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Direito Processual Penal II Pág.

CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL II (CERS + LFG) - 2015

QUESTÕES PREJUDICIAIS

1) Conceito:

Questão prejudicial é a questão com valoração penal ou extrapenal que deve ser enfrentada
pelo juiz antes de decidir o mérito principal.
Ex.1: Crime do art. 244, do CP - abandono material.

Art. 244, CP - Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18
(dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos,
não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia
judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou
ascendente, gravemente enfermo.

Suponha-se que o réu está sendo processado por abandono material. Ele, em sua defesa, alega que
não pode responder por esse crime, pois a vítima não seria seu filho. Ele diz, ainda, que tramita no
juízo cível uma ação negatória de paternidade. Então, de um lado, há o abandono material. Mas, de
outro lado, discute-se a questão da paternidade. Logo, a ação de paternidade passa a funcionar
como uma questão prejudicial. O juiz só pode condenar Renato por abandono material se ele
reconhecer, no exemplo, que a vítima é seu filho. O crime é a “questão prejudicada”, pois o mérito
principal só poderá ser enfrentado após a análise da prejudicial.

Ex.2: Lei 9.613/96 – Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição,
movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de
infração penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

A lei de lavagem de capitais, hoje, passou a ser de terceira geração. Qualquer infração penal
pode dar origem à lavagem. Então, de um lado, tem-se o crime de lavagem de capitais e, de outro
lado, tem-se uma infração penal. Só se pode condenar o agente por lavagem de capitais se se
conseguir demonstrar que o dinheiro é produto de infração penal anterior. Então, o crime anterior é a
questão prejudicial e a lavagem de capitais é a questão prejudicada.

2) Natureza Jurídica das Questões prejudiciais:

A natureza jurídica das questões prejudiciais é controvertida.

1ª Corrente) Uma primeira corrente – minoritária - diz que a questão prejudicial funciona como uma
elementar da infração penal. Entre outros, essa é a posição de Denilson Feitosa.

Obs: Elementares são dados essenciais da figura típica, cuja ausência pode acarretar uma
atipicidade absoluta (o fato deixa de ser crime) ou relativa (há uma desclassificação do delito). Já as
circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica, podendo aumentar ou
diminuir a pena. Contudo, não interferem no crime (ex. agravantes e atenuantes).

O fundamento dessa primeira corrente é o art. 92, do CPP, que fala sobre a “existência” da
infração, de modo que se não houver a prejudicial, não haverá crime.

Art. 92, CPP - Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que
o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará
suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem
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prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá
a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

2ª Corrente) É a corrente que prevalece, dizendo que a questão prejudicial funciona como uma
espécie de conexão, havendo um vínculo, um elo que a liga com a questão prejudicada. Essa é a
posição de Mirabete, de Antônio Scarance Fernandes, etc.

3) Características das Questões Prejudiciais:

a) Anterioridade: A questão prejudicial deve ser apreciada antes da resolução do mérito principal.

b) Essencialidade/ interdependência ou necessariedade: Há uma relação lógica entre a questão


prejudicial e a questão prejudicada, cuja existência depende daquela.
Ex. Crime de receptação – Deve-se provar que o agente sabe que a coisa é proveniente de crime.
Isso deve ficar provado antes de se analisar o crime, e ter relação com a receptação.
Art. 180, CP - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.

c) Autonomia: A questão prejudicial pode ser objeto de uma ação autônoma. Em todos os exemplos
dados, as questões prejudiciais podem ser apreciadas e decididas em um processo autônomo.
Ex. Caso do abandono material – a questão da paternidade pode estar sendo analisada no cível,
autonomamente.
Ex. Lavagem de Capitais e receptação – o crime antecedente pode ser apurado em processo
autônomo.

4) Distinção entre questões prejudiciais e questões preliminares:

Questões Prejudiciais Questões Preliminares


Estão relacionadas ao direito material. Estão relacionadas ao direito processual.
Relacionam-se à própria existência da infração Dizem respeito à ausência de pressupostos
penal. processuais ou das condições da ação.
Ex. Ilegitimidade da parte acusadora,
incompetência do juiz, etc.
São dotadas de existência autônoma, podendo Não são dotadas de existência autônoma.
ser objeto de um processo distinto daquele
referente à questão prejudicada.
Podem ser apreciadas pelo juízo penal ou pelo Só podem ser analisadas pelo juízo penal (pois
juízo extrapenal. não possuem existência autônoma).
Condicionam o conteúdo das decisões Impedem as decisões sobre as questões
referentes à questão prejudicada. O juiz fica, de principais. Ex. juiz é considerado suspeito e, por
certa forma, vinculado àquilo que foi dito na isso, não pode apreciar a demanda.
questão prejudicial.

5) Classificação das questões prejudiciais:

5.1) Quanto à natureza:

a) Questão prejudicial homogênea ou comum ou imperfeita:

A questão prejudicial pertence ao mesmo ramo do direito que a questão prejudicada.


Ex. Lavagem de capitais e a outra infração penal.
Ex. Receptação.

Nem o art. 92, nem o art. 93, do CPP tratam das questões prejudiciais homogêneas.

Art. 92, CPP - Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que
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o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará
suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem
prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
(Questão prejudicial heterogênea, ligada ao estado civil das pessoas).

Art. 93, CPP - Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre
questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido
proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução
e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a
inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. (Questão prejudicial
heterogênea, que não ligada ao estado civil das pessoas, mas de qualquer situação, desde que
cível).

Obs: Então, o CPP, nos art.s 92 e 93 não trata das prejudiciais homogêneas. Na verdade, o CPP
resolve o problema das prejudiciais homogêneas através da aplicação das regras de conexão
probatória ou instrumental, conforme art. 76, III, do CPP.

Art. 76, CPP - A competência será determinada pela conexão:


III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na
prova de outra infração.

O ideal é julgar o crime antecedente com o crime consequente. Mas essa reunião de processos
não é obrigatória (pois a prejudicial tem existência autônoma).

b) Questão prejudicial heterogênea ou jurisdicional ou perfeita:

É a prejudicial que versa sobre outro ramo do direito.


Ex. Bigamia e validade do primeiro casamento.
Bigamia - Art. 235, CP - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento.
Ex. Furto - Art. 155, do CP – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Suponha-se que a
pessoa alegue que não praticou o crime porque, na realidade, tinha comprado o objeto. Então, a
coisa não era alheia. Será analisada, então, a compra do objeto no juízo cível.

5.2) Quanto à competência:

a) Questão prejudicial não devolutiva: É aquela que deve ser apreciada no próprio juízo criminal.
Elas correspondem às prejudiciais homogêneas.

b) Questão prejudicial devolutiva: Ela subdivide-se em:

b.1) Questão prejudicial devolutiva Absoluta ou Obrigatória: Obrigatoriamente serão


analisadas por um juízo extrapenal. Correspondem às prejudiciais heterogêneas relativas ao
Estado Civil das pessoas (art. 92, do CPP).

b.2) Questão prejudicial devolutiva Relativa ou Facultativa: São aquelas que,


eventualmente, podem ser apreciadas pelo juízo extrapenal. Correspondem às prejudiciais
heterogêneas que não dizem respeito ao estado civil das pessoas (art. 93, do CPP).

5.3) Quanto aos efeitos:

a) Questões prejudiciais necessárias (ou prejudiciais em sentido estrito): São aquelas que
sempre acarretam a suspensão do processo. Essas são as questões prejudiciais devolutivas
absolutas. Toda questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas é analisada pelo
juízo extrapenal. Logo, obrigatoriamente, ela levará à suspensão do processo.

b) Questão prejudicial em sentido amplo: Nem sempre acarreta a suspensão do processo, já que,
tais questões podem ser apreciadas pelo juízo penal. São as questões prejudiciais não devolutivas
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(prejudiciais homogêneas) e as devolutivas relativas.

5.4) Quanto ao grau de influência sobre a questão prejudicada:

a) Prejudicial Total: É aquela que tem o condão de fulminar a existência do crime. A sua solução
pode culminar na inexistência do crime.
Ex. Bigamia e validade do primeiro casamento.

b) Prejudicial Parcial: É aquela que se limita ao reconhecimento de uma circunstância, deixando


incólume a existência da infração penal. Nos arts. 92 e 93, do CPP, o legislador, ao tratar da questão
prejudicial, diz que a prejudicial só será reconhecida se ela repercutir na existência da infração penal.
Por isso, essa classificação não é muito trabalhada: segundo a doutrina, o CPP só autoriza a
prejudicial se ela repercutir na existência da infração. Então, a prejudicial parcial não interessaria ao
processo penal, mas somente a prejudicial total. Só se pode suspender o processo por conta de uma
prejudicial se isso puder repercutir na existência da infração penal.

Então, temos a seguintes classificações das prejudiciais:

Classificação
Questões Prejudiciais

Homogênea Heterogênea
ComumQuanto à natureza Jurisdicional
Imperfeita Perfeita

Não Devolutiva Devolutiva


Quanto à Competência

Absoluta
Absoluta Relativa
Relativa
Obrigatória -- Prejudicial
Obrigatória Prejudicial Facultativa -- Prejudicial
Facultativa Prejudicial
Heterogênea
Heterogênea relativa
relativa ao
ao Heterogênea
Heterogênea NÃO relativa ao
NÃO relativa ao
Estado
Estado Civil
Civil das
das Pessoas
Pessoas estado civil
estado civil das
das pessoas
pessoas

Necessárias
PrejudiciaisQuanto
em Prejudiciais em
(prejudiciais em
aos Efeitos
sentido amplo sentido estrito) sentido amplo

Total
Quanto ao Grau Total
de Influência sobre a questão prejudicada* Total

* Parcial – Não é relevante para o processo penal.

6) Sistemas de Solução das Questões Prejudiciais:

Os sistemas pensados pela doutrina para a solução das questões prejudiciais são:

6.1) Sistema da cognição incidental ou sistema do predomínio da jurisdição penal: Por força
desse primeiro sistema, o juiz penal sempre terá competência para apreciar a prejudicial, ainda que
pertencente a outro ramo do direito. O lado bom desse sistema é que ele oferece uma maior
celeridade. O ponto negativo desse sistema, é que o juiz criminal resolverá todas as questões. Então,
por ele, poderá haver uma violação ao princípio do juiz natural.

6.2) Sistema da prejudicialidade obrigatória: Por esse sistema, o juiz criminal jamais será
competente para apreciar prejudicial referente a outro ramo do direito. O aspecto positivo desse
sistema é que ele preserva o juiz natural. O aspecto negativo é que ele prejudica a celeridade do
processo.

6.3) Sistema da prejudicialidade facultativa: Por conta desse sistema, o juiz penal poderá ou não
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remeter a decisão sob a prejudicial heterogênea ao juízo extrapenal.

6.4) Sistema eclético ou misto: É o sistema adotado pelo CPP. Esse sistema resulta da fusão do
sistema da cognição da prejudicialidade obrigatória com o sistema da prejudicialidade facultativa.
Quanto às prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas, vigora o sistema da
prejudicialidade obrigatória.
Quanto às demais questões prejudiciais heterogêneas, vigora o sistema da prejudicialidade
facultativa.

7) Questão Prejudicial Devolutiva Absoluta (relativas ao estado civil das pessoas):

7.1) Pressupostos que autorizam o reconhecimento de uma prejudicial absoluta:

a) Deve estar ligada à existência da infração:

Essa questão prejudicial só poderá ser reconhecida se estiver relacionada à existência da


infração. No caso de meras circunstâncias agravantes e atenuantes não haverá suspensão do
processo.

 Pergunta de Concurso: Crime de roubo foi praticado pelo filho contra o pai. Durante o processo, o
acusado diz que não é a vítima não é seu pai e que tramita no cível uma negatória de paternidade.
Essa questão é prejudicial ou não?
R: No exemplo, não é prejudicial. Isto porque, roubo praticado pelo filho contra o pai, a questão da
paternidade não interfere na existência do crime, pouco interessando se o roubo foi praticado contra
o pai ou não. O crime de roubo continuará existindo. Se a vítima for pai, isso caracterizará mero
crime contra ascendente, conforme art. 61, II, e, CP.

b) Deve se tratar de uma controvérsia séria e fundada: O juiz não pode suspender o processo por
conta de qualquer coisa.

c) Deve ser uma questão prejudicial heterogênea – relacionada a outro ramo do direito –
relativa ao estado civil das pessoas: Só se pode falar em prejudicial absoluta se esta estiver
relacionada ao Estado civil das pessoas.
Ex. Questões relacionadas à validade do casamento, paternidade, filiação, questões relacionadas à
idade das pessoas (STF, HC 77.278).

EMENTA STF, HC 77.278: Menoridade penal: força probatória do registro civil de nascimento, só elidível no
juízo cível. 1. A idade compõe o estado civil da pessoa e se prova pelo assento de nascimento, cuja certidão -
salvo quando o registro seja posterior ao fato - tem sido considerada prova inequívoca para fins criminais tanto
da idade do acusado quanto da vítima: precedentes. 2. Conseqüente incidência não só do art. 155 - que, quanto
ao estado das pessoas, faz aplicáveis no juízo penal as restrições à prova estabelecidas na lei civil - mas também
o art. 92 C.Pr.Penal, que, ao disciplinar as questões prejudiciais heterogêneas, tornou obrigatória a suspensão do
processo penal para que se resolva no juízo civil a controvérsia sobre o estado civil da pessoa, de cuja solução
dependa a existência do crime e, sendo este perseqüível por ação penal pública, legitimou o Ministério Público
para o processo civil necessário. 3. Até que se obtenha, por decisão do juízo competente, a retificação do
registro civil, a menoridade do acusado, nele assentada, prevalece sobre eventuais provas em contrário e
impede, por ilegitimidade passiva, a instauração contra ele de processo penal condenatório.

7.2) Consequências do reconhecimento de uma prejudicial devolutiva absoluta:

a) Inquirição das testemunhas e produção de outras provas de natureza urgente:


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Cuidado!!! Art. 92, do CPP x art. 366, do CPP.

Art. 92, CPP Art. 366, do CPP


Art. 92, CPP - Se a decisão sobre a existência da Art. 366, CPP - Se o acusado, citado por edital, não
infração depender da solução de controvérsia, comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos
que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o
civil das pessoas, o curso da ação penal ficará juiz determinar a produção antecipada das provas
suspenso até que no juízo cível seja a consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
controvérsia dirimida por sentença passada em preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Aqui, a
julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição prova testemunhal não deverá ser obrigatoriamente
das testemunhas e de outras provas de natureza realizada).
urgente. (Aqui, a oitiva das testemunhas é
obrigatória, pois sabe-se que a suspensão do Súm. 455, STJ – A decisão que determina a produção
processo irá demorar). A prova testemunhal deve antecipada de provas com base no art. 366, do CPP deve
ser obrigatoriamente produzida. ser concretamente fundamentada, não a justificando
unicamente o mero decurso do tempo. (Criticar essa
súmula em concurso do MP).

O simples decurso do tempo não autoriza a oitiva das


* Outras causas que acarretam a Suspensão do processo Etestemunhas.
da Prescrição:

b)(1) A primeira é do
Suspensão o reconhecimento
processo eda daquestão prejudicial
prescrição: (art. 116,
Essa I, CP); irá durar até o trânsito em julgado da
suspensão
Causas impeditivas da prescrição
decisão cível (art. 92 e art. 116, I, do CP).
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

(2) Art. 366, do CPP – Trata do acusado citado por edital que não comparece e nem constitui advogado;
(3) Art. 89, da Lei 9.099/95 – Suspensão condicional do processo.

Art. 89, Lei 9.099/95 - Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou
não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a
quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

(4) Art. 83, §§2º e 3º, da Lei 9.430/96 - Parcelamento do débito tributário antes do recebimento da denúncia.

Art. 83, Lei 9.430/96 - A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos
nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137/90, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do
Código Penal, será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa,
sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação pela Lei 12.350/110)
§ 1o Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente
será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento . (Incluído
pela Lei nº 12.382, de 2011).
§ 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a
pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento,
desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído
pela Lei nº 12.382, de 2011).
§ 3o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. (Incluído pela Lei nº
12.382, de 2011).

* Causas que acarretam a Suspensão do processo, MAS NÃO da Prescrição:

(1) Doença mental superveniente à infração penal (art. 152, do CPP).


Vale ressaltar que, aqui, não se pode usar a analogia para se suspender a prescrição, pois isso prejudicaria o
acusado, o que é vedado (vedação da analogia in malam partem).

Art. 152, CPP - Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até
que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149.
§ 1o O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro
estabelecimento adequado.
§ 2o O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade
de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.
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c) Intervenção do MP no processo cível:

O processo criminal ficará suspenso, assim como a prescrição. O MP (não necessariamente o


mesmo promotor) deverá intervir no processo cível. Então, em virtude do princípio da
obrigatoriedade, essa intervenção poderá se dar mesmo nos casos em que o MP não tenha
legitimidade originária no cível.

Art. 92, CPP - Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que
o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará
suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem
prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

8) Questão Prejudicial Devolutiva Relativa (art. 93, do CPP):

Art. 93, CPP - Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre
questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido
proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução
e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a
inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

8.1) Pressupostos que autorizam o reconhecimento de uma prejudicial relativa:

a) Deve estar ligada à existência da infração;

b) Deve-se estar diante de uma prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil das
pessoas: Pode ser sobre qualquer matéria (ex. administrativo, civil, tributário, trabalhista), desde que
não diga respeito ao estado civil das pessoas.
Ex. Exercício arbitrário das próprias razões (STF, HC 75.169). Nesse caso, o cidadão teria retomado
o seu imóvel valendo-se da força. A discussão era se o agente podia se valer do desforço imediato
ou não. O STF entendeu que era uma questão não ligada ao estado civil das pessoas (posse).

EMENTA HC 75.169: Exercício arbitrário das próprias razões: inexistência: manutenção pelo agente
de sua posse contra quem -conforme sentença civil transitada em julgado - jamais a detivera. 1.
Constitui elemento normativo do tipo do exercício arbitrário das próprias razões (CPen., art. 345) o
não enquadrar-se o fato numa das hipóteses excepcionais em que os ordenamentos modernos, por
imperativos da eficácia, transigem com a autotutela de direitos privados, que, de regra, incriminam: o
exemplo mais freqüente de tais casos excepcionais de licitude da autotutela privada está na defesa
da posse, nos termos admitidos no art. 502 C.Civil. 2. Desse modo, saber quem detinha a posse no
momento do fato constitui questão prejudicial heterogênea da existência daquele crime atribuído ao
agente que pretende ter agido em defesa da sua posse contra quem jamais a tivera. 3. A eficácia no
processo penal de sentença civil transitada em julgado, que haja decidido questão prejudicial
heterogênea, não depende de que, para aguardá-la, tenha havido suspensão do procedimento
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criminal.

c) Deve haver uma ação cível em andamento.

d) Deve ser uma questão de difícil solução: O juiz criminal não deve suspender o processo em
razão de uma bobagem.

e) Ausência de limitações quanto à prova fixadas pela lei civil: No direito civil, existem limitações
quanto à prova (ex. art. 227, do CC). No processo criminal, não se encontra limitação semelhante a
essa. Então, no processo penal é possível utilizar prova testemunhal para provar negócio superior a
30 salários mínimos.

Obs: No processo penal, vigoram os princípios da busca da verdade e da liberdade quanto aos
meios de prova. Por isso, se houver restrições à prova, fixadas na lei civil, não é possível o
reconhecimento da prejudicial, pois haveria evidente prejuízo se a solução da controvérsia tivesse
que ocorrer no cível.

8.2) Consequências:

a) Inquirição de testemunhas e produção de outras provas urgentes.


b) Suspensão do processo e da prescrição: Cuidado! Na prejudicial relativa, o juiz criminal
determina o prazo de suspensão, que pode ser prorrogado (diferentemente da prejudicial absoluta,
em que o processo fica suspenso até o transito em julgado da decisão no cível).
Aqui, é diferente: o juiz marca um prazo para suspender esse processo (p.ex. 2 anos, 4 anos).
Findo esse prazo, caso não haja uma decisão no cível, o juiz penal retomará a competência para
apreciar a prejudicial, ainda que incidentalmente. Então, aqui, a questão prejudicial não estará
acobertada pela coisa julgada.

c) Intervenção do MP no cível.

9) Recurso Cabível:

Contra a decisão que determinar a suspensão do processo, caberá RESE (Art. 581, XVI, CPP).

Art. 581, CPP - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

Cuidado! Esse RESE só será cabível num determinado sentido, ou seja, contra uma decisão
que determina a suspensão do processo (e não contra a decisão que nega). A decisão que não
determinar a suspensão do processo é irrecorrível, de acordo com o CPP (art. 93, §2º, CPP).

Art. 93, §2º, CPP - Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.

Mas, vale ressaltar que havendo prejuízo à liberdade de locomoção, caberá HC.

10) Decisão Cível e sua repercussão no âmbito criminal:

A decisão no âmbito cível faz coisa julgada no âmbito criminal? Faz coisa julgada a questão
cível não relacionada ao estado civil das pessoas no âmbito criminal?
A decisão proferida pelo juízo penal, quanto às questões prejudiciais heterogêneas não
relativas ao estado civil das pessoas, não faz coisa julgada no âmbito cível, pois a apreciação dessa
controvérsia é feita de maneira incidental e não está acobertada pelos limites objetivos da coisa
julgada. Se o juiz criminal resolver enfrentar uma questão heterogênea relacionada ao estado civil
das pessoas, essa questão decidida não fará coisa julgada no âmbito cível (essa análise é feita de
maneira incidental).
Por outro lado, a decisão do juízo cível acerca de questão prejudicial heterogênea, relativa ou
não ao estado civil das pessoas, faz coisa julgada no âmbito criminal, pouco importando se houve ou
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não a suspensão do processo criminal. O que deve ser observado é que o juízo cível, quando
provocado, o foi exatamente para analisar e decidir sobre essa questão cível.

11) Princípio da suficiência da ação penal:

Segundo a doutrina, em algumas situações, o processo penal, por si só, já é suficiente para
dirimir toda a controvérsia, não sendo necessário remeter as partes ao cível para a solução da
questão prejudicial. Esse é o conteúdo do princípio da suficiência da ação penal.
Isso acontece com as questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das
pessoas, que não sejam de difícil solução.
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EXCEÇÃO PROCESSUAL

1) Conceito de Exceção:

São procedimentos incidentais de competência do juízo penal nos quais se discute a ausência
de pressupostos processuais ou de condições da ação, objetivando o afastamento do juiz (ex.
suspeição), do juízo (ex. incompetência), ou até mesmo a extinção do processo (ex. coisa julgada).
Essa matéria é importante para a Defensoria, pois essas defesas podem levar à extinção do
processo.

2) Distinção entre exceção e objeção:

Exceção é uma matéria de defesa que não pode ser conhecida de ofício pelo juiz. É uma
matéria que só pode ser analisada se for arguida pelo interessado nesse sentido.
Ela difere da objeção, que é a matéria de defesa que pode ser apreciada de ofício pelo juiz.
Cuidado com o CPP, sobretudo para o teor do art. 95, que diz:

Art. 95, CPP - Poderão ser opostas as exceções de:


I - suspeição;
II - incompetência de juízo;
III - litispendência;
IV - ilegitimidade de parte;
V - coisa julgada.

O CPP utiliza o termo exceção, ao invés de objeção. Contudo, essas 5 matérias aqui elencadas
podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz.

Obs: Segundo a súmula 33, do STJ: A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.
Contudo, essa súmula é muito mal elaborada, pois ela não se aplica ao processo penal (mas não
deixa isso claro). É obvio que o juiz criminal pode reconhecer de ofício a incompetência relativa.

Então, voltando ao art. 95, do CPP, todas as matérias ali elencadas podem ser apreciadas de
ofício pelo juiz, a despeito de o artigo utilizar a palavra “exceção”. Logo, o CPP usa a expressão
“exceção” equivocadamente, pois todas as matérias do art. 95, do CPP podem ser apreciadas de
ofício pelo juiz. Melhor seria se o legislador tivesse utilizado o termo “objeção”.

3) Classificação das Exceções:

a) Exceções Dilatórias: São aquelas que provocam a dilação do processo, o retardamento da


prestação jurisdicional. Essas exceções são importantes, pois podem ajudar uma possível
prescrição. São exemplos de exceções dilatórias: suspeição do magistrado, incompetência do juízo;

b) Exceções Peremptórias: São aquelas que provocam a extinção do processo. São exemplos de
exceções peremptórias: litispendência, coisa julgada.

Discute-se se a ilegitimidade de partes é exceção dilatória ou peremptória. Não há consenso


sobre tal questão.
Ex. Num crime de ação penal privada, houve oferecimento de denúncia pelo MP. Nesse caso, vai
haver a extinção do processo. Se a vítima, depois, não quiser oferecer queixa, nada poderá ser feito.
Nesse caso, houve ilegitimidade para a causa. A ilegitimidade ad causam é uma exceção
peremptória.
Ex. Menor de 18 anos, vítima de um crime de ação privada, ajuíza uma ação penal sem
representação de seu pai, mas através de seu advogado. Nesse caso, houve ilegitimidade para o
Direito Processual Penal II Pág. 11
processo. Aqui, desde que o defeito de representação seja sanado, o processo continuará. O que
ocorrerá é um sobrestamento do processo. Então, a ilegitimidade ad processum é uma exceção
dilatória.

4) Exceção de Suspeição, Impedimento e Incompatibilidade:

O procedimento da exceção de suspeição será o mesmo procedimento da exceção de


impedimento e da exceção de incompatibilidade.

4.1) Causas de impedimento:

DICA: As causas de impedimento referem-se a causas internas do processo, que prejudicam a


imparcialidade do magistrado (todas as causas de impedimento são problemas dentro do processo,
como, p.ex. cônjuge do juiz é o advogado do réu).
A atuação de juiz impedido é causa de INEXISTÊNCIA do processo. O vício do impedimento é
de enorme gravidade. É como se o magistrado não tivesse jurisdição, como se o ato tivesse sido
proferido por um “não-juiz”, daí a inexistência do processo. As causas de impedimento são taxativas,
ou seja, numerus clausus (ar. 252 e 253, do CPP), não se admitindo interpretação extensiva.

Art. 252, CPP - O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o
terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial,
auxiliar da justiça ou perito;
Obs1: Neste rol, também está incluído o companheiro.
Obs2: Deve permanecer no processo aquele que atuou em primeiro lugar.

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a
questão;
Se isso fosse possível, haveria uma violação ao duplo grau de jurisdição.
Obs1: Cuidado! Para que o impedimento esteja presente, é indispensável que tenha havido
pronunciamento de fato e de direito sobre a demanda. Logo, se houve mero despacho de
movimentação processual, não haverá impedimento.
Obs2: O fato de o juiz proferir sentença não é causa de impedimento para que esse mesmo
magistrado possa fazer o juízo de admissibilidade de determinado recurso (STF, HC 94.089).

Ementa STF, HC 94.089: HC. NULIDADE. RE E RESP. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE REALIZADO


POR DESEMBARGADOR QUE PARTICIPOU DO JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA.
IMPEDIMENTO NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. As hipóteses de impedimento descritas
no art. 252 do Código de Processo Penal constituem um rol exaustivo. Pelo que não há ilegalidade ou abuso de
poder se o juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário foi realizado por magistrado que
participou do julgamento de mérito da ação penal originária. Precedentes: HCs 97.293, da relatoria da ministra
Cármen Lúcia (Primeira Turma); 92.893, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski (Plenário); e 68.784, da
relatoria do ministro Celso de Mello (Primeira Turma). Atuação jurisdicional autorizada expressamente pelo
Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. Ordem denegada.

Obs3: É possível que um juiz julgue o mesmo acusado, duas vezes ou mais. Se um juiz atuou em
determinado processo contra um acusado, não há qualquer impedimento, caso ele venha a atuar em
outro processo criminal contra o mesmo acusado. Ex. juiz estadual em comarca pequena julga o
mesmo acusado por 3 processos diferentes (STF, HC 83.020).

EMENTA STF, HC 83.020: PROCESSUAL PENAL. PENAL. HC. SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PARA
DIRIGIR. VIOLAÇÃO. AÇÃO PENAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ IMPARCIAL E NATURAL.
EXCESSO DA DENÚNCIA. INÉPCIA. INCORRÊNCIA. I. - O disposto no art. 252, III, do CPP, refere-se a
impedimento de juiz que no mesmo processo, mas em outra instância, tenha se pronunciado sobre a questão. II.
Direito Processual Penal II Pág. 12
- Inocorrência de ofensa ao princípio do juiz natural, dado que a ação penal foi submetida à livre distribuição.
III. - Denúncia que atende aos requisitos do art. 41 do CPP. IV. - H.C. indeferido.

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o
terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Ex. Renato é juiz e seu pai é o acusado no processo.

Art. 253, CPP - Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem
entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.

Obs: Lei 12.694/12 – Entra em vigor em 23/10/12. Essa lei é importante, pois ela estabelecerá o
conceito de organizações criminosas no Brasil.

Art. 2o, Lei 12.694/12 - Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação,
de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda
que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que
sejam de caráter transnacional.

Cuidado! Organização criminosa não é um crime!!! É uma forma de cometer um crime.


Ninguém responde pelo “crime” de organizações criminosas. Na prática, há diferença dos crimes
praticados POR organizações criminosas, pois eles ganham tratamento diferenciado em algumas
situações.
Atenção! A lei passou a prever que, nesses casos, poderá ser formado um colegiado na
primeira instância. A ideia da lei é tornar a decisão um pouco menos pessoal.

Art. 1o, Lei 12.694/12 - Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por
organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de
qualquer ato processual, especialmente:

Isso tem a ver com a questão da suspeição em órgãos colegiados. Nesse órgão colegiado,
deve ser observado o art. 253, do CPP, não podendo atuar no mesmo órgão parentes entre si.

4.2) Causas de Suspeição:

DICA: As causas de suspeição estão relacionadas a fatos externos ao processo.


Ex. amizade íntima – ela prejudica o processo, mas está fora dele.
A suspeição, segundo a doutrina, é causa de NULIDADE ABSOLUTA, e está elencada no art.
564, I, do CPP.

Art. 564, CPP - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:


I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

As causas de suspeição estão no art. 254, do CPP. Mas, cuidado! Esse artigo não prevê um rol
taxativo.

Art. 254, CPP - O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das
partes:

I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;


Essa é a amizade do juiz para com a parte ou da parte para com o juiz? A amizade deve ser
por parte do juiz, e não por parte do acusado.
Obs1: A relação de mera simpatia não é causa de suspeição.
Obs2: A amizade íntima ou inimizade capital deve partir do juiz em relação à parte, e não da parte
em relação ao magistrado.
Direito Processual Penal II Pág. 13
Obs3: Se a parte injuriar o juiz, ela não poderá depois arguir a suspeição, pois a ninguém é dado
alegar a própria torpeza. Neste sentido dispõe o art. 256, CPP (“A suspeição não poderá ser
declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la”).
Obs4: A amizade com o advogado do réu é causa de suspeição do juiz? O advogado não é parte; é
representante processual da parte. Então, a amizade íntima com o advogado que não é parte não é
causa de suspeição, o que, todavia, não impede que o magistrado se afaste do processo por razões
de foro íntimo.

II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato
análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar
demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;

V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

4.3) Causas de incompatibilidade:

Não há consenso sobre o que seja a incompatibilidade.


Segundo a doutrina majoritária, as incompatibilidades são causas que prejudicam a
imparcialidade do magistrado, mas não estão listadas entre as causas de impedimento e de
suspeição. Todas as causas que, de alguma forma, prejudicarem a parcialidade do juiz e que não
estejam listadas como causas de impedimento ou suspeição, geram a incompatibilidade. Elas podem
dar causa a uma nulidade absoluta e não há um rol taxativo de causas de incompatibilidade.

Obs: Resolução 82, do CNJ – Fala da suspeição por razões de foro íntimo. Essa Resolução, para
evitar o “migué”, estabeleceu a obrigatoriedade de as razões de foro íntimo serem comunicadas
reservadamente às Corregedorias.

Art. 1º, Resolução 82, do CNJ - No caso de suspeição por motivo íntimo, o magistrado de primeiro
grau fará essa afirmação nos autos e, em ofício reservado, imediatamente exporá as razões desse
ato à Corregedoria local ou a órgão diverso designado pelo seu Tribunal. (aplicabilidade suspensa
pelo STF)

Art. 2º, Resolução 82, do CNJ - No caso de suspeição por motivo íntimo, o magistrado de segundo
grau fará essa afirmação nos autos e, em ofício reservado, imediatamente exporá as razões desse
ato à Corregedoria Nacional de Justiça. (aplicabilidade suspensa pelo STF)

No STF, foi impetrado o MS 28.215, ajuizado pela Associação dos Magistrados do Brasil
(AMB), em que foi deferida medida liminar para suspender a necessidade de comunicação às
Corregedorias. O STF entendeu que essa matéria deveria ser regulamentada por Lei Complementar,
e não por Resolução do CNJ; entendeu-se que referida Resolução estava criando verdadeiro dever
funcional.
Então, hoje, trabalha-se com a ideia de impedimento prevista no CPC (art. 135, parágrafo
único, CPC) e o próprio juiz pode reconhecer as razões de foro íntimo, não havendo necessidade de
se revelar os motivos às Corregedorias (ex. STF, HC 82.798).

Art. 135, CPC - Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:


(...)
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

EMENTA STF, HC 82.798: Juiz: suspeição por motivo íntimo: admissibilidade também no processo penal,
independentemente de sua revelação pelo juiz e sem prejuízo, no caso, da validade dos atos anteriores.
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Obs: Se outro magistrado perceber que está havendo um abuso do instituto da suspeição, ele pode
comunicar o fato à Corregedoria.

4.4) Suspeição / impedimento / incompatibilidade do MP:

É possível que também seja arguido o impedimento, a suspeição e incompatibilidade do MP.

Art. 258, CPP - Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou
qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral,
até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas
à suspeição e aos impedimentos dos juízes.

Quem decide a arguição de impedimento do MP? De acordo com o CPP, a competência recai
sobre o juiz de primeira instância. (ISSO CAI EM PROVA DO MP!!!)

Art. 104, CPP - Se for argüida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo,
decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de três dias.

