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A função jurisdicional é aquela pela qual os órgãos investidos de jurisdição aplicam o direito objetivo
ao caso concreto. Trata-se da função pela qual se tutelam os direitos subjetivos, resolvendo-se as
crises jurídicas que porventura existam ao derredor de tais direitos.
A partir do tipo de proteção (tutela) que se pretenda, podem ser identificados três tipos de tutela
jurisdicional: a) de certeza, ou de conhecimento, ou declaratória: busca-se do Poder Judiciário a
certificação, com a coisa julgada, de determinada relação jurídica; b) de efetivação ou executiva:
pretende-se a efetivação de direitos subjetivos; c) de segurança ou cautelar: busca-se do Estado-juiz
uma providência que assegure/garanta a efetivação da prestação jurisdicional de certificação ou de
execução, tendo em vista a circunstância inexorável de que todo processo jurisdicional necessita de
tempo - e o tempo pode fazer que direitos sejam lesados ou perdidos.
Nesse rápido painel, pode-se vislumbrar o papel da tutela executiva: promover a efetivação dos
direitos subjetivos, garantindo que o resultado prático, que o titular desse direito pretende almejar,
seja, efetivamente, concretizado.
Há uma clássica divisão dos direitos, muito utilizada pelos processualistas no estudo da tutela
jurisdicional. Trata-se da distinção que se faz entre direitos a uma prestação e direitos potestativos.
Direito a uma prestação é o poder jurídico, conferido a alguém, de exigir de outrem o cumprimento
de uma prestação - conduta -, que pode ser um fazer, um não-fazer, ou um dar coisa - prestação
essa que se divide em dar dinheiro e dar coisa distinta de dinheiro. O direito a uma prestação precisa
ser concretizado no mundo físico; a sua efetivação é a realização da prestação devida. Quando o
sujeito passivo não cumpre a prestação, fala-se em inadimplemento ou lesão. Como a autotutela é,
em regra, proibida, o titular desse direito, embora tenha a pretensão, não tem como, por si, agir para
efetivar o seu direito. Tem, assim, de recorrer ao Poder Judiciário, buscando essa efetivação, que,
como visto, ocorrerá com a concretização da prestação devida. São direitos a uma prestação. Por
exemplo: a) direitos absolutos (reais e personalíssimos), que têm sujeito passivo universal e cujo
conteúdo é uma prestação negativa; b) obrigações, que podem ter por conteúdo qualquer prestação.
Direito potestativo é o poder jurídico conferido a alguém de alterar, criar ou extinguir situações
jurídicas. O sujeito passivo de tais direitos nada deve; não há conduta que precise ser prestada para
que o direito potestativo seja concretizado. O direito potestativo efetiva-se no mundo jurídico das
normas, não no mundo dos fatos, como ocorre, de modo diverso, com os direitos a uma prestação. A
efetivação de tais direitos consiste na alteração/criação/extinção de uma situação jurídica,
fenômenos que só se operam juridicamente, sem a necessidade de qualquer ato material (mundo
dos fatos). Exemplifique-se. O direito de anular um negócio jurídico é um direito potestativo; esta
anulação dar-se-á com a simples decisão judicial trânsita em julgado, não será necessária nenhuma
outra providência material, como destruir o contrato. Como já disse um autor, a efetivação, nesses
casos, dá-se pelo verbo, não pelo ato concreto, material.
Os direitos a uma prestação relacionam-se aos prazos prescricionais que, como prevê o art. 189 do
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Como nos direitos potestativos não há dever, prestação, conduta, a ser cumprida pelo sujeito passivo
- a doutrina denomina de "estado de sujeição" a situação jurídica do sujeito passivo -, não se pode
falar de lesão/inadimplemento; assim, a prescrição não está relacionada a tais direitos. Na verdade,
os direitos formativos submetem-se, se houver previsão legal, a prazos decadenciais.
Pois bem.
Quando se pensa em tutela executiva, pensa-se na efetivação de direitos a uma prestação; fala-se
de um conjunto de meios para efetivar a prestação devida; fala-se em execução de
fazer/não-fazer/dar, exatamente os três tipos de prestação existentes. Não é por acaso, nem
coincidência, que a tutela executiva pressupõe inadimplemento - fenômeno exclusivo dos direitos a
uma prestação. Executar é forçar o cumprimento de uma prestação. Reputamos essa relação entre
direito material e processo fundamental para a compreensão do fenômeno executivo.
A Constituição Federal de 1988 deu um grande impulso a essa tendência, pois, no rol dos direitos e
garantias fundamentais, inclui uma série de dispositivos de natureza processual, em número sem
precedente na nossa história constitucional.
