira,
Op. cit.).
28
28
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 416-417.
29
Esse é o ensinamento de Ada Pellegrini Grinover, ao afirmar que: “Assim, a Constituição não mais limita o
contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as
garantias a todos os processos administrativos, não punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas
simplesmente litigantes” (Op. cit., p. 13).
30
Tratado de derecho administrativo. p. IX-2
31
Procedimento administrativo. Revista do Advogado. Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, nº 34, jul.
1991, p. 63.
29
identificar o complexo dos atos que compõem o processo, ou seja, o iter que vai da
instauração à decisão.
32
FERRAZ, Sergio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo, 2001, p. 33-35.
33
O ilustre jurista, em sua obra Curso de direito administrativo, no capítulo destinado ao estudo do procedimento
administrativo, já em seu título utiliza os conceitos de forma indiscriminada. Sobre a rotulação “processo” ou
“procedimento”, entende o autor que a terminologia adequada é “processo”, sendo o procedimento a modalidade
ritual de cada processo. Todavia, considera que não se há de criar um cavalo de batalha, sendo que milita a tradição
pelo “procedimento” e a recente terminologia legal por “processo”, de modo que utiliza as duas nomenclaturas de
forma indiferente. Para ele: “Procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e
encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo. Isto significa que para
existir o procedimento ou processo cumpre que haja uma seqüência de atos conectados entre si, isto é, armados em
uma ordenada sucessão visando a um ato derradeiro, em vista do qual se compôs esta cadeia, sem prejuízo,
entretanto, de que cada um dos atos integrados neste todo conserve sua identidade funcional própria, que autoriza a
neles reconhecer o que os autores qualificam como ‘autonomia relativa’. Por conseguinte, cada ato cumpre uma
função especificamente sua, em despeito de que todos co-participam do rumo tendencial que os encadeia: destinam-
se a compor o desenlace, em um ato final, pois estão ordenados a propiciar uma expressão decisiva a respeito de
dado assunto, em torno dos quais todos se polarizam” (Curso de direito administrativo. 22ª ed., rev. e atual., p. 466-
467).
30
34
FERRAZ, Sergio; DALLARI, Adilson Abreu, Processo administrativo. p. 91.
35
Op. cit., p. 34.
36
Op. cit., p. 30.
37
Ibidem, p. 31.
38
GRINOVER, Ada Pellegrini. Princípios processuais e princípios de direito administrativo no quadro das
garantias constitucionais. RDA, nº 16, p. 31.
31
Héctor Escola, por sua vez, indica, como elementos integrantes da garantia
do devido processo legal no procedimento administrativo, os seguintes: (a) direito de
ser ouvido; (b) direito de oferecer e produzir provas; (c) direito de uma decisão
fundamentada; e (d) direito de o administrado ser representado, assessorado por um
profissional do direito.
39
. Teoria general del procedimiento administrativo, p. 144.
32
40
ESCOLA, Héctor. Teoria general del procedimiento administrativo., p. 123-124. Texto original: “dar lugar a que
la administración pública pueda alcanzar las finalidades que le son próprias, como gestora del interes público”.
41
FERRAZ, Sergio; DALLARI, Adilson Abreu, Processo administrativo, p. 50.
33
45
Considerando comentário de Sergio Ferraz (Processo administrativo e Constituição de 1988, p. 86-87),
acreditamos que a lei federal de processo administrativo andou melhor que a Constituição Federal, que, no
entendimento do jurista, teve amesquinhada a redação do caput do artigo 37, com a supressão da referência expressa
aos princípios da motivação e da proporcionalidade.
35
46
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. p. 417, apud: GIANNINI, Massimo Severo i, Diritto amministrativo, 3ª ed., v. II,
Milano, Giuffrè, 1993.
36
CAPÍTULO II
LEGALIDADE E SANÇÃO ADMINISTRATIVA
Nem sempre foi assim, uma vez que o Estado Moderno conheceu uma etapa
que antecedeu o Estado de Direito, identificada como Estado de Polícia, em que a
Administração Pública agia de forma legalmente incondicionada e sem limitações.
47
Sobre o tema dos limites do exercício do poder discricionário, consulte-se Allan R. Brewer-Carías, (Princípios del
procedimiento administrativo) que afirma não existir discricionariedade onde há conceito jurídico indeterminado,
porque há somente uma única solução justa na aplicação do conceito ao caso concreto, e que a doutrina e
jurisprudência, sobretudo na América latina, estão abandonando a tradicional imunidade jurisdicional na matéria de
discricionariedade. Ressalta ainda o autor a relevância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como
limitadores da discricionariedade.
48
Diz o professor José Afonso da Silva, invocando Carl Schmitt, que “pode ter tantos significados distintos como a
própria palavra ‘Direito’ e designar tantas organizações quanto as que se aplica a palavra ‘Estado’”. In: Curso de
direito constitucional positivo. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, p.117.
49
“é precisamente no Estado Democrático de Direito que se ressalva a relevância da lei, pois ele não pode ficar
limitado a um conceito de lei, como o que imperou no Estado de Direito clássico. Pois ele tem que estar em
condições de realizar, mediante lei, intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da
comunidade. Significa dizer: a lei não deve ficar numa esfera puramente normativa, não pode ser puramente lei de
arbitragem, pois precisa influir na realidade social. E se a Constituição se abre para as transformações políticas,
econômicas e sociais que a sociedade brasileira requer, a lei se elevará de importância, na medida em que, sendo
fundamental expressão do direito positivo, caracteriza-se como desdobramento necessário do conteúdo da
Constituição e aí exerce função transformadora da sociedade, impondo mudanças sociais democráticas, ainda que
possa desempenhar uma função conservadora, garantindo a sobrevivência dos valores socialmente aceitos”. (Ibidem,
p. 126).
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50
Revista da Faculdade de Direito. v. LXXVIII. São Paulo: Universidade de São Paulo, Jan./Dez 1983, p. 161-166.
51
Transcrevemos parte do texto, por considerarmos relevante para aclarar a proposta que procuramos de forma
sucinta traduzir nesse trecho do presente trabalho. No desenvolvimento de suas reflexões, assevera o respeitado
jurista que: “ Na consagração da legalidade como critério meramente formal, pois, a ereção de pilastra hábil a dar
justificativa ao Direito posto, independentemente de qualquer valoração a propósito de seu conteúdo. Já não compete
ao estudioso do Direito, desde então, a avaliação da justiça do poder – tal como exercido sob o manto da legalidade –
ou da norma. Incumbe-lhe, pelo contrário, colocar o seu saber a serviço do objetivo de reduzir o quanto mais se
possa a ação estatal e, na impossibilidade disso, ao sabor de valores bem definidos. A política da legalidade, desta
sorte, conduz à neutralidade axiológica do Direito e à anulação do direito de resistência contra o Direito injusto. O
que importa, desde a perspectiva instalada na consagração do princípio, tal como atualmente concebido, é que as
normas jurídicas sejam rigorosamente cumpridas. Por conseqüência, a legalidade assume caráter de dogma” (Op. cit.,
p. 163).
40
Como observa a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “no âmbito das
relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia de vontade, que lhes
permite fazer tudo o que a lei não proíbe”. 53
52
Alguns aspectos teóricos da improbidade administrativa. In BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro
Paulo de Rezende (coords.). Improbidade administrativa - questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001,
p. 277.
53
Direito administrativo, p. 68.
54
Acerca do princípio da legalidade, o Ministro Carlos Ayres Britto fez a seguinte observação, em voto proferido nos
autos do RMS 24.699/DF: - DJ 01.07.2005: “Só queria fazer uma observação lateral. Esse lapidar conceito de
41
Miguel Seabra Fagundes, segundo o qual administrar é aplicar a lei de ofício, talvez esteja a exigir uma atualização.
O artigo 37 da Constituição, tão apropriadamente citado por V.Exa., Sr. Ministro Eros Grau, na cabeça desse artigo
há uma novidade que não tem sido posta em ênfase pelos estudiosos. Esse artigo tornou o Direito maior do que a lei
ao fazer da legalidade apenas um elo, o primeiro elo de uma corrente de juridicidade que ainda incorpora a
publicidade, a impessoalidade, a moralidade, a eficiência. Ou seja, já não basta ao administrador aplicar a lei, é
preciso que o faça publicamente, impessoalmente, eficientemente, moralmente. Vale dizer: a lei é um dos conteúdos
desse continente de que trata o art. 37. Então, se tivéssemos que atualizar o conceito de Seabra Fagundes, adaptando-
o à nova sistemática constitucional, diríamos o seguinte: administrar é aplicar o Direito de ofício, não só a lei”.
55
“Para André de Laubadère (Traité, n.º 369), a legalidade é o conjunto (a) das leis constitucionais; (b) das leis
ordinárias; (c) dos regulamentos; (d) dos tratados internacionais; (e) dos usos e costumes; (f) das normas
jurisprudenciais, entre as quais em primeiro lugar, os princípios gerais do direito – ou seja, quatro elementos de
caráter ‘escrito’ dos quais os dois primeiros formam o ; ‘bloco legal’ (Hauriou), os três primeiros o ‘bloco legal das
leis e regulamentos’, e dois elementos de caráter não escrito. Georges Vedel (La Soumission de l´Administration à la
loi, n 47) encampa uma posição ainda mais ampla de legalidade, acrescendo que “às regras de direito obrigatórias
para a Administração vêm unir-se as normas peculiares que as vinculam – as dos atos administrativos individuais e
as dos contratos. Assim, compõem o ‘bloco da legalidade’ a totalidade das normas cuja observância impor-se-ia à
Administração; a legalidade se identifica então, pura e simplesmente com a regulamentação jurídica em seu todo,
com o ‘direito vigente’. Por último, tem-se a noção originária e restritiva do princípio da legalidade, impondo à
Administração a observância das normas criadas pelo legislador, as quais se reduzem à lei (lato sensu). In:
Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002, p. 53.
42
Eros Roberto Grau apresenta posição mais aberta do que a adotada pela
maioria dos doutrinadores nacionais, asseverando que o artigo 5º, II, da Carta Magna
consagra o princípio da legalidade em termos apenas relativos, no sentido de que pelo
menos por três oportunidades a Constituição faz referência ao princípio em termos
absolutos, quais sejam: não haverá crime, ou pena, nem tributo, nem exigência de
autorização de órgão público para o exercício da atividade econômica, sem lei que os
estabeleça. Assim, entende que não faria sentido as mencionadas remissões, caso o
princípio consagrado no artigo 5º, II, se desse em termos absolutos.
Nessa linha de raciocínio, Eros Grau pondera que o direito pátrio admite os
denominados “regulamentos delegados”, considerando, ainda, que assim são
chamados de forma indevida, porque não decorrem de uma delegação de função,
intitulando-os de regulamentos autorizados, que são expedidos a partir de atribuição
explícita do exercício e função normativa ao Executivo.
56
O direito posto e o direito pressuposto. 2. ed. São Paulo: Malheiros, p. 184. Assim se posiciona o jurista: “(...) se
há um princípio de reserva de lei - ou seja, se há matérias que só podem ser tratadas por lei -, evidente que as
excluídas podem ser tratadas em regulamentos; quanto à definição do que está excluído nas matérias de reserva de
lei, há de ser colhida no texto constitucional; quanto a tais matérias não cabem regulamentos. Inconcebível a
admissão de que o texto constitucional contivesse disposição despicienda --- verba cum sunt accipienda”.
43
Magna, regular os direitos e deveres dos particulares que os utilizam. Já com relação
aos atos praticados pela Administração Pública na atividade ordenadora da vida privada
(relações jurídicas decorrentes de autoridade genérica do Estado), os atos
administrativos devem estar amparados na lei.
57
“Tal não significa a afirmação de um legalismo estrito. A administração não age apenas de acordo com a lei;
subordina-se ao que se pode chamar de bloco da legalidade. Não basta a existência de autorização legal: necessário
atentar para a moralidade administrativa, à boa fé, à igualdade, à boa administração, à razoabilidade, à
proporcionalidade - enfim, aos princípios que adensam o conteúdo das imposições legais”. In: Direito administrativo
ordenador. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 31-32.
58
Diz Celso Antônio Bandeira de Mello que “para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o
sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter
os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos,
perseguições ou desmandos. Pretende-se, através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada,
pois, pelo Poder legislativo – que é o Colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo
social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral”. In: Curso de
direito administrativo, p. 97.
59
Nas palavras da ilustre jurista: “(...) O princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do
administrador à lei, pois aquele necessariamente, deve estar submetido também ao Direito, ao ordenamento jurídico,
às normas e princípios constitucionais, assim também há de se procurar solver a hipótese de a norma ser omissa ou
eventualmente faltante”. In: Curso de direito administrativo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 42.
44
60
“A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis, isto é, o procedimento da
autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou em outras palavras traduz a noção de que todo
poder estatal deverá atuar sempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a acomodação do
poder que se exerce ao direito que o regula. Cumpre pois discernir no termo legalidade aquilo que exprime
inteiramente conformidade com a ordem jurídica vigente. Nessa acepção ampla, o funcionamento do regime e a
autoridade investida nos governantes devem reger-se segundo as linhas mestras traçadas pela Constituição, cujos
preceitos são a base sobre a qual se assenta tanto o exercício do poder como a competência dos órgãos estatais. A
legalidade supõe, por conseguinte, o livre e desembaraçado mecanismo das instituições e dos atos da autoridade,
movendo-se em consonância com os preceitos jurídicos vigentes ou respeitando rigorosamente a hierarquia das
normas, que vão dos regulamentos, decretos e leis ordinárias até a lei máxima e superior, que é a Constituição”. In:
Paulo Bonavides. Ciência política. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.111.
61
“No que tange ao princípio da legalidade (razoável) e da submissão da Administração Pública ao Direito, é de
brevemente recordar que se evoluiu desde um legalismo primitivo e descompromissado para uma posição, por assim
dizer, principiológica e substancialista. Por razões históricas sobejamente conhecidas, praticamente resta
abandonado, ao menos em teoria, um determinado tipo de legalismo estrito, assim como já não prosperam mais
visões ou escolas preconizadoras, nos moldes da Escola da Exegese, de uma servidão do intérprete à lei ou, ao que
seria pior, a voluntas legislatoris. A sua interpretação sistemática não o sucede nem o antecede: é contemporânea
dele. Confere-lhe vida e dinamicidade, porquanto o conteúdo jurídico, por força de sua natureza valorativa,
transcende o mera e esparsamente “positivado”. Neste caso, a legalidade faz às vezes de valiosíssimo princípio,
porém somente experimentando significado apreciável na correlação com os demais. Pensar o Direito Administrativo
exclusivamente como um conjunto de normas seria subestimar, de forma danosa, a complexidade e a riqueza do
fenômeno jurídico-administrativo. Assim, a submissão da Administração Pública não é apenas à lei. Deve haver
respeito à legalidade sim, mas encartada no plexo de características e ponderações que a qualificam como razoável.
Não significa dizer que se possa obedecer alternativamente à lei ou ao Direito. Não. A legalidade devidamente
adjetivada razoável requer a observância cumulativa dos princípios em sintonia com a teleologia constitucional. A
submissão razoável apresenta-se menos como submissão do que como respeito. Não é servidão, mas acatamento
pleno e concomitante à lei e, sobretudo, ao Direito. Assim, desfruta o princípio da legalidade de autonomia relativa,
assertiva que vale para os princípios em geral”. In: O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais.
2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 60-61.
45
62
O professor Eros Grau, ao tratar da interpretação do direito, faz a seguinte afirmação: “A interpretação do direito, é
interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito. Não se interpreta o direito em
tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer
circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de
direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum”. In: Ensaio e
discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 34.
63
Ensina a ilustre professora Weida Zancaner que a restauração da ordem jurídica pode se dar pela fulminação de um
ato viciado ou ainda pela correção do vício, aduzindo que: “Há duas formas de recompor a ordem jurídica violada,
em razão de atos inválidos, quais sejam, a invalidação e a convalidação. Tanto um como o outro revela-se atuação
absolutamente vinculada do administrador, na medida em que não pode optar por invalidar ato que não comporta
convalidação, assim como não pode deixar de convalidar ato que comporta restauração” (Da convalidação e da
invalidação dos atos administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 56).
46
64
Curso de direito administrativo. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 230-232.
65
Nesse ponto, Almiro do Couto e Silva., refere que: “A Administração Pública brasileira, na quase generalidade dos
casos, aplica o princípio da legalidade, esquecendo-se completamente do princípio da segurança jurídica. A doutrina
e a jurisprudência nacionais, com as ressalvas apontadas, têm sido muito tímidas na afirmação do princípio da
segurança jurídica”. In: Prescrição qüinqüenária da pretensão anulatória da Administração Pública com relação a
seus atos administrativos. RDA, p.46-63.
66
LEAL, Rogério Gesta . Dimensões normativas, temporais e político-sociais da revisão do ato administrativo no
Brasil: possibilidades. Revista de Direito Administrativo e Constitucional. ano 6. nº 26. Belo Horizonte, Out./Dez.
2006, p.149.
67
Tribunal Regional Federal (1ª Região). Ac. unânime da 1ª Turma publicado em 22 de abril de 1991. MAS
90.01.07444-8-BA. Relator Juiz Plauto. (Informativo semanal – Adv 31/91- p. 483). Ensino superior- registro de
diploma – curso de 2º grau concluído – situação fática consolidada. Curso de 2º grau concluído há mais de oito anos,
cuja validade não foi contestada pela Faculdade Católica de Salvador, quando permitiu o ingresso do aluno e sua
permanência naquele estabelecimento de ensino até a conclusão de seu curso, não deve ser agora invalidado, pois há
necessidade de se proteger situação que o tempo se incumbiu de consolidar. Registro de diploma de nível superior
que se defere. Precedentes do ex-TRF e deste Tribunal. Apelo e remessa improvidos. Decisão mantida. Tribunal
Regional Federal (5ª Região).Ac. unânime da 1ª Turma. Publicado em 19 de abril de 1991. MAS 694-RN. Relator:
47
É claro que em qualquer situação o ato deve ser motivado com a perfeita
demonstração da proteção de outros bens jurídicos em detrimento da invalidação, e,
sobretudo, que se deve estar incontestavelmente diante da existência da boa-fé e da
inexistência de lesão a outros indivíduos e valores, como a moralidade administrativa,
também elevada, pelo legislador constituinte, a princípio norteador da atividade
administrativa.