Em provas para o MP, é interessante sustentar que o art. 104, do CPP é incompatível com o
sistema acusatório e com o princípio do promotor natural.
Então, o ideal é que, havendo divergência entre o juiz e o órgão do MP, sugere-se a aplicação
do art. 28, do CPP (o ideal é que o próprio MP analise isso, através do procurador).
O afastamento do promotor do processo pelo juiz com base no art.104, do CPP pode ser
questionado por meio de Mandado de Segurança, ainda que o art. 104 diga que essa decisão é
irrecorrível.

4.5) Suspeição / impedimento / incompatibilidade da autoridade policial:

Art. 107, CPP - Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas
deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.

Esse artigo é mal redigido. A doutrina explica que o inquérito policial é um procedimento
inquisitório, que deve ser repetido em judicialmente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
inexistindo prejuízo ao acusado caso as autoridades não se declarem suspeitas. Por ser inquisitorial,
investigativo, a parte não pode arguir a suspeição. Mas, isso não impede que a autoridade policial a
declare.

4.6) Procedimento da exceção de suspeição/ impedimento / incompatibilidade oposta contra o


juiz:

Deve o próprio juiz reconhecer de ofício a suspeição (impedimento ou incompatibilidade).


Se não reconhecida de ofício, a suspeição deve ser arguida por escrito. Ela é a única exceção
que deve ser arguida por escrito. Isto porque, quando se argui a suspeição, pode-se estar levantando
dúvidas com relação à atuação do magistrado. Então, pode estar havendo prevaricação do juiz, etc.

Art. 97, CPP - O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito, declarando
o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes.

Art. 98, CPP - Quando qualquer das partes pretender recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição
assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões
acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas.

Mas, atenção!!!! NO JÚRI, A EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO É OBRIGATORIAMENTE ORAL


(suspeição dos jurados ou do próprio juiz presidente).

4.6.1) Legitimidade para arguir a suspeição:


Direito Processual Penal II Pág. 15

São legítimos para arguir a suspeição: MP, advogado com poderes especiais, assistente de
acusação.
As exceções, em regra, não acarretam a suspensão do processo (porque se pudessem
suspender, poderia haver uma utilização abusiva pelas partes, com intuito protelatório). Contudo, a
exceção de suspeição pode suspender, mas desde que haja concordância da parte contrária.

Art. 96, CPP - A argüição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo
superveniente.

Art. 102, CPP - Quando a parte contrária reconhecer a procedência da argüição, poderá ser sustado,
a seu requerimento, o processo principal, até que se julgue o incidente da suspeição.

Quando se opõe a exceção de suspeição, os autos serão encaminhados ao juiz (excepto). O


magistrado possui duas possibilidades: concordar com a arguição, caso em que será determinada a
remessa ao substituto legal. Mas, se o juiz não reconheceu de ofício a suspeição, ele, discordando
da exceção de suspeição, apresentará a sua resposta, remetendo os autos ao Tribunal competente.

Art. 99, CPP - Se reconhecer a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo, mandará juntar aos
autos a petição do recusante com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará
suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto.

Art. 100, CPP - Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua
resposta dentro em três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará
sejam os autos da exceção remetidos, dentro em 24 vinte e quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem
competir o julgamento.
§ 1o Reconhecida, preliminarmente, a relevância da argüição, o juiz (na prática, é o tribunal quem
aprecia a exceção de suspeição) ou tribunal, com citação das partes, marcará dia e hora para a
inquirição das testemunhas, seguindo-se o julgamento, independentemente de mais alegações.
§ 2o Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente.

Qual o recurso adequado contra a exceção de suspeição?


Obs: art. 581, III, CPP.

Art. 581, CPP - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

Porque não cabe RESE contra a exceção de suspeição? A exceção de suspeição é a única
exceção que é apreciada pelo Tribunal, e o RESE é recurso contra decisão de juiz de primeiro
grau.
Apesar de não caber RESE, admite-se a interposição dos recursos extraordinários e do habeas
corpus (se houver risco potencial à liberdade de locomoção).

Remeterá o feito
Concorda com a
ao substituto
Arguição
legal
Oposição da Autos
Exceção de encaminhados Se o juiz não
Suspeição ao juiz excepto Remessa do
reconhece de ofício a O juiz excepto
suspeição, é porque feito ao Tribunal
apresentará competente em
ele discordou da resposta
24 horas
exceção
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5) Exceção de Incompetência:

5.1) Incompetência Absoluta e relativa;

Ambas as incompetências podem ser apreciadas de ofício no processo penal. Então, reitere-se
que a súmula 33, do STJ não se aplica ao processo penal.
Ex. Suponha-se um crime praticado em Rio Branco no Acre. O juiz criminal no RS não pode julgar o
feito. Ele deve se declarar incompetente, mesmo que a incompetência seja relativa, tendo em vista
que no processo penal estão em jogo questões de ordem pública, como a liberdade de locomoção.

Art. 109, CPP - Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente,
declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

O art. 109, do CPP não faz qualquer distinção quanto à natureza da incompetência. Então,
tanto a incompetência absoluta quanto relativa podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz.
No âmbito do STJ, há alguns julgados isolados (HC 95.722, 2009), em que se diz que a súmula
33 se aplica ao processo penal. Mas todos os julgados que deram origem à súmula 33 são de origem
cível.

5.2) Procedimento da Exceção de Incompetência:

Através da exceção de incompetência, pode ser arguida tanto a incompetência absoluta quanto
a relativa.
Em se tratando de incompetência relativa, sua arguição deve ser feita oportunamente, ou seja,
na primeira oportunidade que se tiver de falar nos autos, sob pena de preclusão.
A exceção de incompetência é apreciada pelo próprio juiz e caberá RESE se julgada
procedente (Art. 581, III, CPP). Repise-se: o RESE é cabível apenas se a exceção for julgada
PROCEDENTE.

Art. 581, CPP - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

Se a exceção for julgada improcedente, não cabe RESE. Vale ressaltar que isso não impede
que o vício referente à incompetência volte a ser arguido em preliminar de futura apelação.

6) Exceção de Ilegitimidade:

6.1) Conceito:

Segundo a doutrina, é possível que se impugne tanto a legitimidade “ad causam” (condição da
ação) quanto a legitimidade “ad processum” (pressuposto processual de validade – que nada mais é
do que a capacidade de se exercer validamente direitos e deveres processuais).

Ex: O ofendido é menor de 18 anos, vítima de crime contra a honra (postaram uma foto sua no Orkut
oferecendo serviços sexuais). Por mais que um ofendido tenha sido vítima de um crime, ele tem
legitimidade “ad causam”, mas ele não possui capacidade para ajuizar uma queixa crime, (não tem
legitimidade “ad processum”) e precisa que um representante legal ajuíze essa queixa.
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6.2) Recursos:

Quais são os recursos cabíveis quanto à exceção de ilegitimidade? Nesse caso, devem ser
diferenciadas algumas situações:

Situações Possíveis Recurso Cabível


Rejeição da peça acusatória com base Se o juiz rejeitar a peça acusatória, o recurso adequado
na ausência dos pressupostos será o RESE, previsto no art. 581, I, do CPP.
processuais ou condições da ação
Anulação do processo em face da Caso o juiz, com o processo já em andamento, verifique
ilegitimidade “ad causam” ou “ad a ilegitimidade “ad causam” ou “ad processum” e anule o
processum” processo, cabe RESE, com base no art. 581, XIII, do
CPP.
Juiz julga procedente a exceção de Cabe RESE, com base no art. 581, III, do CPP.
ilegitimidade
O CPP não prevê qualquer recurso.
Magistrado reconhece a improcedência Obs: O RESE do art. 581, III, CPP cabe apenas para o
da exceção de ilegitimidade caso em que a exceção é julgada procedente. Apesar
disto, pode-se trabalhar a matéria em sede de preliminar
de futura e eventual apelação, sem prejuízo dos habeas
corpus e do mandado de segurança.

Art. 581, do CPP - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
I - que não receber a denúncia ou a queixa;
III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;
XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

7) Exceção de Litispendência:

7.1) Litispendência no Processo Penal:

A expressão “litispendência” significa “pendência de mais uma lide”.

 Pergunta de Concurso: É correta a expressão “lide” no processo penal?


R: A doutrina ensina que não há lide no processo penal, devendo-se evitar essa expressão. (Cuidado
com o livro “Teoria Geral do Processo”, da professora Ada Pellegrini Grinover).
Segundo a doutrina, no processo penal não há lide pelas seguintes razões: (1) não há um
conflito de interesses entre o MP e o acusado: o promotor não é obrigado a pedir condenação de um
inocente; (2) no processo penal sempre deverá haver resistência por parte da defesa, ainda que
somente por parte da defesa técnica.
Contudo, apesar de, tecnicamente, não haver “lide” no processo penal, tal expressão consta do
CPP e continua sendo utilizada.

Há litispendência no processo penal quando um mesmo acusado responde simultaneamente a


dois processos penais condenatórios distintos, relativos à mesma imputação. Então só haverá
litispendência quando a imputação for semelhante.
Ex. Acontece litispendência quando, por exemplo, por um mesmo crime, há denúncia por dois
promotores diferentes. Aí o acusado pede reconhecimento da litispendência por estar respondendo a
processos semelhantes.
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Obs: Quando se pode dizer que um processo é semelhante ou idêntico a outro?

Critérios para se aferir a semelhança entre processos (que levará à litispendência)


Processo Civil Processo Penal
- Mesmas partes; - Mesmo acusado;
- Mesma causa de pedir; - Mesma imputação (independente da classificação);
- Mesmo pedido. - Pedido genérico de condenação.

Obs1: Com relação às partes no processo penal: É preciso identidade de partes no processo penal
para que se fale em causas semelhantes? No processo penal, a parte que ocupa o polo ativo não
interessa, porque existe a possibilidade da ação penal privada subsidiária da pública. Para o
reconhecimento da litispendência, os dois processos condenatórios devem ter sido instaurados
contra o mesmo acusado.
Ex. No exemplo que se segue, há litispendência? R: Sim.
Processo X: art. 155 (23.08.12), denúncia pelo MP. Acusado Tício.
Processo Y: art. 155 (23.08.12), denúncia por Mévio. Acusado Tício.

Obs2: Com relação à imputação no processo penal (mesma imputação): No processo civil fala-se
em “causa de pedir”. No processo penal, utiliza-se a expressão “mesma imputação”. Imputação é a
atribuição de um fato delituoso a determinada pessoa. A denúncia atribui a alguém a autoria ou
participação em fato delituoso. Se a imputação for idêntica, haverá litispendência. E, note-se que,
nesse ponto, pouco importa a classificação formulada pela acusação. O que deve ser analisado é se
as imputações são semelhantes: se o fato da vida atribuído ao acusado é semelhante em ambos os
processos.

Obs3: Com relação ao pedido no processo penal: O pedido é de todo irrelevante, porque no
processo penal, há sempre um pedido genérico de condenação. Logo, o pedido pouco interessa no
processo penal.

EM SÍNTESE, o que interessa no momento de se arguir a litispendência no processo penal é


demonstrar que o acusado é o mesmo e que a imputação é idêntica nos dois processos.
A litispendência estará presente a partir do recebimento da segunda peça acusatória,
independentemente da citação válida. (Há quem diga que a litispendência já estaria presente desde
o oferecimento da peça acusatória. Mas, esta posição é minoritária). A partir do momento que a
denúncia é recebida, já há litispendência.
No caso de litispendência, qual processo deve ser mantido? Para fim de definição do processo
que deve ser mantido, deve-se atentar para aquele que foi instaurado em primeiro lugar, respeitando-
se a competência do juízo. Assim, o processo que começou primeiro é o processo que deve ser
mantido, desde que ele realmente seja o juízo competente. Quando for recebida a segunda denúncia
é que haverá litispendência.
Há que se verificar qual dos dois juízos é o competente. Se o juiz que praticou ato provisório no
primeiro processo não era competente, o processo que deverá prevalecer é o segundo.

7.2) Recursos Cabíveis:

Quanto aos recursos cabíveis no procedimento de exceção de litispendência, deve-se notar


que:

Situações Possíveis Recurso Cabível


O recurso adequado será a apelação, conforme art. 593, II, CPP
(decisão c/ força de definitiva, p/a qual não cabe RESE).
Se o magistrado reconhece de
ofício a litispendência, mesmo Art. 593, CPP - Caberá apelação no prazo de 5 dias:
sem ter sofrido qualquer II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas,
provocação nesse sentido, isso proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo
Direito Processual Penal II Pág. 19
acarretará a extinção do anterior;
processo.
Caberá apelação no prazo de 5 dias, das decisões
definitivas ou com força de definitivas por juiz singular, nos
casos não previstos no capítulo que trata do RESE.
Se o juiz julgar procedente a Caberá o RESE (art. 581, III, CPC).
exceção de litispendência.
Não há previsão de recurso.
Se o magistrado julgar O CPP só prevê quando são julgadas procedentes as exceções
improcedente a exceção de (salvo a de suspeição). Nesse caso, a parte pode impugnar a
litispendência. matéria em preliminar de apelação, sem prejuízo dos remédios
constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança.

8) Exceção de Coisa Julgada:

8.1) Conceito:

Quando não mais é cabível a interposição de recursos, a decisão transita em julgado,


tornando-se imutável.
A coisa julgada protege a segurança jurídica.

8.2) Coisa Julgada Formal x Coisa Julgada Material:

Segundo a doutrina, há um fenômeno endoprocessual na coisa julgada formal, em que a


imutabilidade da decisão está restrita ao processo em que foi proferida. Quando se fala em coisa
julgada formal, significa que aquela decisão não mais poderá ser modificada dentro do processo em
que foi proferida (ex. arquivamento por falta de provas). Aqui, há uma decisão conforme a cláusula
rebus sic stantibus.
A coisa julgada material é aquela que pressupõe a coisa julgada formal, sendo a imutabilidade
da decisão projetada para fora do processo (ex. Sentença Absolutória – coisa julgada formal e
material).

8.3) Coisa Julgada x Coisa Soberanamente Julgada:

Aqui se discute se, mesmo depois do trânsito em julgado, ainda pode ser modificada a
sentença. Na realidade, isso dependerá da espécie de sentença.
Quando a doutrina se refere apenas à chamada “coisa julgada”, ela diz que a imutabilidade
desta decorrente é uma imutabilidade relativa, ou seja, em situações excepcionais, essa decisão,
mesmo após o trânsito em julgado, ainda pode ser alterada.
No processo penal, há coisa julgada nas hipóteses de sentenças condenatória ou absolutória
imprópria transitada em julgado. Aqui, a imutabilidade é relativa, pois tais sentenças podem ser
rescindidas mesmo depois do trânsito em julgado, através de revisão criminal e de habeas corpus.
Assim, a coisa julgada seria aquela com natureza relativa.
A coisa julgada não se confunde com a coisa soberanamente julgada. Quando se fala em
“coisa soberanamente julgada”, o que a doutrina quer dizer é que, nesse caso, a imutabilidade dessa
decisão judicial é absoluta, de modo a se tornar imutável, não podendo, em hipótese alguma, ser
modificada (até mesmo se tiver sido proferida por um juízo absolutamente incompetente).
Haverá coisa soberanamente julgada nas hipóteses de sentença absolutória ou no caso de
decisão declaratória de extinção da punibilidade. Isto porque, no ordenamento brasileiro, não se
admite revisão criminal pro societate.

Obs: Ressalva da Certidão de Óbito falsa: nesse caso, os Tribunais entendem que o processo pode
ser reaberto, pois ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Nesse sentido, STF, HC 84.525.

EMENTA STF, HC 84.525: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO DA


PUNIBILIDADE AMPARADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA. DECRETO QUE DETERMINA O
Direito Processual Penal II Pág. 20
DESARQUIVAMENTO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE E DE OFENSA À
COISA JULGADA. FUNDAMENTAÇÃO. ART. 93, IX, DA CF. I. - A decisão que, com base em certidão de óbito falsa,
julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito. II. - Nos
colegiados, os votos que acompanham o posicionamento do relator, sem tecer novas considerações, entendem-se terem
adotado a mesma fundamentação. III. - Acórdão devidamente fundamentado. IV. - H.C. indeferido.

8.4) Limites da Coisa Julgada: Até que ponto o cidadão está protegido ou não pela coisa julgada?
Nesse caso, deve-se observar os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada.

a) Limites Objetivos:

Dizem respeito ao fato delituoso que foi imputado ao acusado e objeto de posterior sentença,
pouco importando a classificação formulada. A classificação no processo penal não é de todo
relevante. O que interessa é aquilo que foi objeto de imputação. Se determinada conduta delituosa
foi atribuída a determinado acusado, ele não poderá ser processado novamente, sob pena de
violação do princípio do ne bis in idem.

 Pergunta de Concurso: Um cidadão foi absolvido pela autoria de um homicídio, tendo a decisão
transitado em julgado. Ele pode ser processado novamente pelo mesmo homicídio, mas agora a
título de participação?
R: Cuidado! Não se pode olhar para o crime em si, mas para o fato da vida que está sendo atribuído
ao acusado. Uma coisa é ser autor de um delito; outra coisa é ser partícipe. Suponha-se que, num
Júri, não se reconheceu que a pessoa atirou na vítima, mas se reconheceu que aquela pessoa
apenas dirigiu o carro para outra pessoa atirar na vítima. Então, o agente não foi autor, devendo ser
absolvido dessa acusação. Contudo, essa descrição da autoria não se confunde com a participação:
os fatos são diferentes. Nesse caso, o agente atuou como partícipe. Então, é possível que o cidadão
seja novamente processado, por ter atuado como partícipe.

Quanto aos limites objetivos da coisa julgada, é importante observar o art. 110, §2º, do CPP. Só
se pode dizer que uma coisa foi atingida pela coisa julgada se ela tiver sido apreciada pelo juiz no
dispositivo da sentença. Só está protegido aquilo que foi decidido pelo juiz, de modo que os
fundamentos e as questões prejudiciais não estão protegidas pela coisa julgada.

Art. 110, §2o , do CPP - A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato
principal, que tiver sido objeto da sentença.

Obs: Crime continuado: Se um dos crimes praticados em continuidade delitiva não foi objeto de
imputação em um primeiro processo penal condenatório, é perfeitamente possível que tal crime seja
objeto de novo processo penal, vez que não está protegido pelos limites objetivos da coisa julgada.
Nesse caso, nada impede que posteriormente o juiz da execução proceda à unificação das penas.
Ex. O agente praticou 4 furtos em continuidade delitiva. Foi processado por esses furtos e a
condenação transitou em julgado. Pode esse agente ser processado por um 5º crime de furto? Sim.
(Há uma doutrina minoritária que diz que o agente não poderia ser processado por esse 5º furto, já
que ele já teria sido processado por um “crime continuado” de furto).

Obs2: Concurso formal de delitos: No concurso formal, se o acusado for processado em relação a
apenas um dos delitos, eventual sentença absolutória não faz coisa julgada em relação aos demais,
salvo se o juiz reconhecer categoricamente a inexistência do fato delituoso ou que o acusado não
concorreu para a infração penal.
O concurso formal de infrações ocorre quando, mediante uma ação ou omissão, a pessoa
pratica dois ou mais crimes. Geralmente, o agente é processado conjuntamente pelos dois ou mais
crimes. Mas, suponha-se que o agente tenha sido processado por apenas um dos crimes, por
alguma razão e, nesse caso, foi absolvido. Essa decisão faz coisa julgada para o outro delito? A
depender do fundamento da sentença absolutória, pode a sentença fazer coisa julgada no outro
processo sim (como nos casos de a absolvição pela inexistência de autoria ou do próprio crime).

Obs3: Crime permanente e crime habitual: Se, após a propositura da peça acusatória restar
demonstrado que o acusado continuou a praticar um crime permanente ou crime habitual, este novo
Direito Processual Penal II Pág. 21
fato delituoso pode ser objeto de novo processo penal, pois não protegido pelos limites objetivos da
coisa julgada.
Crimes permanentes são aqueles cuja consumação se prolonga no tempo e sobre os quais o
agente ainda tem o domínio do fato. Crime habitual é aquele que exige uma prática reiterada para se
configurar.
Ex. O agente é processado e condenado por um crime permanente de quadrilha. Só que, apesar de
processado e condenado, o agente ainda se mantém associado. Ele pode ser processado
novamente pelo crime de quadrilha? Segundo a doutrina, é possível sim, como, por exemplo, no
caso de haver uma denúncia pela quadrilha praticada entre 2004 e 2008 e, depois, nova denúncia
por prática de quadrilha entre 2008 e 2012.

b) Limites Subjetivos:

Quanto aos limites subjetivos da coisa julgada, eles são determinados em face do indivíduo
que figurou como acusado no primeiro processo. Nesse sentido, STJ, HC 126.064 (nesse HC, o STJ
entendeu que a absolvição de um dos acusados não repercute no processo dos demais).

EMENTA RESP 126.064: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REVISÃO
CRIMINAL. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. MANUTENÇÃO. A absolvição de um dos acusados, no caso de
concurso de pessoas, pelo Tribunal do Júri, não implica a dos demais, ainda que a imputação seja a mesma, tudo a
depender, por obvio, das provas produzidas contra cada um deles e desde que o veredicto popular condenatório não se
revele manifestamente contrário à prova dos autos, como se deu na espécie. Ordem denegada.

8.5) Duplicidade de sentenças condenatórias com trânsito em julgado:

Nessa situação, o cidadão foi processado e condenado em dois processos distintos em relação
à mesma imputação e as duas sentenças condenatórias acabaram transitando em julgado. Nesse
caso, qual decisão valerá: a mais benéfica ou a que transitou em julgado primeiro?
O STF apreciou um julgado sobre isso: HC 101.131. Nesse HC, o STF entendeu que apenas o
processo que foi instaurado em primeiro lugar terá validade, pouco importando a pena fixada.

EMENTA STF, HC 101.131: PROCESSO. DUPLICIDADE. SENTENÇAS CONDENATÓRIAS. Os institutos da


litispendência e da coisa julgada direcionam à insubsistência do segundo processo e da segunda sentença proferida, sendo
imprópria a prevalência do que seja mais favorável ao acusado.

8.6) Recursos cabíveis:

Quais são os recursos cabíveis no caso de exceção de coisa julgada? Vide item sobre recursos
cabíveis quanto à exceção de litispendência.

Situações Possíveis Recurso Cabível


O recurso adequado será a apelação, conforme art. 593, II, CPP
(decisão c/ força de definitiva, p/a qual não cabe RESE).
Se o magistrado reconhece de
ofício a coisa julgada, mesmo sem Art. 593, CPP - Caberá apelação no prazo de 5 dias:
ter sofrido qualquer provocação II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas
nesse sentido, isso acarretará a por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;
extinção do processo.
Caberá apelação no prazo de 5 dias, das decisões definitivas
ou com força de definitivas por juiz singular, nos casos não
previstos no capítulo que trata do RESE.
Se o juiz julgar procedente a Caberá o RESE (art. 581, III, CPC).
exceção de coisa julgada.
Não há previsão de recurso.
Se o magistrado julgar O CPP só prevê quando são julgadas procedentes as exceções
improcedente a exceção de coisa (salvo a de suspeição). Nesse caso, a parte pode impugnar a
julgada. matéria em preliminar de apelação, sem prejuízo dos remédios
constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança.
Direito Processual Penal II Pág. 22

NOVO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

 Muito Importante para MP e Juiz!!!

1) Direito Intertemporal:

Direito intertemporal é a discussão quanto ao direito a ser aplicado na hipótese de sucessão de


leis no tempo.

1.1) Regras aplicadas no Direito Penal:

A CF consagra no art. 5º, XL, o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Da
mesma forma que a lei penal mais gravosa não pode retroagir, há ultratividade da lei penal mais
benéfica, podendo valer quanto aos fatos praticados sob sua égide.
Quanto à aplicação da lei no direito penal, leva-se em consideração a época do fato delituoso:
regra do “tempus delicti”.

Ex. Suponha-se que um crime de injúria, com pena de 1 a 6 meses, tenha sido cometido no dia 04
de maio de 2010. Qual é o prazo da prescrição da pretensão punitiva abstrata? A prescrição tem
prazo de 2 anos, pois a lei que aumentou o prazo da prescrição começou a viger em 06 de maio de
2010, ou seja, após a data do crime. Então, aplica-se a lei da data do crime, que fala em prazo de 2
anos.

1.2) Regras aplicadas no Direito Processual Penal:

A doutrina hoje vem trabalhando com duas espécies de norma processual.

a) Norma genuinamente processual:

É aquela que cuida de procedimentos, atos processuais e técnicas do processo. Quanto ao


direito intertemporal, a essas normas aplica-se o princípio da aplicação imediata, pouco importando
se a norma é benéfica ou prejudicial (art. 2º, CPP - “tempus regit actum”). Em se tratando de norma
genuinamente processual, olha-se para a data do ato processual (diferentemente das normas de
direito penal, em que se olha para a época do fato delituoso).

Art. 2º, CPP - A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos
realizados sob a vigência da lei anterior.

Desse princípio, podem ser obtidas duas consequências importantes:


 Entrando em vigor a lei, ela será aplicada desde logo.
 Os atos processuais anteriormente praticados continuam válidos.

b) Norma processual mista ou norma processual material:

Quanto a esse conceito, há duas correntes doutrinárias:

Corrente Restritiva) Normas processuais mistas ou materiais são aquelas que, apesar de
disciplinadas em diplomas processuais penais, dispõem sobre o conteúdo da pretensão punitiva, tais
como aquelas relativas ao direito de queixa, representação, prescrição, decadência, perempção, etc.
(Adotar essa corrente em prova de MP)
Ex. Crime que era de ação penal pública foi transformado em crime de ação penal privada. Para
essa corrente, essa norma é de natureza processual, pois está ligada à legitimidade para agir. Mas, a
partir do momento em que se transforma a ação penal do crime em privada, esse crime está sujeito à
Direito Processual Penal II Pág. 23
decadência, renúncia, perdão e perempção, que são causas extintivas da punibilidade. Então, isso
repercute na pretensão punitiva, que é uma matéria de direito penal.

Corrente Ampliativa) Normas processuais mistas ou materiais são aquelas que estabelecem
condições de procedibilidade, espécies de prisão cautelar ou de liberdade provisória, enfim, todas as
normas processuais que repercutem no direito de liberdade do agente. (Adotar essa corrente em
prova de Defensoria e Magistratura)
Ex. Prisão temporária, que foi criada em 1989, pela Lei 7.960/89.

Na norma genuinamente processual, aplica-se o critério da aplicação imediata. Mas, na norma


processual material, deve-se aplicar o mesmo critério do direito penal, com a irretroatividade da lei
mais gravosa ou, por outro lado, da ultratividade da lei mais benéfica.

Então, em se tratando de uma norma processual mista, deve-se aplicar o mesmo critério do
direito penal.

1.2.1) Casuística:

a) Art. 90, da Lei 9.099/95 – As disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja
instrução já estiver iniciada.

Qual a natureza da Lei dos Juizados? A lei dos juizados cuida de procedimento. Mas, ela
também cuida de dispositivos que repercutem na liberdade do cidadão, como, por exemplo,
transação penal, suspro, etc.
Esse artigo 90, da Lei 9.099/95 acabou sendo discutido no STF (ADI 1.719). No julgamento
dessa ADI, o STF entendeu que as normas de direito penal mais favoráveis podem retroagir em favor
do acusado. Como a Lei dos Juizados conjuga normas genuinamente processuais com normas
mistas, repercutindo na pretensão punitiva do Estado, esta norma deverá retroagir em favor do
acusado.

EMENTA ADI 1.719: PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI
9.099/1995. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE
DIREITO PENAL MAIS FAVORÁVEIS AO RÉU. O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da
lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido
iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida
no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham
conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da
Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as
normas de direito penal mais favoráveis ao réus contidas nessa lei.

b) Nova redação dada ao art. 366, do CPP, pela Lei 9.271/96:

Art. 366, do CPP - O processo seguirá à revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado
para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado.

Art. 366, do CPP - Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos
termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Esse artigo é interessante, pois ele passou a prever o que acontece com o acusado citado por
edital. O acusado citado por edital geralmente não toma conhecimento do processo. Por isso, a lei
prevê a suspensão do processo e da prescrição.
Esse artigo foi alterado em 1996. Mas, antes da Lei 9.271/96, o acusado que era citado por
edital e não comparecia ao processo tinha a sua revelia era decretada, com o prosseguimento do
feito, assegurada nesse caso a defesa técnica.
Ao entrar em vigor a Lei 9.271/96, dando a nova redação do art. 366, do CPP o acusado, citado
Direito Processual Penal II Pág. 24
por edital, se não comparecesse e nem constituísse advogado, ter-lhe-ia determinada a suspensão
do processo e da prescrição.
A suspensão do processo é uma norma processual. No entanto, o legislador, da mesma forma
que quis proteger o acusado, suspendendo o processo (para que ele, depois, exerça sua defesa
pessoalmente), também previu a suspensão da prescrição, que é uma norma de direito material
(causa extintiva da punibilidade), prejudicial ao acusado.
Diante disso, foi instaurada a seguinte polêmica: diante dessa mudança trazida pela Lei
9.271/96, essa lei poderia ser aplicada para os crimes praticados anteriormente a ela?
À época, teve doutrina sustentando que o art. 366, CPP deveria ser dividido em 2 pedaços
(LFG). Mas, não se pode fazer lex tertia, sob pena de se atuar como legislador positivo.
Acabou prevalecendo o entendimento de que essa lei só seria aplicada aos crimes cometidos
após a vigência da Lei 9.271/96. Ou seja, como essa lei traz em seu bojo uma norma penal mais
gravosa (suspensão da prescrição), só se poderá aplicá-la aos crimes cometidos após a sua
vigência. Nesse sentido: STF, HC 83.864.

EMENTA STF HC 83.864: I. STF - HC - competência originária. Não pode o STF conhecer originariamente
de questões suscitadas pelo impetrante e que não foram antes submetidas ao Superior Tribunal de Justiça, sob
pena de supressão de instância. II. Citação por edital e revelia: L. 9.271/96: aplicação no tempo. Firme, na
jurisprudência do Tribunal, que a suspensão do processo e a suspensão do curso da prescrição são incindíveis no
contexto do novo art. 366 CPP (cf. L. 9.271/96), de tal modo que a impossibilidade de aplicar-se
retroativamente a relativa à prescrição, por seu caráter penal, impede a aplicação imediata da outra, malgrado o
seu caráter processual, aos feitos em curso quando do advento da lei nova. Precedentes. III. Contraditório e
ampla defesa: nulidade da sentença condenatória fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em
inquérito policial e em procedimento administrativo. IV. Sentença: motivação: incongruência lógico-jurídica. É
nula a sentença condenatória por crime consumado se a sua motivação afirma a caracterização de tentativa: a
incoerência lógico-jurídica da motivação da sentença equivale à carência dela.

Então, em síntese, temos:

Citação por edital


Antes da Lei 9.271/96 Depois da Lei 9.271/96
O acusado que era citado por edital e O acusado que, citado por edital, não comparecer ao processo
não comparecia ao processo tinha a e nem constituir advogado terá suspenso o processo e o prazo
sua revelia era decretada, com o prescricional.
prosseguimento do feito, assegurada a  Diante da natureza mista desta lei, prevaleceu o
defesa técnica. entendimento de que só poderia ser aplicada para os crimes
cometidos após a sua vigência.

c) Lei 11.689, de 09 de agosto de 2008 e Lei 11.719, de 22 de agosto de 2008 e sua aplicação
aos processos em andamento:

Essas duas leis vieram no “pacote” da reforma de 2008, alterando o procedimento do júri e o
procedimento comum, respectivamente. À época em que essas duas leis entraram em vigor vários
processos criminais estavam em andamento. Questionou-se se essa nova lei poderia ser aplicada
aos processos que estavam em andamento.
Sobre o assunto, segundo a doutrina, há três sistemas distintos, que são utilizados para se
definir a forma de incidência de lei nova sobre processos em andamento:

 Sistema da unidade processual – Apesar de se desdobrar em uma série de atos distintos, o


processo apresenta uma unidade. Logo, só pode ser regulado por uma única lei, qual seja, a
lei anterior, para que a lei nova não opere efeitos retroativos.
 Sistema das fases processuais – De acordo com esse segundo sistema, cada fase
processual pode ser regulamentada por uma lei distinta. Por esse sistema, há possibilidade
do processo ser regulamentado por leis diferentes, desde que a próxima lei se aplique à
próxima fase (fase postulatória, ordinatória, instrutória, decisória, recursal).
 Sistema do isolamento dos atos processuais – É aquele adotado pelo CPP em seu art. 2º. A
lei nova não é capaz de atingir os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior,
Direito Processual Penal II Pág. 25
porém, é aplicável aos atos processuais que ainda não foram praticados, pouco importando
a fase processual. Não se pode querer retroagir com a lei. Se o ato já foi praticado, significa
que ele foi praticado de acordo com a lei vigente à época. Mas, a lei nova aplica-se aos atos
processuais a serem praticados, pouco importando a fase em que o processo se encontrar.

No caso em questão, antes da Lei 11.719, de 22 de agosto de 2008, o interrogatório era o


primeiro ato da instrução processual. Depois da lei, passou a ser o último ato.

Em alguns processos, a instrução começou antes dessa lei e o interrogatório do acusado


também foi feito antes da lei (ex. em 10 de maio de 2008). À época do fato, não havia problema com
o interrogatório. Mas, depois da lei, as regras mudaram.
Nos processos em que o juiz marcou a audiência de oitiva de testemunhas para data posterior
à lei e, por conseguinte, posterior ao interrogatório do acusado (ex. juiz marcou a audiência de oitiva
de testemunhas para 30 de agosto de 2008), é (ou era) necessário fazer novo interrogatório?
Se a instrução já tivesse sido encerrada, não havia mais sentido essa discussão.
Antônio Magalhães Gomes Filho e parte da doutrina, à época, entendeu que era necessário
fazer novo interrogatório.
Na prática, os juízes ignoraram essa disposição, e o caso foi parar no STF, que entendeu que
se o acusado já fora interrogado antes, não havia necessidade de novo interrogatório (STF, HC
104.555).