São tantos e tão diversos dispositivos que hoje não se pode negar a autonomia didática da disciplina
"Tutela Constitucional do Processo".
Vários autores têm se destacado no exame do processo à luz dos direitos fundamentais. Podemos
citar aqueles cujas contribuições são as mais relevantes: Nelson Nery Jr., Marcelo Guerra, Willis
Santiago Guerra Filho, Leonardo Greco, José Rogério Cruz e Tucci, Rogério Lauria Tucci, Luiz
Guilherme Marinoni, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Delosmar Mendonça Jr.
Dois dos dispositivos constitucionais mencionados merecem, neste momento, uma atenção especial:
a) direito fundamental a um processo devido ( due process of law); b) direito fundamental a
apreciação pelo Poder Judiciário de qualquer alegação de lesão ou ameaça de lesão a direito.
A cláusula do "devido processo legal" é considerada a norma-mãe, aquela que "gera" os demais
dispositivos, as demais regras constitucionais do processo. Dela derivam, por exemplo, a garantia do
contraditório, da proibição de provas ilícitas, da motivação da sentença etc. Embora sem previsão
expressa na Constituição, fala-se que o "devido processo legal" é um processo efetivo, processo que
realize o direito material vindicado.
O Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, prescreve o direito a um processo com
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Como a cláusula do devido processo legal é aberta e, além disso, o legislador constituinte deixou
claro que o rol dos direitos e garantias fundamentais não é exaustivo (art. 5.º, §§ 1.º e 2.º, da
CF/1988 (LGL\1988\3)), incluindo outros previstos em tratados internacionais, a doutrina mais
moderna fala, portanto, no direito fundamental à tutela executiva.
Firmada a existência de um direito fundamental à tutela executiva, cumpre verificar de que modo isso
repercute na atuação judicial. Em primeiro lugar, o magistrado deve interpretar esse direito como se
interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhe o máximo de eficácia. Em segundo
lugar, o magistrado poderá afastar, aplicado o princípio da proporcionalidade, qualquer regra que se
coloque como obstáculo irrazoável/desproporcional à efetivação de todo direito fundamental.
A tutela jurisdicional executiva pode operar-se de duas formas: a) ou no bojo de uma relação jurídica
processual especialmente formada com esse objetivo; b) ou como fase de um processo já instaurado
- fase complementar, por certo. Fala-se de dois "módulos processuais executivos".
No primeiro caso, temos o processo de execução, relação jurídica processual com predominante
função executiva; no segundo caso, a execução (atividade executiva) realiza-se no mesmo processo
em que a certificação judicial ocorreu, sendo desta etapa posterior.
Antes de explicar o ponto, cabe uma advertência: o que se questiona é autonomia do processo de
execução, não da função executiva, essa plenamente diferençada das outras funções jurisdicionais.
Havia, à época, vários procedimentos que autorizavam ou que inseriam, no bojo do processo de
conhecimento, atos executivos, fato que já compromete a pureza da distinção e da divisão que se
fazia. Citam-se os exemplos da proteção processual da posse e do mandado de segurança.
A partir da generalização da tutela antecipada, arts. 273 e 461, § 3.º, do CPC (LGL\1973\5), agora
permitida no procedimento ordinário, o legislador deu um grande salto evolutivo, facultando, no
procedimento padrão, no bojo de um processo de conhecimento, a prática de atos executivos. O
dogma da necessidade de um processo autônomo para a execução da decisão judicial mostrava-se
obsoleto e injustificável. A doutrina já pugnava, então, pela idéia de que a divisão dos processos
deveria dar-se pela predominância da função, não pela exclusividade.
A mudança na tutela jurisdicional das obrigações de fazer e não-fazer, iniciada pelo Código de
Defesa do Consumidor (art. 84) e depois generalizada no art. 461 do CPC (LGL\1973\5), opera
profunda alteração no sistema da tutela executiva. É que, agora, as sentenças que reconhecem a
existência de tais obrigações não precisam, para serem efetivadas, ser submetidas a um processo
autônomo de execução. Possuem essas sentenças aquilo que a doutrina mais antiga chamava de
"força executiva própria"; podem ser efetivadas no mesmo processo em que foram proferidas,
independentemente de instauração de um novo processo e da provocação do interessado: o
magistrado, no corpo da sentença, já determinará quais as providências devem ser tomadas para
garantir a efetivação da decisão.
Depois dessa alteração, pode-se dizer que a execução das sentenças, nessas hipóteses, não
ocorrerá em processo autônomo, mas, sim, como fase complementar ao processo de conhecimento.