Juiz Francisco Falcão.(informativo semanal-Adv/Coad 23/91, p. 355. Ato administrativo. Princípio da legalidade.
Desconstituição desaconselhável. O princípio da legalidade vincula o administrador não só à lei stricto sensu. Salvo
raríssimas exceções, é imperioso, sob pena de nulidade, que o administrador dê as razões de fato e de direito
determinantes de seu ato. Se a decisão judicial produz uma situação fática consolidada pelo decurso do tempo, sua
desconstituição é desaconselhável, mormente quando não causa prejuízos a terceiros. Remessa oficial e recurso
voluntário improvidos.
68
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva. 2002, p. 95. apud Rogério Gesta
Leal, p.152.
48
Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, foi a Carta Política de 1988 que
lastreou a reversão desse processo quando corrigiu o viés autoritário dessa velha
postura punitiva do Estado, asseverando, contudo, que infelizmente tal postura
autoritária remanesce e se aninha em numerosas instituições estatais que ainda deixam
69
Diz o Professor que: "A tensão entre princípios é própria ao sistema jurídico, sempre, desde sempre tendo sido
assim. O que torna complexa a compreensão dessa circunstância é o fato de o pensamento tradicional ensinar que o
direito é dotado de uma universalidade plena ( ele é abstrato e geral), na qual não cabem exceções. Mas é
precisamente o inverso disso que se dá. A inserção do direito no mundo da vida, mediante a sua
interpretação/aplicação, opera-se em pleno plano que não se pode particularizar senão mediante a exceção, caso a
caso. Os mais velhos já o haviam percebido”. E ao ensinar que o afastamento de um princípio implica
necessariamente a perda da efetividade da regra que dá concreção ao princípio, aduz que: “E – o que torna tudo mais
complexo, portanto, mais belo: inexiste no sistema qualquer regra ou princípio a orientar o intérprete a propósito de
qual dos princípios, no conflito entre eles estabelecido, deve ser privilegiado, qual deve ser desprezado. Isso somente
se pode saber no contexto do caso, de cada caso, no âmbito do qual se verifique o conflito. Em cada caso, pois, em
cada situação, a dimensão do peso ou importância dos princípios há de ser ponderada. A atribuição de peso maior a
um – e não outro – não é, porém, discricionária”. (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p.
42-43).
49
Ensina o mencionado jurista que o direito punitivo tem raízes muito antigas,
tendo surgido com a formação do próprio Estado e da Administração Pública como
sujeito, propiciando a criação do Direito Administrativo, que cuidou da tipificação das
infrações administrativas e respectivas sanções com a delegação de poderes punitivos
à Administração no contexto do conceito de Estado de Direito qualificado pela
legitimidade de suas normas. 71
70
OSÓRIO, Fábio Medina, Direito administrativo sancionador,2. ed. Prefácio.
71
Ibidem, p. 12.
50
Embora a produção literária mais significativa não seja nacional e o tema não
tenha despertado interesses e debates proporcionais à sua importância, alguns juristas
pátrios, como bem observou Celso Antônio Bandeira de Mello, animaram-se a enfrentá-
lo, e o fizeram com acurado zelo e profundidade, resultando em substanciais reflexões
e em estudos de referência obrigatória em face das valiosas contribuições trazidas para
o direito pátrio, consubstanciando-se em obras - mencionadas ao longo deste trabalho ,
de inestimável valor para qualquer estudioso que se proponha a enfrentar o tema. 72
Com essas observações iniciais, entendemos não haver como tratar do tema
sem antes abordar tais questões, estabelecendo posições que viabilizem a necessária
coerência na adoção das posturas advindas daquelas reflexões.
72
FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. Prefácio: Nas exatas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“O assunto tem sido objeto de escassas obras monográficas tanto no Brasil como no exterior, possivelmente por se
tratar de matéria inçada de dificuldades tais que atemorizam mesmo os administrativistas mais ousados. Só mesmo
os especialmente animosos dispõem-se a enfrenta-la”.
51
Por essa razão, Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que infração e
sanção são temas indissolúveis, à medida que “o ilícito é tratado em parte da norma, e
a sanção em outra parte dela”, de forma que, nas palavras do citado mestre, o estudo
73
FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas, p. 83.
74
BEZNOS, Clóvis. Poder de polícia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 66.
75
Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 22ª ed. Op. cit., p. 813.
76
MOREIRA, Vital. As sanções Administrativas. In: As funções da Administração. Disponível em:
<http:www.fd.uc.pt//cedipre/pos_graduação/2002_2003/documentos/instrumentos_autoridades_regulação_economic
a/sançõesadministrativas.pdf>.
77
A doutrina, regra geral, utiliza aos vocábulos “infração” e “ilícito” de forma indistinta, e assim os empregaremos
no decorrer deste trabalho, já que a utilização indistinta dos vocábulos em referência não prejudica cada figura
jurídica nomeada. De Plácido e Silva conceitua os termos da seguinte forma: “ILÍCITO: do latim ilicittus, de il em
vez de in, e licitus (proibido, vedado por lei, em seu sentido próprio quer exprimir o que é proibido ou vedado por
lei. Ilícito pois, vem qualificar, em matéria jurídica, todo fato ou ato que importe numa violação ao direito ou em
dano causado a outrem, provenha do dolo ou se funde na culpa”, e “INFRAÇÃO: Do latim, infractio, de infringere
(quebrar, infringir) designa fato que viole ou infrinja disposição de lei, onde há cominação de pena”. In: Vocabulário
jurídico. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 407 e 468.
52
de ambas deve ser feito conjuntamente, sob pena de sacrificar a inteligibilidade quando
da explicação de uma ou de outra. Para o renomado jurista, infração administrativa:
78
Curso de direito administrativo, p. 813-814.
79
Op. cit., p. 107.
53
Diogo de Figueiredo Moreira Neto aponta que, numa visão histórica, de início
as normas sancionatórias surgiram de forma desordenada, multiplicando-se em
espécies privativas de liberdade, do patrimônio, da honra, dos direitos em geral,
apresentando feições administrativas ou penais, conforme quem fizesse as vezes de
acusador ou julgador, o que propiciou a percepção de que as administrativas não
mantinham diferenças substanciais em relação às normas penais, muito embora
recebessem enormes variações de tratamento e de regime jurídico.
80
A título de conferir um panorama mais geral do conceito de sanção, transcrevemos o oferecido por Daniel Ferreira:
“a conseqüência determinada pelo ordenamento jurídico a um comportamento comissivo ou omissivo incompatível
com a moldura normativa anteriormente estipulada, quer fosse de permissão, de obrigação ou de proibição” (Op. cit.,
p. 14).
81
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. In: OSÓRIO, Fábio. P. 13.
54
82 82
Esclarecemos que durante este trabalho faremos referências à “densidade” das normas jurídicas sancionadoras,
utilizando também as referências “abertas” e “elásticas”, por se tratarem de expressões largamente utilizadas pela
doutrina nacional e alienígena, que se dedicou ao estudo das normas sancionadoras, à exemplo de Garcia de Enterría
(Curso de Derecho Administrativo. p. 172); Rafael Munhoz de Mello (Devido Processo Legal na Administração
Pública. p. 167- 168; Gomes Canotilho, que faz referência à “exigência de densidade suficiente na regulamentação
legal” (Direito Constitucional. p. 258);Luis Fernando de Freitas santos (A tipicidade no Direito Adminisatrtivo
Sancionador. p.263); Régis Fernandes de Oliveira (Infrações e Sanções Administrativas. p.23).
83
Nas palavras do jurista Edmir Netto de Araújo, “( ...) o ilícito é gênero, do qual os ilícitos penal, civil, contábil,
administrativo, tributário, fiscal, trabalhista, são espécies, conforme se considere a norma infringida”. In: O ilícito
administrativo e seu processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 24.
55
origina-se da violação das normas que protegem interesses essenciais da vida em uma
sociedade política e juridicamente organizada. 84
O Juiz Federal Edílson Pereira Nobre Júnior, seguindo critério formulado por
Guido Zanobini, adota a postura de que crime ou delito e infração administrativa são
distintos em sua essência, porque esta última não é tornada concreta pela função
jurisdicional, mas pelo Estado no desempenho de uma competência administrativa.
Embora admita a existência de diferença ontológica, que se situa na autoridade que
aplica a pena, não discorda que ambas estão no âmbito da manifestação punitiva do
Estado. 85
84
DE ARAÚJO, Edmir Netto. Op. cit., p. 189.
85
Op. cit., p. 128.
56
paralelamente às penas aplicadas pelo juiz, porque o exercício da autoridade deve ser
livre e desembaraçado, nos termos da decisão. 86
Para estes autores, resulta óbvio que no sistema jurídico espanhol o direito
sancionatório administrativo não se beneficia de menor exigência de condições e limites
do que os da sanção penal, porque se identificam em seus efeitos, sendo freqüentes
sanções administrativas com conteúdos mais aflitivos ou sanções maiores do que as
penais. 88
86
Real Decreto de Competencia de 31 de octubre de 1849. Os referidos autores citam Colmeiro, o
qul, mesmo reconhecendo tratar-se de funções próprias do poder judicial, justificou a decisão
com as seguintes palavras: “la independência de la Administración estaría comprometida si no
tuviese ninguna potestad coercitiva” (Op. cit., p. 160).
87
Artigo 25 da Constituição espanhola de 1978: “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que em el momento de producirse no constituyan delito, lata o infracción administrativa según la legislación vigente
em aquel momento”. Os juristas espanhóis também invocam o artigo 45.3 da Constituição espanhola para demonstrar
que o legislador constituinte remeteu ao legislador infraconstitucional a distribuição das penas em administrativas e
penais, nos seguintes termos: Art 45.3: “se estabelecerán sanciones penales o, em su caso, administrattivas contra
quienes atenten contra el médio ambiente”. Advertem, todavia, que resta um último núcleo irredutível, que são os
processos judiciais que podem resultar na aplicação de penas privativas de liberdade e de outros direitos civis e
políticos, critério estabelecido a partir da Constituição de 1978, em seu artigo 25.3. (Op. cit. 8ª ed., p. 161).
88
“(...) primero, porque uno y otro se identifican en sus efectos respecto del inculpado, que es lo sustancial, la
privación de bienes y derechos, no siendo infrecuente que la sanción administrativa tenga un contenido aflictivo
incluso superior al de las penas judiciales (multas superiores, mayores sanciones privativas de libertad, privación
de derechos, etc.; segundo, porque la circunstancia de que la sanción se imponga por la Administración sin legale
judicium, por mera decisión administrativa, no supone, como se comprende, una ventaja para el ciudadano, de
modo que pueda dispensar-se al poder sancionatorio de las garantías exigibles para imponer las penas judiciales,
sino antes, bien lo contrario, un gravamen superior, necesitado, si acaso, de mayores garantías previas. De esta
regla podrían, como mucho, excluir-se algunas sanciones de autoprotección administrativa, aunque en modo alguno
podría exigirse un principio general de excepción”. (Ibidem, p. 159-160).
57
e administrativos, aduz que: “Tal como os ilícitos penais e civis, a conduta será um
ilícito administrativo a depender da específica provisão legal que a positive”. O autor
cita ainda os espanhóis José Garberí Llobregat e Guadalupe Buitrón Ramizes como
adeptos dessa corrente. 89
89
Agências reguladoras independentes, poder econômico e sanções administrativas (reflexões iniciais acerca da
conexão entre os temas). Revista Trimestral de Direito Público - RTDP., p. 107.
90
Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados. São Paulo: Dialética, 1997, p. 17.
58
penais, restaurando a paz no ordenamento jurídico”. Acrescenta ainda que não se pode
dizer que as sanções administrativas preenchem os requisitos clássicos das funções
administrativas, sendo, inclusive, possível outorgar aos juízes essas tarefas
repressoras. Quanto à diferenciação sustentada nas normas de cultura, considera o
ilustre jurista não parecer razoável a distinção a partir dos valores tutelados ou da
imoralidade inerente a umas ou outras infrações, uma vez que valores éticos podem e
devem ser protegidos pelo direito administrativo. 91
91
Direito administrativo sancionador, p. 103-104.
92
. Eduardo Rocha Dias cita também Franck Moderne como defensor do critério formal. (Op. cit., p. 17).
93
Infrações e sanções administrativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 32 e ss.
94
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha: “Não se confundem a sanção administrativa e a penal. Esta visa punir
atos contrários aos interesses sociais e aquela aos da atividade administrativa. A distinção está no fundamento da
responsabilidade, tendo em vista o bem jurídico ofendido. Dada a diversidade do fundamento jurídico da punição,
pode o infrator se sujeitar a ambas, sem que ocorra o bis in idem, levadas a efeito por órgãos distintos: da
Administração Pública e do Poder Judiciário. Esta faz coisa julgada e aquela não. É o direito positivo, entretanto, que
estrema os atos considerados de ilícito administrativo e penal, dentro de uma zona de limite”. In: Princípios gerais
de direito administrativo. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 561-562.
59
E nessa linha é a postura adotada por Celso Antônio Bandeira de Mello, que,
dedicando capítulo específico às sanções administrativas em sua obra Curso de Direito
Administrativo, enfatiza o critério formal ao afirmar que a natureza administrativa da
infração é reconhecida pela natureza da sanção, que, por sua vez, é reconhecida pela
autoridade competente para impô-la, alertando que não há que se cogitar de distinção
substancial entre infrações e sanções administrativas e infrações e sanções penais,
sendo que o que as aparta é a autoridade competente para impor a sanção. 95
95
Curso de direito administrativo, p. 813.
96
Op. cit. p. 36-37.
60
97
FIGUEIRDO, Marcelo. “A absolvição por falta de provas não repercute na esfera administrativa, na qual só tem
relevância quando fundada nos motivos acima expostos, quais sejam, negativa do fato ou da autoria. Da mesma
forma, recorde-se que nem mesmo a prescrição ou absolvição criminal podem influenciar na exclusão do ilícito
administrativo”. In: Probidade administrativa: comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo:
Malheiros, 1998, p. 66.
98
Op. cit., p. 562.
99
Op. cit., p. 18.
61
com penas mais severas do que as estabelecidas para ilícitos penais e com graves
repercussões sobre a sociedade como um todo.
Por tudo o que foi visto, acatamos as razões daqueles que afastam a
existência de distinção ontológica e nos filiamos à corrente que adota o critério formal
de distinção, o que, como temos apontado em várias oportunidades, implica
conseqüências relacionadas aos princípios incidentes e ao procedimento sancionatório,
tendo em vista que a inexistência de diferenças qualitativas, a princípio, implicaria a
incidência dos princípios que regem o direito penal para as sanções administrativas.
Embora a discussão não seja meramente acadêmica, trazendo inúmeros elementos de
reflexão, é fato que a natureza da conduta importa mais ao legislador, que estabelecerá
o regime da infração e a sanção decorrente, definindo assim o regime jurídico a ser
observado em cada situação.
100
Nesse aspecto, Fábio Medina Osório conclui que: “Na comparação dos elementos entre as infrações penais e
administrativas, haveria uma substancial identidade entre os ilícitos penais e administrativos. Prova dessa inegável
realidade seria o fato de que o Legislador ostenta amplos poderes discricionários na administrativização de ilícitos
penais ou na penalização de ilícitos administrativos. Pode um ilícito ser penal e no dia seguinte amanhecer
administrativo ou vice-versa. Não há um critério qualitativo a separar esses ilícitos e tampouco um critério
rigorosamente quantitativo, porque algumas sanções administrativas são mais severas do que as sanções penais”.
(Op. cit., p. 104).
62
Fábio Medina Osório, na obra já citada, diz que vigora fortemente a idéia de
que o Estado possui um único poder punitivo, sendo a mais importante conseqüência
dessa suposta unidade de ius puniendi a aplicação de princípios comuns ao direito
penal e ao direito administrativo, reforçando-se as garantias individuais. Esse mesmo
autor ensina que a doutrina majoritária européia, sobretudo a espanhola, sustenta não
haver diferenças substanciais entre normas penais e administrativas sancionadoras,
citando, dentre outros, Sergio-Espejo Martinez, quando afirma que:
101
Sobre uma visão crítica a respeito da unitária pretensão punitiva do Estado, leia-se Alejandro Nieto. Derecho
administrativo sancionador. 2ª ed. ampl. Madrid: Tecnos, 1994, p. 80-81. Ver RJ 1996\4480, Sentencia de
17.05.1996, Recurso 5810/1992, Tribunal Supremo español, Sala 3.ª, Sección 4.ª, Rel. D. Rafael Fernández
Montalvo. Teor do jugado: “El artículo 25 de la Constitución donde se reconoce implícitamente la potestad
administrativa sancionadora, tiene como soporte teórico la negación de cualquier diferencia ontológica entre
sanción e pena. Ahora bien, esta equiparación de la potestad sancionadora de la Administración y el ius puniendi
del Estado tiene su antecedente inmediato, su origen y partida de nacimiento en la “doctrina legal” de la vieja sala
Tercera del Tribunal Supremo, cuya Sentencia de 9 febrero (RJ 1972\876)inició una andadura muy progresiva y
anticipó lúcidamente con los materiales legislativos de la época, planteamientos y soluciones ahora consolidadas.