EMENTA STF, HC 104.555: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LEI 11.719/2008 QUE DEU
NOVA REDAÇÃO AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NOVO INTERROGATÓRIO.
REALIZAÇÃO. PRETENSÃO. DESCABIMENTO. NULIDADE. ALEGAÇÃO. PREJUÍZO.
INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - O interrogatório do paciente ocorreu em data anterior à
publicação da Lei 11.719/2008, o que, pela aplicação do princípio do tempus regit actum, exclui a
obrigatoriedade de renovação do ato validamente praticado sob a vigência de lei anterior. II - Esta Corte já
firmou entendimento no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier
acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. III - Ordem denegada.

d) Lei 11.689/08 e a extinção do protesto por novo Júri:

A Lei 11.689/08 acabou com o antigo protesto por novo Júri (revogando-o em seu art. 4º).
O protesto por novo Júri sempre foi considerado um recurso absurdo do processo penal. Ele
era cabível nos casos em que o agente era condenado por um crime (somente um) à pena igual ou
superior a 20 anos. O simples fato de alguém sofrer uma pena igual ao superior a 20 anos por um
crime dava direito ao acusado a um novo Júri.
Esse recurso foi extinto por causa do caso Dorothy Stang. O mandante do crime foi condenado
no primeiro julgamento a mais de 20 anos e, no segundo Júri, foi absolvido (após, esse julgamento
foi anulado e o acusado foi levado a um terceiro julgamento).
A lei que reformou o procedimento do Júri está ligada a esse caso Dorothy Stang e ao caso do
casal Nardoni.
Deve-se perceber que, antes da reforma que acabou com o protesto por novo Júri, nenhum juiz
fixava pena superior a 20 anos, para evitar que fosse possível novo Júri (fixava-se sempre “19 anos e
5 meses”, por exemplo).

 Pergunta de Concurso: O agente praticou, no dia 20/02/2008, um homicídio qualificado por motivo
torpe. No dia 10/04/2012 houve o julgamento e o juiz condenou o agente a uma pena de 24 anos de
reclusão. Quid iuris? O cidadão continua tendo direito ao protesto por novo Júri?
R: Nesse caso, o crime foi praticado antes da extinção do protesto por novo Júri. Mas, à época do
julgamento, o instituto do protesto por novo Júri não existia mais.
Essa discussão é importante para se analisar qual é a espécie de norma que trata de recurso:
se se trata de lei processual pura ou lei processual mista.
Sobre essa discussão, há duas correntes:

1ª Corrente) O artigo 4º, da Lei 11.689/08 é norma processual material, ou seja, é uma norma que
Direito Processual Penal II Pág. 26
está ligada ao direito de liberdade do cidadão, caso em que a norma será aplicada da mesma forma
que a norma de direito penal. Logo, se o crime foi cometido antes do dia 09/08/08, o acusado terá
direito ao protesto por novo Júri, pouco importando a data do julgamento. Nesse sentido, Luis Flávio
Gomes. Essa corrente pode ser adotada para Defensoria Pública, mas é minoritária.

2ª Corrente) Essa corrente é a que prevalece. A doutrina e os Tribunais vêm dizendo que o art. 4º, da
Lei 11.689/08 é norma genuinamente processual. Assim, a lei que se aplica ao recurso é a lei
existente quando a decisão é proferida, pois, é neste momento que surge o direito adquirido para se
fazer valer das regras recursais. O que realmente interessa é a data em que a decisão foi proferida
(não é a lei da data da intimação, nem a lei vigor no momento da interposição do recurso). A lei que
será aplicada ao recurso é aquela em vigor quando a decisão é proferida pelo juiz. No Tribunal do
Júri, a decisão final é proferida no final da sessão plenária, com a leitura da sentença.

Lei a ser aplicada ao recurso: É a lei vigente ao tempo da...

Crime Sentença Intimação Interposição


Condenatória das Partes de Recurso
Publicada

 Pergunta de Concurso: Em 08/08/08 foi proferida uma decisão de absolvição sumária (6ª feira).
Dia 11/08/08, uma segunda feira, o advogado vai protocolar seu recurso. Nesse meio tempo, entrou
em vigor a Lei 11.689/08. Então, no dia 08/08, o recurso cabível contra absolvição sumária era o
RESE. Mas, a partir dessa data, a lei passou a prever que o recurso cabível contra a absolvição
sumária era a apelação. Considerando-se esses dados, qual será o recurso que deverá ser
interposto pelo advogado do acusado?
R: O recurso adequado, nesse caso, é o RESE, pois o recurso a ser interposto é o da Lei existente
ao tempo em que a decisão foi proferida. É nesse exato momento que a parte passa a ter direito
adquirido às regras recursais em vigor. (Vale lembrar que esse seria um bom exemplo para a
aplicação do princípio da fungibilidade, caso fosse interposto o recurso errado).

1.3) Normas Processuais Heterotópicas:

Consiste na introdução de norma penal dentro de um diploma processual penal, ou vice-versa.


Tal norma não se confunde com as normas processuais mistas, já que estas apresentam dupla
natureza, ou seja, de direito material em uma parte e de direito processual em outra: a norma
processual mista junta as duas coisas. Já a norma heterotópica não; ela é norma material em
diploma processual, ou vice-versa.
Ex. Causas extintivas da punibilidade espalhadas pela legislação processual penal.

2) Classificação do Procedimento Comum:

Antigamente, o procedimento comum era classificado de acordo com a natureza da pena (por
isso, às vezes, o CPP fala “nos crimes punidos com reclusão...”). Mas isso mudou. Hoje, com o
advento da Lei 11.719/08, que alterou o procedimento comum, este passou a ser classificado de
acordo com a quantidade de pena.
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Procedimento Comum

Ordinário Sumário Sumaríissimo

Crimes cuja pena máxima seja Infrações de menor potencial ofensivo


Crimes com pena máxima IGUAL
INFERIOR a 4 anos E SUPERIOR (contravenções e crimes com pena
ou SUPERIOR a 4 anos*.
a 2 anos. máxima NÃO SUPERIOR a 2 anos,
Ex. Furto.
Ex. Homicídio culposo do CP. cumulada ou não com multa).

*O art. 313, I, do CPP – Cabe preventiva para os crimes com pena (apenas) SUPERIOR a 4 anos.

Se o crime não estiver sujeito a nenhum procedimento especial, será aplicado o procedimento
comum (que é um procedimento subsidiário).

2.1) Observações Importantes:

Obs1: Lei Maria da Penha – Art. 41, da Lei 11.340/06.

Art. 41, Lei 11.343/06 - Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099/95.

Se o crime tiver uma pena máxima não superior a 2 anos, ele estará sob o procedimento
sumaríssimo, nos juizados.
Mas se o caso for de Lei Maria da Penha, ainda que a pena máxima não seja superior a 2
anos, o processo não irá para os Juizados. Esse crime sempre será julgado por um juízo comum e a
ele será aplicado o procedimento ordinário ou sumário.

Obs2: Estatuto do Idoso – art.94, da Lei 10.741/03:

Art. 94, Lei 10.741/03 - Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não
ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099/95, e,
subsidiariamente, no que couber, as disposições do CP e do CPP. (Vide ADI 3.096-5 - STF)

Esse dispositivo do Estatuto do Idoso, quando foi editado, criou uma polêmica. Ele dizia “aos
crimes previstos nesta lei”. Por isso, alguns começaram a dizer que todo crime praticado contra o
idoso poderia ser submetido à lei 9.099/95 e gozar dos benefícios desta lei. Mas, isso seria um
contrassenso, pois o Estatuto do Idoso foi criado justamente para beneficiar o idoso.
O tema chegou ao STF, que entendeu que não deveriam ser dados ao agente que pratica
crime contra o idoso os institutos despenalizadores da Lei dos Juizados. Aplicar-se-ia e esse
acusado apenas o procedimento dos Juizados para os crimes previstos no Estatuto do Idoso.
Então, segundo o STF, se a pena máxima do crime não for superior a 4 anos, no caso do
Estatuto do Idoso, deve se aplicar o procedimento comum sumaríissimo (a ideia do legislador foi dar
um procedimento mais rápido para esses processos). Mas, atenção! Não se aplicam os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/95.
Na realidade, só serão aplicados os institutos despenalizadores no caso das infrações de
menor potencial ofensivo – pena não superior a 2 anos). Foi isso que o STF decidiu na ADI 3.096.

EMENTA ADI 3.096: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 39 E 94 DA LEI


10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO). RESTRIÇÃO À GRATUIDADE DO TRANSPORTE COLETIVO.
SERVIÇOS DE TRANSPORTE SELETIVOS E ESPECIAIS. APLICABILIDADE DOS PROCEDIMENTOS
PREVISTOS NA LEI 9.099/1995 AOS CRIMES COMETIDOS CONTRA IDOSOS. (...),.m 2. Art. 94 da Lei n.
10.741/2003: interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão
"do Código Penal e". Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95: benefício do
idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de
interpretação benéfica ao autor do crime. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente
Direito Processual Penal II Pág. 28
procedente para dar interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, ao art. 94 da Lei n.
10.741/2003.

2.2) Qualificadoras, privilégios, causas de aumento, causas de diminuição e concurso de


crimes:

A qualificadora é levada em consideração na hora de se aplicar o procedimento?


Ex. Crime de homicídio culposo, com pena de 1 a 3 anos; praticado em concurso material com o
crime de ocultação de cadáver (art. 211, do CP, também com pena de 1 a 3 anos).
Para se analisar o procedimento a ser aplicado, consideram-se os delitos com as penas
somadas ou isoladas?
Em se tratando de qualificadoras, privilégios, causas de aumento, causas de diminuição e
concurso de crimes, essas circunstâncias devem ser levadas em consideração para fins de
determinação do procedimento adequado. (Cuidado para não confundir com prescrição).
Na hora de se fazer essa análise, com relação às causas de aumento de pena, deve-se
aumentar a pena no máximo e diminuir o mínimo possível.
As agravantes e atenuantes não são levadas em conta no momento da análise do
procedimento, pois a lei não determina o quantum de aumento ou diminuição. Ademais, elas não são
levadas em consideração, pois nem precisam constar da peça acusatória.

2.3) Procedimento adequado nas hipóteses de reunião de processos em face da conexão e da


continência:

O primeiro passo para se definir o procedimento é a verificação do juízo com força atrativa.
Ex. Homicídio doloso conexo com o crime de tráfico de drogas. O Tribunal do Júri exerce força
atrativa, salvo com relação aos crimes militares e eleitorais. Então, o procedimento a ser utilizado é o
procedimento do Júri.
Ex.2: E se o juízo com força atrativa for o juízo comum? E se os dois crimes forem de competência
do juízo comum, mas com procedimentos diferentes?
Ex. Roubo, com pena de 4 a 10 anos e tráfico de drogas, com procedimento especial, previsto na Lei
11.343/06. Se o tráfico fosse julgado sozinho, seria adotado o procedimento especial.
Sobre o assunto, vale observar que a antiga lei de drogas (Lei 6.368/76) possuía um artigo que
tratava da matéria. Esse artigo dizia que, em caso de conexão e continência relativas a infrações de
procedimentos distintos, deveria ser adotado o procedimento da infração mais grave.
Mas, cuidado! Esse artigo 28, da Lei 6.368/76 foi revogado!!! Ademais, a doutrina sempre
criticou esse dispositivo, mesmo antes da revogação.
Embora a nova lei de drogas nada tenha dito sobre o assunto, o entendimento que vem
prevalecendo é o de que, no caso de conexão entre crimes com procedimentos distintos, deve
prevalecer o procedimento mais amplo (que, ressalte-se, não é necessariamente o mais demorado).
Ou seja, deve prevalecer aquele procedimento que melhor assegura às partes o exercício de suas
faculdades processuais, preservando-se o contraditório e a ampla defesa.
Então, reitere-se que não se deve adotar o procedimento do crime mais grave, mas sim o
procedimento mais amplo, sendo este aquele que melhor assegura à parte o exercício de suas
faculdades processuais.
No exemplo, o procedimento mais amplo é o procedimento comum ordinário (e não o da lei de
drogas), pois nele, a audiência é maior, pode ser fracionada, as alegações finais podem ser
substituídas por memoriais, etc. A única vantagem do procedimento especial da lei de drogas é a
defesa preliminar. Mas é só essa.
Nesse sentido, STJ, HC 204.658:

EMENTA STJ HC 204.658: HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART.


12 DA LEI Nº 10.826/03. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI
11.343/2006. CRIMES CONEXOS. ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO. DEFESA PRELIMINAR
APRESENTADA NOS TERMOS DO ART. 396 DO CPP. EIVA INOCORRENTE.
1. Atribuindo-se à acusada a prática de crimes diversos, alguns previstos na Lei 11.343/06 e outros que
observam o rito estabelecido no Código de Processo Penal, este deve prevalecer, em razão da maior amplitude à
defesa no procedimento nele preconizado (Precedentes STJ).
Direito Processual Penal II Pág. 29
2. A não adoção do rito previsto na Lei nº 11.343/2006 não ocasionou prejuízo à paciente, pois além do
procedimento ordinário ser o apropriado ao caso em comento, a apresentação de defesa preliminar lhe foi
oportunizada nos termos do art. 396 da Lei Adjetiva Penal antes do recebimento da exordial acusatória, motivo
pelo qual não se constata a ocorrência de vício a ensejar a invalidação da instrução criminal.
3. A inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei 11.343/2006, que estabelece a apresentação
de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, implica em nulidade relativa do processo, razão pela
qual deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão.
4. Não logrando a defesa demonstrar que foi prejudicada, impossível agasalhar-se a pretensão de anular o feito,
pois no sistema processual penal brasileiro nenhuma nulidade será declarada se não restar comprovado o efetivo
prejuízo (art. 563 do CPP). (...)

3) Oferecimento da Peça acusatória (art. 41, do CPP):

Art. 41, do CPP - A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

A peça acusatória deve estar lastreada por elementos informativos relacionados à autoria e
materialidade.

4) Juízo de Admissibilidade da Peça Acusatória:

Se o promotor ofereceu denúncia, os autos serão conclusos ao juiz, que irá fazer juízo de
admissibilidade, ou recebendo (juízo positivo) ou rejeitando (juízo negativo) a peça acusatória.
Qual o momento correto para a realização do juízo de admissibilidade? Quanto ao momento,
há uma aparente antinomia entre os artigos 396 e o art. 399, do CPP.

Art. 396, do CPP Art. 399, do CPP


Esse artigo diz que o juízo de Uma leitura isolada desse artigo pode levar
admissibilidade deve ser feito imediatamente após à conclusão de que, antes do juízo de
o oferecimento da peça acusatória. admissibilidade, incumbe ao magistrado notificar o
acusado para apresentar defesa preliminar.
Art. 396, do CPP - Nos procedimentos ordinário e Art. 399, do CPP - Recebida a denúncia ou queixa,
sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se o juiz designará dia e hora para a audiência,
não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará ordenando a intimação do acusado, de seu
a citação do acusado para responder à acusação, defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do
por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei
dada pela Lei nº 11.719, de 2008). nº 11.719, de 2008).

Hoje, vem se entendendo que o momento a ser aplicado para o juízo de admissibilidade da
peça acusatória é o do art. 396, do CPP. Essa, entre outras, é a posição do STJ, no HC 138.089.
(Alguns doutrinadores falam que haveria dois juízos de admissibilidade, mas isso é muito
minoritário).

EMENTA STJ, HC 138.089: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 396-A DO CPP. LEI nº
11.719/2008. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. MOMENTO PROCESSUAL. ART. 396 DO CPP. RESPOSTA
DO ACUSADO. PRELIMINARES. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. I - A
par da divergência doutrinária instaurada, na linha do entendimento majoritário (Andrey Borges de Mendonça;
Leandro Galluzzi dos Santos; Walter Nunes da Silva Junior; Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha e
Ronaldo Batista Pinto), é de se entender que o recebimento da denúncia se opera na fase do art. 396 do Código
de Processo Penal. II - Apresentada resposta pelo réu nos termos do art. 396-A do mesmo diploma legal, não
verificando o julgador ser o caso de absolvição sumária, dará prosseguimento ao feito, designando data para a
audiência a ser realizada. III - A fundamentação referente à rejeição das teses defensivas, nesta fase, deve
limitar-se à demonstração da admissibilidade da demanda instaurada, sob pena, inclusive, de indevido
prejulgamento no caso de ser admitido o prosseguimento do processo-crime. IV - No caso concreto a decisão
combatida está fundamentada, ainda que de forma sucinta. Ordem denegada.

No juízo de admissibilidade, o juiz tem duas possibilidades: receber ou rejeitar a peça


Direito Processual Penal II Pág. 30
acusatória.

5) Rejeição da Peça Acusatória:

5.1) Causas de rejeição da peça acusatória (art. 395, do CPP):

Art. 395, do CPP - A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação pela Lei nº 11.719, de
2008).
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

a) Inépcia da peça acusatória:

Trata-se do não preenchimento de seus requisitos obrigatórios (inépcia formal).


Ex. Denúncia genérica; crime culposo sem a descrição da modalidade da culpa.
Alguns doutrinadores falam, ainda, em inépcia material, que ocorreria quando não há justa
causa para o início do processo. Essa distinção já não faz tanta diferença, pois o legislador criou uma
hipótese específica de rejeição da inicial pela falta de justa causa, que é o caso do inciso III.
Segundo dos Tribunais, a inépcia da peça acusatória só pode ser arguida até a sentença, sob
pena de preclusão. Se a parte permaneceu calada até o momento da sentença, conseguindo se
defender, é porque a denúncia não tinha problema. Nesse sentido, STF, RHC 98.091.

EMENTA STF, RHC 98.091: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE


REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA. PRECLUSÃO DA ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. COMPORTAMENTOS
TÍPICOS ATRIBUÍDOS AOS RECORRENTES DESCRITOS NA DENÚNCIA. IMPEDIMENTO E
SUSPEIÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. HIPÓTESES TAXATIVAS. 1. (...) 3. A arguição de inépcia
da denúncia está coberta pela preclusão quando, como na espécie, aventada após a sentença penal condenatória,
o que somente não ocorre quando a sentença vem a ser proferida na pendência de habeas corpus já em curso. 4.
Denúncia que contém "a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias", com adequada
indicação da conduta ilícita imputada aos recorrentes, de modo a propiciar a eles o pleno exercício do direito de
defesa (art. 41 do Código de Processo Penal). 5. Hipóteses descritas no art. 252 do Código de Processo Penal.
Rol taxativo. 6. Recurso ao qual se nega provimento.

b) Ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação:

São condições da ação a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade ad causam e o


interesse de agir. Há quem entenda, ainda, que a justa causa seria uma quarta condição da ação
(mas para fins de rejeição da denúncia, a justa causa é uma hipótese autônoma).
Já os pressupostos processuais, segundo a doutrina, são: pressupostos processuais de
existência e pressupostos processuais de validade, assim:

Pressupostos de Existência Pressupostos de Validade


 Existência de uma demanda, que é veiculada  Inexistência de vícios processuais (para que o
pela peça acusatória. processo possa ser considerado válido)
 Órgão investido de jurisdição (obs: juiz  Originalidade da demanda (inexistência de
impedido profere sentença inexistente, pois sem litispendência ou de coisa julgada).
juízo imparcial, não há jurisdição);
 Presença de partes que possam estar em juízo.
Direito Processual Penal II Pág. 31

c) Ausência de justa causa para o exercício da ação penal:

A expressão justa causa possui vários significados. Mas, para fim de rejeição da pela
acusatória, justa causa é aquele lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um
processo penal.

5.2) Rejeição parcial da peça acusatória:

 Pergunta de Concurso: É possível rejeição parcial da peça acusatória?


R: Cuidado! Entende-se que o juiz não pode alterar a classificação constante da denúncia. A rejeição
parcial da peça acusatória é plenamente possível, por mais que se entenda que não é dado ao juiz
alterar a classificação dos fatos delituosos por ocasião do recebimento da peça acusatória.
Ex. Suponha-se que o promotor ofereceu denúncia por um crime de furto e por um crime de ação
privada. Nesse caso, o juiz receberá a denúncia do furto, mas rejeitará a denúncia pela calúnia.

5.3) Recurso Adequado contra a rejeição da peça acusatória:

Cuidado! Antigamente, alguns doutrinadores do Sul entendiam que “rejeição” era diferente de
“não recebimento” da denúncia.
Mas, hoje, entende-se que esses termos são sinônimos. Quanto ao recurso adequado, não
houve qualquer alteração do CPP, continuando a ser o RESE, conforme art. 581, I, do CPP.

Art. 581, CPP - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
I - que não receber a denúncia ou a queixa;

 Pergunta de Concurso: O acusado vai participar do julgamento desse RESE, mesmo ainda não
tendo sido citado? Ele deve ser chamado ao processo para apresentar contrarrazões?
R: Sim. O acusado deve ser intimado para que apresente contrarrazões por meio de seu advogado
constituído.
Cuidado! É muito comum, nesse caso, que o juiz, antes de intimar o acusado, já lhe nomeie
defensor público. Mas, antes de o juiz mandar o réu para a Defensoria, ele deve respeitar o direito de
o acusado escolher o seu defensor. O juiz só pode nomear um defensor se ele permanecer inerte (se
o acusado não constitui advogado, o juiz pode nomear defensor). Nesse sentido súmula 707, do
STF:

Súmula 707, do STF - Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer
contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de
defensor dativo.

Essa súmula é importante porque (1) demonstra a necessidade de se apresentar contrarrazões


e (2) demonstra, ainda, a necessidade de intimar o denunciado para escolher seu defensor.

Obs: O recebimento da peça acusatória interrompe a prescrição.

 Pergunta de Concurso: Suponha-se que o juiz de primeiro grau rejeitou a denúncia. O MP interpôs
o RESE. O acusado é intimado e o advogado dele apresenta contrarrazões. O TJ julga o recurso e
dá provimento ao RESE, recebendo a peça acusatória. O Tribunal, então, devolve os autos à
primeira instância. Sabendo-se que o recebimento da denúncia é causa de interrupção da prescrição,
qual é o marco de interrupção: quando o Tribunal julga o recurso ou quando os autos dão entrada na
primeira instância?
R: A regra é a de que a prescrição é interrompida quando o Tribunal julga o recurso e recebe a
denúncia. Então, o acórdão que dá provimento a este RESE vale desde já como o recebimento da
peça acusatória, com a consequente interrupção da prescrição, mas SALVO SE RECONHECIDA A
NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA*.

* ATENÇÃO!!! Pode ser que na hora de julgar o RESE contra a rejeição da denúncia, o Tribunal
Direito Processual Penal II Pág. 32
reconheça a nulidade da decisão de primeiro grau. Então, o Tribunal vai devolver os autos ao juiz de
primeira instância, que deverá proferir nova decisão. E, se, nessa situação, o magistrado de primeiro
grau, ao proferir nova decisão, receber a denúncia, a interrupção da prescrição ocorrerá nesse
momento (em que o juiz profere a nova decisão, agora de recebimento da denúncia), e não no
momento da decisão do Tribunal que anulou a decisão de primeiro grau. Nesse sentido, súmula 709,
do STF:

Súmula 709, do STF - Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso
contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

Obs2: Nos Juizados, o recurso adequado contra a decisão que rejeita a denúncia é a apelação.

Art.82, Lei 9.099/95 – Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação,
que poderá ser julgada por turma composta de três juízes em exercício no primeiro grau de
jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

6) Recebimento da peça acusatória:

6.1) (Des)necessidade de Fundamentação:

A decisão que recebe a peça acusatória precisa ser fundamentada? Aqui, a doutrina é dividida.

1ª Corrente) Uma primeira corrente entende que deve haver fundamentação, pois essa decisão
também é uma decisão judicial. Mas, atenção! Essa fundamentação, porém, deve ser de maneira
adequada, para que não haja prejulgamento. O ideal na hora de fundamentar é colocar, a contrario
sensu, as causas de rejeição, como, por exemplo: a denúncia não é inepta, há justa causa e estão
presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Essa é a posição da doutrina.
2ª Corrente) Entende que não há necessidade de fundamentação do recebimento da denúncia. Há
decisões, inclusive, admitindo o recebimento tácito da denúncia (STJ, HC 68.926).

Mas esse entendimento é excepcionado no caso de PROCDEDIMENTOS EM QUE HÁ


PREVISÃO LEGAL DE DEFESA PRELIMINAR. A defesa preliminar é feita antes do recebimento da
peça acusatória. Então, nesse caso, o recebimento deve ser fundamentado. Nesse sentido, STF (HC
84.919).

EMENTA STF, HC 84.919: AÇÃO PENAL. Funcionário público. Defesa preliminar. Oferecimento. Denúncia.
Recebimento. Decisão não motivada. Nulidade. Ocorrência. Habeas corpus concedido para anular o processo
desde o recebimento da denúncia. Oferecida defesa preliminar, é nula a decisão que, ao receber a denúncia,
desconsidera as alegações apresentadas.

6.2) Consequências do recebimento da peça acusatória:

Quais são as consequências do recebimento da peça acusatória?

 A mais importante delas é a interrupção da prescrição. Atenção! Esse efeito só existe se essa
decisão de recebimento for dada por um juiz competente.
 É causa de fixação da competência por prevenção.
 Para muitos, o recebimento da denúncia ou queixa marca o início do processo. No CPPM, o art.
35 é expresso neste sentido. Mas, para uma minoria, o processo começa com o oferecimento.

Art. 35, CPPM - O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a
citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna irrecorrível,
quer resolva o mérito, quer não.

6.3) Recurso Adequado contra o recebimento da peça acusatória:

Cuidado! Não há previsão legal quanto a qualquer recurso. Mas, não se pode esquecer que os
Direito Processual Penal II Pág. 33
Tribunais têm admitido que seja utilizado o HC, para fins de trancamento do processo, nas hipóteses
excepcionais de manifesta atipicidade formal, extinção da punibilidade, ausência de justa causa e
ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação.

Obs: Embora alguns falem “trancamento da ação”, na realidade o que se está trancando é o
processo, pois a ação, inclusive, já foi exercida.

7) Citação do acusado:

7.1) Conceito de citação:

Citação é o ato de comunicação processual por meio do qual se dá ciência ao acusado acerca
da instauração de um processo penal contra a sua pessoa, ao mesmo tempo em que o convoca para
exercer seu direito de defesa.
A citação é importante porque por ela se dá ciência ao acusado do processo contra a sua
pessoa e porque chama o acusado a responder. Então, ela é um misto de duas garantias
constitucionais: contraditório e ampla defesa, respectivamente.
Eventual vício da citação é causa de nulidade absoluta do processo, e pode ser arguido
mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria.
Então, quando a nulidade absoluta prejudica o acusado, ela pode ser arguida mesmo após o
trânsito em julgado (de uma sentença condenatória ou absolutória imprópria), através de um HC ou
de uma revisão criminal.

 Pergunta de Concurso: Como se chama a citação viciada, que gera uma nulidade absoluta?
R: O vício da citação se chama “CIRCUNDUÇÃO”. A citação viciada é chamada de “citação
circunduta”.

Se, a despeito do vício da citação, o acusado tomar conhecimento do processo, a nulidade não
deve ser declarada. Essa é uma hipótese interessante de nulidade absoluta que não deve ser
declarada, por não haver prejuízo ao acusado. Esse é um dos exemplos mais interessantes no
processo penal de instrumentalidade das formas. O princípio da instrumentalidade das formas diz
que, mesmo diante de um vício, se a finalidade do ato foi atingida, não há porque se declarar a sua
nulidade.

Art. 570, CPP - A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde
que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único
fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer
que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

7.2) Finalidade da Citação:

Quando se pergunta qual a finalidade de um ato processual, deve-se olhar o próximo ato
processual a ser praticado (afinal, o procedimento é um conjunto de atos destinado a obter um
provimento final).
O que vem depois da citação? Com o advento da Lei 11.719/08, a citação visa à apresentação
da resposta à acusação. Antigamente, o acusado era citado para que fosse interrogado. Mas, hoje, é
errado falar que o acusado será citado para ser interrogado. O acusado, na realidade, é citado para
tomar ciência do processo e responder à acusação.
Sobre o assunto, é importante observar o art. 396, do CPP, in verbis:

Art. 396, do CPP - Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se
não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à
acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Mas, cuidado! Em alguns procedimentos especiais a finalidade da citação continua sendo o


interrogatório, pois neles, o interrogatório continua sendo o primeiro ato da instrução. Isso ocorre
Direito Processual Penal II Pág. 34
seguintes procedimentos:

 Lei de Drogas – Art. 57, da Lei 11.343/06 - Na audiência de instrução e julgamento, após o
interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao
representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de
20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.
 CPPM;
 Procedimento originário dos Tribunais (art. 7º, da Lei 8.038/80) – Recebida a denúncia ou queixa,
o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar
o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.

Cuidado! Há uma decisão dada pelo STF em que a Corte, analisando um caso de
procedimento originário de Tribunal, entendeu que mesmo no procedimento originário daquele
Tribunal o interrogatório deveria ser realizado nos moldes do que ocorre com o procedimento
comum, ou seja, ao final da instrução do processo (AgR na AP 528).

EMENTA AGR NA AP 528: PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS


ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO.
NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu
como ato derradeiro da instrução penal. II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações
penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei 8.038/90
nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou. III – Interpretação
sistemática e teleológica do direito. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.

Essa mudança de interpretação da lei feita pela jurisprudência é muito complicada: a partir do
momento em que se mudam as regras do procedimento, está se comprometendo a segurança
jurídica.
Se o STF entendeu assim para o procedimento originário dos Tribunais, não há razão para não
se entendê-lo para os casos de procedimentos de leis de drogas e outros procedimentos. E, se o
STF adotar essa interpretação para todos os casos, isso poderia levar a anulação de processos em
que o interrogatório foi realizado primeiro. Ocorre que, na prática, o STF não anularia todos esses
processos.

7.3) Efeitos da citação válida:

Sobre esse ponto, é importante comparar os efeitos da citação válida no processo civil e no
processo penal.
No processo civil, os efeitos da citação são inúmeros. Vejamos o art. 219, do CPC:

Art. 219, do CPC - A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa;
e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a
prescrição.

Já no processo penal, o único efeito da citação é estabelecer a angularidade da relação


processual, fazendo surgir a instância. Aliás, com a reforma do CPP em 2008, esse efeito passou a
constar de maneira expressa no art. 363, do CPP:

Art. 363, do CPP - O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do
acusado.

No processo penal, o que torna o prevento o juízo é prática do primeiro ato decisório
relacionado ao caso, ainda que anterior ao oferecimento da peça acusatória.
Ex. Conversão do flagrante em prisão preventiva – convalidação judicial da prisão em flagrante.
No CPP, o que interrompe a prescrição é o recebimento da denúncia.
Ainda, o que induz a litispendência é o recebimento da denúncia (pela 2ª vez, em face do
mesmo acusado).
Direito Processual Penal II Pág. 35
Ademais, no processo penal, só se considera interrompida a prescrição pelo juízo competente.
A denúncia recebida por um juiz incompetente não interrompe a prescrição.

7.4) Espécies de citação:

a) Citação pessoal ou real:

É aquela feita pessoalmente, ou seja, a acusado pessoalmente toma conhecimento da


existência do processo. No processo penal, essa citação é a regra e deve ser na própria pessoa do
acusado, seja por carta precatória, seja por mandado.
São tipos de citação pessoal ou real: por mandado, por carta precatória, por carta rogatória, do
funcionário público, do militar, do acusado preso, do acusado no estrangeiro, do acusado em legação
estrangeira, citação mediante carta de ordem, etc.

 Pergunta de Concurso: É possível a citação eletrônica do acusado (ex. email)? A Lei 11.419/06,
que dispõe sobre a informatização do processo judicial é aplicada no processo penal?
R: Essa lei pode sim ser aplicada no processo penal. Ver art. 1º, da Lei 11.419/06. Mas a citação não
pode ser feita por meio eletrônico, pois não haveria segurança de que o acusado realmente leu o
email. O art. 6º dessa lei é categórico em dizer que não cabe citação por meio eletrônico no processo
penal ou em processo referente a ato infracional (ECA).

Art. 1o, Lei 11.419/06 - O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação
de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei.
§ 1o Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem
como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.

Art. 6o, Lei 11.419/06 - Observadas as formas e as cautelas do art. 5o desta Lei, as citações,
inclusive da Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional,
poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando.

 Pergunta de Concurso: Como se faz a citação pessoal da pessoa jurídica?


R: A citação da pessoa jurídica deve ser feita na pessoa de um representante legal ou de algum
diretor que tenha poderes especiais para receber a citação.

 Pergunta de Concurso: Como se faz a citação pessoal dos inimputáveis?


R: Há doutrinadores que entendem que a citação pessoal deve ser feita na pessoa do inimputável.
Mas isso é o mesmo que dizer que a citação é inútil, porque ela não surtirá nenhum efeito. Então, no
caso dos inimputáveis, o ideal é que a citação seja feita na pessoa do curador. Mas, se o inimputável
ainda não tiver curador, o oficial de justiça deve constar isso no mandado de citação, para que tal
informação possa levar o juiz a instaurar um incidente de insanidade mental, analisando eventual
inimputabilidade. Há doutrinadores que denominam a citação feita na pessoa do curador do
inimputável de “citação imprópria”.

b) Citação Ficta ou Presumida:

Segundo a doutrina, na citação ficta trabalha-se com uma presunção de que o acusado tomou
ciência da acusação.
A citação ficta é excepcional. A regra é a citação pessoal, pois ela é que dá a maior segurança
de que o acusado realmente tomou conhecimento do processo penal.
No processo penal, existem duas espécies de citação presumida:
b.1) Citação por edital;
b.2) Citação por hora certa;

7.5) Tipos de Citação:

7.5.1) Citação por mandado:


Direito Processual Penal II Pág. 36
A citação por mandado é a regra.
Ela ocorre quando o acusado reside na mesma cidade em que tramita o processo e, possui
requisitos intrínsecos e extrínsecos. Os requisitos intrínsecos do mandado estão colocados no art.
352, do CPP.

Art. 352, do CPP - O mandado de citação indicará:


I - o nome do juiz;
II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
IV - a residência do réu, se for conhecida;
V - o fim para que é feita a citação;
VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;
VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.

Já os requisitos extrínsecos estão no art. 357, do CPP. São eles a contrafé é a cópia da peça
acusatória.

Art. 357, do CPP - São requisitos da citação por mandado: (fala como é feita a leitura do mandado);
I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e
hora da citação;
II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.

7.5.2) Citação por precatória:

É a que deve ser feita quando o acusado reside em comarca distinta daquela onde está
tramitando o processo, MAS EM LOCAL CERTO E SABIDO.

Art. 353, do CPP - Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será
citado mediante precatória.

Atenção! A doutrina chama de “carta precatória itinerante” a carta que chega em uma comarca
mas o oficial de justiça toma conhecimento de que o acusado se mudou para outra localidade. Nesse
caso, a carta é remetida para outra localidade. Sobre o assunto, vale ler o art. 355, §1º, do CPP:

Art. 355, do CPP - A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado,
depois de lançado o "cumpra-se" e de feita a citação por mandado do juiz deprecado.
§ 1o Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o
juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação.