Por causa dessa característica, a doutrina passou a designar tais processos de "sincréticos", "mistos"
ou "multifuncionais", pois servem a mais de um propósito: certificar e efetivar.
Esse mesmo regime jurídico foi estendido, recentemente, às obrigações de dar coisa distinta de
dinheiro - arts. 461-A e 621 do CPC (LGL\1973\5).
Atualmente, a única sentença judicial de certificação de um direito a uma prestação que necessita de
um novo processo para ser executada é aquela que condena o réu ao pagamento de quantia.
Essa situação, no entanto, parece que não vai demorar a ser modificada. É que tramita no
Congresso Nacional projeto de lei, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, que
acaba o processo de execução de sentença, ou seja, elimina a última hipótese em que isso seria
possível: a sentença condenatória ao pagamento de quantia. De acordo com o projeto, essa
sentença, à semelhança do que já ocorre com aquelas dos arts. 461 e 461-A do CPC (LGL\1973\5),
seria executada em uma fase do mesmo processo em que prolatada, denominada fase do
"cumprimento da sentença".
b) execução como fase do processo: fundada em título judicial que imponha o cumprimento de
obrigação de fazer, de não-fazer ou de dar coisa que não é dinheiro.
Esse sistema pode ser visualizado pela leitura dos arts. 287, 461, 461-A, 621, 644 e 744 do CPC
(LGL\1973\5).
É lição velha a de que, no cumprimento da tarefa executiva, a cognição judicial, se existir, é mínima,
"rarefeita", em famosa adjetivação de Kazuo Watanabe. Caberia ao magistrado tão-somente cumprir,
mecanicamente, aquilo que estiver determinado no título. Talvez seja esse um dos motivos pelos
quais, em determinados países, a tarefa executiva não é dada ao Poder Judiciário, mas, sim, a um
órgão da administração como o xerife.
Há cognição, sim, na tarefa executiva - quer ocorra em processo autônomo, quer como fase de um
mesmo processo.
É indiscutível, ainda, que, no bojo do processo de execução, há inúmeros incidentes cognitivos, nos
quais haverá atividade intelectual do magistrado, chamado que é a resolver questões - e a resolução
das questões pressupõe cognição. Vejamos exemplos do incidente de nomeação de bem à penhora
ou de alienação antecipada do bem penhorado, momentos em que o magistrado deverá decidir
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determinadas questões (Qual o bem penhorado? Justifica-se a alienação antecipada?), tarefa para a
qual a atividade cognitiva é indispensável.
Não se pode querer construir uma teoria da tutela executiva expurgando conceitos, noções e
institutos que pertencem, na verdade, à teoria geral do processo; não são institutos exclusivos de
determinado tipo de tutela jurisdicional.
Ousamos dizer que não há atividade judicial que prescinda da cognição. O que se tem de fazer é
adequar o grau de cognição à tarefa que se espera ver cumprida pelo Poder Judiciário. Se se busca
a certeza, a cognição tem de ser exauriente, exaustiva; se se busca segurança, uma medida que
atenue os riscos da demora do processo, a cognição não pode ser tão exaustiva, sob pena de
comprometer a própria utilidade da medida; se se pretende a execução, a cognição judicial não deve
abarcar, ao menos inicialmente, questões que disserem respeito à formação do título, mas,
necessariamente, envolverá as questões que se referem à efetivação da obrigação, ou seja, os
pressupostos de admissibilidade e a sobrevivência da obrigação executada.
Juízo de admissibilidade e juízo de mérito são noções que pertencem à teoria geral do processo.
Referem-se aos atos postulatórios. Todo ato postulatório submete-se a um duplo juízo.
Em primeiro lugar, verifica-se se estão presentes os requisitos para que aquilo que foi postulado
possa ser examinado. Empós, e sendo positivo o resultado do primeiro juízo, examina-se a
postulação com o fito de averiguar se pode ou não ser acolhida. No primeiro caso, estamos diante do
juízo de admissibilidade, no segundo, do juízo de mérito.
Por força de uma tendência doutrinária de desprestigiar o processo de execução e a tutela executiva
- o que é no mínimo curioso -, de modo a tirar-lhe o status de tutela jurisdicional, parte da doutrina
não identificava, na tutela executiva, esses dois juízos mencionados. Cogitavam, até, do juízo de
admissibilidade, mas não admitiam falar de mérito no processo de execução.
Alguns doutrinadores passaram a expor o equívoco desta concepção. Partindo da premissa exposta
no primeiro parágrafo - de que as noções de admissibilidade e mérito pertencem à teoria geral do
processo, mais especificamente ao estudo dos atos postulatórios -, demonstraram esses autores a
existência do mérito na execução.