63
En efecto, en esta decisión histórica, como así ha sido calificada, en esto auténtico leding case se decía, con clara
conciencia de su alcance, que “las contravenciones administrativas no pueden ser aplicadas nunca de un modo
mecánico, con arreglo de la simple enunciación literal, ya que se integran en el supra-concepto del ilícito cuya
unidad sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenoménicas, entre las cuáles se
encuentran tanto el ilícito administrativo como el penal”. Tal razonamiento se utilizo también por la misma Sala
para distintas finalidades y en relación con otras facetas de la potestad sancionadora en varias sentencias
posteriores, mientras que en muchas más se da por supuesta esta premisa. Y el Tribunal Supremo añadía, ya
entonces “ambos ilícitos exigen” un comportamiento humano, positivo o negativo una antijuricidad, la culpabilidad,
el resultado potencial o actualmente dañoso y la relación causal entre este y la acción; por un tanto resulta claro
que las directrices estructurales del ilícito tienden, también en el ámbito administrativo, a conseguir la
individualización de la responsabilidad y vedan simétricamente cualquier veleidad de crear una responsabilidad
objetiva o basada en la simple relación de una cosa, a título de propiedad o posesión, como consecuencia de su
dimensión personal. Esta progresiva andadura jurisprudencial encontró eco en otros ámbitos supranacionales e así
el Tribunal de Derechos Humanos del Consejo de Europa, con sede en Estrasburgo, se pronuncio en el mismo
sentido cuatro años después. La Sentencia de 8 junio 1976, adoptada por el Pleno (caso Engel) se abre con una
advertencia preliminar: El convenio no impide que cada Estado pueda eligir entre el uso de la potestad penal
(judicial) y la sancionadora o disciplinaria (administrativa), sin que la calificación del ilícito como delito o
infracción sea decisiva al respecto, para evitar que al socaire de tal opción puedan eludirse las garantías
establecidas en el Convenio. El concepto de materia penal – según el Tribunal – está dotado de autonomía y en su
virtud hay que atener con preferencia a la verdadera naturaleza de la contravención, conectada por supuesto a la
sanción que se le asigne. El Derecho Penal y el Administrativo, en este aspecto, non son compartimientos estancos
y, por ello, la despenalización de conductas para tipificarlas como infracciones, cuya naturaleza intrínseca es la
misma, no puede menoscabar los derechos fundamentales o humanos del imputado o acusado. A esta primera
decisión seguirán algunas más 21 de febrero (caso Otzurk) y 2 de junio de 1984 (Caso Campbell y Fell) y 22 de
mayo de 1990 (caso Weber). Una vez promulgada la Constitución, resulta claro que su artículo25, donde se
reconoce implícitamente la potestad administrativa sancionadora tiene como soporte teórico la negación de
cualquier diferencia ontológica entre sanción y pena”.
102
Op. cit., p. 128.
64
103
Direito administrativo sancionador, p. 129.
104
São as suas palavras: “Decir que dos fenômenos son iguales em la realidad no significa necesariamente que
hayan de tener el mismo régimen jurídico”.Derecho administrativo sancionador. 2ª ed. Madrid: Tecnos, 1994, p.
151.
65
Indica a definição feita por Suay Rincón como uma síntese correta dos
debates sobre o tema até o início da década de 90 e que, segundo ele, sinaliza quatro
elementos fundamentais, numa dimensão tipicamente européia: (a) autoridade
administrativa (elemento subjetivo); (b) efeito aflitivo (elemento objetivo), que se
subdivide em dois tópicos: (b1) privação de direitos preexistentes e (b2) imposição de
novos deveres; (c) finalidade repressora (elemento teleológico), que consiste na
repressão de uma conduta e restabelecimento da ordem jurídica; e (d) natureza
administrativa do procedimento (elemento formal).
Embora Fábio Medina Osório aponte essa proposta como a que vigora
atualmente de forma majoritária em nosso país, pessoalmente considera que ela
padece de vício substancial, relacionado ao próprio conceito de direito administrativo
nos cenários de jurisdição dual, de forma que o conceito europeu não pode ser aplicado
ao modelo brasileiro, que deve percorrer caminhos próprios. 105
105
Definição de Suay Rincón: “cualquier mal infligido por la Administración a um administrado como consecuencia
de uma conducta ilegal a resultar de um procedimiento administrativo y com uma finalidad puramente
represora”.Op. cit., p. 82-84.
66
106
A definição apresentada pelo autor é a seguinte: “Consiste a sanção administrativa, portanto, em um mal ou
castigo, porque tem efeitos aflitivos, com alcance geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administração
Pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado,
jurisdicionado, agente público, pessoa física ou jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o
estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou
disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do Direito Administrativo. A finalidade repressora, ou punitiva,
já inclui a disciplinar, mas não custa deixar clara essa inclusão, para não haver dúvidas”. Ibidem, p. 84-104.
107 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo & FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 8. ed.
Madrid: Civitas. Em espanhol:”Por sanción entendemos aqui um mal inflingido por la Administración a um
administrado como consecuencia de uma conducta ilegal. Este mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá siempre en
la privación de un bien o de un derecho, imposición de una obligación de pago de una multa.”p. 55.
67
instituição, termina por proteger a ordem geral, tendo sempre, ainda que minimamente,
repercussão externa.
Daniel Ferreira, por sua vez, entende que a função precípua da sanção não é
impor castigos, mas sim, num primeiro e mais elevado plano, garantir a eficácia das
normas de conduta previamente reguladas. 110
108
Direito administrativo sancionador, p. 162.
109
Curso de direito administrativo, p. 814-815.
110
Op. cit., p. 15.
111
Op. cit., p. 18.
112
Nesse aspecto, é interessante refletir acerca das penas contempladas na chamada lei de improbidade
administrativa (Lei Federal nº 8.429/92), que gerou enorme celeuma por ocasião de sua publicação, encontrando-se
atualmente pacificado que as sanções por ela estabelecidas não possuem natureza penal. Tais penas são aplicadas
pelo Poder Judiciário no exercício da função típica jurisdicional e não administrativa. Não obstante, alguns juristas, a
exemplo de Fábio Medina Osório, defendem sua natureza administrativa, e nesta medida seria a aplicação de pena
69
administrativa pelo Judiciário no exercício de sua função jurisdicional e não de função atípica administrativa. As
razões expostas pelo autor podem ser examinadas no tópico. Op. cit., p. 169-177.
70
E é nesse sentido a observação feita pelo Ministro Eros Roberto Grau, que,
mesmo adotando posição mais flexível em relação ao alcance do disposto no artigo 5º,
II, da Carta Magna - dispositivo que, no seu entender, consagra o princípio da
legalidade em termos apenas relativos -, ressalva que, dentre outras, a matéria que
cuida da imposição de crimes é uma das situações em que a Constituição faz referência
ao princípio da legalidade em termos absolutos. 114
113
Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados, p. 38.
114
Op. cit., p. 184.
71
matérias em que o princípio da legalidade deve ter força absoluta, e que a integração
não pode ocorrer quando levar à imposição de sanções. 115
(...) não melhora a situação o fato de o decreto ser editado com base em
lei estipulando ‘o regulamento preverá as infrações e sanções aplicáveis
para realizar os objetivos da presente lei’. Tal significaria delegação de
poder legislativo, gravosa ao princípio da Separação dos Poderes (CF.
117
art. 2º).
Ainda nesse sentido, Vicente Ferrer Correia Lima, ao tratar do tema inquérito
administrativo, manifesta-se da seguinte maneira:
115
“Há matérias, entretanto, em que o princípio da legalidade teria força absoluta (estrita legalidade), como por
exemplo, nas prestações pessoais ou patrimoniais. Tais atos de imposição devem ser respaldados em lei expressa.” E
também não sem advertir que o tema deve ser tratado com grande cautela, a ilustre jurista admite a possibilidade de
integração no direito administrativo em três situações: diante de norma estreita ou insuficiente, diante de ausência de
norma (faltante) ou diante de norma incompleta, havendo a possibilidade da aplicação da analogia para deduzir qual
atitude deve ser adotada, trazendo-se a norma de outra ou outras já existentes. Cita Linares, no sentido de que tais
conclusões podem ser extraídas de seus ensinamentos. (Op. cit., p. 45-46).
116
Op. cit., p. 36.
117
Op. cit., p. 81.
118
Ensaio jurídico sobre o processo ou inquérito administrativo. Brasília:DASP, 1969, p. 93-94.
72
Cremos que o princípio estatuído no artigo 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna
- “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”-,
tem absoluta aplicabilidade no âmbito das sanções administrativas, ou seja, não há que
se falar em possibilidade de punir, sem a prévia existência de previsão normativa.
119
Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 452.
120
Integração e interpretação das normas processuais disciplinares. In: Teoria e prática do processo administrativo
disciplinar. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 29.
121
A lei estadual de processo administrativo, Lei n.º 10.177/98, adotando o princípio da estrita legalidade,
estabeleceu em seu artigo 6º, inciso II, que somente lei poderá prever infrações e prescrever sanções.
73
122
Antonio Carlos Alencar Carvalho cita posição de Vicente Ferrer Correia Lima sobre tipicidade: “ Somente são
punidas, penal e administrativamente, as infrações que estiverem, especifica ou genericamente, caracterizadas nos
respectivos diplomas legais, isto é, no Código penal, no Estatuto dos Funcionários ou leis correlatas. Nem ao Juiz,
nem à autoridade administrativa, é permitido instituir crimes, faltas e penas.(grigo nosso). In Contagem dos prazos
prescricionais da lei penal para punições disciplinares de servidores públicos. p. 168.
123
A defesa nas sanções administrativas. Revista Forense. v. 298. Rio de Janeiro, Maio/Jun. 1987, p. 103.
74
que as faltas mais graves sejam reguladas da forma mais precisa possível em tipos
disciplinares, podendo-se deixar margem maior à discricionariedade administrativa para
as condutas sujeitas a penas mais leves. Para ele, a tipicidade deve ser exigida para
penas mais severas, para subtrair da autoridade administrativa margem ao arbítrio no
manejo abusivo no poder de punir.
Admite, ainda, a existência de lei que crie infrações disciplinares com tipo
aberto, mas assevera que não é essa a tendência dos estatutos pátrios, que tipificam
as condutas passíveis de penalidade demissória em modelos hipotéticos com
elementos precisos, que rendem pequena margem para a discricionariedade, sendo,
portanto, infrações de conteúdo preciso. 124
124
CARVALHO,Antonio Carlos Alencar . A & C R. de Direito Administrativo. ano 6. nº 26. Belo Horizonte,
Out./Dez. 2006, p.169-171.
125
Não trataremos do tema relacionado às relações de sujeição especial, considerando que o trabalho está voltado à
análise das sanções aplicadas pelo Tribunal de Contas, cujas relações estão situadas no âmbito da sujeição geral. Em
linhas gerais, das lições extraídas dos ensinamentos dos doutrinadores que se dedicaram ao tema, como Renato
Alessi, Adolfo Carretero Perez e Guido Zanobini, vemos que a diferença apontada decorre de um regime de dever
75
De tudo o que até aqui foi dito, não parece restar dúvida sobre a incidência
do princípio da reserva legal para a instituição de sanções administrativas, por se tratar
de matéria que interfere no âmbito da liberdade dos indivíduos, cuja censura consiste
na aplicação de penalidades administrativas que somente poderão ser criadas por lei
específica. Seria a legalidade como exigência do monopólio de lei formal.
geral (sujeição geral) que atinge a todos, e de um regime decorrente de uma relação jurídica especial, que atinge
somente as partes (sujeição especial). Para Carretero Perez o regime geral tem origem no próprio ordenamento
jurídico dirigido a todos, sem distinção, ao passo que no regime de especial sujeição os deveres não são gerais e
decorrem de uma relação jurídica estabelecida entre o sujeito e a Administração. Para Zanobini, os deveres gerais
decorrem imediatamente do ordenamento jurídico e ensejariam as penas de polícia, e os deveres especiais decorrem
de um vínculo que coloca os particulares e a Administração em uma relação nova, dando ensejo às sanções
disciplinares..Conforme citação de DANIEL, Ferreira. Sanções administrativas. São Paulo, Malheiros, 2001. p. 35-
37, apud ZANOBINI, Guido. Le sanzioni amministrative. Torino, Fratelli Bocca Editori, 1924 e PEREZ, Adolfo
Carretero, e SANCHEZ, Adolfo Carretero. Derecho administrativo sancionador. Madrid., Editoral Revista de
Derecho Privado, 1992.
76
que “(...) só mediante leis claras, precisas e uniformes os direitos devem ser protegidos,
os deveres estabelecidos e as ações danosas castigadas”. 126
126
História de los derechos fundamentales. p. 159/160.
127
O princípio da segurança jurídica em face das reformas constitucionais. p. 191- 192
77
Desta feita, concluímos que, de fato, nosso ordenamento jurídico exige que o
princípio da legalidade tenha o mesmo alcance em matéria de sanções administrativas
daquele conferido ao direito penal, a exemplo do que ocorre na Espanha, e que a
aceitação das normas que descrevem os ilícitos de forma apenas genérica não afastam
necessariamente o princípio da tipicidade, o que ocorreria apenas se a generalidade
fosse tal, que não conferisse aos indivíduos a possibilidade de saber de antemão quais
são as condutas vedadas pela lei e as respectivas sanções, situação esta não passível
de aceitação, pois acarretaria na impossibilitação do direito de defesa.
128
Erro de Tipo & Erro de proibição: Uma análise comparativa.São Paulo: Saraiva. p. 11-12.
129
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo & FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo., p. 165.
No original: (...) “la Ley ha de haber determinado de manera previa qué ‘acciones u omisiones’ en concreto
constituyen ‘infracción administrativa’, lo que excluye cláusulas abiertas o indeterminadas (...) Esta técnica
genérica de calificación del ilícito volatiza el rigor el principio de tipicidad, que exige determinaciones más
acotadas y precisas y no una remisión en blanco que pueda llenar cualquier norma mínima, a la cual queda así
confiada la delimitación del espacio de lo ilícito y de lo prohibido o sancionable, con violación del principio de
legalidad formal”.
79
Mas, como se denota, a afirmação vai além, pois nela também está contida a
impossibilidade da existência de cláusulas abertas ou indeterminadas em matéria
sancionatória.
mencionado diploma legal, pondera que a lei não pode remeter a Administração a
faculdade de escolher quando e como aplicar as sanções ali previstas, porque isso
ofenderia o princípio da legalidade, uma vez que não estão explicitadas as condições
de imposição. 132
Em face dessa afirmação, e do fato de que a maior parte das infrações não é
definida com precisão, segundo a jurista, fica a maior parte das infrações sujeita ao
juízo discricionário administrativo em cada caso concreto. Por esse entendimento,
destaca a importância do princípio da motivação do ato punitivo pela autoridade, porque
só assim ficará demonstrado o correto enquadramento da falta e a dosagem adequada
da pena. 133
132
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 622.
133
. Op. cit., p. 515. Cretella Jr. adota o mesmo entendimento de Maria Sylvia, afirmando o seguinte: “Como a falta
administrativa é atípica, diversamente do que ocorre, no campo penal, em que vigora o princípio da tipicidade,
também a respectiva sanção é elástica, ficando na dependência do poder discricionário da Administração”.Prescrição
da falta administrativa. p. 66.
81
administrado acerca das condutas repelidas pelo Direito e das respectivas sanções,
afastam a incidência desse princípio.
Não são poucos os juristas que se filiam à corrente que defende a incidência
do princípio da tipicidade no âmbito administrativo, e nesse sentido Régis Fernandes de
Oliveira rebate a postura de Maria Sylvia, afirmando que para a identificação da
infração administrativa impõe-se, além da antijuridicidade, o tipo, que define como “(...)
o conjunto de elementos de comportamento punível previsto na lei administrativa”. E
afastando a discricionariedade conferida por Maria Sylvia, assevera que o juízo de valor
a ser empregado pelo julgador não caracteriza a dispensa do princípio da tipicidade,
asseverando que: “ A descrição da infração deve estar prevista em lei ou em
regulamento, quando a hipótese normativa for genérica, incumbindo à
Administração limitar as probabilidades fáticas.” 134(destaque nosso)
134
Infrações e sanções administrativas. p. 20.
82
135
Segundo o Ministro do STF existe a viabilidade de decisão à margem da lei, “(...) porque à lei é indiferente a
escolha que o agente da Administração vier a fazer. Indiferente à lei, estranhas à legalidade, não há porque o Poder
Judiciário controlar essas decisões.” RMS nº 24.699/DF
136
Op cit. p. 22
83
Afirma ainda o autor que não basta a definição da ação ou omissão proibida,
devendo ocorrer também a definição das conseqüências de seu descumprimento,
sendo necessária a predeterminação normativa de todas as condutas e respectivas
sanções, porque na aplicação da pena não há espaço para juízo de conveniência e
oportunidade. 138
Dessa opinião não discrepa Rafael Munhoz de Mello, para quem a lei não
pode criar figuras ilícitas imprecisas e elásticas que não permitam o prévio
conhecimento de qual conduta o legislador quis proibir. Diz o jurista, defendendo a
incidência do princípio da tipicidade, que “Para que a tipicidade seja cumprida, a norma
137
Agências reguladoras independentes, poder econômico e sanções administrativas (reflexões iniciais acerca da
conexão entre os temas). RTDP, nº 41. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 112.
138
Ibidem, p. 113.
84
deve conter densidade suficiente, é dizer, deve prever todos os elementos essenciais à
configuração do ilícito, bem como definir a sanção que lhe corresponde”. 139
Carlos Ari Sundfeld assevera que no Estado de Direito a lei deve traduzir
padrão de referência que cientifique antecipadamente as pessoas das conseqüências
de seus atos. Invocando Geraldo Ataliba, transcreve que:
139
Sanção administrativa e princípio da legalidade. In: FIGUEIREDO, Lúcia Valle (Coord.). Devido processo legal
na administração pública., p. 168.
140
Direito administrativo ordenador, p. 81.
141
Curso de direito administrativo, p. 665-674.