Ainda sobre a carta precatória, é importante observar o art. 355, §2º, do CPP:

Art. 355, §2o, do CPP - Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado, a
precatória será imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362.

Se no juízo deprecado o oficial de justiça verificar que o acusado está se ocultando para não
ser citado, a precatória será devolvida para o fim da citação por hora certa.
Atenção! O dispositivo em comento faz referência ao art. 362, do CPP, que falava da citação
por edital. Mas, hoje, o art. 362, do CPP fala da citação por hora certa. Então, hoje, o réu que se
oculta para não ser citado deve ser citado por hora certa, e não por edital.
Atenção! A citação por hora certa se dá independentemente de prévia manifestação do juízo
deprecante. Se o acusado se oculta, ele deve ser citado por hora certa imediatamente. Então, não há
mais necessidade de a carta precatória ser devolvida ao juízo deprecante para nova manifestação
sobre a citação (o antigo artigo 362 exigia nova manifestação do juízo deprecante porque se referia à
citação por edital).

7.5.3) Citação do Militar:


Direito Processual Penal II Pág. 37
Art. 358, do CPP - A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço.

A citação do militar está ligada à hierarquia e disciplina. De modo a preservar esses princípios,
a citação deve ser feita por intermédio do respectivo serviço (comandante da unidade).
O artigo 358, do CPP somente é aplicável ao militar da ativa, ou seja, aquela pessoa que ainda
é militar. O militar da reserva ou reformado será citado em casa.
No CPPM, em seu art. 280, diz que:

Art. 280, do CPPM - A citação a militar em situação de atividade ou a assemelhado far-se-á mediante
requisição à autoridade sob cujo comando ou chefia estiver, a fim de que o citando se apresente
para ouvir a leitura do mandado e receber a contrafé.

Essa modalidade de citação funciona da seguinte maneira: o militar é convidado a comparecer


em auditoria e lá (na auditoria) o militar é citado, sendo-lhe lido o mandado de citação.

7.5.4) Citação do funcionário público:

Conforme art. 359, do CPP, o funcionário público, em regra, deve ser citado pessoalmente.
Caso haja a necessidade de comparecimento em juízo, o chefe do órgão também deve ser
comunicado. Isso ocorre porque não pode haver prejuízo à continuidade do serviço público.

Art. 359, do CPP - O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado,
será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição.

Atenção! Doutrinadores como Pacceli dizem que o chefe deve ser informado somente quanto à
data do comparecimento, e não sobre detalhes quanto ao processo criminal, até para não haver
nenhum tipo de constrangimento ao servidor com relação ao crime praticado.

7.5.5) Citação do acusado preso:

***ATENÇÃO!! ESSA É A MAIS IMPORTANTE MODALIDADE DE CITAÇÃO!!!

Deve-se observar a redação original do art. 360, do CPP, que dizia:

Art. 360, do CPP - Se o réu estiver preso, será requisitada a sua apresentação em juízo, no dia e
hora designados.

Pela redação antiga do CPP, se o acusado estivesse preso, bastava a sua requisição ao diretor
do presídio para que ele passasse a fazer parte do processo. Pela lei, se o acusado estivesse preso,
ele nem precisava ser citado, bastando que fosse requisitado. Mas esse regramento era alvo de
duras críticas pela doutrina.
O artigo 360, do CPP foi alterado pela Lei 10.792/03, que dispôs que se o acusado estivesse
preso, ele deveria ser citado pessoalmente.

Art. 360, do CPP - Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. (Redação dada pela Lei nº
10.792, de 1º.12.2003)

Especial atenção deve ser dispensada à súmula 351, do STF, que deve ser interpretada com
muito cuidado!

Súmula 351, STF – É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que
o juiz exerce a sua jurisdição.

O que essa súmula está dizendo é que se, por exemplo, o acusado está preso no Estado “x” o
juiz desse Estado “x” não pode citá-lo por edital. O juiz é obrigado a saber que o acusado está preso
no estado em que ele exerce jurisdição.
A súmula 351 é antiga, criada pelo STF antes da Lei 10.792/03. Depois dessa lei, foi dada nova
Direito Processual Penal II Pág. 38
redação ao art. 360 do CPP, que determina a citação pessoal do “réu preso” (não fala em réu que
está preso na mesma unidade da federação, mas apenas do acusado “preso”).
A doutrina, diante da nova redação do art. 360, do CPP, diz que se o acusado está preso, ele
deve ser citado pessoalmente, pouco importanto a localidade da prisão. Para a DOUTRINA, diante
da nova redação do art. 360 do CPP, a súmula 351, do STF está ultrapassada.

Obs: A lei de prisões criou o banco nacional de mandados de prisão, que funciona junto ao CNJ e é
um instrumento para se saber a localização de um eventual acusdo preso. Se a pessoa está presa,
pouco interessa onde, pois o Estado tem que ter essas informações.

Contudo, os Tribunais Superiores, e a jurisprudência como um todo, entendem que a súmula


351, do STF continua válida. Vide STJ, HC 162.339, que entendeu que, se o acusado estiver preso
em outra unidade da federação, ele poderá ser citado por edital.

EMENTA STJ, HC 162.339: HABEAS CORPUS . ESTELIONATO (ARTIGO 171, § 2º, INCISO I,
COMBINADO COM OS ARTIGOS 29 E 61, INCISO II, ALÍNEA H, TODOS DO CÓDIGO PENAL).
CITAÇÃO POR EDITAL. ALEGADO NÃO ESGOTAMENTO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS PARA
LOCALIZAR O PACIENTE. ACUSADO PRESO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 351 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. 1. Tendo o paciente sido citado nos dois endereços nos quais residiria,
sendo um deles o de sua mãe, e que foi por ele mesmo fornecido em cadastro junto à Justiça Eleitoral, e
inexistindo nos autos quaisquer outras informações que pudessem auxiliar na sua localização pelo Juízo, não se
pode vislumbrar a nulidade da citação por edital, que foi implementada de acordo com os requisitos legais.
Precedentes. (...) 3. O simples fato de o paciente se encontrar segregado em outro Estado da Federação à época
em que iniciadas as investigações e instaurada a ação penal em seu desfavor, não é suficiente para anular o
processo em exame, pois evidenciadas as inúmeras diligências efetuadas no sentido de localizá-lo. 4. Esta Corte
Superior de Justiça possui entendimento uniforme no sentido de que a Súmula 351 da Suprema Corte, que prevê
a nulidade da "citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua
jurisdição ", só tem incidência nos casos de réu segregado no mesmo Estado no qual o Juiz processante atua,
não se estendendo às hipóteses em que o acusado se encontra custodiado em localidade diversa daquela em que
tramita o processo no qual se deu a citação por edital. Contudo, mesmo que se pudesse estender o enunciado
351 da Súmula da Suprema Corte aos réus presos em Estados distintos daquele em que o magistrado exerce sua
jurisdição, o certo é que o mencionado entendimento só pode ser adotado quando a localização do acusado era
conhecida pelo Juízo, ou quando tal informação era possível no caso concreto, circunstâncias não demonstradas
na hipótese em exame, na qual foram envidados todos os esforços no sentido de encontrar o paciente. 2. Ordem
denegada.

7.5.6) Citação do acusado no estrangeiro:

Sobre o assunto é importante ler o art. 368, do CPP, que diz:

Art. 368, do CPP - Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta
rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento. (Redação dada
pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

A citação do acusado no estrangeiro, de acordo com o art. 368, do CPP será realizada através
da carta rogatória, que tramita perante o Ministério da Justiça, órgão que solicita a expedição da
carta ao Ministério das Relações Exteriores. Só estará expedida a carta rogatória se se puder
apontar o local certo e sabido onde o acusado reside.

 Pergunta de Concurso: Qual a espécie de crime que autoriza a citação por carta rogatória?
R: Até pouco tempo atrás, a citação por carta rogatória só era possível caso a infração por ele
praticada fosse inafiançável. Isso era uma pérola, que não existe mais. A citação por carta rogatória
no estrangeiro do acusado que está em local certo e sabido ocorrerá tanto no caso de infração
afiançável quanto inafiançável.

O legislador sabe que a citação por rogatória demora muito tempo. Por isso, passou a prever
Direito Processual Penal II Pág. 39
que, uma vez expedida a carta, haverá a suspensão da prescrição. Nesse caso, vale destacar que
ocorrerá a suspensão apenas da prescrição. Atenção! O processo não será suspenso (se se está
citando alguém, é porque o processo está em andamento). Então, essa é uma hipótese em que o
processo penal está em andamento, mas a prescrição está suspensa.

Obs: Art. 222-A, do CPP e a citação por carta rogatória:

Art. 222-A, do CPP - As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua
imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. (Incluído pela Lei nº
11.900/09)
Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1 o e 2o do art. 222 deste Código.
(Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

O art. 222-A, do CPP é interessante porque leva o intérprete a questionar se é necessária a


sua observância para que haja a expedição da carta rogatória para a citação do acusado no
estrangeiro. O art. 222-A se aplica à citação por carta rogatória? Também será necessário
demonstrar previamente a imprescindibilidade da carta? E a parte requerente deve pagar as custas
dessa carta?
Atenção! O art. 222-A está localizado no capítulo que trata das testemunhas, e não da citação.
Ele se refere à carta rogatória expedida para a oitiva de testemunhas, e não à carta rogatória
expedida para a citação do acusado no estrangeiro.
O art. 222-A, do CPP foi criado pois, antigamente, muitos acusados arrolavam testemunhas
que estavam no exterior para atrasar o andamento do processo. Esse artigo veio para dificultar essas
práticas, de modo que, hoje, se um acusado quiser arrolar uma testemunha no estrangeiro, ele
deverá pagar por essa diligência e deve, também, demonstrar a necessidade do ato.
Mas, no caso da citação, a necessidade da expedição da carta rogatória é presumida, de modo
que esse dispositivo não se aplica à citação do acusado no estrangeiro, e sim à expedição de cartas
rogatórias para oitiva de testemunhas no estrangeiro, apenas.

7.5.7) Citação em legações estrangeiras:

Art. 369, do CPP - As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão
efetuadas mediante carta rogatória. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Legações estrangeiras são embaixadas e consulados no território brasileiro. As citações em


legações estrangeiras devem ser feitas por carta rogatória.

Obs: Comparando o art. 368 e 369, do CPP:

Citação no Estrangeiro Citação em Legação Estrangeira


Art. 368, do CPP - Estando o acusado no Art. 369, do CPP - As citações que houverem de
estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante ser feitas em legações estrangeiras serão
carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo efetuadas mediante carta rogatória.
de prescrição até o seu cumprimento.

No art. 369, do CPP, nada é falado a respeito da prescrição. A despeito disso, há quem diga
que a prescrição também permanece suspensa nesse artigo, pois ele também trata da citação por
rogatória.
Mas esse não é melhor entendimento. A suspensão da prescrição é matéria de direito penal,
prejudicial ao acusado. Se se estendesse a suspensão da prescrição para o caso da citação em
legações estrangeiras, haveria uma analogia in malan partem, o que é incompatível com o princípio
da legalidade.

7.5.8) Citação mediante carta de ordem:

A carta de ordem é semelhante a uma carta precatória, mas é aquela expedida por um Tibunal
aos juízes subordinados.
Direito Processual Penal II Pág. 40
Sobre o assunto, é interessante notar a Lei 8.038/90, art. 9º, §1º, do CPP.

Art. 9º, § 1º, Lei 8.038/90 - O relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da
instrução ao juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta
de ordem.

(Todas as citações citadas até agora foram pessoais, reais).

7.5.9) Citação por edital:

Quanto à citação por edital, já foi dito que ela é uma espécie de citação presumida.
Os requisitos do edital de citação constam do art. 365, do CPP:

Art. 365, do CPP - O edital de citação indicará:


I - o nome do juiz que a determinar;
II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência
e profissão, se constarem do processo;
III - o fim para que é feita a citação;
IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;
V - o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua
afixação.
Parágrafo único. O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela
imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação
provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data
da publicação.

Atenção! O incivo V trata do chamado “prazo de dilação”. Esse é o prazo que o edital fica
publicado. Quando o edital é publicado, a citação tem um prazo para que se considere realizada.
Somente se considera feita a citação no dia em que expira o prazo previsto no edital publicado.

Art. 361, do CPP - Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze)
dias.

Cuidado! A Súmula 366, do STF, que diz:

Súmula 366, do STF - Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora
não lhe transcreva a deníncua ou a queiza, ou não resuma os fatos em que se baseia.

No passado, havia quem dissesse que o edital de citação deveria conter a transcrição integral
da denúncia, como se fosse uma contrafé. Mas esse entendimento não prevaleceu. Por isso, a
súmula diz que basta a indicação do dispositivo legal.
Nos Juizados, não cabe citação por edital e nem citação por rogatória.
São hipóteses que autorizam a citação por edital:

 Acusado em local inacessível (ex. epidemia, guerra, motivo de força maior).

Obs: Favela não é local inacessível. Não enseja citação por edital. Nada impede que o oficial de
justiça requisite auxílio de força policial para chegar ao local da citação.

Nesse caso de local inacessível, o CPP diz que se aplica subsidiáriamente o art. 231, II, do
CPC, que diz:

Art. 231, do CPC - Far-se-á a citação por edital:


II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;
§ 1o Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de
carta rogatória.
§ 2o No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será
Direito Processual Penal II Pág. 41
divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.

 Acusado estiver em local incerto e não sabido.

Obs: Suponha-se que o oficial de justiça foi à casa do acusado e não o encontrou. O oficial de justiça
não pode fazer uma Certidão dizendo que o acusado está em local incerto e não sabido e pedir a sua
citação por edital. A citação por edital é medida de natureza excepcional. Então, antes de se recorrer
a ela, devem ser esgotados os meios de localização do acusado. (O oficial de justiça deve tentar
encontrá-lo mais vezes). Pode-se citar um julgado do STF (HC 88.548) em que se entendeu que a
citação por edital teria sido prematura por não ter havido nenhuma tentativa de localizaçao do
acusado.

EMENTA STF, HC 88.548: Habeas Corpus. 1. Paciente condenado à pena de 30 (trinta) anos de reclusão, em
regime integralmente fechado, mais 15 (quinze) dias-multa, pela prática dos crimes de latrocínio consumado e
latrocínio tentado (arts. 157, § 3º, 2ª parte e 157, § 3º, 2ª parte c/c 14, II e 71, § único, do CP). 2. Citação
editalícia diretamente determinada pelo Juízo, à vista de anterior informação, colhida na fase de inquérito, de
que o então indiciado não fora localizado em seu local de trabalho e no endereço residencial que constava de sua
ficha cadastral. 3. Constata-se que não foram esgotados todos os meios disponíveis para a citação pessoal do
paciente, antes de proceder-se à citação por edital. 4. Não se verificando a regular cientificação do acusado, com
uso de todos os meios ao alcance do Juízo para que fosse localizado, negou-se-lhe o direito ao interrogatório,
ato classificado pela melhor doutrina, ao mesmo tempo, como meio de prova e de defesa, e, em acréscimo, lhe
foi retirada a prerrogativa de, livremente, escolher o advogado incumbido de sua defesa, elegendo, junto com
este, as testemunhas que caberia arrolar e as demais provas que poderia produzir. Precedentes. 5. Patente
situação de constrangimento ilegal. 6. Ordem deferida para anular o processo a partir da citação editalícia levada
a efeito pelo Juízo do 2º Tribunal do Júri da Capital de São Paulo, daí renovando-se o feito em todos os seus
demais termos, devendo o Paciente ser colocado em liberdade se, por outro motivo, não estiver preso.

A consequência da citação por edital é que se o acusado não aparece no processo será
aplicado o art. 366, do CPP. Se o acusado é citado por edital, mas não comparece ao processo e
nem constitui advogado, aplica-se o art. 366, havendo a suspensão do processo e da prescrição.

Art. 366, do CPP - Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos
termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

* Sobre o art. 366, do CPP, vide Aula 03 de lavagem de capitais.

7.5.10) Citação por hora certa:

A citação por hora certa foi introduzida no CPP pela Lei 11.719/08.

Art. 362, do CPP - Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a
ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de
2008).
Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á
nomeado defensor dativo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Os requisitos para que seja feita a citação por hora certa são:
 Acusado procurado por 3 vezes em seu endereço e não encontrado;
 Suspeita de ocultação (ex. o oficial de justiça vê que tem pessoa na casa, mas que ela não quer
abrir a porta ou atender ao interfone, etc).

O procedimento da citação por hora certa funciona como dispõe o CPC:

Art. 227, do CPC - Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu
Direito Processual Penal II Pág. 42
domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer
pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar
a citação, na hora que designar.

Art. 228, do CPC - No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo
despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.
§ 1o Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da
ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.
§ 2o Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com
qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.
Art. 229, do CPC - Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou
radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

Qual é a consequência da citação por hora certa? Se o acusado que se ocultava para não ser
citado não responder à acusação, o juiz DECRETARÁ A SUA REVELIA, OU SEJA, O PROCESSO
RETOMARÁ SEU CURSO NORMAL COM A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO.
Será nomeado defensor dativo para o acusado que, citado por hora certa, não comparecer ao
processo (não apresentar a resposta à acusação).

Obs: Compatibilidade da citação por hora certa com a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos: A Convenção Americana, em seu art. 8º, §2º, “b”, diz que o acusado tem direito à
comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada. A citação por hora certa é compativel
com isso? Para prova de Defensoria, deve-se dizer que não. Mas, para outras provas, deve-se dizer
que não há qualquer problema com a citação por hora certa, inclusive com relação à Convenção
Americana de Direitos Humanos. Isto porque a citação por hora certa só será feita para o acusado
está se ocultando para não ser citado. E, não se pode premiar o acusado que está agindo dessa
forma, pois ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.

Artigo 8º, CADH - Garantias judiciais


2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade,
às seguintes garantias mínimas:
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

Obs2: Cabe citação por hora certa nos Juizados Especiais Criminais? A jurisprudência vem
entendendo que sim. A citação por hora certa não é tão demorada quanto à citação por edital. Isso é,
inclusive, o teor do Enunciado 110, do XXV FONAJE – Fórum Nacional dos Juizados Especiais
Criminais: “No juizado criminal, é cabível citação por hora certa”.

8) Revelia:

Quando ocorre a revelia no processo penal? Quais são os seus efeitos? A revelia ocorre
quando o acusado, citado pessoalmente ou por hora certa, deixar de apresentar a resposta à
acusação ou de comparecer a ato processual para o qual tenha sido intimado (não comparece e nem
constitui advogado).
A revelia no processo penal está ligada ou à citação ou intimação pessoal ou por hora certa.

Art. 367, do CPP - O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado
pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de
mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

Quais são as consequências decorrentes da revelia? O processo prosseguirá sem a presença


do acusado, assegurada, porém, a assistência da defesa técnica. (Não se pode admitir a
continuação do processo sem um advogado de defesa).

Art. 362, do CPP - Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a
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ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 do CPC.
Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á
nomeado defensor dativo.

Cuidado! Não se pode confundir a revelia no processo civil com a revelia no processo penal!
No processo penal vigora o princípio da presunção de inocência. Então, não serão presumidos com
verdadeiros os fatos alegados na denúncia ou queixa. No processo penal, por conta da regra
probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, a revelia não acarreta a veracidade
dos fatos contidos na peça acusatória. Então, por mais que acusado seja revel, continua recaindo
sobre a acusação o ônus de provar os fatos descritos na inicial.
Nem mesmo a confissão real tem valor absoluto no processo penal, devendo ser confrontada
com outros elementos de prova. Logo, ainda mais a confissão presumida não pode existir no
processo penal (e de fato não existe).

Art. 197, do CPP - O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos
de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo,
verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Na prática, qual é o efeito da revelia no processo penal? O único efeito da revelia no processo
penal é a desnecessidade da intimação do acusado para os demais atos processuais (já que não
existe confissão ficta no processo penal).
Atenção! Há desnecessidade de intimação é “DO ACUSADO”. A defesa (advogado, defensor)
deve continuar sendo intimada.
Ademais, existem hipóteses em que mesmo o acusado revel deve continuar sendo intimado:
são os casos de sentença condenatória e de sentença absolutória imprópria.
Nesses 2 casos, o acusado deve continuar sendo intimado, mesmo sendo revel. Isto porque,
em tais situações, o acusado tem capacidade postulatória autônoma para recorrer. Tanto o acusado
quanto o seu defensor possuem capacidades postulatórias distintas para interpor os seus recursos.
Então, se o acusado pode recorrer, mesmo sendo revel, ele deve ser intimado da sentença
condenatória ou absolutória imprópria. Haverá intimação do acusado revel só nessas duas
sentenças, porque nelas, há imposição de pena ou de medida de segurança.
A revelia decretada pelo juiz só cessará caso o acusado compareça posteriormente no
processo. Evidentemente, o acusado receberá o processo no estado em que este se encontrar.

9) Reação Defensiva à peça acusatória:

Hoje, há uma grande confusão quanto aos termos a serem utilizados sobre a defesa: defesa
prévia, resposta preliminar, reação defensiva, resposta à acusação, etc. Essa falta de técnica quanto
às expressões gera uma confusão, pois essas peças são completamente diferentes.

9.1) A extinta Defesa Prévia:

A extinta defesa prévia estava prevista na antiga redação do art. 395, do CPP, antes da reforma
processual penal de 2008. Antigamente, o acusado era citado para o seu interrogatório. A defesa
prévia era apresentada depois deste interrogatório, no prazo de 3 dias.

Art. 395,do CPP - O réu ou seu defensor poderá, logo após o interrogatório ou no prazo de três dias,
oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas.

Hoje, o art. 395, do CPP nem fala mais disso. A defesa prévia não existe mais.
Ainda sobre essa defesa prévia, o prazo para a sua apresentação era de até 3 dias, após o
interrogatório. O momento de sua apresentação era após o interrogatório.
Segundo a doutrina e a jurisprudência, a extinta defesa prévia poderia ser apresentada tanto
pelo acusado quanto por seu defensor.
A principal finalidade dessa peça era a especificação de provas pretendidas (pois o acusado já
havia sido interrogado). Por isso mesmo, o acusado poderia apresentá-la. Na prática, essa peça
Direito Processual Penal II Pág. 44
servia mais para apresentar rol de testemunhas.
As consequências decorrentes da inobservância da extinta defesa prévia (se não houvesse
defesa prévia) era a mera irregularidade, desde que houvesse intimação do acusado. A ausência da
defesa prévia não era causa de nulidade.Se o acusado, por exemplo, não tivesse testemunha, essa
peça não era nem apresentada.

9.2) Defesa Preliminar:

Essa defesa preliminar não está prevista em todos os procedimentos. Ela só é prevista em
alguns procedimentos especiais, quais sejam:
a) Lei de Drogas;
b) Procedimento Originário dos Tribunais;
c) Juizados Especiais Criminais (em que essa defesa pode ser apresentada oralmente);
d) Crimes funcionais afiançáveis (art. 514, do CPP);

Art. 514, do CPP - Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz
mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo
de quinze dias.

Atenção! Lembrar que, com a Lei 12.403/11, todos os crimes funcionais passaram a ser
afiançáveis.

Obs: Há previsão de defesa preliminar também na Lei de Improbidade Administrativa. Mas, atenção!
Essa lei não tem natureza criminal!!! É matéria de direito administrativo .

Defesa Preliminar do art. 514, do CPP:

Doutrina e jurisprudência entendem que essa defesa preliminar só se aplica aos crimes funcionais
típicos. O simples fato de se ser funcionário público não acarreta, por si só, essa defesa preliminar. É
necessário que haja um crime do art. 312, do CP ao art. 326, do CP. Neste sentido, STJ, RHC 22.118.

EMENTA RHC 22.118: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO (ARTIGO 1º, INCISO II, COMBINADO COM
OS ARTIGOS 11 E 12 DA LEI 8.137/1990, NA FORMA DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO
DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
SEM NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRELIMINAR. DELITO QUE NÃO SE
QUALIFICA COMO FUNCIONAL. DESNECESSIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. O procedimento especial
previsto nos artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal só se aplica aos delitos funcionais típicos, descritos nos
artigos 312 a 326 do Código Penal. Precedentes.

2. No caso dos autos, o recorrente, na qualidade de funcionário público, teria concorrido para a prática de crime
fiscal, consistente em fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. 3. Hipótese que não se enquadra no conceito de
"crimes de responsabilidade dos funcionários públicos", para fins de notificação para apresentação de resposta
preliminar, nos termos do artigo 514 da Lei Processual Penal. 4. Recurso improvido.

A necessidade dessa defesa preliminar não se aplica aos corréus particulares.


Ademais, a defesa preliminar do art. 514, do CPP só é necessária enquanto o agente estiver no
exercício da função pública, já que ela existe para proteger o cargo.
Atenção para o art. 514, parágrafo único do CPP:

Art. 514, parágrafo único, do CPP - Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora
da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Esse artigo está dizendo que se o acusado estiver fora da jurisdição, ser-lhe-á nomeado defensor,
sem mencionar a necessidade de sua intimação através de carta precatória.
Contudo, apesar da literalidade do dispositivo, a doutrina entende que mesmo o acusado morando
em comerca diversa, ele deve ser intimado por carta precatória, pois um dos desdobramentos da ampla
defesa é a possibilidade de o próprio acusado nomear o seu defensor. Então, mesmo morando em outra
comarca, o acusado deve ser intimado para ter o direito de nomear seu defensor para apresentar a
defesa preliminar.
Direito Processual Penal II Pág. 45
O prazo para a apresentação da defesa preliminar varia entre 10 e 15 dias, a depender do
procedimento.
O momento da defesa preliminar é entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória
(essa é a principal característica para se identificar a defesa preliminar). Isso é muito favorável para o
acusado, pois é uma oportunidade de ele se pronunciar antes do juiz receber a acusação.
Quanto à capacidade postulatória, a defesa preliminar só pode ser apresentada por profissional
da advocacia. Logo é indispensável a existência de capacidade postulatória, pois o acusado,
sozinho, não pode apresentar essa peça (até mesmo porque o objetivo da defesa preliminar é
convencer o juiz a não receber a denúncia, e o acusado não tem conhecimento técnico suficiente
para isso).
A finalidade de tal reação defensiva (pensar no momento em que a peça é colocada) é
convencer o juiz quanto à presença de causa de rejeição da peça acusatória, evitando-se,
consequentemente, a instauração de processo temerário.
A inobservância desse procedimento tem consequências polêmicas. Sobre o assunto, é
importante o teor da súmula 330 do STJ, que fala sobre o procedimento especial do art. 514, do
CPP:

Súmula 330, do STJ - É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de
Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

Para o STJ, o procedimento do art. 514, do CPP não precisa observar a defesa preliminar
quando a ação penal estiver instruída por inquérito policial.
Atenção! Na prova, se cair a posição do STJ, deve-se colocar essa súmula.
Contudo, a lei prevê a defesa preliminar nada dizendo a respeito da desnecessidade da defesa
quando houver inquérito policial. Essa súmula viola o devido processo legal e é incompatível com o
princípio da isonomia, pois ela dispensa a defesa preliminar somente quanto ao procedimento do art.
514, do CPP, não dispensando as demais defesas preliminares (para outros casos).
Essa súmula representa a orientação do STJ. Mas, em obter dictum no HC 85.779, o STF se
posicionou contrariamente a ela.

EMENTA STF, HC 85.779: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA


PRÉVIA. CRIME DE CONCUSSÃO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA: INAFIANÇABILIDADE. NÃO-
APLICAÇÃO DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AMPLA DEFESA EXERCIDA
PLENAMENTE. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põe-
se no sentido de não violar o princípio do contraditório e ampla defesa a não-apresentação de defesa prévia (art.
514 do Código de Processo Penal) quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e
grave ameaça, por ser inafiançável. 2. Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana
na espécie. 3. Habeas corpus denegado.

De todo modo, apesar da enorme divergência e polêmica, tanto o STJ quanto o STF entendem
que a ausência de defesa preliminar causa uma nulidade relativa (que deve ser arguida
oportunamente, e com a comprovação do prejuízo). Nesse sentido, STF, HC 89.517; STJ, HC
173.384.

EMENTA STF, HC 89.517: AÇÃO PENAL. Funcionário público. Defesa preliminar. Art. 514 do CPP.
Ausência. Superveniência de sentença condenatória. Existência de conduta típica. Prejuízo da questão
preliminar. HC denegado. A superveniência de sentença condenatória, que denota a viabilidade da ação penal,
prejudica a preliminar de nulidade processual por falta de defesa prévia à denúncia.

EMENTA STJ, HC 173.384: HABEAS CORPUS . CONCUSSÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU


BANDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DE INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO
ARTIGO 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. ORDEM
DENEGADA. 1. Nos termos da súmula 330 deste Tribunal Superior, é desnecessária a defesa preliminar, se a
ação penal foi precedida de inquérito. 2. Eventual nulidade decorrente de não aplicação do disposto no artigo
514 do Código de Processo Penal é relativa e, como tal, só pode ser reconhecida mediante demonstração de
prejuízo, o que não ocorreu na espécie. 3. Ordem denegada.
Direito Processual Penal II Pág. 46

9.3) Resposta à Acusação:

A resposta à acusação está prevista em dois artigos no CPP: Art. 396, caput, e 396-A, do CPP
(quanto ao procedimento comum) e art. 406, do CPP (quanto procedimento do Júri – 1ª Fase):

Art. 396, do CPP - Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se
não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à
acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 396-A, do CPP - Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e
arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
§1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.
§2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o
juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

Art. 406, do CPP - O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para
responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

O prazo para a resposta à acusação é de 10 dias. Cuidado! Segundo a própria lei (art. 396-A,
§2º, do CPP), havendo a necesidade de nomeação de defensor dativo, este terá mais 10 dias para
falar.
O momento para a apresentação da resposta à acusação é após o recebimento da peça
acusatória e a citação do acusado.
No que diz respeito à capacidade postulatória, tem doutrinador que faz uma interpretação literal
do art. 396, do CPP, dizendo que “o acusado”, pessoalmente, poderia apresentar essa peça.

Art. 396-A, do CPP - Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa...

Contudo, a interpretação literal não é a melhor técnica, de modo que, pelo seu conteúdo, o
ideal é dizer que a resposta à acusação só pode ser apresentada por profissional da advocacia, pois
o acusado não tem conhecimento técnico suficiente para apresentar essa peça.
A finalidade da resposta à acusação é convencer o juiz acerca da presença de uma das causas
da absolvição sumária (art. 397, do CPP).
No caso concreto, o advogado tem que saber se é provável ou não a absolvição sumária. Isto
porque, às vezes, há situações em que já é nítido que o juiz não absolverá o réu sumariamente. A
parte tem que tomar cuidado para não “quimar cartucho” na primeira opotunidade. Se a defesa, já na
resposta à acusação demonstrar todos os seus argumentos, ela estará mostrando para o MP qual
será a estratégia de defesa.
Cuidado! Subsidiariamente, na resposta à acusação deve o defensor arguir preliminares e
especificar as provas pretendidas. Às vezes, a parte está tão convicta que é caso de absolvição
sumária, que ela nem fala em teses subsidiárias. Mas, a pessoa deve se preparar para o fato de o
juiz poder não entender assim, pedindo então, produção de provas, arguir preliminares, juntar
documentos, etc.
Se a resposta à acusação não for apresentada pela defesa, incide o art. 396-A, do CPP. A
consequência decorrente da inobservância da resposta à acusação é a nulidade absoluta, tendo em
vista que se trata de uma peça obrigatória.

Art. 396-A, §2º, do CPP - Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não
constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10
(dez) dias.
Direito Processual Penal II Pág. 47

9.4) Reações Defensivas à peça acusatória – Quadro Comparativo

(Extinta) Defesa Prévia Defesa Preliminar Resposta à Acusação


Alguns proced. especiais:
Antiga redação do Lei de Drogas; Art. 396, caput, do CPP
Previsão Legal art. 395, do CPP. Proced.Originário Tribunais; Art. 396-A, do CPP
JECrim; Art. 406, do CPP
Crimes funcionais afian-
çáveis (art. 514, do CPP).
3 dias após o Entre 10 e 15 dias, a 10 dias.
Prazo interrogatório. depender do procedimento. Se nomeado defensor
dativo, este terá +10 dias
Após o interrogatório. Entre o oferecimento e o Após o recebimento da
Momento recebimento da peça denúncia e citação do
acusatória. acusado.
Capacidade Podia ser apresentada Só pode ser apresentada por Só pode ser apresentada
postulatória tanto pelo acusado profissional da advocacia. por profissional da
quanto por seu defensor. advocacia.
Finalidade Especificação de provas Convencer o juiz à rejeição Convencer o juiz da
pretendidas. da peça acusatória. absolvição sumária.
Subsidiariamente, arguir
preliminares e especificar
as provas.
Consequência Mera irregularidade, Nulidade relativa. Nulidade absoluta
s decorrentes desde que houvesse
da intimação do acusado.
inobservância

9.5) Procedimentos com previsão legal de defesa preliminar e (des)necessidade de


apresentação da resposta à acusação:

Um tema que vem gerando polêmica é o disposto no art. 394, §4º, do CPP.