Mérito é o pedido, a postulação, o objeto sobre o qual incidirá a prestação jurisdicional. Na execução,
o mérito divide-se em dois aspectos: a) pedido imediato, que é a tomada das providências
executivas; b) pedido mediato, que é o resultado que se espera a alcançar, o bem da vida que se
pretende conseguir por meio do processo. Eis o mérito. O que acontece é que não haverá
"julgamento" na execução, pois essa tarefa não lhe cabe, não lhe é pertinente - embora, como se viu,
há inúmeras situações em que o magistrado é chamado a decidir/julgar questões no bojo da
execução.
Todas as vezes que o magistrado decidir sobre algum aspecto da postulação, pode-se dizer que
haverá uma decisão de mérito.
O objeto do processo (em sentido amplo) envolve a relação jurídica de direito material contida no
processo. Oskar Büllow, já em 1870, dizia que a relação jurídica processual contém a relação jurídica
material.
Assim, sempre que o magistrado, na execução, resolver/examinar algum aspecto da relação jurídica
material - que não é mais incerta, mas se encontra insatisfeita -, estará ele proferindo uma decisão
de mérito.
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ESBOÇO DE UMA TEORIA DA EXECUÇÃO CIVIL
Pois bem.
O que isso tem a ver com a análise da coisa julgada no processo de execução?
A coisa julgada material é fenômeno jurídico (situação jurídica) que surge a partir da conjugação dos
seguintes elementos: a) decisão judicial; b) trânsito em julgado (coisa julgada formal); decisão de
mérito; d) cognição exauriente. A presença destes quatro elementos faz surgir, no direito processual
civil brasileiro, ao menos como regra, a coisa julgada material.
Quer por que se entende que na execução não há cognição, quer por que não se admite a existência
de mérito nesses casos, a maior parte dos doutrinadores entende não haver possibilidade de
ocorrência de coisa julgada material no processo de execução.
Tentamos demonstrar o equívoco das premissas para, agora, criticarmos essa conclusão.
Vejamos:
a) obviamente, ao asseverarmos isso, não queremos dizer que a obtenção da coisa julgada material
seja o fim, o objetivo, a razão de ser da tarefa executiva, como é da tarefa de certificação;
b) é possível que a execução se extinga em razão de fatos que dizem respeito à própria extinção da
relação jurídica material subjacente ao processo executivo, como ocorre em todas as hipóteses do
art. 794 do CPC (LGL\1973\5);
A resposta a essas perguntas é a mesma: não. Nas situações mencionadas houve decisão de mérito
fundada em cognição exauriente, apta, portanto, a, após o trânsito em julgado, ficar imune com a
coisa julgada material.
Posicionamo-nos, assim, ao lado da parcela da doutrina que entende possível o surgimento de coisa
julgada material no processo de execução, de que servem de exemplo Barbosa Moreira, Donaldo
Armelin, Alberto Camiña Moreira, entre outros.
7. Espécies de execução
Chama-se de execução por sub-rogação aquela em que o Poder Judiciário prescinde da colaboração
do executado para a efetivação da prestação devida. O magistrado toma as providências que
deveriam ter sido tomadas pelo devedor, sub-rogando-se na sua posição. Há substituição da conduta
do devedor por outra do Estado-juiz, que gere a efetivação do direito do executado. Alguns autores
usam a designação "execução direta" ou "execução por meio de coerção direta" para definir o
fenômeno.
Para Liebman, por exemplo, só se pode falar de execução direta. Esse posicionamento do mestre
italiano revelava o preconceito que se tinha em relação às formas de coerção indireta, vista, à época,
com muita má vontade.
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ESBOÇO DE UMA TEORIA DA EXECUÇÃO CIVIL
Por vezes, notadamente nos casos de obrigações infungíveis, mas não somente neles, a
sub-rogação ou se mostra impossível, em razão da infungibilidade, ou se mostra demais
onerosa/demorada, como nos casos de prestação de fazer fungível.
Os meios executivos de coerção indireta atuam na vontade do executado, servindo com uma espécie
de contramotivo, "estímulo" ao cumprimento da prestação. Esta coerção pode se dar por medo
(temor), como é o caso da prisão civil e da multa coercitiva, como também pelo incentivo, as
chamadas sanções premiais, de que serve de exemplo a isenção de custas e honorários para o réu
que cumpra o mandado monitório.