85
porém, que exigir uma precisão absoluta constitui um desígnio irrealista, bastando,
porem, verificar se é possível estabelecer com certeza um nexo entre a conduta
descrita e a punição aplicável.” 142
142
Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados, p. 39.
143
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed. São Paulo:
Dialética, 2001, p. 622.
86
144
RMS nº 24.699/DF.
145
Princípios básicos de direito penal. p. 125
87
Cumpre salientar que o mesmo autor, citando Nieto, admite que a tipificação
pode ser bastante flexível, mas não ao ponto de permitir que sejam criadas figuras de
infração que supram as imprecisões da norma por ocasião de sua aplicação.
146
Infrações e Sanções Administrativas, p. 24.
147
Sanção Administrativa e princípio da legalidade. p.164/179.
88
Por tal razão defendemos que deverão ser alcançadas por outras vias,
indispensáveis para conferir a segurança. Uma delas é o momento de aplicação da
pena, que será tratado em item específico, procedimento a ser conduzido de forma a
conferir a segurança e direitos assegurados na Carta Magna aos acusados em geral. A
viabilidade da descrição mais abrangente dando a possibilidade da busca da decisão
mais adequada faz com que o controle se torne mais sofisticado e impõe rigor no
procedimento. Os regulamentos também podem cumprir esse papel, sem criar ilícitos
novos, mas sim, aclarar, exemplificar, conferindo maior segurança.
A nós parece que o que não deve se admitir é que a lei genérica não seja
regulamentada para o fim de esclarecer os indivíduos quanto às condutas que cabem
no tipo genérico estabelecido, o que normalmente ocorre por ocasião da aplicação das
sanções. O regulamento que desborde dessa orientação será passível de controle pelo
Judiciário, situação que amplia a segurança dos indivíduos.
§ 1º...
Vemos aqui que a lei deixa larga margem de atuação subjetiva, permitindo
que a Administração analise se é aconselhável ou não a cassação, segundo critérios
não estabelecidos ou especificados na lei. Nessa situação, o agente competente para
aplicar a penalidade vai valorar o caso concreto e definir se deve ou não cassar a
licença, interditar ou suspender a atividade, conforme autorizado pela lei.
Um segundo exemplo está disposto no artigo 104, inciso II, da Lei Orgânica
do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, quando dispõe que:
Art. 104 – O Tribunal de Contas poderá aplicar multa de até 2.000 (duas
mil) vezes o valor da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo (UFESP)
ou outro valor unitário que venha a substituí-la, aos responsáveis por:
I-...
II- ato praticado com infração à norma legal ou regulamentar.
A lei, por seu caráter genérico e impessoal, não teria mesmo condições de
especificar todas as condutas e respectivas sanções, mas em matéria de sanção
administrativa, pelo fato de se tratar de uma das formas mais gravosas de atuação da
Administração, há de existir uma preocupação maior com a descrição da conduta tida
por ilegal, ainda que não de forma exaustiva e absolutamente detalhada.
148
Infrações e sanções administrativas., p. 73.
93
149
Tratado de derecho penal. p. 136/137.
150
RMS 24.699/DF– 1ª Turma. Supremo Tribunal Federal. DJ 01.07.2005. Ementário nº 2198-2.
94
jurídicas respectivas, de forma que as leis que conferem espaço muito amplo para a
determinação da pena também resvalam no princípio da lei em sentido estrito.
95
CAPÍTULO III
O TRIBUNAL DE CONTAS
151
BONAVIDES,Paulo. Ciência Política. 10ª edição. Malheiros. São Paulo. 1999. p.146.
96
Por essa razão, consideramos que poucas instituições possuem papel tão
relevante e indispensável como aquela criada com o objetivo primordial de fiscalizar e
controlar os gastos públicos. Roque Citadini salienta que:
152
CITADINI,Antônio Roque. O Controle Externo da Administração Pública, p.12.
97
153
PETIAN, Angélica. O controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos pelos Tribunais de Contas.
Fórum Administrativo, Direito Público. ano 7. nº 74. Belo Horizonte: Fórum, Abr. 2007, p. 17-29.
98
154
Curso de direito constitucional positivo. p. 753.
99
155
História constitucional do Brasil. 3ª ed. Rio de Jaeiro: Paz e Terra, 1991. p.331
156
Op. cit., p.753.
100
157
O direito brasileiro adotou o sistema de jurisdição una, possuindo o Judiciário o monopólio do controle
jurisdicional, de forma que o controle externo também é exercido pelo Poder Judiciário que por força do disposto no
artigo 5º, XXXV é o único Poder competente para apreciar com força de coisa julgada a lesão ou ameaça a direitos
individuais ou coletivos.
101
158
O controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos pelos Tribunais de Contas. Fórum
Administrativo p. 17- 29.
159
MENDAUAR, Odete: “Se a função é de atuar em auxílio ao legislativo, sua natureza, em razão das próprias
normas da Constituição é a de órgão independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos três poderes. A nosso
ver, por conseguinte, o Tribunal de Contas configura ´instituição estatal independente´.”In Controle da
Administração Pública. p.140. Em sentido semelhante, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes cita manifestação do Ministro
Celso de Mello: “(...) como o Texto maior desdenhou designá-lo Poder, é inútil ou improfícuo perguntarmo-nos se
seria ou não um Poder. Basta-nos uma conclusão ao meu ver irrefutável: o Tribunal de Contas, em nosso sistema, é
um conjunto orgânico perfeitamente autônomo”.In Tribunais de Contas: Enquadramento na estrutura tripartite dos
poderes. Revista Fórum Administrativo. p.6527.
160
As atribuições do Tribunal de Contas da União são agrupadas por José Afonso da Silva da seguinte forma: “(1)
emissão de parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, dentro do prazo de
sessenta dias a contar de seu recebimento;(2) julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo Pode Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade
de que resulte prejuízo ao erário público; não se trata de função jurisdicional, pois não julga pessoas nem dirime
conflitos de interesses, mas apenas exerce um julgamento técnico das contas; (3) apreciação para fins de registro, da
“legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargos de provimento em
comissão, bem como as das concessões de aposentadoria, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores
que não alterem o fundamento legal do ato concessório”, que significa “apreciar para fins de registro?” Por certo que
isso não há de ter sentido puramente cartorário. O texto significa que, se os atos forem ilegais, recusa o registro,
102
assinará prazo para que o órgão ou entidade competente adote as providências necessárias ao exato cumprimento da
lei (art 71,IX), corrigindo e invalidando os atos viciados; (4) inspeção e auditoria de natureza contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de
comissões Técnicas ou de inquérito, nas unidades administrativas de todos os Poderes, quer da administração direta
ou indireta, assim como nas fundações e sociedades instituídas ou mantidas pelo Poder Público; (5) fiscalização das
contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta,
nos termos do trabalho constitutivo, assim como da aplicação de qualquer recurso repassado pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao distrito Federal ou a Município; (6)
prestação de informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas ou Comissões, sobre
fiscalização de sua competência e sobre resultados de inspeções ou auditorias; (7)aplicação de sanções previstas em
lei aos responsáveis, no caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas; (8) assinação de prazos a órgãos
ou entidades para providências necessárias ao exato cumprimento da lei, quando verifique ocorrência de ilegalidade
de atos ou procedimentos sob seu controle; (9)sustação da execução de ato impugnado, se não tomadas, no prazo
assinado,as providências para a correção das ilegalidades e irregularidades, comunicando a decisão à Câmara dos
Deputados e ao Senado Federal; (10) representação à autoridade competente sobre irregularidades ou abusos
apurados; (11) elaboração de relatório trimestral e anual a ser encaminhado ao Congresso Nacional, conforme consta
do art.71,§ 4º. (In: Curso de direito constitucional positivo. p. 755-756).
103
161
Dentre eles podemos citar Jorge Ulisses Jacobi, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Aires Brito, o
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Roque Citadini e Jarbas Maranhão, Conselheiro do
Tribunal de Contas da União. Jorge Ulisses Jacobi: o princípio da unidade de jurisdição sofre abrandamento pela
própria Constituição, que admite a competência privativa (quanto ao mérito, aspectos processuais podem ser
submetidos ao Judiciário) das cortes de contas para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
bens e valores públicos.In: Tribunais de Contas do Brasil. p. 143. .Min. Carlos Aires Brito: a função jurisdicional do
Estado é competência exclusiva do Poder Judiciário. (...) Algumas características de jurisdição, no entanto,
permeiam os julgamentos a cargo dos Tribunais de Contas. Primeiramente, porque os Tribunais de Contas julgam
sob o critério exclusivamente objetivo. Segundamente, porque o fazem com a força ou a irretratabilidade que é
própria das decisões judiciais com trânsito em julgado. Isto, quanto ao mérito das avaliações que as Cortes de Contas
fazem incidir sobre a gestão financeira, orçamentária, patrimonial, contábil e operacional do Poder Público. Não,
porém, quanto aos direitos propriamente subjetivos dos agentes estatais e das demais pessoas envolvidas nos
processos de contas, porque aí prevalece a norma constitucional que submete à competência judicante do Supremo
Tribunal Federal a impetração do hábeas corpus, mandado de segurança e hábeas data contra o TCU (Art. 102, inciso
I, alínea d)...” In: O regime constitucional dos tribunais de contas. Revista Diálogo Jurídico. ano I. nº 9.
Salvador/Bahia, Dezembro de 2001, p. 8. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br, acesso em agosto de
2007. Conselheiro Roque Citadini: No caso de países como o Brasil, onde existe o monopólio de jurisdição com os
órgãos do Judiciário, as decisões dos Tribunais de Contas, são normalmente questionadas apenas quando não tiver
sido obedecido o direito de defesa pelo órgão de fiscalização das contas ou contiverem ilegalidade manifesta. A regra
é a de que o conteúdo da apreciação de contas não tenha revisão – exceto nos casos citados – até porque, como
afirmava Seabra Fagundes, tendo os Tribunais de Contas competências precisas e fixadas pela Constituição para
exercer o controle e fiscalização das contas públicas e o fazendo na forma da lei, não há porque o Judiciário fazê-lo
em autêntico ‘bis in idem’.In: RIBEIRO Manuel: “O Tribunal de Contas tem funções jurisdicionais e pratica
atividades próprias do Poder Judiciário. (...) As suas decisões não podem voltar a ser apreciadas na esfera judicial” In
Revista de Direito Administrativo n º 68. Atividade jurisdicional do Tribunal de Contas. Abr/jun. 1962. p. 52.
Seabra Fagundes: “O Tribunal de Contas não é simples órgão administrativo, mas exerce uma verdadeira judicatura
sobre os exatores, os que têm em seu poder, sob sua gestão, bens e dinheiros públicos”. In: O Controle dos atos
administrativos pelo Poder Judiciário. E Ed. Rio de janeiro. Forense, 1984.
104
162
Defendem a natureza administrativa das decisões do Tribunal de Contas, diante do princípio da unidade de
jurisdição, dentre outros, Luciano Ferraz, Lúcia Valle Figueiredo, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Odete
Medauar, Cretella Jr., Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Mario Mazagão. Na mesma linha, mas invocando o princípio
da Separação dos Poderes, defende Luiz Roberto Siqueira Castro.
163
Curso de Direito Administrativo. 8ª edição. Malheiros. 2006. p.368.
164
RTCERJ. ano 18, nº 38 ,Out/Dez, 1997, p.46.
105
(...) embora o dispositivo fale em ‘julgar’ (inciso II do art. 71), não se trata
de função jurisidicional, porque o Tribunal apenas examina as contas
tecnicamente, e não aprecia a responsabilidade do agente público, que
é de competência exclusiva do Poder Judiciário; por isso se diz que o
julgamento das contas é uma questão prévia, preliminar, de
competência do Tribunal de Contas, que antecede o julgamento do
165
responsável pelo Poder Judiciário.
165
Direito administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 615.
166
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Tribunais de Contas:natureza, alcance e efeitos de suas funções.
RDP nº 73. São Paulo. Ed. RT. p. 182
167
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 31, § 4º proibiu expressamente a criação de Tribunais, Conselhos
ou Órgãos de Contas Municipais
106
168
Nesse sentido, Maximo Severo Giannini, ao agrupar a função de controle por gêneros, como: controle técnico,
contábil, de gestão, de eficiência ( que considera uma espécie limitada ao controle de gestão, e de inspeção, este de
natureza formal, comenta o seguinte: “La tendenza odierna è nel senso dellábbandono dei controlli formali, che sono
molto costosi e danno risultati non sempre validi, e di preferire i controlli tecnici e di gestione, per i quali tuttavia si
è ancora allá ricerca di modelli soddisfacenti”. Istituzioni di Diritto Amministrativo. p. 51/52.
107
169
O controle da gestão pública. p. 328
108
170
O regime constitucional dos tribunais de contas. Revista Diálogo Jurídico. ano I. nº 9. Salvador/Bahia, Dezembro
de 2001, p. 6.
171
O Tribunal de Contas da União e o controle da administração pública. p.13
109
172
Direito e Razão. p. 297.
110
173
BRITO DOS SANTOS, Carlos Frederico. Improbidade Administrativa: Reflexões sobre a Lei nº 8.429/92.
Editora Forense. Rio de Janeiro. 2007. p.2.
111
174
Não são poucos os autores que admitem e defendem que o Tribunal de Contas exerce função jurisdicional. Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes, que encampa essa tese, cita Frederico Pardini, que invoca o artigo 73 da Carta Magna
porque o dispositivo fala em “jurisdição em todo o território nacional”, como faz em relação ao STF e aos Tribunais
Superiores. Cita ainda, dentre outros, Seabra Fagundes, Roberto Rosas, Pinto Ferreira e Pontes de Miranda. In:
Tribunais de Contas do Brasil: Jurisdição e Competência. Editora Fórum. 1ª edição. 2003. p.138/146.
175
CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional. Rio: São Paulo: Freitas Bastos, 1956. v.2 ps.134/136.
112
apreciou a sua submissão à lei federal de processo administrativo, para concluir que
não está obrigado a se submeter à integralidade daquela lei. 176
176
BRASIL, Tribunal de Contas da União. Solicitação. Decisão 1020/2000 – Plenário. Processo nº TC-
013.829/2000-0. Relator: Ministro Marcos Vinícius Vilaça. Brasília, 29 de novembro de 2000. Diário Oficial da
União, Brasília, DF, 15 dez. 2000.
113
Convém lembrar que o Tribunal e Contas possui lei própria que disciplina
suas atribuições e atividades, de forma que a lei de processo administrativo incidirá
apenas de forma subsidiária. Nesse sentido é clara a lição de Celso Antonio Bandeira
de Mello, que assevera, em relação ao âmbito de incidência de lei de processo
administrativo, o seguinte: “É importante anotar que a lei em causa aplica-se apenas
114
177
Curso de Direito Administrativo. p. 491.
178
Tribunais de Contas no Brasil. p. 168
115
179
Coisa julgada :aplicabilidade a decisões do Tribunal de Contas da União. p. 33.
116
180
OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador, p. 10.
181
São os seguintes os dispositivos constitucionais que o autor arrola, insculpidos nos incisos do artigo 5º: III –
ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; XXXIX - não há crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; XLV
- nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido; XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a)
privação ou privação da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou
interdição de direitos; XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em casos de guerra declarada, nos termos do art.
84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII – a pena será cumprida
em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. (ibidem., p. 10).
182
Ibidem, p. 11.
117
183
Do processo legislativo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.277.
184
Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 76.
118
185
Em relação a esta questão o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho diz que o exemplo predileto dos
acusadores do controle de constitucionalidade é o que ocorreu nos Estados Unidos da América, quando durante a
primeira parte do New Deal, a Suprema Corte Americana atuou de forma claramente prepotente. In: Do processo
legislativo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 277.
119
186
Reclamação nº 2138. DF. Relator Min. Nelson Jobim. Voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa.
187
Constituição e governabilidade: ensaio sobre a (in)governabilidade brasileira. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 89.
122
188
Reclamação nº 2138. DF. Relator Min. Nelson Jobim. Voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa.
124
Cumpre lembrar, a afirmação de que nosso sistema jurídico exige que a lei
minimamente descreva as condutas censuradas e respectivas sanções, de forma a
garantir a antecipada ciência dos indivíduos, e com isso resguardando em sua plenitude
o direito de defesa. Todo indivíduo deve ter a possibilidade de saber antecipadamente
se sua ação é punível ou não antes de praticá-la.
Podemos constatar que, nos casos das sanções aplicáveis pelo Tribunal de
Contas, tanto pelos contornos conferidos pela Constituição Federal, quanto pela
descrição das infrações na Lei Orgânica do TCU, a exemplo de grande parte das
normas que definem ilícitos administrativos, que a adequação do ilícito na maioria das
situações dependerá de outra norma – financeira, orçamentária, etc.
189
Eduardo Rocha Dias cita Alejandro Nieto quando o jurista espanhol alerta para as diferenças e peculiaridades do
mandato de tipificação em sede de direito administrativo sancionador e em sede de direito penal: “ O Tribunal
Constitucional Espanhol, a propósito, na sentença 219/89, já considerou legítima a remição a outras leis para
complementação do tipo da infração: `No vulnera la exigencia de lex certa la remissión que el precepto que tipifica
lãs infraciones realice a otras normas que impongan deberes y obligaciones concretas de includible cumplimiento
de forma que su conculcación se asuma como elemento definidor de la infración sancionable misma, siempre que
sea asimismo previsible, com suficiente grado de certeza, la consecuencia punitiva derivada de aquel
incumplimiento o transgresión”. Os Tribunais de Contas e o sancionamento administrativo de licitantes e
contratados. p. 206
125
o mínimo exigido pelo Estado de Direito, não caberá ao regulamento suprir tal
deficiência.