Art. 394, §4º, do CPP - As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os
procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

Esse dispositivo determina a aplicação de 4 artigos do CPP para todo procedimento de


primeiro grau, mesmo que não regulado pelo CPP. Assim, ele manda aplicar os seguintes institutos a
todos os procedimentos de primeiro grau:
 Art. 395 – trata das causas de rejeição da peça acusatória;
 Art. 396 – trata do recebimento da peça acusatória e da citação do acusado;
 Art. 396-A – trata da resposta à acusação;
 Art. 397 – trata da absolvição sumária;
 Art. 398 – revogado pela Lei 11.719/08;
O que o parágrafo quarto do art.394, do CPP está dizendo é que esses dispositivos se aplicam
aos procedimentos penais de primeiro grau, mesmo que não regulados pelo CPP.
Com relação à asbolvição sumária, isso não é problemático, podendo ela ser utilizada para os
demais procedimentos. O mesmo acontece com a questão das causas de rejeição da denúncia ou
queixa.
O problema está na resposta à acusação, principalmente com relação aos procedimentos em
que há defesa preliminar, porque, nesses casos, haveria duas peças da defesa.
Por exemplo, na Lei de Drogas há previsão legal de defesa preliminar. O acusado será
notificado para apresentar defesa preliminar. Depois disso, o juiz irá receber a peça acusatória.
Recebida a peça acusatória, o juiz irá ordenar a citação do acusado. Aqui é que está o problema. Isto
porque o parágrafo 4º do art. 394, do CPP, determina a aplicação dos arts. 396 e 396-A à Lei de
Drogas. Há necessidade de apresentação da resposta à acusação no procedimento da Lei de
Drogas? Se se trouxer o art. 396-A para o procedimento da Lei de Drogas, depois da citação, dever-
Direito Processual Penal II Pág. 48
se-ia acrescentar a resposta à acusação ao procedimento da lei de drogas, apresentando-a no prazo
de 10 dias.
Isso vem gerando polêmica: O problema, é que passará a haver duas manifestações da defesa
em um procedimento que deveria ser célere. Para uma prova da Defensoria Pública, poder-se-ia
sustentar essas duas manifestações da defesa. Mas, de uma maneira mais pragmática, sugere-se
que não se prolongue mais o processo.
Então, a doutrina vem sugerindo que essa resposta à acusação seja tirada do momento
posterior à citação e seja apresentada juntamente com a defesa preliminar, pois, dessa forma, será
apresentada uma defesa ampla (o acusado apresentará as duas defesas na mesma peça). Esse
entendimento respeitaria a ampla defesa e a economia processual.

10) Oitiva do MP (ou do querelante):

Quanto a essa oitiva do MP ou do querelante, não há previsão legal disso no procedimento


comum. Mas, ela é necessária? Há doutrinadores que dizem que não. Contudo, depois da defesa do
acusado, o juiz decidirá sobre a absolvição sumária. E, pode ser que, na defesa, o acusado tenha
juntado algum documento ou se manifestado.
Então, a doutrina vem dizendo que, por força do princípio do contraditório, caso ocorra a
juntada de provas novas ou documentos, das(os) quais a acusação não tinha ciência, deve ser
aplicado subsidiariamente o art. 409, do CPP (que trata do procedimento do Júri). (Pode ser que, por
exemplo, o acusado junte alguma prova falsa).

Art. 409, do CPP - Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre
preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.

Cuidado! Não se está dizendo que essa oitiva da acusação é sempre obrigatória! O que se
está dizendo é que deverá haver a oitiva da acusação se o acusado juntar novas provas.

11) Absolvição Sumária:

A absolvição sumária sempre exitiu no procedimento do Júri. A novidade é que a absolvição


sumária foi introduzida no procedimento comum pela lei 11.719/08 (com o art. 397, do CPP).
Atenção! Cuidado para não pensar que a absolvição sumária só é cabível no procedimento
comum do CPP. Conforme art, 394, §4º, do CPP, o art. 397, do CPP também é aplicável aos
procedimentos especiais (é aplicável a qualquer procedimento penal de primeiro grau).
A absolivção sumária também tem sido chamada por alguns doutrinadores de ‘”julgamento
antecipado da lide no processo penal”. Cuidado! A expressão “lide” deve ser evitada no processo
penal, seja porque não há conflito de interesses entre MP e o acusado, seja porque a pretensão
resistida é inerente ao processo penal.
A absolvição sumária está prevista no art. 397, do CPP, mas, mesmo antes da reforma
processual de 2008, o julgamento antecipado do processo penal era previsto em outras leis, como,
por exemplo, na Lei 8.038/90.

Art. 6º, da Lei 8.038/90 - A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o
recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão
não depender de outras provas.

Art. 516, do CPP - O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se


convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da
improcedência da ação.

As hipóteses de absolvição sumária do procedimento comum não se confundem com as do


Procedimento do Tribunal do Júri.

Art. 397, do CPP - Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz
deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de
2008).
Direito Processual Penal II Pág. 49
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.

Art. 415, do CPP - O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: (Redação
dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – provada a inexistência do fato;
II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;
III – o fato não constituir infração penal;
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de
inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do CP, salvo quando esta for a única tese defensiva

QUADRO COMPARATIVO – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA


Absolvição Súmária no Procedimento Comum Absolvição Sumária no
Procedimento do Júri
Para que o juiz absolva sumariamente o acusado, deve haver um juízo de certeza!!! (Já
que ela acarreta a extinção prematura do processo).
Art. 397, do CPP:
Causa excludente da ilicitude; Art. 415, do CPP:
Causa excludente da culpabilidade (salvo inimputabilidade);
Atipicidade do fato (formal ou material); Provada Inexistência do fato;
C Causa de Extinção da Punibilidade*; Provada negativa de autoria;
A Atipicidade (formal ou material);
U *A doutrina costuma dizer que a decisão que extingue a Causas excludentes da ilicitude e
S punibilidade não tem natureza absolutória, mas sim da culpabilidade.
A declaratória. Sobre isso, Súmula 18, do STJ:
S
Súmula 18, do STJ - A sentença concessiva do perdão
judicial é decla-ratória da extinção da punibilidade, não
subsistindo qualquer efeito condenatório.

Essa súmula confirma que quando o juiz julga extinta a


punibilidade, ele está declarando a impossibilidade de o
Estado processar e punir tal fato.
Ocorre ao final da 1ª Fase do procedimento do Júri, ou
Logo após a resposta à acusação. seja, após a audiência de instrução perante o juiz
Logo, a absolvição sumária ocorre sumariante.
antes do início da instrução Depois da audiência, o juiz pode absolver o réu
probatória. sumariamente, impronunciá-lo, pronunciá-lo ou
M Então, aqui, a absolvição sumária desclassificar o crime.
O realmente faz jus ao nome Há quem diga que no Júri também seria possível a
M “julgamento antecipado”, pois ela asbolvição sumária do procedimento comum, ou seja, uma
E realmente acontece no início do logo após a resposta à acusação e outra ao final do Júri.
N processo. A absolvição sumária do Mas, esse entendimento não prevalece. Sobre isso, é
T proced.comum, então, ocorre no importante analisar o art. 394, §3º, do CPP.
O início do processo.
Art. 394, §3º, do CPP - Nos processos de competência do
Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições
estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.

Ou seja, o §3º, diz que no procedimento do Júri, serão


observados os arts. 406 a 497, do CPP. A absolvição
sumária do procedimento comum está no art. 397, ou seja,
fora desse intervalo estabelecido pelo art. 394, §3º, do CPP.
Então, no procedimento do Júri não é possível a asbolvição
sumária do art. 397, do CPP.
Direito Processual Penal II Pág. 50

O não imputável pode ser absolvido no procedimento do Júri (absolvição


I Não é cabível a sumária imprópria, pois haverá absolvição sumária com aplicação de
N absolvição sumária no medida de segurança.), DESDE QUE A INIMPUTBABILIDADE SEJA
I procedimento comum ÚNICA TESE DEFENSIVA,.
M se o agente for inimpu-
P tável (pois lhe será Art. 415, parágrafo único, do CPP - Não se aplica o disposto no inciso IV
U aplicada medida de do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do
T segurança com a art. 26, CP, salvo quando esta for a única tese defensiva. (Incluído pela
Á absolvição sumária). Lei nº 11.689, de 2008)
V Art. 397, II, in fine,
E CPP. Mas, se o acusado tem uma outra tese defensiva, é melhor mandá-lo
L para o Júri, pois, para o acusado, é melhor provar por outra maneira que
é inocente (não recebendo pena alguma), do que receber uma
absolvição imprópria com medida de segurança.

A decisão de absolvição sumária faz coisa julgada formal e material, pois haverá uma efetiva
análise do mérito. Nesse ponto, a absolvição sumária se diferencia muito da rejeição da peça
acusatória, pois, nesta, o juiz só analisa aspectos processuais.
O recurso adequado para a impugnação da absolvição sumária é a apelação (art. 593, I, do
CPP).

Art. 593, do CPP - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:


I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

Cuidado! A doutrina faz a ressalva do caso da absolvição imprópria por extinção da


punibilidade, que não tem natureza absolutória (mas declaratória extintiva da punibilidade), e deve
ser impugnada por RESE (art. 581, VIII, do CPP).

Art. 581, do CPP - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

12) Audiência uma de Instrução e Julgamento:

A audiência é a parte final do procedimento comum.

12.1) Prévia audiência para oferecimento de suspensão condicional do processo:

A suspensão condicional do processo está prevista na Lei 9.099/95, no seu art. 89.

Art. 89, Lei 9.099/95 - Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a
suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado
ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a
suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

A suspensão do processo é cabível em relação a todo e qualquer delito.


Ex. furto simples tentado, que é submetido ao procedimento comum ordinário, mas dá direito à
suspensão condicional do processo.
Esse benefício do art. 89, da Lei 9.099/95 será cabível com relação a crimes cuja pena mínima
cominada seja igual ou inferior a 1 ano.
Aos olhos do STF, a suspensão do processo é cabível, também, em outras hipóteses, para
além desse art. 89, da Lei dos Juizados. Em alguns crimes, a pena de multa é cominada de maneira
alternativa (ex. pena, reclusão de 2 a 5 anos OU multa). Geralmente, a pena de multa vem cominada
de maneira cumulativa. Mas, em algumas situações raras, a pena de multa é prevista de maneira
alternativa. Esse caso foi parar no STF, e discutiu-se se nesse crime seria possível a suspensão
condicional do processo, afinal, poderia haver, no final do processo, uma condenação a apenas pena
Direito Processual Penal II Pág. 51
de multa. Então, o STF, entendeu, a despeito do texto da lei, que, se a pena de multa estiver
cominada alternativamente, será cabível a suspensão do processo, ainda que a pena mínima seja
superior a 1 ano. Nesse sentido, HC 83.926, STF.

EMENTA HC 83.926, STF: AÇÃO PENAL. Crime contra relações de consumo. Pena. Previsão alternativa de
multa. Suspensão condicional do processo. Admissibilidade. Recusa de proposta pelo Ministério Público.
Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido para que o MP examine os demais requisitos da medida.
Interpretação do art. 89 da Lei nº 9.099/95. Quando para o crime seja prevista, alternativamente, pena de multa,
que é menos gravosa do que qualquer pena privativa de liberdade ou restritiva de direito, tem-se por satisfeito
um dos requisitos legais para a suspensão condicional do processo.

O artigo 399, do CPP diz que se o juiz não absolver o réu sumariamente, ele irá designar à
audiência de instrução e julgamento:

Art. 399, do CPP - Recebida a denúncia ou queixa (vale lembrar que o recebimento da inicial já
ocorrera antes da resposta à acusação e citação), o juiz designará dia e hora para a audiência,
ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do
querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público
providenciar sua apresentação. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Então, rejeitado o pedido de absolvição sumária, diz o art. 399, do CPP que o juiz deve
designar a audiência una de instrução e julgamento.
O problema é que, a despeito da previsão do CPP, há a possibilidade de suspensão
condicional do processo. Contudo, quando da redação do CPP, nada foi mencionado sobre a
audiência de proposta de suspensão condicional do processo.
No caso dos crimes que admitem suspensão condicional do processo, o que fazer? A pergunta
que se faz é onde poderá ser encaixada, dentro do procedimento ordinário, a audiência de
suspensão do processo? O promotor oferece a denúncia e juntamente com ela, ele oferece a
proposta de suspensão do processo. A proposta de suspro deve ser oferecida ao acusado em qual
momento?
Primeiramente, vale observar que o acusado jamais irá querer aceitar a suspensão do
processo antes de o juiz analisar a absolvição sumária, pois a asbolvição sumária é muito melhor do
que a suspro (em que são estabelecidas condições para o período de prova).
Em segundo lugar, alguns doutrinadores entendem que a suspro deve ser oferecida ao
acusado logo no início da audiência una de instrução e julgamento. Ocorre que isso não faz muito
sentido, pois se o MP faz a proposta de suspensão no início dessa audiência, haverá um desperdício
de vários atos processuais, como por exemplo, intimação de restemunhas. Deve-se considerar que,
para essa adiência, foram intimadas, pelo menos, 18 pessoas, pois a audiência é de instrução e
julgamento. Se a proposta for feita nesse momento e o acusado aceitar, essas intimações todas
terão sido inúteis.
Então, o melhor entendimento é o de que, rejeitada a absolvição sumária, deve o juiz designar
audiência específica (não é a AIJ) para fins de aceitação da proposta de suspensão condicional do
processo.

12.2) Princípio da oralidade:

Por conta do chamado princípio da oralidade, deve-se dar preponderância à palavra falada
sobre a escrita.
O princípio da oralidade sempre esteve presente no processo penal, como, por exemplo, nos
Juizados Especiais Criminais. Também há muita oralidade no Tribunal do Júri, como, por exemplo, na
Sessão de Julgamento.
Vale ressaltar que, pela Lei 11.719/08, o legislador introduziu no CPP a chamada audiência una
de instrução e julgamento, colocando-se, dentro do procedimento comum, o princípio da oralidade.
Nesse princípio, interessa o estudo de seus subprincípios.
Direito Processual Penal II Pág. 52
12.2.1) Subprincípios da Oralidade:

a) Princípio da Concentração: Por esse princípio, os atos processuais devem ser reunidos ou
concentrados o quanto possível. Antes de 2008, a instrução do processo era dividida em, pelo
menos, 3 audiências: uma para o interrogatório, uma para instrução das testemunhas de acusação e
outra para a instrução das testemunhas da defesa. Hoje, essas três audiências foram reunidas em
uma só. É bem verdade que, dificilmente, essa audiência una acaba acontecendo.

b) Princípio do Imediatismo: Por esse princípio, deve o juiz proceder diretamente à colheita das
provas, em contato imediato com as partes. A prova deve ser produzida em contraditório judicial, em
contato direto com o juiz e com as partes.

c) Princípio da Irrecorribilidade das decisões interlocutórias proferidas em audiência: De nada


adiantaria a lei prever uma audiência una de instrução e julgamento se a parte pudesse a todo
momento interpor recurso. Para que essa audiência possa fluir, não se pode admitir recurso contra
essas decisões interlocutórias.
Mas, cuidado! Apesar de a regra ser a irrecorribilidade das interlocutórias, eventual prejuízo
causado às partes durante a audiência, poderá ser impugnado em preliminar de futura e eventual
apelação a ser interposta contra a sentença.

Obs: Durante a audiência, é importante que as partes se certifiquem de que tudo está sendo
registrado na ata. Deve-se fiscalizar para que todos os incidentes sejam colocados na ata, pois isso
será necessário depois para a arguição de eventual nulidade.

d) Princípio da Identidade Física do Juiz: Por esse princípio, pelo menos em regra, o juiz que
presidir a instrução deve proferir sentença. Esse princípio é extremamente importante quando da
produção da prova. Em razão da Lei 11.719/08, esse princípio foi introduzido ao procedimento
comum. Ele já existia nos Juizados e no Tribunal do Júri. A novidade é que pela Lei 11.719/08, esse
princípio passou a valer como regra no procedimento comum também. Vejamos o art. 399, §2º, do
CPP:

Art. 399, §2o, CPP - O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).

Sobre o princípio da identidade física do juiz, tem-se que o mesmo juiz deve presidir a
instrução e proferir sentença, em regra.
No processo penal, esse princípio foi previsto de maneira extramamente lacônica. Em
momento algum, o legislador do CPP toruxe qualquer exceção a ela. Mas, é óbvio que esse princípio
não é aboluto e possui algumas exceções. A doutrina vem dizendo, e os Tribunais também, que,
diante do silêncio do CPP, aplicam-se as exceções do art. 132, do CPC.

Art. 132, do CPC - O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver
convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que
passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 1993)
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário,
poderá mandar repetir as provas já produzidas. (Incluído pela Lei nº 8.637, de 1993)

Essas exceções também são aplicáveis ao proceso penal. A aplicação do art. 132, do CPC no
processo penal já vem sendo adotada pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, STJ, HC 184.838.

EMENTA STJ, HC 184.838: HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O


TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35, COMBINADOS COM O ARTIGO 40, INCISOS III E V, TODOS DA LEI
11.343/2006). SENTENÇA PROFERIDA POR JUIZ QUE SE ENCONTRAVA EM GOZO DE FÉRIAS E
QUE JÁ HAVIA SIDO REMOVIDO PARA OUTRA VARA DA MESMA COMARCA. INCOMPETÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. De acordo com o
princípio da identidade física do juiz, que passou a ser aplicado também no âmbito do processo penal após o
advento da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, o magistrado que presidir a instrução criminal deverá proferir a
Direito Processual Penal II Pág. 53
sentença no feito, nos termos do § 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal. 2. Em razão da ausência de
outras normas específicas regulamentando o referido princípio, nos casos de convocação, licença, promoção ou
de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, por analogia - permitida
pelo artigo 3º da Lei Adjetiva Penal -, deverá ser aplicado subsidiariamente o contido no artigo 132 do Código
de Processo Civil, que dispõe que os autos passarão ao sucessor do magistrado. Doutrina. Precedente. 3. No
caso em apreço, não obstante já estivesse em vigor o § 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal,
introduzido pela Lei 11.719/2008, quando proferida a sentença, o Juiz de Direito encontrava-se em gozo de
férias regulamentares, e já havia sido removido da 3ª Vara de Tóxicos de Belo Horizonte/MG, para a 2ª Vara de
Família da mesma comarca. 4. Assim, na hipótese vertente, conquanto tenha sido o responsável pela instrução
do feito, o Juízo que proferiu a decisão condenatória, tanto em razão das férias, como também em virtude da
remoção, não era mais o competente para se manifestar sobre o mérito da ação penal, já que, nos termos do
artigo 132 do Código de Processo Civil, o juiz que presidiu a instrução, mas que por qualquer motivo esteja
afastado, não proferirá sentença, devendo encaminhar os autos ao seu sucessor. 5. Constatada a incompetência
do Juízo prolator do édito repressivo, cumpre reconhecer a nulidade da sentença prolatada nos autos, devendo
outra ser proferida pela autoridade judicial competente. 6. Anulada a condenação, restam prejudicados os
demais pedidos formulados no mandamus . 7. Ordem concedida para anular a sentença condenatória proferida
contra o paciente, devendo outra ser prolatada pelo Juízo competente.

 Pergunta de Concurso: Em razão da identidade física do juiz, é possível fazer interrogatório por
carta ou por videoconferência? Ou o acusado só poderá ser interrogado perante o juiz que preside o
processo?
R: Esse princípio não é absoluto (além disso, está em uma lei ordinária). Ademais, alguns fizeram
uma errônea interpretação do princípio, que fala em identidade “física” do juiz. Mas, não é necessária
a presença “física”. O princípio da identidade física o juiz não impede a realização de atos instrutórios
(e não só o interrogatório) por carta precatória, rogatória ou por meio de videoconferência, desde que
preenchidos os pressupostos legais do art. 185, do CPP. Sobre o assunto, destaca-se o julgado: STJ,
HC 135.456, que fala sobre a possibilidade da realização de atos instrutórios por carta precaória.

EMENTA STJ, HC 135.456: HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. NULIDADE. INTERROGATÓRIO


EFETUADO POR PRECATÓRIA. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AGENTE PRESO EM OUTRO
ESTADO. AUSÊNCIA DO RÉU NAS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da identidade física do juiz deve ser
interpretado de acordo com as circunstâncias do caso concreto, porque o legislador, por certo, não proibiu a
realização de interrogatório por precatória, nos processos em que tal medida é a única forma de dar andamento à
ação penal. 2. A ausência do paciente às audiências de instrução não caracteriza nulidade, porque foram elas
acompanhadas pelo defensor constituído, com exceção de apenas uma, realizada por precatória, de cuja
expedição a defesa não fora intimada. E, nesta, a nulidade decorrente é relativa, nos termos do enunciado nº 155
do Supremo Tribunal Federal, e, em princípio, o tema não pode ser apreciado em habeas corpus, por exigir
exame sobre eventual prejuízo à defesa, o que seria possível somente com o exame aprofundado de todo o
processo, o que é pertinente somente nas instâncias ordinárias. 3. Coação ilegal não caracterizada. 4. Ordem
denegada.

 Pergunta de Concurso: Quem é o “magistrado instrutor”? (Área federal)


R: São desembargadores dos TJs ou TRFs, bem como juizes estaduais ou federais, convocados
pelos Ministros do STF e do STJ, pelo prazo de 6 meses, prorrogável por igual período, até o
máximo de 2 anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução nos processos
de competência originária dos Tribunais Superiores. Essa figura do magistrado instrutor foi criada
pela Lei 12.019/09, e, por conta dela, a lei que trata do procedimento originário dos Tribunais sofreu
alteração, tendo sido introduzida essa mudança no art. 3º, III, da Lei 8.038/90.
Antes, na prática, o ministro do Tribunal Superior acabava pulverizando pelo Brasil várias
cartas de ordem e cada ato processual era realizado por juizes distintos. Agora, haverá um
magistrado instrutor que deve recolher o depoimento das pessoas, deslocando-se aos locais de
oitiva dessas pessoas.

Art. 3º, Lei 8.038/90 - Compete ao relator: (Vide Lei nº 8.658, de 1993)
III – convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais
Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça
Direito Processual Penal II Pág. 54
Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos,
para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local
onde se deva produzir o ato. (Incluído pela Lei nº 12.019, de 2009)

Essa figura do magistrado instrutor é plenamente compatível com o princípio da identidade


física do juiz. Sendo a identidade física do juiz consagrada por lei ordinária, obviamente, ela também
poderá ser excepcionada por lei ordinária.

12.3) Instrução probatória em audiência:

Art. 400, do CPP - Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60
(sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas
arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código
(carta precatória), bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento
de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de
2008).

12.3.1) Indeferimento de provas:

Será que o juiz pode indeferir a realização de uma prova? Como se dá o indeferimento de uma
prova? Isso é interessante pois, de um lado, há o direito à prova, e de outro, há o interesse à
impulsão do processo.
O direito à prova é um desdobramento lógico do direito de ação e de defesa. Ninguém nega a
importância do direito à prova, que é um consectário do direito à prova e do direito de defesa. Como
a pessoa irá provar a sua inocência se ela não pode produzir provas? De que adianta dizer que o MP
é titular da ação penal se ele não pode produzir provas?
Eis o problema do direito à prova: Evidentemente, o direito à prova, apesar de ser um
desdoramento do direito de defesa, não pode ser exercido de forma abusiva e desleal. Nesse ponto,
surge a possibilidade de o magistrado indeferir a produção de provas, desde que o faça de maneira
fundamentada.
Fundamentadamente, o juiz pode indeferir a produção das seguintes provas:
- Prova irrelevante – É aquela que apesar de tratar do objeto da causa, não possui aptidão de
influenciar no julgamento. Ex. acareação por carta precatória.
- Prova impertinente – É aquela que não diz respeito à imputação constante do processo: não guarda
relação com a demanda.
- Prova protelatória – É aquela que visa apenas ao retardamento do processo.
Ex. Testemunha abonatória por carta precatória. A pessoa não sabe nada sobre o crime, mas é
ouvida apenas para atestar a boa conduta do acusado.

Essas três provas podem ser indeferidas pelo Magistrado. O juiz não pode, contudo, se valer
de poderes advinhatórios para supor que a prova é impertinente, irrelevante ou protelatória. O juiz só
pode indeferir a prova se tiver certeza da sua inutilidade para o processo.
Às vezes, o juiz pergunta ao advogado qual é o objeto daquela prova testemunhal. Nesse
caso, o juiz já sabe a utilidade da prova e poderá, se for o caso, indeferí-la. Nesse sentido, STF, RHC
83.987.

EMENTA RHC 83.987: 1. (...) 2. AÇÃO PENAL. Prova. Pedido de diligências. Oitiva de testemunha.
Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade.
Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou
desnecessária. 3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art.
18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu.
Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do
crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.

Esse indeferimento da prova está no art.400, §1º, do CPP. Há vários artigos que falam sobre o
indeferimento de provas no CPP. Um deles é este.
Direito Processual Penal II Pág. 55
Art. 400, §1o, do CPP - As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as
consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Outro artigo importante sobre o indeferimento de provas é o art. 222-A, do CPP:

Art. 222-A, do CPP - As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua
imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.

Esse artigo já foi questionado perante o STF, que se manifestou por sua constitucionalidade.

Obs: Na prática, o juiz tem medo de indeferir provas, pois, de um lado, ele não pode permitir o
exercício abusivo do direito à prova, mas, de outro lado, deve tomar cuidado para não cercear a
defesa.

12.3.2) Diligências requeridas pelas partes ao final da instrução (fase das diligências):

Antes da reforma do CPP, a fase das diligências estava prevista no antigo artigo 499, do CPP.
Com a reforma processual de 2008, essa fase passou a constar do art. 402, do CPP.

Art. 402, do CPP - Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o
assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de
circunstâncias ou fatos apurados na instrução. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Essa fase, na realidade, é a última possibilidade de instrução que as partes podem pedir ao
juiz. Grande destaque nessa reforma é a possibilidade que ela trouxe de o assistente de acusação
solicitar diligências, o que não era possível antes.
Cuidado! Antigamente, essas diligências deveriam ser requeridas no prazo de 24 horas (o juiz
dava vista às partes para requererem diligências). Mas isso não existe mais. Hoje, tal requerimento
deve ser feito na própria audiência una de instrução e julgamento.
Nesse momento de requerer diligências, é possível solicitar qualquer coisa? Esse pedido deve
ser feito com relação a quê? Aqui, não há tanta liberdade com relação às diligências. O requerimento
deve se referir à diligência cuja necessidade tenha se revelado durante a instrução processual.
Ex. O MP costuma muito pedir FAC e CAC neste momento. Mas essas são diligências que deveriam
ter sido pedidas desde o início do processo.
Qual é a consequência do deferimento ou indeferimento de uma diligência? Qual o recurso
adequado a ser utilizado quando do indeferimento de diligências?
A lei não prevê qualquer recurso contra a decisão interlocutória de deferimento ou
indeferimento de diligências. O que a doutrina acaba sugerindo é que se houver o (1) deferimento de
diligência protelatória, pode-se interpor uma correição parcial, dizendo-se que teria havido um error
in procedendo, e que, por não haver previsão de qualquer recurso, o correto seria interpor uma
correição parcial. (2) Se houver o indeferimento de uma diligência indispensável, o caminho é
suscitar uma preliminar de cerceamento da acusação (ou da defesa) em uma futura e eventual
apelação. Como vige a irrecorribilidade das interlocutórias, deve-se suscitar essa nulidade na
apelação.
Por fim, de ofício, o juiz também pode determinar a realização de diligências. Essa é uma
hipótese rara, pois o juiz, na prática, prefere manter-se distante da produção das provas.
Apesar, disso, a determinação de provas de ofício é plenamente compatível como principio da
busca pela verdade, desde que essa atuação de ofício do magistrado se dê de maneira subsidiária,
residual. O juiz não é o protagonista na produção de provas.

Art. 404, do CPP - Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da


parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de
2008).
Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo
sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz
proferirá a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Direito Processual Penal II Pág. 56
12.4) Alegações Finais:

12.4.1) Conceito:

Consiste em ato postulatório das partes, ato este que precede à sentença final, no qual o MP, o
advogado do querelante, o advogado do assistente, e o defensor devem realizar detalhada análise
dos elementos probatórios constantes do processo, fornecendo subsídios ao magistrado no sentido
da condenação ou absolvição do acusado.
Trata-se do último ato que as partes praticam antes de o juiz proferir sentença. É a última
oportunidade das partes tentarem convencer o juiz.

12.4.2) Forma de Apresentação das Alegações Finais:

As alegações, pelo menos em regra, são apresentadas oralmente, conforme redação dada
pela Lei 11.719/08. Sobre o assunto, o CPP, no art. 403, diz que:

Art. 403, do CPP - Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas
alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa,
prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. (Redação dada pela Lei nº
11.719, de 2008).
§2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez)
minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
§3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às
partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso,
terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Então, hoje, a regra é a apresentação oral dessas alegações. O que é uma alegação oral? Na
prática, as alegações orais se transformaram em um ditado feito ao escrivão. Mas, o que deve
ocorrer é realização oral das alegações finais, com um breve resumo de todo o alegado para o
escrivão.

Art. 405, do CPP - Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e
pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. (Redação dada pela Lei nº
11.719, de 2008).
§ 1o Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e
testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou
técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. (Incluído
pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original,
sem necessidade de transcrição. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Essas alegações orais têm prazo de 20 minutos.


A Lei prevê que esse prazo pode ser prorrogado por mais 10 minutos. Cuidado! Nessas
alegações orais, se houver a figura do assistente da acusação no processo, este assistent falará
depois do MP. O assistente de acusação terá 10 minutos para falar. Nesse caso (em que há
assistente), deverá ser dado mais 10 minutos para a defesa.
Se houver mais de um acusado, incidirá o art. 403, §1º, do CPP:

Art. 403, §1o, do CPP - Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um
será individual. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Atenção! Cada acusado terá 20 minutos, ainda que sejam defendidos pelo mesmo advogado.
Quando as alegações orais podem ser substituídas por memoriais (peça escrita)? Nos
seguintes casos:
Direito Processual Penal II Pág. 57

 Diante da complexidade da causa;


 Em razão do número de acusados;
 Se houver o deferimento de diligências – caso em que a audiência não será concluída ali naquele
momento. Nesse caso, não faz sentido remarcar outra audiência só para serem proferidas alegações
finais e sentença (isso não está na lei, mas é algo lógico);
 Se o interrogatório do acusado for feito por carta precatória;
 Quando há acordo entre as partes (isso não está na lei. Mas, nesse caso, por mais que houvesse um
erro, essa nulidade teria sido produzida por ambas as partes. Então, não se poderia falar em nulidade);

Esse prazo para os memoriais é de 5 dias, sucessivo para cada parte.

12.4.3) Conteúdo das alegações finais:

Preliminarmente, as partes devem alegar eventual nulidade.


Mas, diante de uma nulidade, o defensor deve pedir o reconhecimento desta? Deve o defensor
prestar atenção ao tipo de nulidade. Se for uma nulidade relativa, ela deve ser arguida, sob pena de
preclusão.
Mas, no caso de uma nulidade absoluta, é mais interessante para a defesa não arguir essa
nulidade imediatamente, para deixá-la para um momento posterior. A nulidade absoluta, o quanto
antes reconhecida, pior para o cliente (se ele estiver solto). Em se tratando de nulidade absoluta,
talvez, então, seja mais interessante arguí-la posteriormente.
Por outro lado, do ponto de vista do MP, o ideal é arguir a nulidade absoluta ou a relativa
imediatamente. Para o MP, é melhor reconhecer a nulidade dedse já do que permitir que ela seja
reconhecida num futuro longínquo, quando do julgamento do recurso.
Quanto ao mérito das alegações finais, será feita uma ampla análise da prova produzida em
juízo (sob contraditório judicial) e, subsidiariamente, dos elementos informativos produzidos ou
colhidos na fase investigarória, pleiteando aquilo que interessa para a parte.
O MP poderá pedir a condenação ou a absolvição.
Já a defesa poderá pedir absolvição. Tem doutrina que diz que o advogado é obrigado a pedir a
absolvição do seu cliente, sob pena de o acusado ser considerado indefeso. Na prática, em alguns
casos, pedir a absolvição é inútil. Pode ser que o próprio cliente tenha confessado o crime. O pedido
da defesa, então, deve ser precipuamente a asbolvição. Mas, cuidado! Pode-se pedir, por exemplo, a
exclusão de qualificadoras, a exclusão de causas de aumento de pena, a desclassificação do crime,
etc. Nem sempre o advogado é obrigado a pedir a absolvição. De alguma forma, o advogado deve
tentar melhorar a situação do cliente. Se inprovável a absolvição, deve-se pedir outros benefícios.

12.4.4) Ausência das alegações finais:

O juiz pode julgar um processo sem alegações finais?


A ausência de alegações finais se equipar também à deficiência delas. Se for verificada a
ausência das alegações finais do MP, parte da doutrina diz que isso seria uma tentativa de
desistência do processo (pelo MP). Ocorre que o MP não pode desistir da ação penal. Então, diante
da ausência de alegações finais, deve-se aplicar o art. 28, do CPP.

Art. 28, do CPP - Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o
arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de
considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação
ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para
oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

No caso de ausência de alegações finais do assistente de acusação, não há problemas. O


assistente à acusação é uma parte secundária, acessória, e a ausência de sua manifestação não
acarreta qualquer tipo de prejuízo para o processo.
Direito Processual Penal II Pág. 58
Já, no que diz respeito à ausência das alegações do advogado do querelante, deve-se
distinguir duas situações:
(1.º)Se for caso de ação penal privada subsidiária da pública – o MP reassumirá o polo ativo do
processo, fato que se chama de “ação penal indireta”;
(2.º)Se for caso de ação penal privada exclusiva ou personalíssima – não haverá pedido de
condenação, o que leva à perempção, que por seu turno, é causa extintiva da punibilidade (art.
60, III do CPP).

Art. 60, do CPP - Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais;

Por fim, se, por acaso, ocorrer ausência de alegações finais da defesa (processo de ação penal
pública incondicionada), não será possível o julgamento da causa, sob pena de nulidade absoluta. O
juiz não poderá jamais julgar um processo sem as alegações finais da defesa, pois haveria violação
de ampla defesa. Nesse sentido, STF, HC 92.680 e Súmula 523, do STF.

Súmula 523, STF - No processo pena, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu.

EMENTA RE 92.680: AÇÃO PENAL. Processo. Defesa. Alegações finais. Não apresentação pelo patrono constituído.
Intimação prévia regular. Nomeação de defensor dativo ou público para suprir a falta. Medida não providenciada pelo juízo.
Julgamento subseqüente da causa. Condenação do réu. Inadmissibilidade. Cerceamento de defesa caracterizado. Violação
do devido processo legal. Nulidade processual absoluta. Pronúncia. HC concedido, em parte, para esse fim. Precedentes.
Interpretação dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, e 261, 499, 500 e 564 do CPP. Padece de nulidade absoluta o processo penal em
que, devidamente intimado, o advogado constituído do réu deixa de apresentar alegações finais, sem que o juízo, antes de
proferir sentença condenatória, lhe haja designado defensor dativo ou público para suprir a falta.

12.5) Sentença (Aula do Professor Luís Flávio Gomes):


Recurso Cabível:
- RESE (CPP);
- Apelação (JECrim);

Não receb. da denúncia:


- Inépcia;
- Falta de pressuposto
processual/ condição da ação;
Direito Processual Penal II Pág. 59

Recebimento da
Oferecimento da Juízo de Citação do acusado
denúncia
Denúncia (art. 41, Admissibilidade da para responder à
(Não há recurso)
CPP) Peça Acusatória acusação
Obs: Pd caber HC.