A execução indireta não era muito bem vista antigamente: a) quer porque não se poderia falar de
execução forçada com participação do executado; b) quer porque à época valia a máxima da
intangibilidade da vontade humana, segundo a qual o devedor não poderia ser obrigado/forçado a
colaborar, pois estaria livre para não cumprir o seu dever.
Esse posicionamento está superado, a ponto de o Prof. Michelle Taruffo, em artigo publicado na
RePro 59, ter dito que a tendência moderna é a de prestígio aos meios coercitivos indiretos, mais
eficazes e menos onerosos.
Cumpre, ainda, esclarecer um ponto. Não se pode restringir a execução indireta às obrigações
infungíveis. O raciocínio não pode se pautar neste tipo de divisão. A forma de execução será aquela
que for mais adequada para a efetivação do direito, seja fungível ou infungível a obrigação, pois não
há entre elas qualquer hierarquia.
Há, no entanto, uma tendência legislativa de conferir à tutela das obrigações de fazer e não-fazer a
técnica de execução indireta, pela qual seriam efetivadas por meio de provimentos jurisdicionais que
impusessem o cumprimento da prestação, sob pena de multa ou outra medida coercitiva.
À tutela das obrigações de dar coisa distinta de dinheiro, inicialmente, reservava-se a execução por
sub-rogação, que se dava pelo desapossamento. Após a última reforma processual, entretanto,
estendeu-se a estas obrigações a possibilidade de serem efetivadas por coerção indireta, conforme
faz ver o art. 461-A do CPC (LGL\1973\5). O caso concreto revelará qual a forma mais adequada de
execução.
A distinção que se pretende fazer entre "ação executiva lato sensu" e "ação mandamental" parte da
diferença entre coerção direta e indireta. Ambas as demandas teriam por característica comum a
circunstância de poderem gerar uma decisão que certifique a existência do direito e já tome
providências para efetivá-lo, independentemente de futuro processo de execução. São, pois, ações
sincréticas. Distinguem-se na medida em que a primeira visa à efetivação por sub-rogação/execução
direta, e a segunda por coerção pessoa/execução indireta.
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ESBOÇO DE UMA TEORIA DA EXECUÇÃO CIVIL
A execução pode ser classificada de acordo com o título executivo que a autoriza/legitima. Fala-se
em execução por título executivo judicial e execução por título extrajudicial.
A distinção tem utilidade na medida em que a defesa do executado será mais ou menos ampla,
conforme se trate de execução por título extrajudicial (art. 745 do CPC (LGL\1973\5)) ou judicial (art.
741 do CPC (LGL\1973\5)), respectivamente.
Conforme já foi visto, há uma tendência legislativa de acabar a execução por título judicial em
processo autônomo - continuaria apenas a execução autônoma de sentença arbitral ou sentença
penal condenatória.
Títulos judiciais
a) Costumava-se dizer que o rol dos títulos executivos judiciais seria exaustivo: fora das hipóteses do
art. 584 do CPC (LGL\1973\5), não se poderia falar de título executivo.
Essa premissa mostrou-se equivocada. Vários são os títulos executivos que estão fora do rol
daquele artigo. Apenas para exemplificar, vejamos:
- decisões interlocutórias que antecipam a tutela ou resolvam parte do litígio, como aquela que gera
exclusão do litisconsorte com condenação ao pagamento das verbas de sucumbência;
- decisões judiciais em ações dúplices, normalmente declaratórias, mas que podem ser executadas
pelo réu: oferta de alimentos, desapropriação e consignação em pagamento, por exemplo;
- as sentenças previstas nos arts. 588 e 811 do CPC (LGL\1973\5), que tornam certa a obrigação de
indenizar; são sentenças ilíquidas, como o são tantas sentenças condenatórias, mas
indiscutivelmente servem como título executivo para a execução da obrigação de reparar o dano,
embora não sejam sentenças condenatórias;
b) O rol do art. 584 do CPC (LGL\1973\5) prevê como título judicial a sentença arbitral que,
obviamente, foi produzida fora do Poder Judiciário. Visa-se, com isso, prestigiar a decisão arbitral,
não mais submetida à homologação do Poder Judiciário. Frisa-se, com isso, que o árbitro não dispõe
de competência para executar as suas decisões.
c) O art. 584, III, do CPC (LGL\1973\5) foi recentemente alterado para corrigir uma desarmonia
legislativa. Agora, deixa-se clara a possibilidade de o magistrado homologar conciliação judicial que
verse sobre questão não posta em juízo. Esta possibilidade já havia sido alvitrada na Reforma de
1994, mas a Lei de Arbitragem, desconsiderando a alteração, revogou o dispositivo que acabara de
ser aprimorado, esquecendo-se da inovação.