A lei também não deve abrir espaço para uma atuação administrativa
arbitrária. Há situações em que a própria lei estabelece as situações a serem
consideradas pelo aplicador para a caracterização da gravidade (circunstâncias
atenuantes ou agravantes), como, por exemplo, a reincidência, o prejuízo ou lesão ao
erário, a improbidade, a violação ao interesse público etc., de forma que o aplicador
deverá esclarecer os motivos ensejadores da imposição da penalidade, com base na
descrição legal, pois a processualização das decisões dentro do cânone da
razoabilidade é instrumento hábil a garantir o equilíbrio das relações entre a autoridade
e a liberdade.
190
Direito Administrativo Sancionador. p. 272.
127
191
Poder de Coerção e poder de sanção dos tribunais de contas: Competência normativa e devido processo legal.
Fórum Administrativo. Direito Público. Belo Horizonte: Fórum, ano 2, n. 14 p . 438/439
128
Assim, ressaltando que os limites dessa competência são dados pela lei, o
autor trata da competência normativa do Tribunal de Contas, no sentido de que seus
atos normativos podem estabelecer as situações concretas que dão lugar à obrigação
pública de prestar contas e acrescentamos que também poderão esclarecer em rol
exemplificativo, as situações passíveis de apenação. 192
192
Poder de coerção e poder de sanção dos tribunais de contas: competência normativa e devido processo legal.
Revista Diálogo Jurídico. nº 13. Salvador: CAJ – Centro de Atualização Jurídica, Abril-Maio de 2002. Disponível
em: http://www.direitopublico.com.br, acesso em agosto de 2007.
129
3.1. As multas
193
Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, p.19.
194
Curso de direito administrativo. p. 828.
130
195
Princípios gerais de direito administrativo, p. 562.
196
Poder de coerção e poder de sanção dos tribunais de contas: competência normativa e devido processo legal.
p.439.
131
Régis Fernandes de Oliveira, sobre o inciso VIII do artigo 71, diz que o
legislador outorgou um feixe de competências ao próprio Tribunal de Contas no tocante
à aplicação de sanções, alertando, pelo texto do dispositivo, o seguinte:
(...) Então, temos, primeiro, que ter uma lei; segundo, estabelecer quais
as sanções previstas em lei; terceiro,havendo a ilegalidade deve haver
a imposição dessa sanção, é um dever do administrador público tão
logo detecte uma ilegalidade, necessariamente, estabeleça multa
proporcional ao dano causado ao erário. 197 (destaque nosso)
197
Fiscalização financeira e orçamentária. p. 219
133
198
Interpretação e integração das normas processuais disciplinares. p.20
199
Interpretação e aplicação da constituição. p. 130- 131.
134
200
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Multas aplicadas pelos Tribunais de Contas: Limites do poder punitivo
pecuniário e devido processo legal.p.1432- 1433.
135
201
As infrações descritas são as seguintes: Inciso I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos
do parágrafo único do artigo 19 desta lei; Inciso II – ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar
de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; Inciso III – ato de gestão ilegítimo ou
antieconômico de que resulte injustificado dano ao erário, Inciso IV – não atendimento, no prazo fixado, sem causa
justificada, a diligência do relator ou a decisão do Tribunal; Inciso V – obstrução do livre exercício das inspeções e
auditorias determinadas; Inciso VI- sonegação de processo, documento ou informação, em inspeções ou auditorias
realizadas pelo tribunal; VII – reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal.
137
elas. Quatro dos seis artigos que compõem o capítulo das sanções são relacionados às
penas de multa. As demais sanções estão previstas nos artigos 60 e 61, sendo que a
prevista no artigo 61, não deve ser classificada como sanção, sendo verdadeira medida
acautelatória (solicitação pelo Ministério Público para que a Advocacia Geral da União
adote medidas para arrestar bens dos responsáveis em débito).
202
RE nº 190.985- Santa Catarina. Relator Min. Néri da Silveira. 14/02/1996. DJ 24/08/2001
140
VII do artigo 58 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União. Não são situações
relacionadas às condutas dos agentes enquanto gestores que praticam atos passíveis
de gerar a irregularidades nas contas, mas de descumprimento de determinações que,
embora visem a consecução da função controladora, não tem como fato gerador a
irregularidade das contas. Seriam em sua generalidade comportamentos irregulares no
âmbito funcional.
Na referida lei, além das multas, há ainda a previsão de sanções nos artigos
60 e 61, que, apesar de inseridas na seção que trata das multas, dispõem sobre duas
outras modalidades de sanções, a saber: inabilitação pelo período de cinco a oito anos
para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da
Administração Pública, caso a maioria do Plenário considere grave a infração cometida;
bem como a possibilidade de solicitação, por intermédio do Ministério Público à
Advocacia Geral da União, das medidas necessárias ao arresto de bens dos
responsáveis julgados em débito, devendo ser ouvido quanto à liberação dos bens
142
arrestados e sua restituição. Como já nos manifestamos anteriormente, não nos parece
que a solicitação do arresto de bens possa ser caracterizada como sanção, possuindo
natureza que mais se aproxima de medida cautelar.
No corpo da lei existem ainda outras referências às sanções, que não estão
inseridas no capítulo próprio mas na seção destinada à fiscalização dos atos e
contratos, constantes do capítulo que trata da fiscalização a cargo do Tribunal de
Contas. São elas: a possibilidade prevista no artigo 46, de a Corte de Contas declarar a
inidoneidade de licitante, quando comprovada fraude à licitação, para participar, por até
cinco anos, de licitação da Administração Pública Federal e o estabelecimento da
responsabilidade solidária, previsto no § 1º do artigo 44 à autoridade superior
competente que não afastar o responsável no prazo determinado, nos termos
estabelecidos no caput do dispositivo.
A referida lei pode ser considerada dentre aquelas que a doutrina denomina
de “aberta” ou “elástica”, na medida em que descreveu parte significativa dos ilícitos de
forma ampla e imprecisa, e a mesma amplitude e imprecisão ocorreu em relação ao
estabelecimento das sanções correspondentes.
Por essa razão, acreditamos que o regimento interno teria por função, além
de estabelecer a gradação da pena de multa, descrever as condutas consideradas
censuráveis de forma a facilitar a visualização dos atos ilícitos. Explicamos: se a lei
estabelece que será aplicada a sanção de multa que variará de acordo com os valores
fixados, diante de contas julgadas irregulares, cumprirá ao regulamento explicitar ainda
que de forma exemplificativa as situações ensejadoras de julgamento pela
irregularidade de contas.
repetir as disposições da lei com a indicação da gradação em relação aos incisos que
descreveram os ilícitos. Apenas de forma exemplificativa citaremos algumas das
situações:
Ora, se admitimos que a lei pode, dentro dos limites já tratados neste
trabalho, estabelecer as sanções e descrever as condutas de forma genérica, o
regimento deverá proporcionar a identificação da conduta considerada como ilegal. Não
pode criar situação nova, mas pode e deve descrever, por exemplo, o que será
considerado como ato de gestão ilegítimo para fins de aplicação das sanções previstas
na lei, ainda que de forma exemplificativa.
Por sua vez, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas faz referência à boa-fé no
§ 2º do artigo 12, inserido na seção que trata do processo de tomada de contas, como
147
Artigo 60 da LOTCU:
Poder Executivo, até a severidade da sanção que, aparentemente, não tem qualquer
relação com a eficácia da função de controle.
203
Reclamação nº 2138. DF. Relator Min. Nelson Jobim. Voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa.
149
204
A discussão acerca da constitucionalidade do artigo 44 da lei Federal nº 8.443/92 foi alegada incidentalmente no
MS 22.801-6-DF, através do qual o Ministro Relator Menezes Direito concedeu a segurança ao Presidente do Banco
Central do Brasil para afastar a ordem do Tribunal de Contas da União para quebrar o sigilo bancário de instituições
financeiras privadas. Pelo não cumprimento da determinação por entender que não havia autorização legal para o
TCU determinar a quebra de sigilo, foi aplicada multa ao Presidente do Banco Central com base no artigo 58, inciso
IV da Lei 8.443/92, além da ameaça do afastamento temporário do exercício de suas funções, prevista no artigo 44
da mesma lei. Na referida ação o Procurador Geral da República manifestou-se no sentido da inconstitucionalidade
150
do artigo 44, questão apontada pelo Ministro Gilmar Mendes. Todavia, a alegação incidental de
inconstitucionalidade não foi enfrentada, por ter a segurança sido concedida só pela impossibilidade da quebra de
sigilo pelo TCU. O Relator considerou que não havia razão para enfrentar a inconstitucionalidade porque a ordem
seria concedida na linha da medida liminar.
151
205
Eduardo Rocha Dias defende a aplicabilidade do dispositivo legal pelo TCU e aponta Floriano Azevedo marques
Neto em defesa da tese contrária, no sentido de que o dispositivo da LOTCU foi revogado pela lei geral de licitações.
Os Tribunais de Contas e o sancionamento administrativo de licitantes e contratados. p. 207- 208.
153
Para encerrar este capítulo consignamos que aspecto a ser investigado diz
respeito ao elemento subjetivo da culpa, que importa para todos os tipos de sanções
em todos os âmbitos de atuação do Poder Público. Todavia, no âmbito do Tribunal de
Contas, devido às dificuldades na aferição dos responsáveis pelos atos puníveis
administrativamente, a questão ganha relevância, porque costuma-se punir o ordenador
da despesa, independentemente do nível de responsabilidade envolvido no ato
administrativo considerado em desacordo com a lei. E nesse contexto, invocamos
novamente o saudoso Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que, ao afirmar que o juiz
pode reduzir a multa aplicada administrativamente se considerar que foi abusiva, aduz
154
206
Princípios gerais de direito administrativo, p. 563.
155
CAPÍTULO IV
O PROCEDIMENTO PUNITIVO
207
A defesa nas sanções administrativas. Revista Forense. Vol 298. abril.maio.junho 1987 – Forense. p. 99)
157
ato unilateral expedido pelo Poder Público possa vir a atingir a esfera de direitos de
alguém.
208
A defesa nas sanções administrativas. Revista Forense, p. 101- 102
158
Em lapidar conclusão, afirma que eventual injustiça pode ser contornada com
a incidência de um juízo de proporcionalidade, de sorte a se exigir um razoável motivo
para se impor a restrição de direito que a pena acarreta.
Dois fatos nunca são totalmente iguais. Serão diferentes porque singulares,
irrepetíveis os motivos, a gravidade do dano, a intensidade da culpa. São
especificidades que fazem com que cada fato seja diferente do outro, embora
possivelmente previstos na mesma figura jurídica. Competirá, portanto, ao julgador a
análise concreta da situação a ele submetida com a devida individualização que
requererá, inevitavelmente juízos de valor, de gravidade, de insignificância, que são
subjetivos. São critérios numerosos que escapam a uma pré-determinação legal. Não
são exaustivos e por isso a necessidade da motivação.
209
Sanções administrativas e princípios de direito penal. Revista de Direito Administrativo – RDA, p. 138-139.
159
Pois bem, no primeiro capítulo concluímos que o devido processo legal não
possui um rol taxativo e exaustivo de procedimentos e princípios prévios que garantam
de antemão sua observância, devendo ser aplicado em cada situação concreta.
210
Sanção administrativa e princípio da legalidade. In: FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coord.). Devido processo legal
na Administração Pública. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 143-185. O autor menciona como exemplos: Lei nº
689, de 24 de novembro de 1981, da Itália; a Gesets uber Ordnungswidrigkeiten alemã, de 19 de fevereiro de 1987 e
a Lei espanhola nº 30, de 26 de novembro de 1992. A Lei Estadual 10.177/98, no título que trata dos Princípios da
Administração Pública, estabeleceu em seu artigo 6º o princípio da reserva legal para a previsão de infrações ou
prescrição de sanções. Dispõe o artigo 6º, II: “Somente a lei poderá: (...) II - prever infrações ou prescrever sanções”.
161
Supremo da Espanha, de modo que um mesmo bem jurídico pode ser protegido por
técnicas administrativas ou penais. 211
211
Todavia, as sentenças de amparo à matéria estabeleceram a aplicação nos seguintes termos: “Los princípios
inspiradores del orden penal son de aplicación, com ciertos matices, al derecho sancionador, dado que ambos son
manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado”, de modo que tais matizes precisavam ser concretizadas. Op.
cit., p. 164-165.
212
Curso de derecho administrativo, p. 165.
162
213
A defesa nas sanções administrativas. Revista Forense. v. 298, Rio de Janeiro: Forense, Abr./Maio/Jun. 1997, p.
99.
214
Ato administrativo e direitos dos administrados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 77.
215
Lúcia Valle Figueiredo, nessa mesma linha de pensamento, ao tratar das formalidades legais do ato
administrativo, considera que o tema está intimamente ligado ao tema do procedimento administrativo, e pondera
que o cumprimento das formalidades legais é requisito indispensável à validade do ato, além de ser garantia
fundamental do Estado de Direito, do due process of law. Observa, contudo, que os autores brasileiros não têm se
preocupado com este importante tema como os autores estrangeiros. Aponta o procedimento administrativo como a
maneira pela qual se exercita a função administrativa e cita Giannini no sentido de que tende a compor o interesse
público primário. Afirmando que existem atos que não prescindem de processo administrativo formal e vinculado,
complementa o raciocínio de que o procedimento adequado condiciona a emanação dos atos e é responsável pela
democratização da atividade administrativa (Curso de direito administrativo. 8ª ed., p. 202-203).
163
216
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo,In: OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2ª ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 13-14.
217
Direito constitucional e teoria da Constituição. p. 491- 527.
164
218
Sanção administrativa e princípio da legalidade. In: FIGUEIREDO, Lúcia Valle (Coord.). Devido processo legal
na administração pública. p. 157.
165
219
Sanção administrativa e princípio da legalidade. In: FIGUEIREDO, Lúcia Valle (Coord.). Devido processo legal
na administração pública, p. 158.
220
Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 86. (Coleção temas de direito administrativo).
166
221
Sanções administrativas e princípios de direito penal. RDA, nº 219, jan./mar. 2000, p. 128 e 130. Ensina o jurista
que a incidência de postulados criminais à apuração de responsabilidade administrativa não é privilégio de nosso
país, citando o direito hispânico, que equipara os delitos das infrações administrativas e exige tipificação prévia, bem
como a incidência de princípios da ordem penal ao direito administrativo sancionador, por força de entendimento do
Tribunal Supremo. Dentre outras, cita a Sentença 1.397, de 27 de fevereiro de 1991, que explicitou alguns dos
princípios incidentes, com destaque para a antijuridicidade, tipicidade, imputabilidade, culpabilidade e punibilidade.
167
222
MS 20.999. RDA 179-180, p. 117-123.
223
A relevância a que nos referimos não significa em hipótese alguma o estabelecimento de alguma hierarquia ou
grau de importância entre os princípios arrolados. É que, como se verá, o conteúdo do princípio da legalidade assume
especial relevância em face das discussões que introduziremos mais à frente, sobre sua extensão em matéria
sancionatória administrativa.
168
224
Segundo os autores, “a garantia do devido processo legal já compreende uma série de direitos, deveres e
responsabilidades, conforme muito bem observou o então professor e agora Ministro Celso Mello (Constituição
Federal anotada, p. 341), dizendo ele, em síntese, que visa a ‘garantir a pessoa contra a ação arbitrária do estado e a
colocá-la sob a imediata proteção da lei’, abrangendo, entre outros, ‘os seguintes direitos: (a) direito à citação e ao
conhecimento de teor da peça acusatória; (b) direito a um rápido e público julgamento; (c) direito ao arrolamento de
testemunhas e à notificação destas para o comparecimento perante os Tribunais; (d) direito ao procedimento
contraditório; (e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis editadas ex post
facto; (f) direito à plena igualdade com a acusação; (g) direito de não ser usado nem condenado com base em provas
ilegalmente obtidas ou ilegitimamente produzidas; (h) (sic) direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; (i)
privilégio contra a auto-incriminação; (j) direito de não ser subtraído ao seu juiz natural” (Op. cit., p. 51-52).
225
Tratado general del processo administrativo. Buenos Aires: Depalma, p.149.
169
Diz Carlos Roberto Siqueira Castro que, conquanto tal previsão somente
tenha integrado nosso ordenamento constitucional em 1988, consubstanciada no inciso
LVII do artigo 5º, a presunção de inocência já era ampla e expressamente aceita por
nossos Tribunais, como consectário lógico do princípio do devido processo legal. 226
226
Estabelece o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal brasileira: “ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. In: O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 287-291.
170
Celso Antônio Bandeira de Mello aponta, além do inciso II do artigo 5º, outras
fontes constitucionais do princípio da legalidade, como o artigo 37, caput, e o artigo 84,
IV, que, segundo o ilustre jurista, atribuem ao princípio da legalidade compostura muito
227
Curso de direito administrativo., p. 100.
228
República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 153-154.
171
estrita e rigorosa, “não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus
grilhões”. 229
229
Segundo o mesmo autor há situações excepcionais em que a Carta Magna afasta a incidência do princípio da
legalidade e faculta que o Presidente da República enfrente situações anômalas, que exigem uma atuação ágil. É o
caso das medidas provisórias (art. 62, parágrafo único); decretação do Estado de Defesa (art. 136) e do Estado de
Sítio (arts. 137 a 139). In: Curso de direito administrativo. 22ª ed., Op. cit., p. 99 e p. 103.
230
Os princípios do processo sancionatório na Lei paulista 10.177/98. In: MUÑOZ Guilhermo Andrés &
SUNDFELD, Carlos Ari (coords.). As leis de processo administrativo: Lei federal 9.784/99 e Lei paulista 10.177/98.
São Paulo: Malheiros, 2000, p. 175.
231
Op. cit., p. 110.
232
Ibidem, p. 97.
172
37. Embora esse não apareça de forma expressa na Lei Federal de Processo
Administrativo (Lei nº 9.784/99), está implicitamente nela contido. 233
233
Podemos ainda encontrar outras referências constitucionais a esses princípios no art. 37, inciso XXI (licitação) e
inciso II (concurso público).