Autos retornam ao juiz,


Oitiva do MP (se forem para análise de
Resposta à acusação
juntados documentos possível absolvição
(art. 396-A, do CPP)
pela defesa) sumária (art. 397, do
CPP).

Se o juiz não absolver o réu AIJ:


Após a rejeição da
sumariamente, deve o juiz designar Em até 60 dias
absolvição sumária, o
audiência específica para fins de (Proced.Ordinário)
juiz designará AIJ (Art.
aceitação da proposta de suspensão Em até 30 dias
399, do CPP)
condicional do processo (proced.Sumário)

13) Princípio da Correlação entre acusação e sentença:

Por esse princípio, o acusado não pode ser processado e julgado por fato diverso daquele que
lhe foi imputado na peça acusatória.
Cuidado! No processo civil, geralmente se estuda a relação entre o pedido e a sentença. No
processo penal, o pedido é irrelevante, pois a denúncia e a queixa-crime, geralmente, possuem um
pedido genérico de condenação. O que realmente interessa para o processo penal é aquilo que foi
imputado na peça acusatória; o fato da vída cuja prática foi imputada ao acusado.
Ex. Se alguém atribui ao agente a prática de um crime de furto simples, o juiz só poderá querer
condenar esse agente por furto simples. Se o juiz condena o agente por um outro fato (ex. furto
qualificado), ele estará julgando ultra petita, havendo violação do princípio da correlação entre
acusação e sentença.
Então, para que uma pessoa seja condenada, esse fato delituoso deve ter sido imputado a
uma pessoa.
Tratando desse assunto é fundamental o estudo de dois institutos da emendatio libelli e da
mutatio libelli. Tanto a mutatio quanto a emendatio sofreram modificações em 2008 pela Lei
11.719/08.

13.1) Emendatio Libelli:

A emendatio libelli ocorre quando o juiz, sem modificar a base fática da imputação, a ela atribui
classificação diversa, ainda que mediante aplicação de pena mais grave.
Nela, o juiz corrigirá a classificação. Emendatio significa correção; libelli significa acusação.
No momento da emendatio, o juiz não vai modificar a base fática da imputação. O que
acontece na emendatio libelli é uma classificação mal feita (equivocada) e o juiz deve corrigir essa
classificação.
Ex. Suponha-se uma denúncia em que a imputação diga respeito ao crime de furto qualificado pela
fraude (o agente realiza a fraude para afastar a vigilância da vítima exercida sobre a coisa). O furto
qualificado pela fraude tem uma pena de 2 a 8 anos. A denúncia deve fazer menção à classificação.
Ocorre que, no momento da classificação, o promotor, ao invés de classificar o fato como art. 155,
§4º, do CP, classifica como estelionato (art. 171, do CP), com pena de 1 a 5 anos. Esse é um
clássico exemplo de emendatio libelli, de modo que, na hora da sentença, o juiz não fica vinculado a
essa classificação, não precisando condenar o agente pelo delito descrito na capitulação. O juiz
pode, então, prolatar um decreto condenatório pela prática do crime do artigo 155, §4º, II, do CP.
Direito Processual Penal II Pág. 60
Segundo grande parte da doutrina, vigora aqui o famoso brocardo “iuria novit curia” (“o juiz
conhece o Direito”). A emendatio se baseia, também, no brocardo “narra mihi factum dabo tibi ius”
(“narra-me o fato que lhe darei o Direito”).
É importante lembrar que, no caso de ementdatio libelli, não há necessidade de aditamento.
Como o acusado se defende dos fatos, e não houve alteração da imputação, não há necessidade de
aditamento), tampouco de oitiva da defesa.
Atenção! Segundo a doutrina, há três formas de emendatio libelli:

a) Emendatio libelli por defeito de capitulação: Por algum erro, a classificação do crime foi
equivocada (ex. erro material).
b) Emendatio libelli por interpretação distinta: A emendatio também pode ocorrer no caso de
interpretaçao distinta, em que se discute na doutrina e na jurisprudência sobre qual o crime praticado
em determinada situação fática.
c) Emendatio libelli por supressão de elementar ou circunstância: Aqui, será necessário saber a
diferença de mutatio para emendatio libelli. Na mutatio, ocorre o acréscimo de uma circunstância. Se
a mutatio ocorre quando se acrescenta uma elementar ou circunstância, quando se suprime uma
elementar ou circunstância, ocorre emendatio.
Ex. Roubo circunstânciado pelo emprego de arma de fogo. Supondo que, ao final do processo, o
emprego de arma não esteja caracterizado. Há quem entenda que isso seria uma hipótese de
mutatio libelli, pois haveria uma supressão de uma elementar ou circunstância. (Quem adota essa
posição? Isso é pacífico na doutrina?)

13.1.1) Momento da emendatio libelli:

Sobre o assunto, é importante entender que uma corrente majoritária entende que a emendatio
libelli deve ser feita pelo juiz apenas por ocasião da sentença, ou seja, o juiz, na hora em que estiver
sentenciando, faz a emendatio libelli. Isso tem como primeiro fundamento a localização da
emendatio no CPP (que está dentro do Título XII - Da Sentença):

Art. 383, do CPP - O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá
atribuir-lhe definição jurídica (classificação delituosa) diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de
aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de
suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela
Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

A maioria da doutrina entende que a mutatio só pode ser feita na sentença porque o art. 383
está localizado no Título XII, que trata Da Sentença. A doutrina majoritária faz uma interpretação
gramatical e literal. Essa ainda é a posição majoritária, que deve adotada na prova objetiva.
Ainda segundo essa corrente majoritária, ao juiz não é dado alterar a classificação do fato
delituoso por ocasião do recebimento da peça acusatória: o juiz não pode receber uma denúncia por
crime diverso do que foi capitulado na denúncia. Se o juiz fizesse isso, ele poderia acabar em um
pré-julgamento e em uma violação à garantia da imparcialidade. Essa é a doutrina majoritária.
Mas, cada vez mais, uma doutrina minoritária vem crescendo, e adotando uma posição mais
acertada. Ela é sustentada por Antônio Scarance Fernandes, Gustavo Badaró, Renato Brasileiro,
dentre outros.
Segundo essa corrente, apesar de prevalecer que o momento da mutatio é na sentença, a
depender do caso concreto, uma classificaçao malfeita ou excessiva pode ser muito danosa ao
acusado.
Ex. Classificação equivocada entre tráfico de drogas e porte de drogas para consumo pessoal. Não
há como negar que há uma zona cinzenta entre o traficante e o usuário. Às vezes, há situações em
que, claramente, há um excesso da acusação. Se o juiz não puder corrigir essa classificação no
começo do processo, isso pode trazer inúmeros prejuízos ao acusado: o juiz pode lhe negar a
liberdade provisória, não caberá transação penal, etc.
Direito Processual Penal II Pág. 61
Então, a corrente minoritária sustenta que quando houver excesso da acusação, privando o
acusado de institutos despenalizadores ou de liberdade provisória, é possível, no limiar do processo,
uma desclassificação incidental e provisória. É possível, então, que o juiz faça uma desclassificaçao.
Vale dizer que essa desclassificação não é definitiva. Ela só será feita para efeitos de correção
do procedimento, para análise de institutos despenalizadores, etc.

13.1.2) Emendatio libelli e necessidade de oitiva das partes:

Há necessidade de oitiva das partes na hora da emendatio?

Art. 383, do CPP - O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá
atribuir-lhe definição jurídica (classificação delituosa) diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de
aplicar pena mais grave.

No art. 383, do CPP a lei nada diz quanto à necessidade de oitiva das partes.
Segundo a corrente majoritária, não há necessidade dessa oitiva, ou seja, o juiz fará a
emendatio libelli mesmo sem a oitiva das partes. Geralmente, a justificativa dessa corrente
majoritária é a de que o acusado se defende dos fatos a ele imputados. Nesse sentido, STF, AP 461,
AgR-Terceiro.

EMENTA STF, AP 461, AgR-Terceiro: PROCESSUAL PENAL. EMENDATIO LIBELLI NAS


ALEGAÇÕES FINAIS. ACUSAÇÃO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O
CRIME DO ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, PARTE FINAL DA LEI 7.492/86. POSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO ART. 383 DO CPC AO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE
HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPROVIDOS. I - Na acusação por lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº
9.613/98), tendo a denúncia narrado em detalhes o crime antecedente (art. 22, parágrafo único, parte final da Lei
nº 7.492/86), é possível acolher, em sede de alegações finais, proposta do Ministério Público para que
julgamento final ocorra apenas em vista do delito antecedente. II - Aplicação do art. 383 do Código de Processo
Penal. III - Ausência de prejuízo aos réus que por mais de uma oportunidade teceram considerações escritas
acerca da não materialização do crime antecedente. IV - Inviabilidade de concessão de habeas corpus de ofício,
dada a complexidade das provas a serem examinadas. V - Agravos improvidos.

Cuidado! Há uma corrente minoritária, sustentada por Auri Lopes Júnior (e Gustavo Henrique
Badaró), que diz que o contraditóio aplica-se tanto às questões de fato quanto às questões de direito
(como ocorre na emendatio libelli). Assim, segundo essa corrente, deveria haver oitiva das partes
sim, com relação à emendatio libelli, para que fosse respeitado o contraditório.
Esse entendimento, hoje, poderia ser facilmente implementado, pois, pelo menos em tese, tudo
poderia ser resolvido na audiência una.

13.1.3) Emendatio libelli nas diferentes espécies de ação penal:

A emendatio libelli pode ser feita em todas as espécies de ação penal. O art. 383, do CPP faz
menção tanto à denúncia quanto à queixa. A emendatio pode ser feita tanto na açao penal pública
(condicionada ou incondicionada) quanto na privada (exclusiva, personalíssima ou subsidiária da
pública).

13.1.4) Possibilidade de emendatio libelli na segunda instância:

O Tribunal, ao julgar determinado recurso, pode fazer emendatio? O Tribunal pode fazer a
emendatio sim, mas (atenção!) desde que não ocorra a reformatio in pejus. Se houver recurso
exclusivo da defesa, deve ser respeitado o princípio da non reformatio in pejus.
Sobre o assunto, o CPP prevê o princípio da non reformatio in pejus no seu artigo 617.

Art. 617, do CPP - O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.
383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o
réu houver apelado da sentença (princípio da non reformatio in pejus).
Direito Processual Penal II Pág. 62
13.2) Mutatio libelli:

A mutatio libelli ocorre quando, durante o curso da instrução probatória, surge prova de
elementar ou circunstância não contida na peça acusatória. Nesse caso, como há uma alteração da
base fática da imputação, há necessidade de aditamento da peça acusatória, com posterior oitiva da
defesa.
Ex. Suponha-se que a denúncia impute ao acusado um crime de furto simples. Na hora da
classificação, não houve maiores problemas (art. 155, caput, do CP). Mas, durante a instrução
probatória, as testemunhas confirmam que teria havido o emprego de violência contra a vítima,
violência esta que não consta do furto simples. Então, surgiu a prova de elementar do crime de roubo
não contida na denúncia – a violência – que, por isso, não foi objeto de defesa pelo acusado. Nesta
esteira, não se pode condenar o agente sem sua prévia oitiva, sob pena de se violar os princípios do
contraditório, ampla defesa e do sistema acusatório.
Mutatio significa mudança; libelli significa acusação.
Nesse caso, então, os autos devem ser encaminhados ao MP, que irá fazer um aditamento à
peça acusatória, exatamente para poder imputar ao acusado o crime que ficou evidenciado na
instruçãoo da prova (no exemplo, crime de roubo). E, na sequência, será ouvia a defesa.
A mutatio deve ser feita quando surgir prova de ELEMENTAR OU CIRCUNSTÂNCIA que não
estava contida na peça acusatória.
Nesse sentido, é importante saber que elementar é um dado essencial da figura típica, cuja
ausência pode acarretar a atipicidade absoluta (a conduta passa a ser atípica) ou a atipicidade
relativa (desclassificação).
DICA: Deve-se analisar se a ausência dessa elementar irá mudar o crime (se levará a uma
atipicidade absoluta ou relativa).
Circunstância, vale dizer, é dado acessório ou periférico que gravita ao redor da figura típica
básica, podendo aumentar ou diminuir a pena, não interferindo, contudo, no crime. A presença dela
não repercute quanto ao tipo penal básico (o crime continua o mesmo).
Ex. Qualificadoras, causas de aumento de pena, causas de diminuição de pena, etc.

Obs: Agravantes: Estão previstas no CP, nos arts. 61 a 64 do CP. Cuidado!! As agravantes não
precisam constar da denúncia para que sejam aplicadas pelo juiz. O CPP, no seu art. 385, diz que:

Art. 385, do CPP - Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda
que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.

Esse artigo é duramente criticado pela doutrina. Mas, aos olhos dos Tribunais, o art. 385, é tido
como válido. Nesse sentido, STF, HC 93.211. Segundo o STF, as agravantes, ao contrário das
qualificadoras, sequer precisam constar da denúncia.

EMENTA STF, HC 93.211: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ANULAÇÃO DA


SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO NA PARTE DA FIXAÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVANTE DO ART. 62, I DO CP. DEMONSTRAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE DA PACIENTE NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. Anulação do cálculo da pena
e anulação da sentença são coisas distintas. A sentença transitada em julgado quando anulada apenas na parte da
fixação da pena, para recálculo, mantém-se apta à execução. 2. As agravantes, ao contrário das qualificadoras,
sequer precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz. É suficiente, para que incidam no
cálculo da pena, a existência nos autos de elementos que as identifiquem. No caso sob exame, consta na
sentença que a paciente organizou a cooperação no crime, dirigindo a atividade criminosa. Ordem denegada.

Então, o promotor não faz mutatio libelli para reconhecer as agravantes, pois estas podem ser
conhecidas de ofício pelo juiz. A mutatio é feita para as elementares, qualificadoras, causas de
aumento e causas de diminuição.

13.2.1) Fato novo x Fato Diverso:

Fato Novo Fato Diverso


Direito Processual Penal II Pág. 63
Ocorre quando os elementos de seu núcleo essencial Ocorre quando os elementos de seu
constituem acontecimento criminoso completamente distinto núcleo essencial correspondem
daquele resultante dos elementos do núcleo essencial da parcialmente aos do fato da
imputação. O fato novo nada agrega à imputação inicial, mas a imputação originária, porém com o
substitui por completo. Nessa hipótese, como não há qualquer acréscimo de alguma elementar ou
relação com o fato inicialmente imputado ao acusado, não se circunstância que o modifique. É para
aplica a mutatio libelli. Na verdade, deve ser instaurado novo o fato diverso que se reserva a
processo criminal. Então, há fato novo quando, durante o mutatio libelli (quando se aproveita
processo, surge um fato completamente diferente, que nada alguma coisa da imputação originária).
agregará ao caso. Ex.1: Cidadão está sendo processado
Ex. Cidadão estava sendo processado por um crime de furto por furto e descobre-se à violência. A
simples de roupas. Durante o processo por furto simples, violência soma-se ao furto, para
algumas testemunhas foram prestar depoimento e relataram caracterizar um roubo.
que o mesmo cidadão teria praticado um outro furto, de uma Ex.2: Cidadão processado por
arma, há seis meses atrás, em circunstâncias completamente homicídio simples descobre-se uma
distintas daquelas sob investigação. Esse fato novo não tem qualificadora.
nada em comum com aquele sob inicial investigação.

13.2.2) Necessidade de aditamento:

Na hora da mutatio libelli, surgindo prova de elementar ou circunstância não contida na peça
acusatória, deve ser feito o aditamento, pouco importando o quantum de pena cominado à imputação
diversa. Quando surgir prova de elementar ou circunstância, deverá ser feito o aditamento,
independentemente se essa imputação diversa acarretará pena maior ou menor.

Antes da Lei 11.719/08 Depois da Lei 11.719/08


Art. 384, do CPP - Se o juiz reconhecer a Art. 384, do CPP - Encerrada a instrução probatória, se
possibilidade de nova definição jurídica do entender cabível nova definição jurídica do fato, em
fato, em conseqüência de prova existente conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou
nos autos de circunstância elementar, não circunstância da infração penal não contida na acusação, o
contida, explícita ou implicitamente, na Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo
denúncia ou na queixa, baixará o de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o
processo, a fim de que a defesa, no prazo processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o
de oito dias, fale e, se quiser, produza aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº
prova, podendo ser ouvidas até três 11.719, de 2008).
testemunhas.
§1o Não procedendo o órgão do MP ao aditamento, aplica-se o
Parágrafo único. Se houver possibilidade
art. 28 deste Código.
de nova definição jurídica que importe
aplicação de pena mais grave, o juiz
§2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e
baixará o processo, a fim de que o admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das
Ministério Público possa aditar a denúncia partes, designará dia e hora para continuação da audiência,
ou a queixa, se em virtude desta houver com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado,
sido instaurado o processo em crime de realização de debates e julgamento.
ação pública, abrindo-se, em seguida, o §3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1 o e 2o do art. 383 ao
prazo de três dias à defesa, que poderá caput deste artigo.
oferecer prova, arrolando até três §4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três)
testemunhas. testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na
sentença, adstrito aos termos do aditamento.
 Antes da reforma, se houvesse §5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.
possibilidade de aplicação de pena mais
grave em razão da emendatio, o juiz  Hoje, o artigo não mais fala em pena. Surgindo elementar ou
baixava o processo, a fim de que o MP circunstância, haverá aditamento, independentemente da
aditasse a peça acusatória. Mas, se a alteração da pena para outra mais grave ou menos grave.
pena não fosse mais grave, o artigo dizia Ex. Uma pessoa está sendo processada por peculato doloso de
Direito Processual Penal II Pág. 64
que não haveria necessidade de uma arma. Durante o processo, uma testemunha diz que na
aditamento. Então, na redação antiga, o realidade, uma outra pessoa é quem teria subtraído aquela
aditamento só era obrigatório quando arma, e não o acusado. Descobre-se, então, que o acusado, na
houvesse a possibilidade de aplicação realidade, “comeu mosca” e “dormiu em serviço”, na realidade,
de pena mais grave. O problema disso é deixando a arma pendurada no coldre, sendo que um outro
que, por mais que a pena seja mais militar subtraiu a arma. O agente que estava sendo processado
branda, o aditamento é importante para por peculato-apropriação, na realidade, praticou um peculato
que haja uma acusação. É necessário culposo, que tem pena mais branda. Pela atual redação do CPP,
acusar alguém para que haja uma mesmo assim, deverá haver aditamento. Com o advento da Lei
condenação (ainda que por uma pena 11.719/08, o aditamento é necessário pouco importando se a
mais leve). imputação diversa acarretará uma pena mais grave ou menos
grave.

13.2.3) Aditamento Provocado:

Antes da Lei 11.719/08, era o juiz quem baixava o processo a fim de que o MP aditasse a peça
acusatória. Essa necessidade de o juiz baixar o processo para que houvesse o aditamento era
chamada de “aditamento provocado”, pois o promotor era provocado a fazer o aditamento.
Hoje, o legislador não mais fala sobre o juiz baixar o processo. Depois a Lei 11.719/08, o art.
384, caput, do CPP prevê apenas, que “o MP deverá aditar” a denúncia ou queixa.

Art. 384, do CPP - Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do
fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal
não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5
(cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de
2008).

Agora, o promotor já não é mais provocado pelo juiz. Então, o aditamento é espontâneo.
Mas, cuidado! Alguns doutrinadores dizem que a Lei 11.719/08 teria acabado com o aditamento
provocado. Contudo, os doutrinadores que dizem isso parecem ignorar o art. 384, §1º, do CPP, in
verbis:

Art. 384, §1o, do CPP - Não procedendo o órgão do MP ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste
Código.

Esse dispositivo diz que se o MP não fizer o aditamento espontaneamente, deve o juiz remeter
os autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28, do CPP. Isso não deixa de ser uma
espécie de aditamento provocado, pois os autos só chegarão ao PGJ por conta dessa provocação
feita pelo juiz.
Atenção! Há uma doutrina minoritária entende que esse artigo é inconstitucional. Nesse
sentido, Gustavo Badaró (é a melhor obra sobre esse tema de correlação entre acusação e
sentença). Mas essa posição não é a que prevalece.
Por fim, de acordo com o art. 384, §1º, se o promotor não fizer o aditamento, o juiz remeterá os
autos ao PGJ, que tem as seguintes possibilidades:
a) Fazer o aditamento (ou designar outro órgão do MP para fazê-lo) – Nesse caso, o processo
seguirá seu curso normal, e a defesa será ouvida.
b) Não fazer o aditamento - Se o PGJ não fizer o aditamento, ao juiz não restará outra opção senão
julgar o acusado com base na imputação originária.

13.2.4) Procedimento da mutatio libelli:

Suponha-se que na denúncia a imputação foi quanto ao crime de roubo simples. A


classificação feita pelo promotor foi correta (art. 157, caput, do CP). Durante a fase probatória, surge
a prova de que teria havido o emprego de arma, uma das circunstâncias que autoriza a pena do
crime de roubo.
Direito Processual Penal II Pág. 65
Segundo a Lei, deve ser feito um aditamento espontâneo, para que, ao acusado, seja imputado
um crime de roubo circunstanciado (art. 157, §2º, I, do CP). Esse aditamento pode ser feito
oralmente (na própria audiência una de instrução e julgamento) ou por escrito (no prazo de 5 dias).
Depois disso, a defesa será ouvida, no prazo de 5 dias, antes do recebimento do aditamento
(da mesma forma que a denúncia, o aditamento deve ser recebido pelo juiz, mas aqui, a defesa vai
se manifestar antes desse recebimento).
Na realidade, nessa manifestação da defesa há um misto de defesa preliminar com resposta à
acusação. É importante lembrar que na defesa preliminar, tentar-se-á apontar para o juiz as defesas
do art. 395, do CPP (causas de rejeição da peça acusatória). Também será apresentada, desde já,
uma resposta acusação, que objetivará buscar uma possível absolvição sumária.
Após a oitiva da defesa, o juiz se pronunciará, fazendo um juízo de admissibilidade do
aditamento (é como se o juiz estivesse diante de uma nova denúncia). O juiz pode rejeitar o
aditamento, se presente uma das hipóteses do art. 395, do CPP, ou pode receber a peça acusatória.
Deepois do recebimento, será feita uma nova instrução probatória, conforme art. 384, §2º, do
CPP.
Cada parte pode arrolar até 3 testemunhas.
Então, o juiz irá designar uma nova audiência nova de instrução e julgamento. Nesse caso,
mesmo que as partes não tenham nenhuma testemunha, será feita a audiência, pois deve ser feito
novo interrogatório ao acusado (pois lhe foi imputado novo fato). Isto ocorre porque o acusado tem
direito à autodefesa, e um dos seus desdobramentos é o direito à audiência.

Procedimento do Aditamento

Juízo de Admissibilidade
MP faz o aditamento Oitiva da Defesa em 5
Surgimento de do Aditamento -
espontâneo dias (misto de defesa
Elementar ou Rejeição ou
Oral - na AIJ prévia com resposta à
Circunstância recebimento do
Por escrito - em 5 dias acusação)
aditamento

Novo interrogatório do
Nova instrução Juiz designa nova AIJ
Se o aditamento acusado,
probatória sobre o fato (cada parte por arrolar
for recebido ... necessariamente (sobre
diverso até 3 testemunhas )
o fato diverso).

13.2.5) Recurso cabível contra a rejeição do aditamento feito por conta da mutatio libelli:

O juiz não é obrigado a receber o aditamento.


Esse aditamento pode ser feito na própria audiência.
Se a rejeição do aditamento ocorrer através de uma decisão interlocutória, o recurso cabível
será o RESE (art. 581, I, do CPP).
Mas, se essa decisão de aditamento for feita na própria audiência una, com posterior prolação
de sentença, o recurso adequado será o de apelação (art. 593, §4º, do CPP). A apelação cabível
contra sentença tem o condão de absorver o RESE, pelos princípios da absorção (ou consunção) e
da unirrecorribilidade.

13.2.6) Possibilidade de mutatio libelli nas diferentes espécies de ação penal:

Art. 384, do CPP - Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do
fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal
Direito Processual Penal II Pág. 66
não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5
(cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

De acordo com uma corrente majoritária, a mutatio libelli só pode ser feita em crimes de ação
penal pública (condicionada ou incondicionada) e nos casos de ação penal privada subsidiária da
pública (porque o art. 384, caput, do CPP, fala em “se em virtude desta”, que se refere ao termo
queixa – se houver sido instaurado processo por crime de ação penal pública no caso da queixa, ou
seja, ação penal privada subsidiária). Em ambas as situações, o aditamento deve ser feito pelo MP
(porque o artigo fala em “o Ministério Público deverá”). Neste sentido, Mirabete, Pacceli, Denilson
Feitosa.
Cuidado! Há uma corrente minoritária, sustentada por Gustavo Badaró, que entende que a
mutatio libelli também pode ser feita nos crimes de ação penal exclusivamente privada e privada
personalíssima, observado o prazo decadencial.
Ex. Crimes contra a honra – Calúnia art. 138, do CP. Durante a instrução, descobre-se que a calúnia
foi praticada pela internet (o que configura a causa de aumento do art. 141, III, do CP, relacionada à
prática do crime por meio que facilite a propagação da ofensa). Nesse caso, é possível que a mutatio
libelli seja feita em crime de ação privada, respeitado o prazo decadencial (que só começa a contar
do conhecimento da elementar ou circunstância pelo acusado).

Art. 138, do CP - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Art. 141, do CP - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos
crimes é cometido:
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação
ou da injúria.

13.2.7) Mutatio libelli na segunda instância:

Se a mutatio libelli pudesse ser feita na segunda instância, isso traria um sério problema, pois
não se poderia apelar contra essa decisão. Então, a mutatio libelli na segunda instância não é
possível, pois ela levaria à violação ao duplo-grau de jurisdição, diante da supressão da primeira
instância.
Sobre o assunto, é importante notar o teor da súmula 453, do STF:

Súmula 453, do STF - Não se aplicam a segunda instância o art. 384 e parágrafo único, do Código
de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de
circunstância elementar não contida, expícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

Isso, no entanto, não impede que o Tribunal anule o processo em face da inobservância do art.
384, do CPP. Se se visualiza que o juiz de primeiro grau não observou o art. 384, do CPP, o Tribunal
pode anular o processo. Então, os autos retornarão à primeira instância, e lá, então, poderá ser
aplicado o procedimento da mutatio libelli.

13.2.8) Imputação superveniente e possibilidade de condenação do acusado quanto à


imputação originária:

Suponha-se que tenha havido a mutatio libelli e o aditamento. Nesse caso, haverá a primeira
imputação (originária, que constou da denúncia) e uma imputação superveniente (que constou do
aditamento).
Antes da Lei 11.719/08, diante do aditamento recebido, o juiz era livre para condenar o
acusado tanto pela imputação originária quanto pela superveniente. Isso inclusive era uma hipótese
chamada de “imputação alternativa”.
Mas, cuidado! Depois da Lei 11.719/08, deve-se prestar atenção na redação nova do art. 384,
§4º, do CPP.
Direito Processual Penal II Pág. 67

Art. 384, §4o, do CPP - Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no
prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

O parágrafo 4º do artigo acima diz que, uma vez feito o aditamento, o juiz passa a ficar adstrito
aos termos do aditamento.
Diante da nova redação do art. 384, §4º, do CPP, uma vez recebido o aditamento, o juiz estará
adstrito à imputação superveniente, sendo a ele vedado condenar o acusado pela imputação
originária. Mas, essa regra comporta exceções, nas seguintes situações:

(Casos em que, mesmo feito o aditamento, poderá haver condenação na imputação originária):
a) No caso de imputação por um crime simples, com posterior inclusão de elemento especializante.
Ex. Denúncia de roubo simples com inclusão de elemento especializante – emprego de arma. Nesse
caso, ainda que tenha sido feito o aditamento, caso o juiz entenda que o emprego de arma não
restou provado, obviamente, ele poderá condenar quanto a crime de roubo simples.

b) No caso de crime complexo.


Ex. Furto seguido da imputação de roubo. Nesse caso, acrescentou-se a violência. Por mais que a
violência não esteja provada, não há como negar que o acusado já teria se defendido da imputação
de furto (exercendo, quanto a esse crime, sua defesa). Então, não há surpresa para o acusado, que
pode ser condenado pelo crime de furto simples sim.

13.3) Disposições comuns à emendatio e mutatio libelli:

13.3.1) Mudança de Competência:

Pode ser que, por conta da mutatio ou da emendatio, ocorra a mudança de competência.
Segundo a lei, os autos serão remetidos ao juízo competente. Atenção! Não há prorrogação da
competência do juiz originário (art. 383, §2º, do CPP).

Art. 383, §2o, CPP - Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão
encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

13.3.2) Transação Penal e Suspensão Condicional do Processo:

Há doutrinadores mais antigos e conservadores (Nucci) que dizem que a suspensão do


processo jamais pode ser dada no momento da sentença. Há quem diga que a transação penal e a
suspensão do processo jamais poderiam ser dadas ao acusado no momento da sentença.
Mas, a mutatio e emendatio podem mudar a acusação e isso pode ir ao encontro dos
interesses do acusado. Não é justo negar ao acusado tamanho benefício só por causa do momento
processual.
Sobre o assunto, súmula 337, do STJ, diz que o fato de se estar na fase de prolação de
sentença não impede a oferta da suspensão condicional do processo.

Súmula 337, do STJ – É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime


e na procedência parcial da pretensão punitiva.

CUIDADO! Se se entender que é caso de suspro no momento da decisão final, nesse caso,
não se pode proferir uma sentença condenatória. Deve-se dar uma decisão interlocutória, dizendo
que não há prova da qualificadora (ou circunstância que autorizou a mutatio ou emendatio), e abrir-
se a possibilidade de o promotor negociar com o acusado a transação penal ou a suspensão
condicional do processo. (Se se vai negociar transação ou suspensão, porque o juiz iria condenar o
acusado?).

Art. 383, §1º, do CPP – Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de
proposta de suspensão condicional do processo (ou de transação penal), o juiz procederá de acordo
com o disposto na lei.
Direito Processual Penal II Pág. 68

PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI

1) Fundamento Constitucional:

Art. 5º, XXXVIII, da CF/88 - É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,
assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

O constituinte coloca o Tribunal do Júri dentro dos direitos e garantias fundamentais. Apesar de
o Júri ser órgão do Poder Judiciário (que é tratado a partir do art. 92, da CF), ele é tratado dentro do
art. 5º, no início da CF. Isto acontece porque o Tribunal do Júri consagra a participação popular junto
ao Poder Judiciário. E, de fato, é o que realmente acontece. No Júri, o acusado é julgado por seus
semelhantes, de modo que esse órgão funciona como um direito de todos os integrantes da
sociedade (todos têm direito de trabalhar no Tribunal do Júri). Ademais, o Tribunal do Júri vem
previsto no rol de direitos e garantias fundamentais para não fosse extinto (para que fosse cláusula
pétrea).

2) Princípios do Júri:

2.1) Plenitude de Defesa:

A Constituição Federal assegura a plenitude de defesa no art. 5º, XXXVIII, “a”.

 Pergunta de Concurso: Diferencie “plenitude de defesa” de “ampla defesa”.


R: A ampla defesa também consta da CF/88, e está prevista no art. 5º, LV, CF. A ampla defesa,
Direito Processual Penal II Pág. 69
prevista constitucionalmente, é assegurada a todos os acusados, inclusive no Júri. Mesmo no
Tribunal do Júri o cidadão tem direito a ampla defesa. Já a plenitude de defesa é exclusiva do Júri. A
Constituição trata dela apenas quando vai cuidar dos princípios constitucionais do Tribunal do Júri.
Para se diferenciar “ampla defesa” de “plenitude de defesa”, é necessário saber as regras da
hermenêutica constitucional, que diz que se o legislador usou palavras distintas, é porque ele se
referia a significados distintos. Não há como negar que a expressão plenitude de defesa seria mais
ampla. Mas as diferenças entre a plenitude de defesa da ampla defesa se dariam pelas duas
características seguintes:

a) Plenitude de defesa técnica – Nesse ponto, é importante se penar na atuação do advogado no


Tribunal do Júri. Na plenitude de defesa técnica, pode-se entender que o defensor não precisa se
restringir a uma atuação exclusivamente técnica, podendo se valer de argumentação extrajurídica,
como, por exemplo, razões de ordem emocional ou de política criminal, etc.
Quando o acusado é julgado por um Juiz de Direito (juiz singular), a argumentação do
advogado deve ser técnica (ex. pedido de absolvição por ausência de provas, ou porque o crime foi
praticado em legítima defesa, etc.).
Já no Tribunal do Júri, o acusado é julgado por seus pares, pessoas singulares (do povo).
Então, quanto menos técnico, melhor. Se o advogado faz com que o jurado sinta compaixão pelo
acusado, é mais fácil conseguir absolvição. Para tanto, há quesitos genéricos como: “O jurado
absolve o acusado?”.
Ex. São Paulo está vivendo carnificina. Vários policiais estão sendo mortos pelo PCC e muitos
criminosos estão sendo mortos também. Se um policial militar executa sumariamente 2 pessoas na
rua e vai à Júri, seu advogado pode levantar o histórico das duas vítimas e descobrir que elas eram
traficantes, estupradores, latrocidas e homicidas. Em casos como estes, o julgamento deixa de ser
do acusado, e passa a ser das vítimas. Por se tratar de São Paulo, pelo menos um dos sete jurados
já sofreu algum tipo de violência. O advogado então, valendo de argumentações extrajurídicas, pode
conseguir uma absolvição.

Obs: Se o acusado estiver indefeso, deve o Juiz Presidente dissolver o Conselho de Sentença e
designar outra data para julgamento. O Juiz Presidente deve ficar atento ao exercício da defesa
técnica. Se o juiz perceber que a atuação do advogado de defesa é muito precária, ele é obrigado a
dissolver o Conselho de Sentença e marcar nova data para novo julgamento. Às vezes, o próprio
advogado atua (de maldade) de forma precária, para depois o acusado pedir nova data de
julgamento.

b) Plenitude da Autodefesa - O acusado é livre para apresentar a sua tese defensiva, ainda que
distinta daquela apresentada por seu defensor, devendo o juiz inserir quesito específico quanto a
essa tese. Isto também acontece no processo comum, mas a diferença é que, no Júri, quando essa
nova tese é levantada, o Juiz Presidente é obrigado a fazer um quesito específico sobre ela (sobre a
tese distinta apresentada pelo acusado).
Há vários julgados sobre o assunto. Nesse sentido, STF, HC 96.905, de 2011, relatado pelo
Min. Celso de Mello. Nesse caso, o cidadão não teve a possibilidade de ouvir sua testemunha e
sofreu outras limitações de defesa.
Já no STF, HC 85.969, o acusado teve seu defensor nomeado 2 dias antes do Plenário do Júri.
E, além disso, o advogado se limitou a dizer que o seu cliente era inocente. Então, o Júri foi anulado.