Correta e bem-vinda a alteração legislativa que deveria, a nosso ver, buscar uma forma de prestigiar
o disposto no art. 57 da Lei 9.099/1995 (Lei de Juizados Especiais), que permite a formulação de
requerimento, ao juízo competente, de homologação de qualquer acordo extrajudicial. Trata-se de
dispositivo cuja eficácia transcende o âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. O Projeto de Reforma
do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) corrige este esquecimento e propõe a inserção, no rol do
art. 584 do CPC (LGL\1973\5), do mesmo enunciado normativo do art. 57 da Lei 9.099/1995, fato
que certamente fará com que a atuação dos estudiosos e aplicadores se dirija a esta benfazeja
regra, que, empregada corretamente no âmbito, por exemplo, da Justiça do Trabalho, poderia evitar
demandas inúteis e a utilização do artifício das "lides simuladas". Veja, a propósito, a doutrina de
Valton Pessoa sobre o tema.
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ESBOÇO DE UMA TEORIA DA EXECUÇÃO CIVIL
Cumpre lembrar, ainda, que a atividade do magistrado, ao homologar conciliação sobre questão não
posta em juízo, é de jurisdição voluntária.
Títulos extrajudiciais
Fogem à regra as certidões de dívida ativa, que aparelham a execução fiscal, pois, embora
produzidas unilateralmente, pressupõem a legitimidade da atuação do Poder Público e o respeito ao
devido processo legal administrativo.
d) O art. 585, V, do CPC (LGL\1973\5) prevê hipóteses de títulos executivos extrajudiciais produzidos
pelo juiz: decisão que fixou honorários de perito, por exemplo. A nosso ver, com razão Teori
Zavascki, para quem a inclusão destas decisões no rol do art. 585 do CPC (LGL\1973\5) não se
legitimaria, pois não se justifica ampliar a cognição judicial em eventuais embargos à execução. Tudo
o que o devedor poderá discutir em relação à dívida ele poderia fazê-lo no bojo do processo de
conhecimento que gerou o título.
e) Dispõe o art. 585, § 1.º, do CPC (LGL\1973\5) que a propositura de qualquer ação envolvendo o
título executivo extrajudicial não inibe a sua execução. Apesar da simplicidade do texto, na prática
inúmeras questões surgem a partir deste enunciado.
Estas ações autônomas de discussão da dívida certificada em título executivo extrajudicial são
chamadas pela doutrina de "defesa heterotópica" do executado, porque feita fora do âmbito do
processo de execução - embargos de executado ou "exceção de pré-executividade".
São várias questões; nem a jurisprudência nem a doutrina chegaram a um denominador comum.
Recentemente, belíssima obra abordou o tema: Rosalina Pereira, Ações prejudiciais à execução,
São Paulo: Saraiva.
Esses, pois, os principais aspectos das execuções fundadas em título judicial e extrajudicial.
Execução definitiva é a execução completa, que vai até a fase final (entrega do bem da vida), sem
peias ou outras exigências para o credor-exeqüente. Execução provisória ou execução incompleta é
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ESBOÇO DE UMA TEORIA DA EXECUÇÃO CIVIL
aquela que, embora, no atual regramento, possa ir até o final (art. 588, II, do CPC (LGL\1973\5)),
exige alguns condicionamentos extras para o exeqüente.
O art. 589 do CPC (LGL\1973\5) diz que a execução definitiva far-se-á nos autos principais. Nem
sempre. É possível execução definitiva da parte da sentença não apelada; como os autos subiram
com o recurso parcial, a execução haverá de ser feita por carta de sentença ou autos
complementares.
O mesmo art. 589 do CPC (LGL\1973\5) diz que a execução provisória dar-se-á por carta de
sentença ou autos suplementares. Nem sempre, também. A execução de tutela antecipada,
conforme maior parte da doutrina assevera, que é provisória, dá-se nos próprios autos principais. O
mesmo ocorre com a execução da sentença cuja apelação não foi recebida, mas ainda pende
agravo de instrumento interposto contra a decisão que não admitiu a apelação.
A execução provisória foi bastante alterada pela Lei Federal 10.444/2002, e essas alterações
induvidosamente aprimoraram-na.
a) Corre por conta e risco do credor, que responderá, objetivamente, pelos prejuízos causados ao
executado, se porventura o seu título for cassado ou alterado.
b) Independe de caução. Nada impede, porém, que, no caso concreto, diante das particularidades,
possa o juiz, com base no poder geral de cautela, impor caução. O que se quis deixar claro, com a
nova redação do art. 588, I, do CPC (LGL\1973\5), é que não se trata de caução exigida por lei para
sua simples instauração.