234
Segundo a autora, referido princípio dá margens a diferentes interpretações, pois quando se exige impessoalidade
da Administração, tal atributo pode se dar em relação aos administrados ou em relação à própria Administração. No
primeiro sentido, estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear a atividade administrativa, que não
pode atuar beneficiando ou prejudicando determinadas pessoas, e no segundo sentido, significa que os atos da
Administração não são do funcionário que os pratica, mas do órgão ou entidade administrativa da Administração
Pública. Cita José Afonso da Silva, ao dizer que “as realizações governamentais não são do funcionário ou da
autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira”. No que tange à Lei Federal de Processo
Administrativo, lembra ainda que, nos artigos 18 a 21, que estabelecem normas sobre impedimento e suspeição, está
a lei se referindo ao princípio da impessoalidade. In: Direito administrativo. 14ª ed. p. 71.
235
Curso de direito administrativo. 8ª ed. rev., ampl. e atual., p. 63.
173
236
A respeito do conteúdo do princípio da igualdade, citamos algumas passagens do voto do brilhante Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Brito, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.330-1 –DF: “O
substantivo ‘igualdade’ mesmo significando qualidade das coisas iguais (e, portanto, qualidade das coisas idênticas,
indiferenciadas, colocadas no mesmo plano ou situadas no mesmo nível de importância), é valor que tem no combate
aos fatores de desigualdade o seu modo próprio de realização. Quero dizer: não há outro modo de concretizar o valor
constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da
desigualdade a proceder e justificar a imposição do valor da igualdade”. E mais à frente: “Nessa vertente de idéias,
anoto que a desigualação em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de
escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral não ofende a Constituição pátria, porquanto se
trata de uma discrímen que acompanha a toada da compensação de uma anterior e factual inferioridade. Isso, lógico,
debaixo do primacial juízo de que a desejada igualdade entre as partes é quase sempre obtida pelo gerenciamento do
entrechoque de desigualdades (uma factual e outra jurídica, esta última a contrabalançar o peso da primeira). Com
isso se homenageia a insuperável máxima aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, máxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de tratar igualmente os
iguais, sim, porém na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, também na medida em que se
desigualem”. Recomendamos também a leitura da obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, O conteúdo jurídico do
Princípio da Igualdade.
237
Op. Cit., p. 48-49.
174
Não é por outra razão que Celso Antônio Bandeira de Mello o coloca como
encartado na legalidade. Por óbvio que não basta a mera previsão legal, mas, como
afirmam Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, “é preciso examinar, também, à luz das
circunstâncias do caso concreto, se o ato em exame atendeu ou concorreu para o
atendimento do específico interesse público almejado pela previsão normativa
genérica”. 239
238
O tema é abordado pelo jurista da seguinte forma: “não se compreende uma lei, não se entende uma norma, sem
entender qual o seu objetivo Donde, também não se aplica uma lei corretamente se o ato de aplicação carecer de
sintonia com o escopo por ela visado. Implementar uma regra de Direito não é homenagear exteriormente sua dicção,
mas dar satisfação a seus propósitos. Logo, só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade. Atividade
administrativa desencontrada com fim legal é inválida e por isso judicialmente censurável”. In: Curso de direito
administrativo, p. 74.
239
Op. cit., p. 58.
175
interpretada e aplicada da forma que melhor garanta a realização do fim público que se
dirige”.
240
A defesa nas sanções administrativas. Revista Forense, v. 298, Abr./Maio/Jun. 1987, p. 100.
241
Op. cit., p. 181.
176
inerentes ao devido processo legal e têm como corolários vários outros princípios que
deverão incidir para que efetivamente restem observados.
242
Direito administrativo, p. 412.
243
Op. cit., p. 293.
177
244
Processo administrativo – princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999, p. 276-277.
245
Ibidem, p. 298.
178
Via de regra, para que se considere observado o princípio, a defesa deve ser
prévia e para que seja efetivamente assegurada os prazos devem ser exeqüíveis,
devem ser compatíveis e proporcionais ao grau de dificuldade do caso concreto, a fim
de que se possibilite a adoção das providências necessárias para o cumprimento do
devido processo legal em sentido material, pois a mera observância do prazo legal
pode apenas garantir o devido processo em sua dimensão formal, já que, diante do
caso concreto, este pode ser insuficiente e, portanto, não cumprir sua finalidade.
246
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que os dispositivos consubstanciados nos incisos LIV e LV do artigo 5º da
Constituição Federal consagram “a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a
propriedade, de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões
gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito de
recorrer das decisões tomadas” . In: Curso de direito administrativo.
179
247
Nessa senda, informa que a Corte Suprema de Justiça argentina tem entendimento no sentido de que: “la
audiencia del interesado supone la leal información del mismo de la existencia de la cuestión que le incumbe,
porque lo que la garantía constitucional tutela no es la mera formalidad de la citación de los litigantes, sino la
posibilidad de su efectiva participación útil en el litigio”.Op. cit., p. 145.
248
No processo tributário, o Decreto 70.235/72, alterado pela Lei n.º 8.748/93, prevê a figura do perito do sujeito
passivo em seu artigo 18, parágrafo 1.º. Não se aplica, porém, somente ao processo tributário.
249
Op. cit., p. 452.
180
Diz Héctor Escola que para que a defesa seja completa não basta ser
ouvido, devendo ser reconhecida ao interessado a possibilidade de produzir provas e
efetivamente produzí-las antes da decisão que colocará fim ao procedimento. Assim, o
efetivo contraditório inclui o direito à produção das provas necessárias à demonstração
do direito.
250
Em relação ao procedimento sancionatório, o jurista argentino cita a lei de processo administrativo argentina, que
dispõe em seu artigo 136 o seguinte: “El instructor ordenará la práctica de cuantas pruebas y actuaciones
conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a determinar las responsabilidades susceptibles de sanción”. In:
Procedimiento administrativo. Universidad Del Norte Santo Tomas de Aquino – Católica de Tucuman. Argentina:
UNSTA, 1982, p. 138.
251
Op. Cit., p. 147.
252
A Lei n.º 9.784/99, em seu artigo 30, veda expressamente a utilização de provas obtidas de maneira ilícita. A
professora Lúcia Valle Figueiredo informa, em sua obra Curso de Direito Administrativo, que no caso de gravação
de conversas a jurisprudência tem aceitado a prova quando aquele que pretende utilizá-la tenha participado, caso
contrário deve ser recusada. Quanto à escuta telefônica como prova utilizável, a jurista cita acórdão do STF,
proferido nos autos do HC 69.912-0-RS, Rel Min Sepúlveda Pertence, no sentido de que deve haver autorização
legislativa, até agora não editada, indicando as hipóteses e formas admitidas.a fim de que o juiz possa, nos termos do
artigo 5º, XII, da Constituição Federal, autorizar a interceptação de comunicação para fins de investigação. (Op. cit.,
p. 449-450).
181
Isso sem prejuízo da inafastável viabilidade da revisão dos atos pelo Poder
Judiciário, conforme garantia insculpida no inciso XXXV do art 5º da Constituição
253
Curso de derecho administrativo,.p. 416-417.
254
Curso de Direito Administrativo. 22 ed., p. 487.
255
Op. cit., p. 515-516.
182
Federal, direito que decorre do devido processo legal, como já destacamos no início
deste capítulo. 256
Princípio da motivação
Explica Lúcia Valle Figueiredo que não se trata de mera alusão a dispositivos
legais, pois isto não serve para justificar a prática do ato, de forma que faz
esclarecedora distinção entre a motivação e a fundamentação do ato. A alusão aos
dispositivos legais seria fundamentação, mas não motivação. 261
Héctor Escola, por sua vez, referindo-se ao direito de uma decisão motivada
ao tratar do direito do administrado de ser ouvido, afirma ser dever geral da
Administração motivar seus atos. Para o jurista, na motivação da decisão devem estar
mencionadas as causas que a determinaram, como garantia da regularidade da
259
Curso de direito administrativo, p. 52-53.
260
Op. cit., p. 486.
261
Ibidem, p. 193-194.
184
262
Tratado general de processo administrativo, p. 148.
263
A lei de processo administrativo paulista, nº 10.177/98, também previu expressamente o princípio da motivação
em seu artigo 4º, dentre os demais princípios regedores da atuação administrativa.
264
No entanto, a lei não adotou a corrente doutrinária segundo a qual todos os atos administrativos necessitam de
motivação. Isto porque, no artigo 50 a lei arrola as situações em que o ato deverá ser motivado. Aparentemente, esse
tratamento legal não é adequado, configurando restrição do âmbito de incidência do princípio, o que é intolerável,
nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, que aponta, por exemplo, não constar no rol os atos ampliativos
de direito. Lúcia Valle Figueiredo lembra que a Administração não pode conceder a alguns o que nega a outros sem
185
motivação. Constitucionalmente, a motivação se torna obrigatória em outras hipóteses, razão pela qual entendemos
que o rol não pode ser tido como exaustivo, apesar de não ter dado qualquer indicação nesse sentido. Se for tido por
exaustivo, estaremos diante de uma restrição inconstitucional.
265
Op. cit., p. 444. A Lei Federal nº 9.784/99 regulou o instituto da competência em seu Capítulo VI, em que
procurou limitar as ações de avocação e de delegação, largamente utilizadas na Administração Pública, muitas vezes
a ponto de desnaturar o administrador competente.
266
Lúcia Valle Figueiredo aponta as exceções relacionadas à mudança legal de competências para situações em
geral, e não para situação específica ou para comissões que tenham de ser formadas para situações singulares (Cf..
Curso de direito administrativo. 8. ed., p. 444).
186
Princípio da publicidade
269
Processo administrativo – princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999, p. 117.
270
Processo administrativo – princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999, p. 125.
271
Op. cit., p. 510.
188
Carta Magna, que é o de dar conhecimento, ciência, dos atos praticados pela
Administração, não só às partes e interessados, mas neste caso também a todos os
administrados.
Todavia, ainda que o processo seja sigiloso, deve ser preservada a garantia
de pleno acesso do interessado e seus representantes legais, para preservação da
amplitude de defesa. Caso contrário, segundo Egon Bockmann Moreira, estaria sendo
afrontada a razoabilidade. 273
272
Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, sobre o assunto, afirmam que quando a lei for omissa, somente poderá
haver segredo de ordem lógica, ou seja, nas situações em que a prévia divulgação das ações a serem empreendidas
pode torná-las inúteis, mas advertem que não se pode perder de vista de que a regra geral é a publicidade.
273
Op. cit., p. 124.
274
Op. cit., p. 115.
189
Comenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que alguns autores não aceitam a
existência desse princípio porque o conceito de moral administrativa é vago e
impreciso, ou que acaba por ser absorvido pelo princípio da legalidade. Assevera,
todavia, que a distinção entre moral e direito é antiga, sendo que a idéia de imoralidade
administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à idéia de desvio de poder. A imoralidade
estaria na intenção do agente, e por essa razão muitos entenderam que se reduzia a
uma das hipóteses de ilegalidade que pode atingir os atos administrativos, qual seja, a
ilegalidade quanto aos fins.
275
Direito administrativo, p. 77-78.
190
276
Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do estado social e democrático de
Direito. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio (org.). Direito administrativo e constitucional: estudos em
homenagem a Geraldo Ataliba. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 629.
277
“O princípio da moralidade é, por assim dizer, um princípio jurídico em ‘branco’, o que significa que seu
conteúdo não se exaure em comandos concretos e definidos, explícita ou implicitamente previstos no Direito
legislado” (Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. O princípio da moralidade pública e o direito tributário. RTDP, nº 11, São
Paulo: Malheiros, 1995, p. 44-58).
278
Ibidem, p. 95.
279
Op. cit., p. 632.
191
280
Curso de direito administrativo, p. 57.
281
O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa., p. 14 e 19.
282
Ibidem.
192
Assim, embora advirta que não se deva voltar as costas para as concepções
valorativas prevalecentes na sociedade em um dado momento histórico, conclui que o
princípio da moralidade remete à moralidade jurídica e não à comum. Trata-se de
conteúdo jurídico que incorpora no direito posto os valores que seleciona e
institucionaliza, valores esses consubstanciados em normas jurídicas que os expressam
em conceitos jurídicos indeterminados, retirados do mundo da cultura. Destarte,
reporta-se o princípio a valores albergados no sistema jurídico, “cuja intelecção e
aplicação não pode se dar fora desse mesmo sistema, ainda que permeável, pela
própria fluidez dos conceitos normativos, às concepções significativas prevalecentes em
dada sociedade e em dado momento histórico.” 283
283
O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa, p. 74-75 e 82.
284
O controle da moralidade na Constituição, p. 16.
285
Ibidem, p. 86.
286
Ibidem, p. 19.
193
Por sua vez, Hely Lopes Meirelles, ao tratar dos princípios básicos da
Administração Pública, diz que além de atender à legalidade os atos do administrador
público também devem se conformar com a moralidade e a finalidade administrativas,
para que sua atuação seja legítima. Também seguindo a orientação no sentido de que
a moral administrativa não se confunde com a moral comum, aduz que aquela está
ligada ao conceito de bom administrador, sendo composta por regras de boa
administração, voltada à busca do bem comum e, nesse sentido, à idéia de função
administrativa. 287
287
Analisando a teoria da moralidade administrativa, Hely Lopes Meirelles conclui que “constitui hoje em dia,
pressupostos da validade de todo ato da Administração Pública (Const. Rep. Art 37, caput). Não se trata – diz
Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como ‘o
conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração’’”. Citando ainda doutrina de Hauriou,
aduz que “o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente,
distinguir entre o bem e o Mal, o honesto do desonesto. E ao atuar não poderá desprezar o elemento ético de sua
conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o
inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de direito e
de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria
instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos – non omne quod licet
honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral
administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que
serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum”. (Direito administrativo brasileiro. 14ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1989, p. 79).
194
288
Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, p. 109.
289
Op. cit., p. 54.
290
Op. cit., p. 107.
195
sua intenção é relevante para o direito, “no tocante à decisão de validar ou invalidar um
ato, manter ou desconstituir uma situação jurídica, de aplicar ou não uma
penalidade.” 291
291
Processo administrativo, p. 83.
292
Processo administrativo., p. 78.
196
293
Processo administrativo e princípio da eficiência. In MUÑOZ, Guilhermo Andrés & SUNDFELD, Carlos Ari
(coords.). As leis do processo administrativo: Lei federal 9.784/99 e Lei paulista 10.177/98., p. 325-326.
294
Parcerias na Administração Pública. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 295-296. Transcrevemos a seguir parte do
alerta feito por Jesús Leguina Villa, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por consideramos de extrema lucidez
suas ponderações para o entendimento do conteúdo do princípio da eficiência. Diz o jurista espanhol: “Agora, o
princípio da legalidade deve ficar resguardado, porque a eficácia que a Constituição propõe é sempre suscetível de
ser alcançada conforme o ordenamento jurídico, e em nenhum caso ludibriando este último, que haverá de ser
modificado quando sua inadequação às necessidades presentes constituía um obstáculo para a gestão eficaz dos
interesses gerais, porém nunca poderá se justificar a atuação administrativa contrária ao direito, por mais que possa
ser elogiado em termos de pura eficiência. Por ouro lado, o princípio da legalidade está acompanhado de uma
constelação de direitos, valores e garantias constitucionais que a eficácia administrativa não pode desconhecer. A
igualdade perante a lei, a liberdade de concorrência, a segurança jurídica e o controle efetivo dos gastos públicos –
que são, entre outros, pilares básicos do ordenamento jurídico da administração – condicionam ou limitam, em
concreto, o alcance do princípio da eficácia. Não se deve esquecer que o Direito administrativo deve garantir
simultaneamente os interesses gerais e os direitos e interesses individuais, não sendo razoável seu abandono em prol
da sacralização de uma lógica eficiente, que não consegue ver na legalidade pública outra coisa senão insuportáveis
obstáculos que devem ser eliminados a todo custo”.
197
sendo uma faceta do princípio da boa administração, já tratado de forma mais ampla
pelo direito italiano. 295
Não obstante as críticas, sobretudo pelo pouco que inovou, uma vez que
sempre coube à Administração Pública agir com eficiência, é possível extrair
interpretação proveitosa em conjunto com os demais princípios insculpidos na redação
original do artigo 37 da Constituição Federal, de modo que o agir de forma eficiente
jamais poderia suplantar qualquer dos demais princípios, mas estaria relacionado com o
modo de agir da Administração para atingir as finalidades da norma com resultados
positivos e satisfatórios.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que o princípio da eficiência apresenta dois
aspectos a serem considerados: quanto ao modo de atuação do agente público, que
deve agir com o melhor desempenho possível de suas atribuições para atingir os
melhores resultados, e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a
Administração Pública, com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na
prestação do serviço público. 297
295
Curso de direito administrativo. p. 118.
296
Curso de direito administrativo, p. 64-65.
297
Op. cit., p. 83.
198
298
Processo administrativo e princípio da eficiência. As leis do processo administrativo: Lei federal 9.784/99 e Lei
paulista 10.177/98. p. 334-336.
299
Op. Cit., p. 85.
199
300
O princípio do informalismo também não se aplica a todos os processos administrativos, não incidindo nos
concorrenciais.
301
Op. cit., p. 132.
302
Tratado de derecho administrativo. p. IX-46.
303
Assim é o entendimento de Héctor Escola ao afirmar o seguinte:“La administración, dejando de lado el
panorama que pretenda ofrecerle el administrado, debe esclarecer os hechos, circunstancias y condiciones,
200
Adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro que essa situação não se confunde
com a anulação de atos ilegais, já que não se pode levar ao absurdo de a
Administração não poder anular os atos praticados com inobservância da lei. Também
diz que esse princípio tem muita relação com o da boa-fé, pois se a Administração
adotou determinada interpretação e a aplicou corretamente ao tempo em que foi
expedida, deve respeitar a boa-fé daqueles que foram atingidos, visto que “não é
tratando, por todos los medios admisibles, de precisarlos en su real configuración, para luego, sobre ellos, poder
fundar una efectiva decisión.” Op. cit., p. 127.