EMENTA STF, HC 96.905: "HABEAS CORPUS" - JÚRI - TESTEMUNHA ARROLADA, COM A


CLÁUSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE, PARA SER INQUIRIDA NO PLENÁRIO DO JÚRI (CPP, ART.
461, “CAPUT”, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.689/2008) - DIREITO SUBJETIVO DA PARTE -
NÃO COMPARECIMENTO, CONTUDO, DE REFERIDA TESTEMUNHA, JUSTIFICADO MEDIANTE
APRESENTAÇÃO DE ATESTADO MÉDICO - MANIFESTAÇÃO DO RÉU INSISTINDO NA
INQUIRIÇÃO, EM PLENÁRIO, DE REFERIDA TESTEMUNHA - INDEFERIMENTO DESSE PLEITO
PELA JUÍZA-PRESIDENTE - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA EVIDENTE AO DIREITO DE DEFESA DO
ACUSADO - NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA - RÉU QUE EXPRESSAMENTE MANIFESTOU O
SEU DESEJO DE SER DEFENDIDO POR ADVOGADO QUE ELE PRÓPRIO HAVIA CONSTITUÍDO -
PLEITO RECUSADO PELA MAGISTRADA QUE NOMEOU DEFENSOR PÚBLICO PARA PATROCINAR
A DEFESA TÉCNICA DO ACUSADO - TRANSGRESSÃO À LIBERDADE DE ESCOLHA, PELO RÉU, DE
Direito Processual Penal II Pág. 70
SEU PRÓPRIO DEFENSOR - DESRESPEITO À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO - INVALIDAÇÃO
DO JULGAMENTO PELO JÚRI - PEDIDO DEFERIDO. LIBERDADE DE ESCOLHA, PELO RÉU, DE SEU
PRÓPRIO DEFENSOR.- O réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa liberdade de escolha
traduz, no plano da "persecutio criminis", específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado
pela Constituição. Cumpre ao magistrado processante, em não sendo possível ao defensor constituído assumir
ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro
Advogado. Antes de realizada essa intimação - ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado - não é lícito
ao juiz nomear defensor dativo (ou Defensor Público) sem expressa aquiescência do réu. Precedentes.
ABRANGÊNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW", QUE
COMPREENDE, DENTRE AS DIVERSAS PRERROGATIVAS DE ORDEM JURÍDICA QUE A COMPÕEM,
O DIREITO À PROVA.- A garantia constitucional do "due process of law" abrange, em seu conteúdo material,
elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as
seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao
conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas;
(d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser
processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes (paridade de armas
e de tratamento processual); (g) direito de não ser investigado, acusado processado ou condenado com
fundamento exclusivo em provas revestidas de ilicitude, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de
ilicitude derivada (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE
MELLO); (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito
de não se autoincriminar nem de ser constrangido a produzir provas contra si próprio (HC 69.026/DF); (l)
direito de ser presumido inocente (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) e, em conseqüência, de não
ser tratado, pelos agentes do Estado, como se culpado fosse, antes do trânsito em julgado de eventual sentença
penal condenatória (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO); e (m) direito à prova.- O direito à prova
qualifica-se como prerrogativa jurídica de índole constitucional, intimamente vinculado ao direito do
interessado de exigir, por parte do Estado, a estrita observância da fórmula inerente ao “due process of law”.- Os
juízes e Tribunais têm o dever de assegurar, ao réu, o exercício pleno do direito de defesa, que compreende,
dentre outros poderes processuais, a faculdade de produzir e de requerer a produção de provas, que somente
poderão ser recusadas, mediante decisão judicial fundamentada, se e quando ilícitas, impertinentes,
desnecessárias ou protelatórias. DISPENSA, POR INICIATIVA DO MAGISTRADO, SEM RAZÃO
LEGÍTIMA, DE TESTEMUNHA QUE O ACUSADO ARROLOU, DE MODO REGULAR E TEMPESTIVO,
COM A NOTA DE IMPRESCINDIBILIDADE: ATO JUDICIAL QUE OFENDE O DIREITO DE DEFESA
CUJO EXERCÍCIO É ASSEGURADO, A QUALQUER RÉU, PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.- O
fato de o Poder Judiciário considerar suficientes os elementos de informação produzidos no procedimento penal
não legitima nem autoriza a adoção, pelo magistrado competente, de medidas que, tomadas em detrimento
daquele que sofre persecução penal, culminem por frustrar a possibilidade de o próprio acusado produzir as
provas que repute indispensáveis à demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de sua
defesa.- Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do "due process" a supressão ou a injusta
denegação, por exclusiva deliberação judicial, do direito à prova, que, por compor o próprio estatuto
constitucional do direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado por quaisquer autoridades e
agentes públicos, que não podem impedir, sob pena de nulidade processual absoluta, que o réu, nos
procedimentos de persecução contra ele instaurados, produza os elementos de informação por ele considerados
imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de infirmar a pretensão punitiva do Estado,
ainda mais quando se tratar de testemunhas arroladas com a nota de imprescindibilidade (CPP, art. 461, "caput",
na redação dada pela Lei nº 11.689/2008). Doutrina. Jurisprudência.

EMENTA STF, HC 85.969: DEFESA - GRAVIDADE DO CRIME. Quanto mais grave o crime, deve-se
observar, com rigor, as franquias constitucionais e legais, viabilizando-se o direito de defesa em plenitude.
PROCESSO PENAL - JÚRI - DEFESA. Constatado que a defesa do acusado não se mostrou efetiva, impõe-se
a declaração de nulidade dos atos praticados no processo, proclamando-se insubsistente o veredicto dos jurados.
JÚRI - CRIMES CONEXOS. Uma vez afastada a valia do júri realizado, a alcançar os crimes conexos, cumpre
a realização de novo julgamento com a abrangência do primeiro.

2.2) Sigilo das Votações:

Atenção! Não é a votação que é sigilosa, mas sim o voto. A ninguém é dado conhecer o sentido
do voto do jurado.
Direito Processual Penal II Pág. 71
Na verdade, não se pode saber se o jurado votou sim ou se votou não. Ao votar, o jurado
recebe cédulas (SIM e NÃO) e deposita numa urna. Ele não revela seu voto. O jurado é uma pessoa
do povo e não tem a proteção dada a um juiz. Daí a garantia do sigilo de seu voto.
Contudo, a partir do momento que a pessoa (o jurado) revela o voto (para TV, por exemplo), o
problema é dela. É lógico que não se anula o Júri. O sigilo da votação vigora até que seja encerrada
a Sessão de Julgamento e proclamado o veredicto pelo Juiz Presidente. Após este momento, o sigilo
já não mais vigora.

2.2.1) Sala Especial:

Essa era a sala conhecida como “sala secreta”. Esta sala especial está prevista no art. 485 do CPP.

Art. 485, do CPP - Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério
Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-
ão à sala especial a fim de ser procedida a votação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Um detalhe importante: quem é que não está na sala especial? Não poderão acompanhar a
votação o público nem o acusado.
Cuidado com uma ressalva que é feita por poucos doutrinadores, mas que é interessante:
SALVO se o próprio acusado exercer sua defesa técnica. Esta é uma hipótese raríssima. Pode
acontecer de o acusado do Júri ter formação profissional de advogado e resolver fazer sua defesa
técnica. O advogado de defesa tem que estar presente na votação, para fiscalizá-la. Neste caso raro,
o acusado, que é também seu próprio advogado, estará presente na votação.
A expressão “sala secreta” foi retirada da lei, que hoje usa a expressão sala “especial”, fazendo
isto de forma correta. O que ocorre na sala especial é uma votação mediante publicidade restrita.
Não é uma votação secreta. Ali estarão presentes o juiz, o promotor, o serventuário de justiça, o
advogado de defesa e os jurados.
Segundo o art. 93, IX, da CF/88, “todos os julgamento do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação”.
A regra, quanto ao princípio da publicidade, é que todos os julgamentos sejam públicos. A
publicidade tem que ser ampla: acesso irrestrito a todas as pessoas. Mas, a publicidade pode ser
restrita, limitando-se as pessoas que vão acompanhar os atos. A depender do julgamento, o acesso
poderá ser restrito às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.
Ex.: Crimes sexuais: há previsão expressa do sigilo no art. 234-B do CP: Os processos em que se
apuram crimes definidos neste Título (crimes contra liberdade sexual) correrão em segredo de
justiça.

Então, a sala especial é compatível com o princípio da publicidade, pois a publicidade pode ser
restrita, autorizada pela própria Constituição. O Tribunal do Júri é composto por pessoas do povo, e,
de modo a preservar a imparcialidade destas pessoas, a votação será em sala especial.
Outro assunto relacionado ao sigilo das votações é a questão ligada à incomunicabilidade dos
jurados. Uma vez sorteados, os jurados não poderão se comunicar com os demais jurados e nem
com terceiros. Eles recebem o aviso de que a partir daquele momento não podem se comunicar com
outros jurados, nem com terceiros. Sua comunicação é restringida para garantir o sigilo do voto.
Atenção! Cuidado para não confundir o Júri no Brasil com o Júri nos EUA. Lá, os jurados
conversam entre si. Aqui não. Aqui, cada um guarda para si seu voto.
Quando o julgamento dura mais de um dia, o jurado continua com o dever de sigilo. Muitos
Fóruns têm lugares para os jurados dormirem. Onde não tem estes lugares, os jurados vão para um
hotel – mas não podem ficar com celular, internet, nada.
A violação à incomunicabilidade é causa de NULIDADE ABSOLUTA, pois estar-se-á violando o
princípio constitucional do sigilo das votações
Um detalhe importante: esta incomunicabilidade dos jurados diz respeito a quê? O jurado pode
conversar com outra pessoa, mas não pode conversar sobre o processo.
A incomunicabilidade vem prevista no art. 466, §1º do CPP:
Direito Processual Penal II Pág. 72

Art. 466, §1o, do CPP - O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados,
não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob
pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2 o do art. 436 deste Código. (Redação dada
pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 2o A incomunicabilidade será certificada nos autos pelo oficial de justiça.

A incomunicabilidade dos jurados não tem caráter absoluto, porquanto diga respeito apenas ao
processo (a incomunicabilidade está restrita ao processo). Cuidado para não achar que o jurado não
pode conversar! O que ele não pode é conversar sobre o processo.
O oficial de justiça acompanha os jurados em seu sigilo, e depois atesta que a
incomunicabilidade foi cumprida, e que os jurados limitaram-se apenas a ligar para os parentes
avisando que foram sorteados. Neste sentido, STF, AO 1.046.

EMENTA STF, AO 1.046: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES.


IMPOSSIBILIDADE. OMISSÕES ALEGADAS QUANTO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
APRESENTADOS PELA DEFESA, À ALEGADA SUSPEIÇÃO DO JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL
DO JÚRI E CONSPIRAÇÃO EM GABINETE DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E
À FUNDAMENTAÇÃO PARA DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO QUE SE
PRONUNCIOU SOBRE TODOS OS TEMAS REFERIDOS. AMBIGÜIDADES: CONDENAÇÃO
MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS, VIOLAÇÃO À INCOMUNICABILIDADE
DOS JURADOS, EXCESSO DE JURADOS CONVOCADOS E IRREGU-LARIDADE NA
REPRESENTAÇÃO DA OAB COMO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. INCONSISTÊNCIA. OBJETIVO DE
REFORMA DO ENTENDIMENTO JÁ EMITIDO PELO PLENÁRIO. REJEIÇÃO. INTUITO
MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. EMBARGOS REJEITADOS. IMEDIATA EXPEDIÇÃO DE
MANDADO PRISIONAL. 1. (...). 2. A alegada omissão quanto aos elementos probatórios apresentados pela
defesa não ocorreu. O acórdão embargado destacou que a apelação contra o veredicto popular, no que diz
respeito à prova para condenação, deve demonstrar não apenas a existência de provas favoráveis à defesa, mas,
para além disto, a completa ausência de indícios que respaldem a tese acusatória. Omissão rejeitada. 3. O
argumento de que o juiz titular da Vara do Júri estaria suspeito para presidir o caso também foi analisado pelo
acórdão embargado, ressaltando, inclusive, que referida questão foi objeto anterior de rejeição pelo Tribunal. A
mera apresentação de exceções de suspeição contra o magistrado não comprova a alegação. Omissão
inexistente. 4. Também a tese da conspiração em gabinete de ministro do Superior Tribunal de Justiça foi
analisada e refutada no acórdão embargado, em que se salientou a completa inexistência de provas da argüição.
Omissão inexistente. 5. Inexistiu a omissão referente ao alegado erro na aplicação da pena ao embargante. O
acórdão embargado acolheu, inclusive, o argumento da defesa, no sentido da impossibilidade, no caso concreto,
de considerar as ações penais em andamento como maus antecedentes contra o acusado. No mais, não houve
qualquer impugnação, nem razões para a reforma da sentença condenatória. 6. As ambigüidades alegadas
também não ocorreram, pretendendo o embargante, no ponto, unicamente a reavaliação dos fundamentos que
conduziram à prolação do acórdão embargado, o que não é permitido na via eleita. 7. Quanto ao citado desvio
total da prova dos autos pelo veredicto, o acórdão embargado é cristalino e basta sua simples leitura para
demonstrar a improcedência da alegação, inexistindo ambigüidade. 8. Relativamente à rejeição de nulidades
referentes à suposta violação da incomunicabilidade e do número de jurados a ser convocado, o embargante não
apontou em que consistiria a ambigüidade do acórdão, sendo que houve, apenas, divergência de alguns
ministros quanto à conclusão do voto vencedor. 9. O afastamento da argüição de nulidade, por suposta
deficiência na representação da Ordem dos Advogados do Brasil como assistente de acusação, também não
apresentou quaisquer ambigüidades. A defesa não argüiu a suposta irregularidade no momento oportuno nem
demonstrou o prejuízo. 10. As omissões e ambigüidades apontadas não ocorreram, razão pela qual não houve
violação aos dispositivos legais e constitucionais citados nas razões recursais. 11. A fragilidade dos argumentos
deduzidos nos embargos de declaração reforça a conclusão no sentido do intuito procrastinatório do recurso. 12.
Embargos rejeitados. 13. Imediata expedição de mandado prisional, para evitar novas tentativas de protelar o
cumprimento do que decidido no acórdão embargado, que poderia, inclusive, conduzir à prescrição da pretensão
punitiva estatal.

2.2.2)Votação Unânime:

O que a votação unânime tem a ver com o sigilo das votações? Antes da lei 8.689/08, quando
Direito Processual Penal II Pág. 73
a votação era unânime (7 x 0) era possível saber o sentido do voto de cada jurado, o que prejudicava
o sigilo das votações. Detalhe interessante é que a lei corrigiu esse problema.
Depois da Lei 8.689/08, passou-se a dispor que a votação deve ser interrompida quando forem
obtidos 4 votos em determinado sentido. O legislador, de maneira sábia, percebeu que, no caso da
votação unânime, o sigilo ficava prejudicado. Agora, em relação a qualquer quesito, quando o juiz
completar 4 votos num mesmo sentido, ele interrompe a votação naquele momento.
O art. 483, §1º e §2º do CPP trata da quesitação. Segundo referido dispositivo, não é mais
necessário se contar até o 7º voto quando houver a maioria dos votos para um mesmo sentido.
Obtidos 4 votos, interrompe-se a cotação.

Art. 483, do CPP - Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (Redação
dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – a materialidade do fato;
II – a autoria ou participação;
III – se o acusado deve ser absolvido;
IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia
ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.
§ 1o A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I
e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado.
§ 2o Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II
do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: “O jurado absolve o acusado”?

Embora no dispositivo seja feita menção a essa técnica somente quanto aos quesitos I e II,
esta forma de quesitação deve ser usada para todo o qualquer quesito (até o último), para preservar
o sigilo constitucional das votações.

2.3) Soberania dos Veredictos:

Por conta da soberania dos vereditos, não é possível que um Tribunal formado por juízes
togados modifique no mérito a decisão proferida pelos jurados. É exatamente isto que se entende
pela soberania dos vereditos: os jurados, por força da própria Constituição, decidem sobre a
existência de um crime doloso contra vida, e possível autoria ou participação; se os jurados disseram
que o acusado é o autor do delito, então, o acusado é o autor do delito.
Sobre esse princípio, há vários questionamentos importantes.

 Pergunta de Concurso: Cabe recurso contra decisão do Júri?


R: As decisões do Tribunal do Júri são plenamente recorríveis, desde que respeitadas as 4 hipóteses
de cabimento.

Art. 593, do CPP - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:


III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

§1o Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos
jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.
§2o Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der
provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.
§3o Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a
decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para
sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.

Cuidado! Quando um Tribunal julga um recurso ele pode fazer duas análises: (1) um juízo
rescindente e (2) o chamado juízo rescisório.
Direito Processual Penal II Pág. 74
(1) O juízo rescindente é inerente a todo recurso, quando ele é conhecido. Aqui o que vai acontecer é
a cassação da decisão anterior. “Rescindente” significa que se está desconstituindo a decisão
anterior. Então, o Tribunal, ao julgar a apelação, cassa a decisão anterior.
(2) O juízo rescisório é a substituição da decisão anterior por outra. Através do juízo rescisório,
haverá a prolação de uma nova decisão, substituindo-se a decisão anterior.
Ex.: Contra uma sentença condenatória de juiz de primeira instância pelo crime de furto, o advogado
apela e pede absolvição ao Tribunal. O Tribunal conhece da apelação e dá nova decisão. Quando o
Tribunal conhece da apelação, significa que a recorrida decisão está sendo desconstituída. Esse é o
juízo rescindente. Na sequência, a decisão será substituída por outra: este é o juízo rescisório.
No Tribunal do Júri deve-se tomar cuidado com o juízo rescisório, porque o Tribunal não pode
sair por aí substituindo as decisões dadas pelos jurados, pois estaria violando a soberania dos
vereditos.

2.3.1) Cabimento de Apelação no Júri:

Quando o Tribunal julga o recurso, qual é a análise que ele pode fazer? O Tribunal é livre para
fazer qualquer análise? O Tribunal pode julgar revisão criminal sobre a decisão do Júri?
Aqui, trata-se de recurso de fundamentação vinculada.
Quando se apela de uma sentença proferida em procedimento comum, a apelação é de
fundamentação livre, podendo-se utilizar qualquer tipo de fundamentação.
Mas, quando se apela no Tribunal do Júri, o apelante é obrigado a apontar uma das hipóteses
do art. 593, III, do CPP. O seu recurso só será conhecido se ele apontar qualquer uma daquelas
hipóteses previstas no art. 593, III, do CPP (nulidade, decisão injusta ou manifestamente contrária às
provas dos autos ou à decisão dos jurados).
Sobre o tema, é importante analisar a súmula 713, do STF.

Súmula 713, do STF - O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos
fundamentos da sua interposição.

Se o promotor, por exemplo, apela com base em UM fundamento, o Tribunal só pode julgar
aquele fundamento (Súmula 713, do STF). Se o promotor disser que a decisão é contrária à prova
dos autos, o Tribunal não pode reconhecer, por exemplo, uma nulidade. O Tribunal só pode dar o que
foi pedido. Não se pode estender o conhecimento do recurso a fundamentos que não foram
impugnados pelo recorrente.

Ainda sobre a apelação no Júri:

Art. 593, do CPP - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:


III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

 Pergunta de Concurso: Uma das hipóteses de cabimento da apelação no Júri é “quando ocorrer
nulidade posterior à pronúncia”. Por que a lei fala em nulidade posterior (e não anterior) à pronúncia?
Por que a nulidade tem que vir depois e não antes da pronúncia?
R: Se a nulidade é anterior à pronúncia, deveria ela ter sido impugnada no RESE (interposto contra a
decisão de pronúncia). Se não o foi, ela estará preclusa (o recurso contra a pronúncia é o RESE).

 Pergunta de Concurso: Qual é a nulidade que pode ser impugnada nesta apelação?
R: Nesta apelação, poderão ser impugnadas nulidades absolutas e relativas. A lei não faz qualquer
restrição quanto a isso, podendo a parte impugnar qualquer tipo de nulidade, seja ela absoluta ou
relativa. Mas quanto às nulidades relativas, deve-se atentar que elas devem ter sido impugnadas
oportunamente, sob pena de já ter se operado a preclusão. Então, pode a parte impugnar na
apelação qualquer espécie de nulidade, com o cuidado de que a nulidade relativa tem que ter sido
impugnada em momento oportuno.
Ex.: Eventual deficiência na quesitação deve ser impugnada de pronto ao juiz. Ao quesitar, o juiz
perguntará: há alguma impugnação quanto aos quesitos? Nesse caso, os Tribunais entendem que a
nulidade é relativa, e que se a parte ficar calada, não poderá impugnar tal questão futuramente.
Direito Processual Penal II Pág. 75

 Pergunta de Concurso: O juízo rescindente é cassação da decisão anterior. Já o juízo rescisório é


a substituição da decisão por outra. Na hipótese do art. 593, III, “a”, do CPP, qual é o juízo feito pelo
Tribunal quando ele julga esta apelação?
R: Quando o Tribunal reconhece que há uma nulidade, haverá, tão somente, o juízo rescindente. E,
nesta hipótese, não há violação à soberania dos vereditos, que está ligada à proteção do mérito da
decisão proferida pelos jurados. Nulidade é matéria de direito e não tem nada a ver com a decisão
dada pelos jurados e, neste caso, não há qualquer violação à soberania dos vereditos.

Art. 593, do CPP - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:


III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
§1o Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos
jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.

Ex. Apesar do reconhecimento, pelos jurados, de uma qualificadora, o acusado é condenado por
homicídio simples. Determinada qualificadora é submetida à apreciação dos jurados, que a
reconhecem. O juiz é obrigado a acatar a qualificadora reconhecida pelos jurados.

 Pergunta de Concurso: Quando o TJ julga uma apelação contra a sentença do Juiz Presidente
contrária à decisão dos jurados, qual juízo é feito?
R: Aqui, o que está sendo questionada não é a decisão dos jurados, mas a sentença do Juiz
Presidente. Quem errou não foram os jurados. Nestas hipóteses, o juízo “ad quem” (TJ ou TRF,
dependendo do caso concreto) fará o juízo rescindente e também o rescisório. O erro é do Juiz
Presidente, que não está protegido pela soberania dos vereditos. Quando o Tribunal julga esta
apelação, ele pode fazer o juízo rescindente e o juízo rescisório.

Art. 593, do CPP - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:


III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
§2o Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der
provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.

Apesar de muitos doutrinadores dizerem que erro e injustiça é a mesma coisa, é importante
saber a distinção entre esses termos.

Erro Injustiça
O erro está relacionado a A injustiça está relacionada à inadequada individualização da
um equívoco na fixação da pe- pena ou da medida de segurança. Nessa hipótese, o juiz analisou mal
na ou da medida de segurança. as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP.
Ex. O juiz fixou pena abaixo do Ex. Acusado primário e de bons antecedentes. Todas as
mínimo legal. circunstâncias lhe são favoráveis, e mesmo assim, o juiz lhe aplica a
pena no máximo na primeira fase.

 Pergunta de Concurso: Nesta hipótese (de erro ou injustiça) o juízo rescindente (que cassa a
decisão recorrida) pode fazer juízo rescisório (reformar a decisão)?
R: Quem está errando? Os jurados ou o Juiz Presidente? O Juiz Presidente. Por isto, nesta hipótese,
pode-se concluir que será feito tanto o juízo rescindente quanto o juízo rescisório, sem que haja
qualquer violação à soberania dos vereditos. O que o Tribunal fará aqui será apenas consertar um
erro do Juiz Presidente.
Ex. Homicídio simples: réu primário e de bons antecedentes. O juiz o condenou a 20 anos. O
Tribunal vai diminuir a pena.

 Pergunta de Concurso: Se o acusado for condenado por um homicídio qualificado (motivo fútil,
motivo torpe, etc.), o Tribunal pode excluir a qualificadora por reconhecê-la injusta?
Ex. Num crime de aborto (praticado por terceiro sem consentimento da gestante), foi aplicada uma
agravante de crime cometido contra gestante, o que não é possível, porque o crime já é crime contra
Direito Processual Penal II Pág. 76
gestante. Essa é uma hipótese de erro (bis in idem). O Tribunal pode tirar a agravante? Pode afastar
uma qualificadora?
R: Não é possível que um Tribunal formado por juízes togados reforme a decisão proferida pelos
jurados. É importante lembrar que a soberania é destinada à proteção dos jurados. Então, quando se
pergunta o que o Tribunal pode reformar (tirar ou não), deve-se pensar nos jurados: as qualificadoras
são apreciadas pelos jurados? SIM. As agravantes são quesitadas aos jurados? NÃO. É só pensar
naquilo que é matéria apreciada pelos jurados e naquilo que é apreciado pelo Juiz Presidente:

Matérias apreciadas pelos Jurados Matérias apreciadas pelo Juiz Presidente


 Qualificadoras, privilégios, causas de  As agravantes e atenuantes não são quesitadas aos
aumento e de diminuição de pena, são jurados. Elas podem ser reconhecidas pelo Juiz
quesitadas aos jurados. Presidente.
 Logo, não podem ser excluídas ou  Significa dizer que elas não estão protegidas pela
incluídas por ocasião do julgamento de soberania dos vereditos. Neste caso, como a matéria é
eventual apelação. submetida à apreciação do Juiz Presidente, ela não está
 Se, por acaso, isto acontecer, o Tribunal mais protegida pela soberania dos vereditos.
estaria violando a soberania dos vereditos.  Então, ao Tribunal é dado excluir (ou incluir) eventual
 O Tribunal não pode excluir uma circunstância agravante ou atenuante, no julgamento da
qualificadora reconhecida pelos jurados, apelação.
sob pena de violar a soberania dos  Se um Tribunal decidir que houve erro sobre tal
vereditos. matéria, ele pode apagá-la.

Então, voltando ao exemplo da pergunta, se o Juiz Presidente aplica uma agravante de crime
praticado contra gestante em crime de aborto provocado por terceiro sem consentimento da
gestante, e o Tribunal reconhece esse erro, esta agravante não pode ser preservada (pois ocorreu
um “bis in idem”). Então o Tribunal pode retirar esta agravante.

Art. 593, do CPP - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:


III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

A decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela que não encontra nenhum
suporte nos elementos informativos e na prova constante nos autos. Os Tribunais, infelizmente, não
respeitam muito isto. Se houver mínima prova, eles decidem que a decisão tem que ser respeitada.
Exemplo de decisão manifestamente contrária aos autos: Acusado diz que atirou contra a vítima.
Confessa ter dado 4 tiros na cabeça da vítima. As testemunhas confirmam. Se os jurados respondem
“Não” à pergunta “O acusado foi autor dos disparos?”, então esta decisão é manifestamente contrária
à prova dos autos.

 Pergunta de Concurso: A apelação é compatível com a soberania dos vereditos? Quando o


Tribunal diz que a decisão é manifestamente contrária aos autos, há violação da soberania?
R: Esta hipótese de cabimento da apelação é compatível com a soberania dos vereditos, pois o TJ
(ou TRF) se limita a fazer o juízo rescindente, submetendo o acusado a novo julgamento. Se o
Tribunal fizesse juízo rescisório, ele estaria invadindo o mérito da decisão. Então, haverá a cassação
da decisão dos jurados e deverá ser feito novo Júri. Neste novo julgamento, não poderão participar
os jurados que participaram do julgamento anterior.

 Pergunta de Concurso: Quantas apelações podem ser interpostas com base nesta letra “d” do art.
593, III, do CPP?
R: Em todas as hipóteses anteriores, a apelação poderia ser interposta quantas a parte quisesse.
Mas, o caso do art. 593, III, “d”, do CPP, a apelação só pode ser interposta uma única vez. Esta
hipótese de decisão manifestamente contrária à prova dos autos pode ser usada uma única vez,
pouco importando quem usou primeiro (se o MP ou a defesa).

Art. 593, III, §3o , do CPP - Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se
convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á
provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo,
Direito Processual Penal II Pág. 77
segunda apelação.

2.3.2) Revisão Criminal contra decisões de Júri:

A revisão criminal é a ação rescisória do processo penal. É aquela ação a ser ajuizada depois
do trânsito em julgado. Houve processo, o acusado foi processado e condenado. Cabe revisão
criminal. O cabimento da revisão criminal pressupõe que tenha havido o trânsito em julgado de
sentença condenatória ou absolutória imprópria.

 Pergunta de Concurso: Cabe revisão criminal contra decisão do Júri ou será que viola a soberania
dos vereditos?
R: É cabível revisão criminal no Júri. Não há qualquer incompatibilidade. Não se pode perpetuar um
erro judiciário sob o argumento de que aquilo foi decidido pelo Júri. Suponha-se que sejam
descobertas novas provas, que levam a uma absolvição.

 Pergunta de Concurso: Quando o Tribunal de Justiça julga erro judiciário, pode ele fazer o juízo
rescindente e também o rescisório?
R: Prevalece o entendimento de que o juízo “ad quem” deve fazer o juízo rescindente (cassar a
decisão anterior) e o juízo rescisório. Essa é a posição que prevalece na doutrina e na jurisprudência.
Há quem diga que na revisão criminal deveria ser feita a mesma coisa que na apelação. Por
esse entendimento, se o Tribunal reconhecesse um erro, ele deveria desconstituir a decisão anterior
e submeter o réu a novo julgamento. Mas isto não é majoritário.
Os Tribunais entendem que o Tribunal pode, ele mesmo, desconstituir a decisão e dar novo
julgamento ao réu. O motivo é que a revisão criminal só poder ser ajuizada depois do trânsito em
julgado.
Ex. Caso Pimenta Neves: o processo durou 11 anos. Se se dissesse que o Tribunal submeteria o réu
a novo julgamento, depois de 11 anos, o Tribunal realmente faria isso? Neste novo julgamento,
estaria inviabilizada a produção da prova testemunhal, já que, depois de 11 anos seria praticamente
impossível encontrar as testemunhas e pedir a elas que se lembrassem dos fatos delituosos.
Então, prepondera o entendimento de que o juízo ad quem deve fazer o juízo rescindente
como também o rescisório no caso da revisão criminal no Júri.

2.4) Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida:

O Tribunal do Júri é órgão do Poder Judiciário. Da mesma forma que alguém pode ser julgado
por juiz singular comum, essa pessoa ser julgada pelo Tribunal do Júri, pelos Juizados Especiais, etc.

 Pergunta de Concurso: O Tribunal do Júri é órgão do Poder Judiciário de que Justiça? Há Tribunal
do Júri na Justiça Militar? E na Justiça Eleitoral?
R: Tribunal do Júri é órgão do Poder Judiciário, mas só é organizado por lei no âmbito da Justiça
Estadual (99% dos casos) e Justiça Federal. Então, só existe Tribunal do Júri estadual e Tribunal do
Júri Federal.
Ex. de Tribunal do Júri Federal: Caso de Delegado da Polícia Federal que matou Corregedor da
Polícia Federal. Trata-se de um crime doloso contra a vida, contra funcionário público federal no
exercício das funções. O crime é de competência da Justiça Federal, e, como também é crime
doloso contra a vida, foi para o Tribunal do Júri Federal.

O Tribunal do Júri terá a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida. Esta
competência não pode ser afastada nem mesmo por Emenda Constitucional.
Atenção! A competência não pode ser tirada. Porém, pode ser ampliada. Trata-se de
competência mínima, ou seja, uma competência que pode ser ampliada. Não se pode tirar do Júri a
competência para julgar os crimes dolosos contra a vida. Mas, pelo menos em tese, ele é
competência mínima. Se amanhã alguém quiser dizer que o Júri também vai julgar os crimes de
lavagem de capitais, ele poderá julgar. A competência pode ser ampliada.
Aliás, já é o que acontece, porque o Tribunal do Júri julga tanto dos crimes dolosos contra a
vida como também os crimes conexos (ou continentes). Se, por acaso, houver infrações conexas ou
continentes, as duas irão para o Júri.
Direito Processual Penal II Pág. 78
Ex. Um cidadão cometeu um crime de estupro seguido de homicídio. São crimes conexos, pois a
prova de um crime influencia na do outro. O homicídio foi praticado para cobrir o estupro. Então o
Tribunal do Júri julgará os dois crimes.

 Pergunta de Concurso: Quais os crimes conexos e continentes que não serão julgados pelo Júri?
R: Para se responder a essa pergunta, deve-se pensar na separação de justiças. Não serão levados
a Júri os crimes eleitorais e os militares, ainda que conexos a crimes de competência do Tribunal do
Júri.
Ex: Imagine que, durante as eleições, o acusado tente comprar um eleitor. Corrupção para fins
eleitorais é crime eleitoral. Mas, para impedir que esse eleitor o denuncie para as autoridades
eleitorais, o acusado mata o eleitor. Nesse caso, os crimes são conexos. Contudo, cada um dos
crimes vai para uma Justiça diferente: o crime eleitoral vai para a Justiça Eleitoral e o homicídio para
o Tribunal do Júri.