Esta caução pode ser dispensada nos casos de crédito alimentar, até 60 salários mínimos, quando o
exeqüente se mostrar em estado de necessidade (art. 588, § 2.º, do CPC (LGL\1973\5)).
d) O regime da execução provisória aplica-se totalmente à execução da tutela antecipada (art. 273, §
3.º, do CPC (LGL\1973\5)).
e) Cumpre esclarecer a seguinte situação: iniciada uma execução definitiva, que se suspende pelo
ajuizamento dos embargos do executado, como ela volta a correr, se os embargos forem julgados
improcedentes e a apelação, eventualmente interposta contra esta sentença, for recebida apenas no
efeito devolutivo (art. 520, V, do CPC (LGL\1973\5))? A resposta é a seguinte: volta correr como
parou, ou seja, definitivamente. Caberia execução provisória da sentença dos embargos. Eventual
modificação de sentença não impede o prosseguimento definitivo da execução embargada. Se o
exeqüente afinal se mostrar sem razão, por força do art. 574 do CPC (LGL\1973\5) deverá indenizar,
em responsabilidade objetiva, os prejuízos sofridos pelo executado.
Cumpre lembrar que, na hipótese do art. 2-B da Lei 9.494/1997, alterada pela MedProv
2.180-35/2001, não cabe execução provisória contra Fazenda Pública.
8. Princípios
Nulla executio sine titulo, trata-se de adágio famoso. Não se pode instaurar a execução sem que se
tenha um documento a que a lei confira a aptidão para gerar a atividade executiva do Estado.
Segundo este princípio, somente o patrimônio do devedor, ou de terceiro responsável, pode ser
objeto da atividade executiva do Estado.
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ESBOÇO DE UMA TEORIA DA EXECUÇÃO CIVIL
Houve época em que se permitia que a execução incidisse sobre a própria pessoa do executado,
que poderia, por exemplo, virar escravo do credor como forma de pagamento da sua dívida. Episódio
que bem demonstra o espírito desta época é o célebre julgamento de Pórcia na obra O mercador de
Veneza de Shakespeare.
A proliferação das técnicas de execução indireta, todavia, parece relativizar um pouco o princípio.
Alguns autores (Marinoni, Pontes de Miranda, Marcelo Lima Guerra) chegam a defender a
possibilidade de prisão civil como medida coercitiva para a efetivação de direitos não-patrimoniais,
sob o fundamento de que a vedação constitucional seria apenas a da prisão civil por dívida, o que,
segundo entendem, se restringe às obrigações pecuniárias.
8.3 Contraditório
A doutrina italiana, que não prestigiava o processo de execução, como já se disse, chegou a
defender a idéia de que no processo de execução não haveria contraditório.
Esse posicionamento impressionou Alfredo Buzaid, que no seu projeto previu um contraditório
apenas eventual, e por provocação do executado, no processo de execução.
O princípio da proporcionalidade, visto por muitos como a grande ferramenta hermenêutica para a
superação, com racionalidade dogmática, dos males do positivismo, e, por outros, como o fator
principal a ser levado em consideração na averiguação do chamado devido processo legal
substancial, tem bastante aplicação no âmbito do processo de execução.
Serve, ainda, para que o magistrado aplique a regra do art. 620 do CPC (LGL\1973\5) - menor
onerosidade -, logo abaixo examinada.
De acordo com esse princípio, se a execução puder ser efetiva por mais de uma maneira, deve-se
escolher aquela que seja a menos onerosa ao devedor. Este princípio está consagrado no art. 620
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do CPC (LGL\1973\5). Isso não quer dizer que a execução não possa ser gravosa ao executado - ela
sempre o será, e deverá sê-lo, pois é da sua essência. Se só houver um meio efetivo e adequado
para se promover a execução, e este meio for muito gravoso, ele terá de ser posto em prática.
Nota-se um certo desvirtuamento na aplicação prática do dispositivo, que tem sido aplicado como se
a execução se desse da forma que melhor aproveitasse ao executado.
A execução fica à disposição do credor. Não há, no processo de execução, a simetria que existe, no
particular, no processo de conhecimento. A execução é feita para atender aos interesses do
exeqüente, e esse é o norte que deve ser observado pelo magistrado, respeitados, obviamente, os
demais princípios.
Durante muito tempo vingou a idéia de que o magistrado só poderia proceder à execução valendo-se
de meios executivos tipicamente previstos na legislação.