304
Nesse sentido, já dizia Hely Lopes Meirelles que: “a mudança de interpretação da norma ou da orientação
administrativa não autoriza a anulação dos atos anteriormente praticados, pois tal circunstância não caracteriza
ilegalidade, mas simples alteração de critério da administração, incapaz de invalidar situações jurídicas regularmente
constituídas” (Op. cit., p. 180-181).
201
305
O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa. Editora Fórum. 2006, p. 85.
306
O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa, p. 33.
202
307
Curso de direito administrativo, p. 440.
308
Direito administrativo, p. 90.
309
Op. cit., p. 183.
310
STF- MS 24.268/MG; STJ- MS 009-DF. Órgão julgador: 1ª Sessão. Rel. Min. Pedro Accioli. Julgado em 31 de
outubro de 1989. Revista do STJ, Brasília. V. 17, p. 195, 1990 e STF. RE 85179/RJ. Rel. Bilac Pinto. DJ 02/03/78.
203
pode ser aferida de forma objetiva, estando seu conteúdo repleto de conceitos
plurissignificativos. Todavia, conforme adverte Celso Antônio Bandeira de Mello, a
impossibilidade absoluta de saber qual seria a melhor solução não afasta a viabilidade
de constatar que a adotada efetivamente não o foi. 311
Referida jurista, a exemplo do que também faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
trata o princípio da razoabilidade juntamente com o princípio da proporcionalidade.
Destaca, porém, este último, por considerá-lo um plus em relação ao primeiro, e, apesar
de entender que eles se imbricam a ponto de quase se confundirem, não afasta a
possibilidade de diferenciá-los, e o faz apontando que a proporcionalidade está voltada
à verificação da inexistência de excessos da Administração.
Maria Sylvia Zanela Di Pietro entende que, embora a lei federal de processo
administrativo faça referências apartadas dos dois princípios, o da proporcionalidade
está contido no da razoabilidade, porque este, “dentre outras coisas, exige
311
Curso de direito administrativo, p. 105-106.
312
Op. cit., p. 50.
313
Ibidem, p. 51.
205
314
Direito administrativo, p. 81.
315
Não estando o presente estudo voltado especificamente aos princípios regedores do processo administrativo,
bastará os contornos gerais de seus conteúdos. Todavia, como não poderia deixar de ser, trata-se de princípios de
conteúdo muito rico, de modo que Carlos Roberto Siqueira Castro e Paulo Bonavides são leituras indispensáveis para
o aprofundamento do tema (Cf. Carlos Roberto Siqueira Castro. O devido processo legal e os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006; Paulo Bonavides. Curso de direito
constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997).
316
Op. cit., p. 356.
206
Direito ao silêncio
317
Curso de Direito Constitucional, p. 395. Paulo Bonavides aponta diversos dispositivos da Constituição brasileira,
onde a aplicação do princípio da proporcionalidade se insere: “Incisos V, X e XXV do art. 5º. Sobre direitos e
deveres individuais e coletivos; incisos IV e XXI do art. 7º sobre direitos sociais; § 3º do art. 36 sobre intervenção da
União nos estados e no Distrito federal; inciso IX do art. 37 sobre disposições gerais pertinentes à administração
pública; § 4º, bem como alíneas c e d do inciso III do art. 40 sobre aposentadoria de servidor público, inciso V do art.
40 sobre competência exclusiva do Congresso nacional; inciso VIII do art. 71 da seção que dispõe sobre fiscalização
contábil, financeira e orçamentária; parágrafo único do art. 84 relativo à competência privativa do presidente da
república; incisos II e IX do art 129 sobre funções constitucionais do ministério Público; caput do art. 170 sobre
princípios gerais da atividade econômica; caput e §§ 3º, 4º e 5º do art. 173 sobre exploração da atividade econômica
pelo estado; § 1º do art. 174 e inciso IV do art. 175 sobre prestação de serviços públicos”.
207
Lúcia Valle, invocando Edgar Silveira Bueno, aduz que ninguém está
obrigado a oferecer elementos que contribuam para a sua condenação, e na dúvida
quanto à conveniência de depor, poderá permanecer calado, uma vez que o silêncio
não tem valor negativo à defesa do preso ou do réu, que sequer precisa explicar as
razões que o levam ao silêncio. 319
Pela disciplina da lei, o ato ilegal sempre poderá ser revisto, exceto se
precluso, uma vez que a Administração, ao tomar ciência de uma irregularidade através
de recurso, terá a obrigação de restabelecer a legalidade do ato, e essa atividade, pela
dicção do artigo 64, parágrafo único, poderá agravar a situação do recorrente em razão
do recurso, estabelecendo a lei, como condição prévia, apenas que o recorrente seja
cientificado para formular suas alegações finais.
318
Curso de direito administrativo, p. 453 e 455.
319
Curso de direito administrativo., p. 454.
208
Parece que agiu o legislador de forma coerente, à medida que, se assim não
fosse, estaria a Administração impedida de rever os atos ilegais, tratando-se, pois, de
preservar e legalidade.
Irretroatividade
320
Curso de direito administrativo, p. 455.
321
Diz Alberto Martins que a Lei estadual nº 10.177/98, em seu artigo 49, vedou a incidência da reformatio in pejus
nos processos sancionatórios. Assim disciplina o dispositivo legal: “A decisão de recurso não poderá, no mesmo
procedimento, agravar a restrição produzida pelo ato ao interesse do recorrente, salvo casos de invalidação”. (Op.
cit., p. 183).
209
Desse modo, também no âmbito administrativo não deve haver espaço para
aplicação de sanções sem prévia cominação legal, de forma que o princípio
estabelecido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna – “não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” - tem absoluta
aplicabilidade no âmbito das sanções administrativas, ou seja, não há que se falar em
possibilidade de punir, sem a prévia existência de previsão em lei em sentido estrito.
322
Sanção administrativa e princípio da legalidade. In FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coord.). Devido processo legal
na administração Pública. Coleção Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, p.169.
210
323
Os juristas citam sentença constitucional de 29 de março de 1990, e esclarecem ser: “(...) exigência que afecta a
la tipificación de lãs infraciones, a la graduación y escala de lãs sanciones y a la correlación entre unas y otras, de
tal modo que ... el conjunto de lãs normas aplicables permita predicir, com suficiente grado de certeza, el tipo y el
grado de sanción susceptible de ser impuesta”. Op. cit., p. 117.
211
324
Luigi Ferrajoli faz distinção entre mera legalidade e legalidade estrita, levando o conteúdo desta segunda a uma
proximidade muito grande com a tipicidade. Esclarece o jurista italiano que a legalidade estrita , que tem função
garantista, reside no fato de que os delitos estejam predeterminados pela lei de maneira taxativa, sem reenvio (ainda
que seja legal) a parâmetros extralegais, a fim de que sejam determinados pelo juiz mediante asserções refutáveis e
não mediante juízos de valor autônomos. Entende o jurista que as normas por ele denominadas de – modelos penais
de legalidade atenuada, caracterizadas por figuras delituosas elásticas e indeterminadas, por espaços de fato e não de
direito, abrem espaço à analogia, inclusive in malam partem. Faz portanto, distinção entre legalidade ampla e estrita,
conferindo à primeira apenas legitimação formal ao fazer equivaler à simples reserva de lei qualquer que seja o modo
em que as leis estejam formuladas, limitando-se a exigir que os pressupostos das penas estejam estabelecidos de
antemão por um ato legislativo, e à segunda –estrita legalidade-, a legitimação material, que condiciona a validade
das leis vigentes à taxatividade de seus conteúdos e exige uma lei penal dotada de referências empíricas para que
seja possível a sua aplicação em proposições verificáveis. Op Cit., p. 306/307.
212
Culpabilidade
A teoria da culpa surgiu com a evolução do direito penal, que em sua gênese
tinha a responsabilidade apenas como objetiva, e somente com o aprimoramento da
cultura começou-se a perceber a diferença existente entre o causar inevitavelmente um
dano e o causar um dano evitável. Desse modo esse importante aspecto do agir
213
325
Erro de tipo & erro de proibição. p. 38
326
Curso de derecho penal español. p. 279
327
Relaciones entre autoria e participación. p. 31.
328
Curso de derecho administrativo., p. 173.
214
Assim, a culpa deve ser considerada como requisito para sua imputação,
incidindo este princípio do direito penal na esfera administrativa.
329
Infrações e sanções administrativas. p. 25
330
Agências reguladoras independentes, poder econômico e sanções administrativas: reflexões iniciais acerca da
conexão entre os temas. p. 106
215
331
Processo administrativo, p. 38.
216
simplicidade e economia como fatores externos que devem inspirar a figura do protótipo
do procedimento porque em suas palavras: “(...) A rapidez interessa a todos. O direito
existe para ser cumprido e o retardamento na execução de atos ou nas manifestações
de conteúdo volitivo hão de sugerir medidas coibitivas, tanto para a Fazenda, como o
particular”. Prossegue afirmando que situações indefinidas não se compadecem com a
segurança e as garantias das relações jurídicas. 332
Por certo que esse conteúdo se aplica a qualquer das funções do Estado,
inclusive a função controladora desempenhada pelo Tribunal de Contas.
332
Processo administrativo tributário. p.288.
218
333
Revista de Direito Administrativ.o nº 237. Rio de janeiro, julho/set/2007. p.272
219
337
Derecho justo: fundamentos de ética jurídica. p. 91.
338
Lei Federal 9.784/99, inclui o princípio da segurança jurídica dentre os princípios a serem obedecidos pela
Administração pública, em seu artigo 2º, nos seguintes termos “ A Administraçao Pública obedecerá, dentre outros,
aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. A Lei Federal nº 9.868/99, dispõe em seu artigo 27,
o seguinte: “ Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. E .a lei Federal 9.882/99 dispõe em seu artigo 11: “Ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito
fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que
ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
339
Segundo informa Almiro do Couto e Silva existem três decisões do Supremo Tribunal Federal “enfrentando
diretamente o tema e afirmando, em conclusão, que a segurança jurídica integra o princípio do Estado de Direito,
sendo, pois, limite ao poder da administração Pública de anular seus atos administrativos”. Op cit. p. 280
221
340
Curso de direito administrativo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.463-464.
222
Todavia, tal entendimento não era pacífico, e com o advento da Lei Federal
de Processo Administrativo nº. 9.784/99, que fixou em seu artigo 54, o prazo
decadencial de 5 anos para a anulação dos atos administrativos de que decorram
efeitos favoráveis para os destinatários, o tema tomou outro rumo, existindo atualmente
disciplina legal limitando essa atuação da Administração Pública no tempo. 342
341
Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. p.167.
342
A lei Estadual de processo administrativo nº10.177/98, adotou o mesmo sistema, e fixou em seu artigo 10º o
prazo de dez anos para a administração pública anular seus atos inválidos, excetuando as situações em que a
irregularidade não resultou em prejuízo ou os atos forem passíveis de convalidação.
223
Como se denota, a prescrição não atinge o direito propriamente dito, mas sim
a possibilidade de agir processualmente, de forma que o sujeito passivo da ação não
proposta poderá cumprir com sua obrigação, caso queira, uma vez que poderá dispor
da prescrição que lhe beneficia. Desse modo, caso alguém pague uma dívida prescrita,
esse valor não poderá ser reclamado posteriormente.
343
Probidade administrativa: comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 1995.
p.102.
344
Curso de direito civil brasileiro. 25 ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 388/389.
224
345
Curso de direito civil brasileiro, p. 409.
225
Explicitaremos as razões pelas quais nos filiamos à corrente que não confere
ao dispositivo a interpretação segundo a qual se trata de disposição excepcionadora da
prescrição, alertando que vários e respeitados juristas defendem a tese no sentido de
que a Constituição Federal estabeleceu a imprescritibilidade para as ações que visam o
ressarcimento ao erário. 346
Como regra geral, a violação de um direito faz nascer para seu titular a
pretensão que se extingue pela prescrição, sendo certo que as regras que estabelecem
prazos extintivos tem em mira o interesse público pela estabilidade das relações,
indispensável para o convívio em sociedade, de forma que, para nós, o artigo 37, § 5º
da Constituição Federal deve ser entendido sob esse enfoque.
346
Podemos apontar como juristas de escola que adotam essa postura, Celso Antonio Bandeira de Mello (In: Curso
de Direito Constitucional, p. 1015), Uadi Lammêgo Bulos (In: Constituição Federal Anotada, p. 615) e José Afonso
da Silva (In: Curso de direito constitucional positivo. p. 653) e Marino Pazzaglini Filho (In: Improbidade
Administrativa. p. 202)
226
prescrição, para demonstrar que outro entendimento não pode ser emprestado ao
artigo 37 § 5º da Constituição Federal, advertindo que “nem mesmo o apelo ao
interesse público do direito de cuja extinção se cogita pode superar as regras que
estabelecem – via prescrição ou decadência – o fenômeno extintivo”. Invocando lição
de Câmara Leal, a jurista cita a seguinte passagem:
347
Interesse Público. p. 56.
348
Op cit., p. 61
227
Cumpre consignar que até mesmo dentre os renomados juristas que se filiam
à tese da imprescritibilidade há ponderações em face dos princípios. José Afonso da
Silva se filia a essa corrente, mas não sem assentar que: “É uma ressalva constitucional
e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não
socorrem a quem fica inerte (dormientibus non succurrit ius)”. 350
349
Direito administrativo sancionador. p. 66.
350
Curso de direito constitucional positivo. p. 653.
351
Direito público: Estudos. p.38.
352
Tratado de Direito Privado. p 164
228
353
A prescrição e a lei de improbidade administrativa. p. 56
354
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da RESP nº 406.545/SP já decidiu e aplicou
por analogia o prazo é o estabelecido no artigo 21 da Lei 4717/65 a aplicação do prazo estabelecido na lei de Ação
popular, declarando-a prescrita, eis que, segundo entendimento adotado por aquele Tribunal, a Ação Civil Pública
não veicula bem jurídico mais relevante que o da ação popular. Ação Civil Pública. Ministério Público.
Legitimidade. Prescrição. Cerceamento de defesa. Ausência.(...)6. A Ação Civil Pública não veicula bem jurídico
mais relevante para a coletividade do que a Ação Popular. Aliás, a bem da verdade, hodiernamente ambas as ações
fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob
seus vários ângulos e facetas. Assim, à mingua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil
Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo qüinqüenal para a prescrição das ações
Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis
dispositio”. Assim também entendeu a 5ª Câmara de Direito Público do tribunal de Justiça do estado de São Paulo,
aplicando analogicamente o prazo prescricional da Lei nº 4.717/65, ao julgar a AC nº 164.059-5: Prescrição. Ação
Civil Pública. Ministério Público estadual. EDIS. Devolução de diferenças de vencimentos além do devido.
Prescrição qüinqüenal. Existência. Se as eventuais irregularidades teriam ocorrido no ano de 1990 e a ação civil
pública somente foi proposta em 1998, já se havia consumado, portanto, o prazo prescricional. Na falta de
dispositivo expresso na lei 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública. Aplicação analógica e
229
subsidiariamente, por guardar estrita similitude com a ação popular, a Lei 4.717/65, que, em seu art. 21, estabelece
por prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Recurso do autor desprovido” (Relator Desemb. Xavier de Aquino, j.
21.06.01). Todavia, cumpre consignar que existem decisões pela imprescritibilidade, sendo assunto não pacificado.
355
Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotadas. p. 117
230
356
A Lei nº 8.884/94, fixava os prazos prescricionais em seu artigo 28, que foi revogado pela Lei nº 9.873/99 que
prescreve os prazos prescricionais para as ações punitivas da Administração Pública no exercício do poder de polícia.
Todavia, fica mantido o prazo de cinco anos.
357
Nesse sentido, Helena Ragoni de Moraes Correia se filiando a esse entendimento, cita Hely Lopes Meirelles e
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. A prescrição administrativa como limite à autotutela da administração pública. p.
62.
358
Op cit. p.1014.
232
anuláveis é o de cinco anos previsto na Lei Federal nº 9.784/99, que não estabelece
distinção alguma entre atos nulos e anuláveis, situação que atenua essa distinção. 359
(...) para os casos em que não há regra específica sobre o tema, desde
1999, vigora, para a Administração Federal – que pode ser validamente
aplicada por analogia nas demais esferas de governo – a regra da
impossibilidade de anular atos com efeitos favoráveis para os
destinatários após o quinto ano, contados da data em que foram
360
praticados, salvo comprovada má-fé..
359
Curso de direito administrativo. p. 463.
360
Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência.Belo Horizonte: Fórum, 2003, p.68-69.
361
O Tribunal de Contas e a concessão de aposentadoria. p. 221.
233
363
Os julgados mencionados pelo autor são: Acórdãos nº 1.727/03 da 1ª Câmara; 1.905/03 da 1ª Câmara; 904/03 da
2ª Câmara; 2.584/03 da 1ª Câmara; 157/04 da 2ª Câmara; 1.905/03 da 1ª Câmara; 71/00 e 248/00, ambos do Plenário
; 8/97 da 2ª Câmara; 11/98 da 2ª Câmara e 05/03 da 2ª Câmara. O prazo de prescrição das ações de ressarcimento
decorrentes de atos de improbidade que causem dano ao erário. p. 73. Cumpre consignar que existem posições, ainda
que minoritárias, no sentido de que incide o prazo prescricional de cinco anos da data da efetiva realização da
Inspeção e/ou Auditoria ou da ciência dos fatos denunciados, por ser mais consentâneo com a natureza da atividade
administrativa da Corte de Contas, a exemplo do voto proferido pelo Conselheiro Antonio Carlos Andrada no
processo nº 687.138. Helena Ragoni de Moraes Coelho, defendendo a incidência do prazo previsto no artigo 59 da
Lei 9.784/99 para a Administração Pública, não fazendo referência ao Tribunal de Contas, afasta a incidência do
prazo geral do Código Civil, aduzindo que a prescrição qüinqüenal não envolve direitos reais, seguindo-se para estes
a regra geral prevista no Código Civil. A prescrição administrativa como limite à autotutela da administração
pública. p.65.
235
exercício do poder dever de rever os atos irregulares. Por essas razões este não parece
ser o prazo mais adequado para incidir analogicamente, de forma que, para nós, o
prazo decadencial de cinco anos se aplica somente à Administração, que deverá
cumprir determinação da Corte de Contas para invalidar ato praticado, ainda que há
mais de cinco anos, e portanto, precluso para a Administração no exercício da auto-
tutela, mas não para o órgão de controle, no exercício da função fiscalizadora.
364
São as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: “(...) parece-nos que o correto não é a analogia com o
Direito Civil, posto que, sendo as razões que o informam tão profundamente distintas das que inspiram as relações de
Direito Público, nem mesmo em tema de prescrição caberia buscar inspiração em tal fonte. Antes dever-se-á, pois,
indagar do tratamento atribuído ao tema prescricional ou decadencial em regras genéricas de Direito Público”. Op.
Cit., p. 1013- 1014.
236
365
Comentários à Constituição Brasileira de 1988. p. 2262
237
366
Teoria e prática do direito disciplinar. p. 273.
238
367
Prescrição da falta administrativa. p. 5
368
Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Fórum, 2003 p. 551.
239
369
Princípios de direito administrativo. p. 281
370
Ação de improbidade administrativa. decadência e prescrição. P. 57.
371
Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. p. 19-20.
240
Pelas noções fixadas pela doutrina, podemos concluir que o prazo a que
estará o Poder Público submetido para exercer a pretensão punitiva é prescricional e
não decadencial, razão pela qual já afastamos de plano a incidência do artigo 54 da lei
Federal nº 9.748/99.
372
Introdução ao direito civil. p. 431.
241
373
Resp. 623.023/RJ. DJ 14.11.2005
242
Pois bem, ainda que as sanções aplicadas pelo Tribunal de Contas não
decorram do exercício do poder de polícia, considerando a natureza administrativa de
seus atos sancionatórios expedidos no uso da prerrogativa do ius imperii do Estado,
não vislumbramos razões para afastar a incidência analógica da lei editada para tratar
da prescrição na esfera federal para o exercício da ação punitiva, que inclusive
estabelece prazo de cinco anos, de acordo com o contido nas leis que regem as
relações de natureza administrativa em geral, garantindo ainda a isonomia que se
procurava assegurar com a invocação dos prazos do Decreto Federal nº 20.910/32.
Referida lei nº 9.873/99 como se denota, fixou o prazo geral de cinco anos,
mas também fixou regras importantes voltadas à regulação da prescrição intercorrente,
que se dará em três anos quando o procedimento estiver paralisado, pendente de
despacho, e ainda estabelece as situações de interrupção e de suspensão da
prescrição, excepcionando expressamente as infrações de natureza tributária e
funcionais. Fixou ainda que incidirão os prazos da prescrição penal quando o fato
também constituir crime.
375
O aumento abusivo de preços é uma conduta instantânea de efeitos permanentes, mas a data a ser considerada é a
do aumento abusivo dos preços e não de quando cessou seus efeitos. Ao contrário, exigir ou conceder exclusividade
para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa (art. 21,VII da Lei 8.884/94) é inicialmente
instantânea, mas se a cada adquirente de seus produtos é exigida a exclusividade, teremos a continuidade do ato
infracional, quando o termo inicial da prescrição será o do último ato.
244
paralisação. Essa prescrição poderá ser interrompida em três situações, a saber: I- pela
citação do indiciado ou acusado; por qualquer ato inequívoco, que importe em apuração
do fato e pela decisão condenatória recorrível. As situações de suspensão da
prescrição estão previstas no artigo 3º da lei, relacionadas à celebração de termos de
compromisso referidos em algumas leis específicas mencionadas no texto, situação,
portanto, em que estará excluído o Tribunal de Contas, que não possui dentre suas
atribuições a elaboração de termos de compromissos ou de ajustes de condutas.
Todavia, a sistemática poderá ser adotada em lei específica para a Corte de Contas.
Todavia, cumpre observar que a regra é bastante vaga e pode dar origem a
interpretações várias e situações equivocadas. Por isso insistimos que melhor seria se
lei específica adotasse as causas de interruptivas e suspensivas de forma expressa de
acordo com a realidade específica dos procedimentos próprios do Tribunal de Contas.
376
Essa proposta está inserida em texto de autoria de Marcelo Vicente de Alkimim Pimenta, denominado “A
prescrição da ação punitiva do tribunal de Contas da União”. In: Revista Fórum Administrativo – Direito Público-
FA. ano 7, nº 71. Belo Horizonte, Jan. 2007, p.51.
245
CAPÍTULO I
viável diante de cada caso concreto, constatação que não afasta a viabilidade da
indicação de requisitos mínimos e indispensáveis para sua concretização.
CAPÍTULO II
CAPÍTULO III
CAPÍTULO IV
CONCLUSÕES
ofício, mas de fiscalizar a sua adequada execução, pelos órgãos dos Poderes do
Estado e por todos aqueles que estão sob sua jurisdição, razão pela qual, sofre
influxos decorrentes da função controladora, não se confundindo com a
desempenhada pela Administração Pública, que aplica sanções no exercício do
poder de polícia;
4. a redação do inciso VIII do artigo 71 da Constituição Federal dá ensejo a
interpretações divergentes atinente à pena de multa, modalidade mais comum de
punição aplicada pela Corte de Contas. A fórmula empregada, qual seja, “multa
proporcional ao dano causado ao erário”, pode levar ao entendimento de que
esta modalidade de sanção apenas poderá ser prevista em face da constatação
de efetivo dano em seu aspecto pecuniário. Todavia, afastamos essa
interpretação por considerar que é possível a previsão legal da pena de multa,
mesmo diante da inexistência de dano ao erário, em decorrência da ampliação,
pela Constituição de 1988, das competências conferidas ao Tribunal de Contas,
que já não se encontram mais restritas às questões financeiras e orçamentárias.
Além disso, o dispositivo faz crer que o legislador constituinte quis garantir a
previsão, na lei, da sanção de multa proporcional ao dano, buscando também
limitar seu valor máximo, mas com isso não afastou a viabilidade da previsão de
multa para outras situações não vinculadas à ocorrência de dano;
5. reputamos desconformes com os vetores constitucionais as sanções previstas na
LOM do Tribunal de Contas da União, Lei Federal nº 8.443/92, relacionadas a
comportamentos em que não estejam presentes os vetores - irregularidade de
contas ou ilegalidade de despesas-, (São exemplos os incisos IV a VIII e
parágrafo 1º do artigo 58, da referida Lei). Nessas situações, as medidas
tendentes à aplicação das penas deverão ocorrer no âmbito do órgão controlado,
que deverá apurar a ocorrência da infração de natureza funcional e aplicar a
sanção nos termos preconizados na legislação específica;
6. o direito pátrio repele o bis in idem, admitindo a aplicação de sanções para a
mesma conduta considerada ilícita no âmbito civil, administrativo e penal, por se
tratarem de instâncias autônomas e independentes, implicando em diferentes
conseqüências jurídicas. As penas de natureza administrativa aplicadas pela
263
seu artigo 54 para o julgamento dos atos submetidos ao seu controle. Afastamos
também a incidência dos prazos estabelecidos na lei civil porque consideramos
que em tema de prescrição a analogia deve buscar inspiração em regras de
direito público. A Corte de Contas, no desempenho da função controladora, não
invalida os atos no exercício da auto-tutela, parâmetro utilizado pela lei para fixar
o prazo decadencial para a Administração Pública, mas os “julga”, não devendo
ser submetida ao mesmo prazo decadencial estabelecido para a Administração
Pública no exercício do poder-dever de rever os atos irregulares. Para nós, o
prazo decadencial de cinco anos se aplica somente à Administração, que deverá
cumprir determinação da Corte de Contas para invalidar ato praticado, ainda que
exarada após este prazo, e, portanto, precluso para a Administração no exercício
da auto-tutela, mas não para o órgão de controle, no exercício da função
fiscalizadora. Nessa situação, a Corte de Contas estará igualmente submetida à
prescrição qüinqüenal prevista na Lei da ação popular, a contar da data do ato.
Trata-se de prazo mais consentâneo com a função do Tribunal de Contas, além
do fato de que os bens jurídicos protegidos pela Corte de Contas podem ser
igualados àqueles protegidos pela Lei da ação popular, para a finalidade do
estabelecimento de prazos legais para a extinção do direito de ação que objetive
a revisão dos atos;
18. referida lei estabelece em seu artigo 21 o prazo prescricional de cinco anos para
a ação prevista na lei. Em se tratando de prazo prescricional também estará
sujeito à suspensão e interrupção, que deveriam estar previstos em lei própria,
considerando as especificidades dos procedimentos do Órgão de controle, de
modo que seria indispensável que a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da
União disciplinasse as próprias regras. Nesse sentido, consideramos que lei
específica deveria prever que a instauração do procedimento fiscalizatório no
âmbito do Tribunal de Contas seria causa de interrupção do prazo, que
recomeçaria a correr a partir dessa data, desconsiderando-se, portanto, o prazo
já decorrido da data da prática do ato. Todavia, no silêncio, devem incidir
igualmente as regras aplicadas na ação popular;
267
19. o exercício da pretensão punitiva é indisponível, de forma que o Estado deve agir
com eficiência, garantindo que sejam efetivamente punidos os indivíduos que
incidiram nas condutas consideradas ilícitas pelas normas jurídicas. A
paralisação significa dispor da competência obrigatória e, ainda, deixar os
potencialmente atingidos em situação de instabilidade e insegurança, hipótese
não tolerada pelo direito. Portanto, a punição deve ser lançada em tempo
adequado, pois também está limitada no tempo;
20. no caso da pretensão punitiva, o Tribunal de Contas da União estará submetido
ao prazo prescricional de cinco anos, contado da data da prática do ato, na
conformidade da Lei 9.873/99, que fixa prazos de prescrição da ação punitiva da
Administração Pública Federal no exercício do poder de polícia. Embora o
Tribunal de Contas não exerça poder de polícia, a lei mencionada se aplica
analogicamente, por ser de natureza pública e estabelecer prazo consentâneo
com a legislação pública em geral para aplicação de penalidades. A prescrição
acarreta na perda do direito de ação, não atingindo, portanto, a própria infração,
constituindo causa extintiva da punibilidade. O direito atingido pela prescrição é o
de aplicar a sanção, de forma que a impossibilidade da instauração de processo
administrativo para a imputação de sanção é conseqüência indireta;
21. em se tratando de prazo prescricional, também estará sujeito à suspensão e
interrupção, que, a exemplo do que já consignamos em relação ao prazo
prescricional para o controle dos atos, deveriam estar dispostos em lei própria,
considerando as especificidades dos procedimentos do Órgão de controle, de
modo que seria indispensável que a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da
União disciplinasse as regras de prescrição para a aplicação de penalidades.
Todavia, na ausência de lei específica, poderá ser utilizada, igualmente, a Lei
9.873/99, que fixou regras voltadas à incidência da prescrição intercorrente e
situações de interrupção e suspensão da prescrição;
22. a interrupção do prazo prescricional para aplicação de sanções no âmbito da
Corte de Contas somente se dará com o estabelecimento do contraditório, a
partir da intimação das partes interessadas, a exemplo do que ocorre no
processo civil, de modo que a existência de procedimento no âmbito do Tribunal
268
ANEXOS
ANEXO A
TÍTULO I
CAPÍTULO I
Natureza e Competência
XVI - decidir sobre denúncia que lhe seja encaminhada por qualquer cidadão,
partido político, associação ou sindicato, na forma prevista nos arts. 53 a 55 desta lei;
XVII - decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a
respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares
concernentes a matéria de sua competência, na forma estabelecida no regimento
interno.
§ 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter
normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.
CAPÍTULO II
SEÇÃO IV
Art. 41. Para assegurar a eficácia do controle e para instruir o julgamento das
contas, o Tribunal efetuará a fiscalização dos atos de que resulte receita ou despesa,
273
CAPÍTULO V
Sanções
SEÇÃO I
Disposição Geral
SEÇÃO II
Multas
Art. 57. Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal
aplicar-lhe multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao erário.
Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois
milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada
como moeda nacional, aos responsáveis por:
I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo
único do art. 19 desta lei;
277
§ 1° Ficará sujeito à multa prevista no caput deste artigo aquele que deixar de dar
cumprimento à decisão do Tribunal, salvo motivo justificado.
Art. 59. O débito decorrente de multa aplicada pelo Tribunal de Contas da União
nos do art. 57 desta lei, quando pago após o seu vencimento, será atualizado
monetariamente na data do efetivo pagamento.
Art. 60. Sem prejuízo das sanções previstas na seção anterior e das penalidades
administrativas, aplicáveis pelas autoridades competentes, por irregularidades
constatadas pelo Tribunal de Contas da União, sempre que este, por maioria absoluta
de seus membros, considerar grave a infração cometida, o responsável ficará
278
inabilitado, por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo
em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública.
FERNANDO COLLOR
Célio Borja
ANEXO B
TÍTULO VII
SANÇÕES
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
CAPÍTULO II
MULTAS
Art. 268. O Tribunal poderá aplicar multa, nos termos do caput do art. 58 da
Lei nº 8.443, de 1992, atualizada na forma prescrita no § 1º deste artigo, aos
responsáveis por contas e atos adiante indicados, observada a seguinte gradação:
§ 3º A multa aplicada com fundamento nos incisos IV, V, VI, VII ou VIII
prescinde de prévia audiência dos responsáveis, desde que a possibilidade de sua
aplicação conste da comunicação do despacho ou da decisão descumprida ou do ofício
de apresentação da equipe de fiscalização.
282
Art. 269. O débito decorrente de multa aplicada pelo Tribunal, nos termos do
artigo anterior, quando pago após o seu vencimento, será atualizado monetariamente
na data do efetivo pagamento.
CAPÍTULO III
OUTRAS SANÇÕES
Art. 270. Sem prejuízo das sanções previstas nos arts. 267 e 268 e das
penalidades administrativas aplicáveis pelas autoridades competentes, por
irregularidades constatadas pelo Tribunal, sempre que este, por maioria absoluta de
seus membros, considerar grave a infração cometida, o responsável ficará inabilitado,
por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em
comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal, nos
termos do art. 60 da Lei nº 8.443, de 1992.
Art. 272. O Tribunal manterá cadastro específico das sanções aplicadas com
fundamento nos arts. 270 e 271, observadas as prescrições legais a esse respeito.
TÍTULO VIII
MEDIDAS CAUTELARES
Art. 276. O Plenário, o relator, ou, na hipótese do art. 28, inciso XVI, o
Presidente, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao erário ou a
direito alheio ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, poderá, de ofício ou
mediante provocação, adotar medida cautelar, com ou sem a prévia oitiva da parte,
determinando, entre outras providências, a suspensão do ato ou do procedimento
impugnado, até que o Tribunal decida sobre o mérito da questão suscitada, nos termos
do art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992.
§ 5º A medida cautelar de que trata este artigo pode ser revista de ofício por
quem a tiver adotado.
285
VALMIR CAMPELO
Vice-Presidente,
no exercício da Presidência
ANEXO C
LEI N° 4.717, DE 29 DE JUNHO DE 1965
DA AÇÃO POPULAR
§ 3° - A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou
com documento que a ele corresponda.
a) - incompetência;
b) - vício de forma;
c) - ilegalidade do objeto;
e) - desvio de finalidade.
V - A compra e venda de bens móveis e imóveis, nos casos em que não cabível
concorrência pública ou administrativa, quando:
DA COMPETÊNCIA
§ 2° - No caso de que trata o Inciso II, Item "b", do Artigo 4°, quando o valor real do bem
for inferior ao da avaliação inexata e os beneficiários da mesma.
§ 3° - A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de
impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor,
desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante
legal ou dirigente.
DO PROCESSO
II - Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por edital com o prazo
de 30 (trinta) dias, afixados na sede do juízo e publicado três vezes no jornal oficial do
Distrito Federal, ou da Capital do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A
publicação será gratuita e deverá iniciar-se no máximo 3(três) dia após a entrega, na
repartição competente, sob protocolo de uma via autenticada do mandado;
III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência
ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença
final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-
lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas. Salvo quanto a
beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior;
§ 3° - Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por
desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier
ao interesse público.
Artigo 15 - Se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal ou a prática
de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demissão ou a de rescisão de contrato
de trabalho, o juiz, "ex-ofício", determinará a remessa de cópia autenticada das peças
necessárias às autoridades ou aos administradores a quem competir aplicar a sanção.
Artigo 18 - A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no
caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de provas neste caso,
qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de
nova prova.
DISPOSIÇÕES GERAIS
ANEXO D
Art. 5oO disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária.
Art. 6oFicam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória no 1.859-
16, de 24 de setembro de 1999.
Art. 8oFicam revogados o art. 33 da Lei no 6.385, de 1976, com a redação dada pela Lei
no 9.457, de 1997, o art. 28 da Lei no 8.884, de 1994, e demais disposições em
contrário, ainda que constantes de lei especial.
Presidente
ANEXO E
Capítulo V
Das Penalidades
I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de
proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever
funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique
imposição de penalidade mais grave. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
300
Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas
com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração
sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.
II - abandono de cargo;
IV - improbidade administrativa;
XI - corrupção;
§ 2o A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu,
termo de indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo
anterior, bem como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por
intermédio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa
escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição, observado o disposto nos
arts. 163 e 164. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 5o A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua
boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do
outro cargo. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
302
Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo
efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de
demissão.
Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for
demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV,
VIII, X e XI.
Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa
justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.
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