A situação atual, no entanto, revela uma tendência de ampliação dos poderes executivos do
magistrado, criando-se uma espécie de poder geral de efetivação, que permitiria ao magistrado
valer-se dos meios executivos que reputar mais adequados ao caso concreto, aplicado, sempre, o
princípio da proporcionalidade.
Michelle Taruffo, no estudo mencionado, já apontava que o direito americano, diante da inefetividade
dos meios executivos at law, começou a autorizar o magistrado a tomar medidas executivas
adequadas ao caso concreto. Trata-se, afirma o jurista italiano, de aplicação do princípio da
adequação, segundo o qual as regras processuais devem ser adaptadas às necessidades do direito
material.
No Brasil, há previsão expressa que garante a atipicidade dos meios executivos na efetivação das
obrigações de fazer, não fazer e dar coisa que não é dinheiro. Trata-se do art. 461, § 5.º, do CPC
(LGL\1973\5), que consagra o mencionado poder geral de efetivação.
No âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, consagrou-se prática de execução indireta para
pagamento de quantia não-tipificada: a inscrição do devedor/executado nos cadastros de proteção
ao crédito (Serasa, SPC etc.), como forma de coagir o devedor ao pagamento da obrigação. Este
entendimento, inclusive, encontra-se sumulado nos enunciados dos Coordenadores de Juizados
Especiais, compilada nos encontros que promovem anualmente.
Não poderia ser diferente com a execução, que somente deve prosseguir se puder resultar algum
benefício para o credor/exeqüente. A execução não pode ser instrumento de capricho do credor, que
deseja apenas ver o executado passar por tal constrangimento.
É por isso que existe a regra do art. 659, § 2.º, do CPC (LGL\1973\5), que afirma peremptoriamente
que não se fará penhora quando evidente que o produto da execução será totalmente absorvido pelo
pagamento das custas da execução.
Essa também a justificativa do art. 1.º da Lei 9.469/1997, que autoriza os advogados dos entes
federais a desistir de execuções de valor igual ou inferior a mil reais, pois o entendimento é de que a
União gastará mais executando do que o bem que, eventualmente, possa vir a ganhar.
8.9 Autonomia
Costumava-se elencar, no rol dos princípios da execução, a autonomia para significar que a
execução deveria ocorrer em processo autônomo. Já vimos o estádio de obsolescência em que se
encontra este princípio, ao menos visto sob esta perspectiva.
Deve-se compreender este princípio, pensamos, como a consagração de que a função executiva é
autônoma, com peculiaridades próprias, não se trata de uma "anomalia", "de um corpo estranho", no
qual o "vestuário" da teoria geral do processo não poderia ser utilizado.
A execução, seja provisória ou definitiva, corre sob a responsabilidade objetiva do exeqüente, que
deverá indenizar o executado se, eventualmente, ficar demonstrada a injustiça da execução. Para a
execução provisória, vale o disposto no art. 588, I, do CPC (LGL\1973\5); para a definitiva, vale a
regra do art. 574 do CPC (LGL\1973\5).
Trata-se de velha máxima chiovendiana, segundo a qual o processo deve dar a quem tenha razão o
exato bem da vida a que ele teria direito, se não precisasse se valer do processo jurisdicional.
O processo de execução deve primar, na medida do possível, pela obtenção deste resultado (tutela
jurisdicional) coincidente com o direito material.
As últimas reformas processuais deram muita importância a esse princípio, não satisfatoriamente
observado no antigo regramento da efetivação das obrigações de fazer, não fazer e dar coisa, cujo
descumprimento implicava, quase sempre, a conversão da obrigação em perdas e danos.
É com base neste princípio que os tribunais têm estendido à impenhorabilidade de bem de família ao
único imóvel de um solteiro - no último informativo do STJ, os Ministros chegaram a dizer que não se
poderia tornar ainda mais insuportável a vida de quem tinha "escolhido o pior dos caminhos: a
solidão".
Também é por força deste princípio que se têm considerado como irrenunciáveis as regras do
beneficium competentiae, previstas no inc. II e seguintes do art. 649 do CPC (LGL\1973\5). O STJ,
por exemplo, invalidou a penhora de uma televisão, oferecida pelo executado à penhora - que foi em
seguida discutida no bojo dos embargos à execução -, sob fundamento de que era bem de família e,
portanto, a sua impenhorabilidade não poderia ser renunciada pelo executado.
Em situações como essas, invocamos, mais uma vez, a necessidade de aplicação do princípio da
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proporcionalidade.
Ei-las, assim, as principais características, os principais aspectos de uma teoria da tutela executiva.
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