2.4.1) Crimes que levam à morte dolosa mas que NÃO SÃO JULGADOS pelo Tribunal do Júri:

INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO SÃO JULGADAS PELO TRIBUNAL DO JÚRI


Infração Órgão
Penal Fundamento Competente
Não é crime doloso contra a vida. É crime de natureza patrimonial
Latrocínio (Súmula 603 do STF - A competência para o processo e julgamento de Juiz singular
latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri).
Ato O ato infracional contra a vida não vai à Júri. Juízo da Infân-
infracional cia e Juventude
Não é crime doloso contra a vida. A Lei 2.889/56 tutela a existência de
um grupo nacional, étnico, racial ou religioso.
Genocídio Atenção! Se o genocídio, porventura, for praticado mediante Justiça
(Lei 2.889/56) morte de membros do grupo, haverá concurso formal impróprio entre o Comum
genocídio e os homicídios. (Cuidado com isto, porque pode parecer que (juiz singular)
haveria a absorção, mas não há, pois esses crimes protegem bens
jurídicos distintos, e, consequentemente, não é possível invocar o
princípio da consunção).
Matar Presidente da República, do STF, do Senado ou da Câmara dos Crimes
Crime Deputados, com motivação política. políticos são
político Art. 1º, Lei de Segurança Nacional - Esta Lei prevê os crimes que lesam ou julgados pela
(art. 29, da expõem a perigo de lesão: I - a integridade territorial e a soberania nacional; Justiça Federal
Lei Il - o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de (juiz singular).
7.170/83) Direito; III - a pessoa dos chefes dos Poderes da União.
Quando este foro é previsto na CF, por conta do princípio da
Crime especialidade, ele prevalecerá sobre a competência do Tribunal do Júri. Será julgado
praticado Obs: Alguns foros estão previstos apenas em Constituições Estaduais, no foro por
por agente caso em que esse foro por prerrogativa não prevalecerá sobre o Júri. prerrogativa de
c/foro por Súmula 721, do STF - A competência constitucional do Tribunal do Júri função.
prerrogativ prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido
a de função exclusivamente pela Constituição estadual.
previsto na Ex.1: Promotor de Justiça mata alguém. O foro do promotor está
CF/88 previsto na CF/88. A Competência será do TJ respectivo.
Ex.2: Delegado da Polícia Civil de SP vai ao Júri comum, porque seu
foro por prerrogativa é estabelecido somente pela Constituição Estadual.
Crime contra a vida de Não há Tribunal do Júri Militar Julgado
Militar da ativa contra perante a
Militar da ativa Justiça Militar
Ex. Civil matou sentinela do exército dentro do quartel onde estava em O STF
serviço. entendeu que
Crime de EMENTA STF, HC 91.003: HC. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. a competência
Civil contra PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DOLOSO PRATICADO POR é da Justiça
militar das CIVIL CONTRA A VIDA DE MILITAR DA AERONÁUTICA EM SERVIÇO: Militar.
forças COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA PROCESSAMENTO E
armadas JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL: ART. 9º, INC. III, ALÍNEA D, DO
Direito Processual Penal II Pág. 79
em serviço CÓDIGO PENAL MILITAR: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.
HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de
ser constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de militar em
serviço pela justiça castrense, sem a submissão destes crimes ao Tribunal do
Júri, nos termos do o art. 9º, inc. III, "d", do CPM. 2. HC denegado.
O CPM passou a prever que o tiro de abate será julgado pela Justiça
Tiro de Militar. Como o abate é feito pela força aérea brasileira, entende-se que
abate a competência é da União. Não há nenhum caso concreto. Competência
(art. 303, da Art. 9º, p.ú., CPM - Os crimes de que trata este artigo quando dolosos da Justiça
Lei 7.565/86 contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça Federal.
- CBA) comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na
forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código
Brasileiro de Aeronáutica. (Redação dada pela Lei nº 12.432, de 2011)

3) Procedimento:

O procedimento é bifásico.

3.1) 1ª Fase: Sumário da Culpa (Judicium acusacionis):

A primeira fase do Júri conta apenas com a participação do juiz sumariante.


Esta fase tem início a partir do oferecimento da peça acusatória. Quando se trata de crime
doloso contra a vida, o MP oferece denúncia ao juiz sumariante.
Geralmente, quando se faz uma denúncia, pede-se, ao final desta, a condenação do acusado.
Contudo, no caso da primeira fase do Júri, o MP oferece denúncia, o pedido final não é o de
condenação, porque o pedido de condenação será feito apenas perante os jurados, no dia da
Sessão de Julgamento.
Então, oferece-se denúncia, pedindo ao juiz sumariante que pronuncie o acusado pela prática
do crime doloso contra a vida. Não se pede a condenação. A condenação será pedida aos jurados.

 Pergunta de Concurso: É possível haver no Júri o oferecimento de uma queixa-crime? Quais são
as hipóteses de oferecimento de uma queixa crime no Tribunal do Júri?
R: Sim, é possível o oferecimento de queixa-crime perante o Tribunal do Júri, em duas hipóteses:
1ª) A primeira hipótese é da ação penal privada subsidiária da pública, inclusive por força da
Constituição, que dela trata. Diante da inércia do MP no caso legal, é possível o ajuizamento de uma
queixa subsidiária da pública. Além desta hipótese de ação privada subsidiária, há outra hipótese.
2ª) A segunda hipótese trata da existência de um crime conexo de ação penal privada. Ao Tribunal do
Júri compete não apenas o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, como também o julgamento
de demais crimes conexos. O MP vai oferecer denúncia em relação ao crime de ação penal pública
(o homicídio, p.ex.) e a vítima oferece queixa em relação ao crime de ação penal privada. Nesta
segunda hipótese, de crimes conexos, seria interessante o juiz determinar a separação dos
processos, para não causar retardamento do feito. Sobre esse assunto, ver art. 80, do CPP (que
faculta a separação dos processos em crimes conexos).

Art. 80, do CPP - Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido
praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de
acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar
conveniente a separação.

Ao término da 1ª Fase, o juiz sumariante profere uma de quatro das possíveis decisões: a)
impronúncia; b) desclassificação; c) absolvição sumária; d) decisão de pronúncia.

 Pergunta de Concurso: Qual é a diferença da primeira fase do Júri para o procedimento comum?
R: No procedimento comum, o MP oferece denúncia, que vai para o juiz. O juiz pode rejeitar ou
receber a denúncia. Recebida a peça acusatória, o acusado é citado para apresentar a resposta à
acusação. Após, há a oitiva do MP sobre documentos, provas novas e contraditório manifestado pela
outra parte. Após a oitiva do MP, juiz analisa possível absolvição sumária. Se não absolve
sumariamente o acusado, designa audiência una de instrução e julgamento.
Direito Processual Penal II Pág. 80
Na primeira fase do Júri: Assemelha-se ao procedimento comum ordinário, porém, há algumas
diferenças, quais sejam:

Diferenças
Procedimento Comum Primeira Fase do Júri
No procedimento comum Ao contrário do procedimento comum, há previsão expressa de
não existe esta previsão. Mas oitiva do MP após a apresentação da resposta à acusação. No CPP,
há doutrinadores que dizem há de maneira expressa menção à oitiva do MP no art. 409, do CPP,
que mesmo não havendo esta que diz: “Apresentada a defesa (resposta à acusação) o juiz ouvirá o
previsão, ela deveria ser obser- MP ou querelante sobre preliminares de documentos em 5 dias”.
vada no procedimento comum.
Essa disposição pode ser apli-
cada ao procedimento comum.
Já na primeira fase do Júri, a absolvição sumária se dá em
No Procedimento Comum momento distinto, ocorrendo quando do final da audiência de
a absolvição sumária ocorre instrução. Então, o acusado só pode sair do processo ao final da
após a apresentação da audiência: o juiz irá processar, instruir, fazer audiência, e, só depois,
resposta à acusação e antes da poderá absolver o acusado.
audiência una de instrução e
julgamento. Então, no início do Obs: Denilson Feitosa diz que esta absolvição do procedimento
procedimento comum é Possi- comum poderia acontecer no Tribunal do Júri (havendo duas
vel que o acusado saia do pro- hipóteses de absolvição sumária), com base no art. 394, §2º, do CPP
cesso já no início. (Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo
disposições em contrário deste Código ou de lei especial). Mas esta
NÃO é a melhor posição, pois o mesmo art. 394, agora no §3º, do
CPP§ diz que “nos processos de competência do Tribunal do Júri, o
procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a
497 deste Código”. O ideal é dizer que no Júri a absolvição sumária é
uma só e deve se dar ao final da audiência de instrução e julgamento.
No procedimento comum, Na primeira fase do Júri não há previsão expressa de
ao final da audiência, o juiz requerimento de diligências ao final da audiência.
indaga às partes se haveria Cuidado! No procedimento do Júri, essa possibilidade de o juiz
alguma diligência a ser perguntar pela realização de diligências não seria possível. Se surgir a
realizada. necessidade de uma diligência, apesar do silêncio da lei, pode-se
Art. 156, do CPP - A prova da invocar o princípio da busca da verdade.
alegação incumbirá a quem a Ex.: Na hora do interrogatório, o acusado não está legal (bebeu,
fizer, sendo, porém, facultado tomou um remédio). Pode-se invocar um novo interrogatório.
ao juiz de ofício:
II – determinar, no curso da
instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de
diligências para dirimir dúvida
sobre ponto relevante. (Incluído
pela Lei nº 11.690, de 2008)
No procedimento comum Não há previsão expressa de substituição das alegações orais
é possível a substituição das por memoriais. No tribunal do Júri, teoricamente, as alegações
alegações finais por memoriais. deveriam ser orais.
A própria lei prevê a possibili-
dade.
Indispensabilidade das E se estas mesmas alegações orais forem apresentadas na
alegações orais no primeira fase do Júri? As alegações orais no procedimento do Júri são
procedimento comum. indispensáveis? Ao final da primeira fase do Júri o acusado ainda não
Alegações orais ou memoriais está sendo condenado. Desde que evidenciado que se trata de uma
são indispensáveis. estratégia da defesa, e não hipótese de abandono do processo, as
alegações orais podem ser apresentadas de maneira bem singela.
Ex. A defesa já percebeu que o seu cliente será pronunciado (por ser
acusado confesso, p.ex.).
É importante lembrar que o acusado não será condenado nesta
fase; ele será apenas pronunciado. Isto é o máximo que pode
Direito Processual Penal II Pág. 81
acontecer. A defesa não gosta de antecipar sua tese. Não “gastar
munição” nas alegações orais é mais interessante, guardando-as para
usá-las perante o juiz natural.
Nesse caso, a apresentação de alegações de maneira
resumida, ou até mesmo a não apresentação de alegações, não seria
causa de nulidade.
Nesse sentido, STF, HC 103.569, julgado em 2010. Neste
julgado, o Supremo entendeu que a não apresentação de alegações
orais não seria causa de nulidade.

EMENTA STF, HC 103.569: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA.


PEÇA ACUSATÓRIA QUE DESCREVE TODO O FATO CRIMINOSO APTA A PERMITIR O EXERCÍCIO DA
AMPLA DEFESA. NULIDADE PROCESSUAL. ALEGADA DEFICIÊNCIA NA DEFESA, EM RAZÃO DA
DESISTÊNCIA DA OITIVA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS NA DEFESA PRÉVIA E FALTA DE
OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES FINAIS. ESTRATÉGIA DEFENSIVA VÁLIDA. EXCESSO DE
LINGUAGEM NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INCLUSÃO DE QUALIFICADORAS NA
SENTENÇA DE PRONÚNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. INVIABILIDADE DE REEXAME DE
FATOS E PROVAS EM SEDE MANDAMENTAL. QUESITAÇÃO. LEGÍTIMA DEFESA. TESE
DEVIDAMENTE CONSIDERADA. ORDEM DENEGADA. 1. Não há que se falar em inépcia da denúncia, se essa
descreve como teriam ocorrido e em que circunstâncias se deu o fato criminoso, ainda que sucintamente,
possibilitando a mais ampla defesa. CPP, art. 41. 2. A desistência da oitiva de testemunhas arroladas pela própria
defesa, que inclusive poderiam vir a ser inquiridas em plenário caso algo de relevante tivessem a dizer, e o não
oferecimento das alegações finais em procedimento da competência do Tribunal do Júri constituem adequada tática
da acusação e da defesa de deixarem os argumentos de que dispõem para apresentação no plenário, ocasião em que
poderão surtir melhor efeito, por não serem previamente conhecidos pela parte adversária. Precedentes (...) 4.
Havendo indícios suficientes para a inclusão das qualificadoras na sentença de pronúncia, não há que se falar em
decisão carente de fundamentação. Revolvimento de fatos e provas, ademais, inadmissíveis na via mandamental.
Precedentes (...). 5. A tese da legítima defesa foi devidamente considerada na elaboração dos quesitos, sendo,
entretanto, rejeitada pelo Conselho de Sentença. Outrossim, não há notícia de que a defesa tenha protestado em ata
contra a formulação do quesito, o que torna a matéria preclusa. 6. Habeas Corpus denegado.

O prazo para a conclusão da primeira fase do Júri (sumário da culpa) está previsto no art. 412,
do CPP:

Art. 412, do CPP - O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias. (Redação
dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

3.2) 2ª Fase: Judicium causae:

Essa fase conta com a participação do Juiz Presidente (os autos são remetidos a ele).
Inicialmente, somente o Juiz Presidente atua. Mas, depois, no dia da Sessão de Julgamento, há a
participação do Conselho de Sentença que se junta ao Juiz Presidente.

 Pergunta de Concurso: Qual momento que marca o início desta segunda fase?
R: Antes da Lei 8.689, a 2ª Fase do Júri começava com o oferecimento do libelo acusatório. Mas, o
libelo acusatório acabou sendo extinto e não existe mais.
Hoje, o início desta segunda fase se dá com a preparação do processo para julgamento em
Plenário. E esta preparação do processo para julgamento em Plenário ocorre após a preclusão da
decisão de pronúncia (quando não couber mais recurso contra a decisão de pronúncia).

Art. 421, do CPP - Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente
do Tribunal do Júri. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§1o Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a
classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público.
§2o Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão.

Seção III - Da Preparação do Processo para Julgamento em Plenário (Redação pela Lei nº 11.689,
de 2008)
Direito Processual Penal II Pág. 82
Art. 422, do CPP - Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do
órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5
(cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5
(cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. (Redação dada pela
Lei nº 11.689, de 2008)

O término da 2ª Fase do Júri se dá com a Sessão de Julgamento que será realizada com Juiz
Presidente e jurados. Nesta Sessão de Julgamento, poderá resultar a condenação ou a absolvição
do acusado.
O prazo de conclusão da 2ª Fase não conta com previsão legal expressa. A lei não fala
expressamente, mas há detalhe interessante: dentre as causas de desaforamento (deslocamento do
julgamento de uma comarca para outra), está a hipótese de o julgamento não puder ser realizado até
6 meses. Sobre isso, ver art. 428 do CPP.

Art. 428, do CPP - O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado
excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser
realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Obs: Este artigo está errado. A pronúncia é mera decisão interlocutória e ela não transita em julgado;
apenas preclui.

Assim, a doutrina extrai o prazo do término da segunda fase deste artigo, entendendo que o
prazo é de 6 meses.

Obs: Na teoria, esses prazos são maravilhosos, porque o acusado que mata alguém, em tese, de
acordo com a lei, teria seu julgamento concluído dentro de 9 meses: 90 dias na primeira fase e
depois mais 180 dias na segunda fase. Mas, na prática, é diferente: não há pauta para se realizar as
audiências e sessões de julgamento, podendo o processo demorar por 3, 4 anos, por exemplo.

4) Impronúncia:

Quando é que alguém deve ser impronunciado? A impronúncia está prevista no art.414, do
CPP.

Art. 414, do CPP - Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios


suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

O acusado deve ser impronunciado quando o juiz sumariante não estiver convencido da
materialidade ou de indícios suficientes de autoria ou de participação.

4.1) Natureza jurídica da decisão de impronúncia:

Se se fosse fazer uma classificação da impronúncia, ela seria qual tipo de decisão? Sentença,
decisão interlocutória? Despacho? Trata-se de uma decisão interlocutória mista terminativa: é
chamada de decisão interlocutória porque nela não há apreciação do mérito (o juiz não está dizendo
se o acusado é culpado ou inocente; apenas analisa-se a questão probatória - se há provas
suficientes para pronúncia ou não); é mista porque põe fim a uma fase procedimental (a impronúncia
marca o encerramento da primeira fase do Júri); é terminativa porque acarreta a extinção do
processo.

4.2) Coisa Julgada:

Qual é a espécie de coisa julgada que se forma pela decisão de impronúncia? Ela faz coisa
julgada formal? Ou coisa julgada formal e material?
A decisão de impronúncia, em regra, só faz coisa julgada formal. Na prática, isto significa dizer
Direito Processual Penal II Pág. 83
que diante do surgimento de provas novas, é possível o oferecimento de outra peça acusatória.
Quando o acusado é impronunciado, não significa dizer que acabou para sempre o assunto
relacionado àqueles fatos.
O melhor é impronunciar o acusado, porque se surgirem provas novas ao longo do tempo, é
possível oferecer nova denúncia. Neste caso, a acusação é obrigada a oferecer outra peça
acusatória. Será instaurado um novo processo contra este acusado.
Cuidado para não se achar que será reaberto o mesmo processo! Aquele processo em que
houve impronúncia acabou. Se for o caso, haverá um novo processo. Os autos anteriores podem ser
apensados ao novo processo, mas é necessário um novo processo.

Art. 414, parágrafo único, do CPP - Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser
formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Obs: Cuidado! Em regra, a decisão de impronúncia só faz coisa julgada formal. Um detalhe
interessante é que antes da Lei 11.689/08, se restasse provada a inexistência do fato delituoso, a
negativa de autoria ou participação ou atipicidade do fato, caberia decisão de impronúncia.
É importante notar, ainda, que a inexistência do fato não se confunde com a ausência de
provas, porque quando não há provas, há dúvida. Já na inexistência do fato não há dúvida, mas sim
certeza de que o fato não existiu.
E esta era uma impronúncia diferenciada porque era uma impronúncia em que havia uma
efetiva análise do mérito. Essa decisão era chamada “impronúncia absolutória” e, como ela contava
com uma efetiva análise do mérito, dizia-se que ela teria o condão de produzir não apenas coisa
julgada formal, mas também coisa julgada material.

HOJE: Com o advento da Lei 11.689/08, o legislador corrigiu este equívoco. Agora estas três
hipóteses (inexistência do fato delituoso, a negativa de autoria ou participação ou atipicidade do fato)
não são mais caso de impronúncia, mas causa de absolvição sumária.
Diante da presença de uma destas hipóteses e, além delas, na presença de causas
excludentes de ilicitude ou culpabilidade, haverá absolvição sumária.
Então, hoje, a REGRA é absoluta: a decisão de impronúncia só fará coisa julgada formal.

4.3) Despronúncia:

A despronúncia ocorre quando anterior decisão de pronúncia é transformada em impronúncia


devido à interposição de RESE (recurso cabível contra pronúncia).
Ex. O cidadão já havia sido pronunciado e seria submetido a julgamento. Mas, a defesa interpõe um
RESE que é acolhido e o cidadão passa a ser impronunciado.
Se o acusado for impronunciado, quem pode despronunciar o acusado? A decisão de
despronúncia pode ser feita tato pelo juiz sumariante como também pelo Tribunal de Justiça (ou
TRF).
Não se pode esquecer que o RESE é dotado de juízo de retratação. Quando a parte interpõe
RESE, os autos vão para o juiz sumariante. É muito difícil que o juiz se retrate. Mas, se ele se
retratar, ele mesmo estará despronunciando o acusado.
Então, a despronúncia pode ser feita tanto pelo juiz sumariante quanto pelo Tribunal de Justiça
(ou TRF).

4.4) Recurso cabível contra a decisão de impronúncia:

ANTES da Lei 11.689/08 havia previsão no CPP de que o recurso cabível contra impronúncia
seria o RESE.
HOJE, depois da Lei 11.689/08, o legislador colocou como recurso adequado a APELAÇÃO.
Sobre o assunto, o art. 416, do CPP diz que contra a sentença de impronúncia ou absolvição
sumária caberá apelação.

Art. 416, do CPP - Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação.
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Direito Processual Penal II Pág. 84
A maioria da doutrina continua entendendo que a decisão de impronúncia é uma decisão
interlocutória. Sentença no processo penal é aquela que faz análise de mérito. Então, apesar do art.
416, do CPP se referir à impronúncia como sentença, trata-se de decisão interlocutória.

 Pergunta de Concurso: A Lei 11.689/08 teve sua vigência iniciada em 09/08/2008 (sábado). A
decisão de impronúncia se deu no dia 08/08/2008 (sexta-feira). O recurso deve ser interposto no dia
11/08/2008 (segunda-feira). Qual o recurso adequado neste caso?
R: O RESE. A lei que se aplica ao recurso é a lei vigente quando a decisão é publicada, momento em
que surge o direito de recorrer.

Com a Lei 11.689/08, o recurso adequado passou a ser o de apelação. Questiona-se quem são
os legitimados a interpor esta apelação? Os legitimados são:
1- A acusação e também o querelante;
2- O acusado e seu defensor (seria inusitado e difícil de acontecer). O acusado poderia recorrer
contra a impronúncia caso consiga demonstrar que ele tem interesse em possível absolvição sumária
(que faz coisa julgada formal e material). Então, o acusado pode recorrer, desde que demonstre seu
interesse;
3- Ofendido ou seus sucessores, habilitados ou não como assistentes.

Obs: Sobre a possibilidade de interposição de recurso pelo assistente de acusação:

Art. 584, do CPP – Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão
de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581.
§ 1o Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do no VIII do art. 581, aplicar-se-á
o disposto nos arts. 596 e 598.

Art. 596, do CPP - A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto
imediatamente em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada
provisoriamente. (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973)

Art. 598, do CPP - Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da
sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer
das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá
interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.
Parágrafo único. O prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e correrá do dia em
que terminar o do Ministério Público.

Existe previsão expressa de que o assistente pode recorrer.


Mas, deve-se lembrar que o recurso do ofendido habilitado ou não como assistente é
subsidiário em relação ao recurso do MP (art. 598, do CPP). O assistente da acusação só poderá
interpor recurso diante da inércia do MP. Se o MP tiver interposto apelação, o recurso do assistente
não será conhecido.

5) Desclassificação:

Obs: O que geralmente se chama de “desclassificação”, é a saída de um crime para outro. Mas no
Júri, a desclassificação só ocorre quando não se trata de crime doloso contra a vida.

A desclassificação vem prevista no Código, em seu art. 419, que diz:

Art. 419, do CPP - Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de
crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento,
remeterá os autos ao juiz que o seja. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Quando se dá a desclassificação? A desclassificação ocorre quando o juiz entender que a


imputação não versa sobre crime doloso contra a vida. O juiz sumariante só pode mandar à Júri os
Direito Processual Penal II Pág. 85
crimes dolosos contra vida e os conexos. Se o juiz sumariante entender que aquela imputação não
versa sobre crime doloso contra a vida, ocorrerá a desclassificação.
Ex. O exemplo mais comum é o de dolo eventual na direção de veículo automotor que é
desclassificado para culpa consciente. Hoje delgados e promotores tem preferido dolo eventual e
então, o processo vai a Júri.

 Pergunta de Concurso: Imagine uma denúncia que versa sobre o crime de homicídio. Ao final da
primeira fase do procedimento do Júri, o juiz sumariante se convence de que, na verdade, o que teria
ocorrido não seria propriamente um homicídio, mas um delito de infanticídio. Na verdade quem
matou o feto foi a própria mãe, logo após o parto, fazendo-o sob a influência do estado puerperal.
Qual será a decisão do juiz nesse caso? Impronúncia? Desclassificação? Absolvição?
R: A desclassificação versa sobre crime doloso contra a vida. A desclassificação que aqui estudada é
a desclassificação da primeira fase do Júri, quando o juiz entende que não há crime doloso contra a
vida. Se o juiz entender que há prova de infanticídio e há indícios suficientes de autoria e
participação o caminho será a prolação de uma pronúncia.

Atenção! A desclassificação não se confunde com a desqualificação:

Desclassificação Desqualificação
É a exclusão de qualificadoras pelo juiz sumariante, por ocasião da pronúncia.
O juiz entende Ex.1: A denúncia foi oferecida contra o acusado pela prática do art. 121, §2º, II, do
que não se trata CP (homicídio qualificado pelo motivo fútil). O juiz sumariante entende que esta
de crime doloso qualificadora não teria restado provada. Então, ele pronuncia o acusado apenas por
contra a vida. homicídio simples e tira a qualificadora. O próprio juiz sumariante, por ocasião da
pronúncia, exclui qualificadora, fazendo a desqualificação do crime.

Ex.2: Ciúme é motivo fútil? Existe discussão doutrinária. Se o juiz entender que ciúme não é motivo
fútil, o juiz pode desqualificar?
A desqualificação é excepcional, o juiz sumariante não pode sair excluindo qualificadoras. A
desqualificação é cabível apenas quando a qualificadora for manifestamente improcedente. O juiz
sumariante não está julgando o caso. A competência para julgamento das qualificadoras é dos
jurados (Conselho de Sentença). Quem tem que discutir se ciúme é motivo fútil ou não são os
jurados. Nesse sentido, STJ, HC 178.687: A análise de qualificadoras deve ser feita precipuamente
pelo Tribunal do Júri. O juiz só pode excluir qualificadora de maneira excepcional, quando ela for
manifestamente descabida.

EMENTA STJ, HC 178.687: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE


CADÁVER. FURTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A MANUTENÇÃO DA
PRISÃO CAUTELAR. MATÉRIA QUE NÃO FOI ALVO DE DELIBERAÇÃO PELA CORTE ESTADUAL.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. O pleito referente à revogação da prisão preventiva do paciente não foi alvo
de deliberação pelo Tribunal de origem, circunstância que impede qualquer manifestação desta Corte Superior
de Justiça sobre a matéria, sob pena de operar-se em indevida supressão de instância.
HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO FÚTIL. ASFIXIA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE
SENTENÇA. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Em respeito ao
princípio do juiz natural, somente é cabível a exclusão das qualificadoras na sentença de pronúncia quando
manifestamente improcedentes e descabidas, porquanto a decisão acerca da sua caracterização ou não deve ficar
a cargo do Conselho de Sentença, conforme já decidido por esta Corte. 2. Na hipótese em apreço, não se pode
dizer que a incidência das qualificadoras do motivo fútil e da morte por asfixia na decisão de pronúncia seria
manifestamente improcedente ou descabida, tendo em vista que esta apenas traz a descrição da conduta, sem
realizar qualquer juízo de valor sobre a sua caracterização na hipótese fática, em respeito à competência
constitucionalmente atribuída ao Tribunal do Júri. 3. A análise acerca da motivação e forma como foram
praticadas as condutas supostamente delituosas é tarefa que deve ser feita de acordo com a narrativa dos fatos
constantes da denúncia, com o auxílio do conjunto fático-probatório produzido no âmbito do devido processo
legal, a cargo da Corte Popular, juiz natural da causa, o que impede a afirmação ou exclusão das qualificadoras
por este Sodalício. (...) 2. Writ parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegada a ordem.
Direito Processual Penal II Pág. 86
5.1) Nova Capitulação Legal:

Imagine que denúncia impute o acusado prática de homicídio qualificado. Na hora de dar sua
decisão o juiz entende por bem dar uma desclassificação: entende que o acusado teria matado
porque teria havido um crime de latrocínio (no contexto de subtração patrimonial). Pode o juiz, na
hora da desclassificação apontar o art. 157, §3º, “in fine”?
O juiz sumariante não deve dizer qual é o novo delito, porque estaria fazendo pré-julgamento
do acusado e invadindo competência de outro juízo (já que não é mais crime contra a vida).
O juiz sumariante deve se abster de fixar a nova capitulação legal, por dois motivos: primeiro
para evitar o pré-julgamento; depois porque ele não tem competência para tanto. A competência é
para analisar crimes dolosos contra a vida e se não se trata deste delito, cabe a remessa a novo
juízo. O juiz pode dizer que a seu ver o crime teve cunho patrimonial, pelos motivos tais, mas não
precisa fazer a capitulação do novo delito, e deve, então, remeter os autos ao juízo competente (Vara
Criminal comum).

5.2) Procedimento a ser observado pelo juízo competente ao receber os autos:

Imagine que, no final da 1ª fase do procedimento do Júri, na audiência de instrução, o juiz


sumariante delibera pela desclassificação (pois entendeu que não se trata de crime doloso contra a
vida por não restar provado o “animus necandi”, como, p.ex., na lesão corporal seguida de morte).
Com a desclassificação, vai se dar a remessa dos autos ao juízo competente (Obs: Se é uma
comarca de Vara Única, o mesmo juiz acaba resolvendo tudo).
A questão eu se pergunta é: o juiz que recebe os autos já pode sentenciar?
ANTES da Lei 11.689/08 havia previsão expressa de oitiva obrigatória da defesa, ainda que o
juiz sumariante também fosse o juiz competente para o julgamento da imputação desclassificada. A
lei previa que, obrigatoriamente, a defesa tinha que ser ouvida.
Mas, surgiu um problema: DEPOIS da Lei 11.689/08, esta lei NADA dispôs sobre o assunto,
ficando silente em relação ao tema. Então, diante deste silêncio, ainda é preciso ouvir a defesa ou
não?
Os livros escritos por promotores de justiça dizem que o silencio seria um “silêncio eloquente”
do legislador, pois se a lei não fez menção e não repetiu a lei antiga no sentido que a oitiva da defesa
seria obrigatória, é porque doravante, não seria preciso ouvir a defesa.
Mas, pensando sobre o tema, vê-se que, no caso, o acusado está se defendendo de uma
imputação e, de repente, o juiz sumariante desclassifica o delito. Não será importante ouvir a defesa?
Não é porque a lei não falou nada que se deve esquecer que acima da lei estão princípios
constitucionais. Assim, a despeito do silêncio da lei, a oitiva da defesa continua sendo obrigatória.
Este é o melhor entendimento. O acusado não pode ser surpreendido, conforme princípios da ampla
defesa e da identidade física do juiz. Teoricamente, se o juiz que julga o caso é aquele que deve ter
feito a instrução do processo, a partir do momento que houve desclassificação, o novo juízo para o
qual foram remetidos os autos, teria que se renovar a instrução com nova oitiva da defesa.

5.3) Infração Conexa:

Ex. A denúncia que está perante o juiz sumariante versa sobre dois crimes: homicídio (art. 121,
“caput”, do CP) e crime conexo de estupro (art. 213, “caput”, do CP). O juiz sumariante entende que
não teria havido o homicídio e delibera pela desclassificação.
A pergunta que se faz é: diante da desclassificação, o que vai acontecer com o crime conexo?
Ele vai junto para o juízo competente ou fica como juiz sumariante? As 4 decisões possíveis ao final
da 1ª fase do Júri (impronúncia, desclassificação, condenação e pronúncia) devem ser dadas pelo
juiz sumariante olhando APENAS para o crime doloso contra a vida. Se não há crime doloso contra a
vida, a pessoa não vai para o Júri. A preocupação não deve ser com o crime conexo, mas se existiu
crime doloso contra a vida.
Então, com relação à infração conexa: diante da desclassificação, a infração conexa também
deve ser remetida ao juízo competente (art. 81, parágrafo único, do CPP).

Art. 81, parágrafo único, do CPP - Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou
continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de
Direito Processual Penal II Pág. 87
maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Nessa hipótese, este novo juízo competente deve aguardar o julgamento de eventual RESE
interposto contra a desclassificação. Isso porque se o Tribunal der provimento ao RESE,
pronunciando o acusado, a competência para o julgamento do crime doloso contra a vida e da
infração conexa voltará a ser do Tribunal do Júri.
Então é só lembrar das 4 decisões: todas elas têm como foco principal o crime doloso contra a
vida. O crime conexo fica esperando seu destino. Se se disser que não houve crime doloso contra a
vida, desclassifica-se a infração e remete-se o feito para o juiz competente. O juiz que está
recebendo os autos não pode julgar imediatamente esse processo, devendo aguardar o RESE
interposto contra a desclassificação. Se o Tribunal pronunciar o acusado, este será submetido ao
julgamento pelo Júri pelos dois crimes.

5.4) Situação do acusado preso:

Imagine que o juiz sumariante resolva desclassificar. O que acontece como acusado que está
preso? Ele é posto em liberdade imediatamente? A desclassificação não acarreta obrigatoriamente a
soltura do acusado preso. Tudo depende do caso concreto.
Ex.1: Pode haver desclassificação de homicídio para latrocínio, e não se vai soltar o acusado, que
permanecerá preso.
Ex.2: Desclassificação de tentativa de homicídio para lesão corporal leve, com remessa aos
Juizados. Nesse caso, não faz sentido manter o acusado preso.

Segundo o art. 419, parágrafo único, do CPP:

Art. 419, do CPP - Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de
crime diverso dos referidos no §1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento,
remeterá os autos ao juiz que o seja. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado
preso. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

5.5) Recurso adequado:

Diante da desclassificação qual é o recurso adequado e quem pode interpor esse recurso?
Quanto ao recurso adequado, não houve mudanças, e o recurso continua sendo o RESE, com
base no art. 581, II do CPP.
Imagine uma decisão de desclassificação dada pelo juiz sumariante. O promotor interpõe um
RESE, apresenta razões e, depois, a defesa também apresenta suas contrarrazões. Os autos voltam
para as mãos do próprio juiz sumariante. Este RESE é dotado de juízo de retratação. Então, os autos
voltam para o juiz sumariante porque ele é dotado de juízo de retratação.
Imagine que o juiz sumariante resolva se retratar. Na hora do juízo de retratação, o juiz
resolveu se retratar, reconhecendo que não era caso de desclassificação, mas de pronúncia. Então
ele altera a decisão, pronunciando o acusado. Diante desta pronúncia, o quê a defesa pode fazer?
Qual é o recurso contra a pronúncia? RESE. Continua sendo o RESE. Contra a decisão de pronúncia
a defesa poderá interpor o RESE.
Um detalhe interessante é que já houve RESE anterior, com apresentação de razões e
contrarrazões. Então, não vão ser apresentadas novas razões e contrarrazões. Este RESE será
interposto então através de uma simples petição, sem a necessidade de novas razões e
contrarrazões. Nesse caso, uma vez interposto o RESE, ele vai diretamente para o Tribunal de
Justiça. [Cuidado para não achar que volta pra o juiz sumariante novamente para novo juízo de
retratação!].

Art. 589, do CPP - Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que,
dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os
traslados que Ihe parecerem necessários.
Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição,
poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste
Direito Processual Penal II Pág. 88
caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.

Com relação aos LEGITIMADOS E INTERESSADOS para interpor RESE contra decisão de
desclassificação, tem-se:

1- Acusação: MP e o querelante;
2- Defesa: Não há como negar que o acusado e seu defensor também têm interesse para impugnar
eventual desclassificação. Mas, às vezes, é melhor ir par ao Júri que ser julgado por um juiz singular.
Ex. Policial militar que mata criminoso no meio da rua. Às vezes, para um policial militar, é melhor ir
para o Júri, pois o advogado pode comover o Júri, dizendo que o militar matou um estuprador,
traficante, e matou defendendo a sociedade.
3- Assistente da acusação: Será que o assistente do MP pode recorrer contra a decisão de
desclassificação? Aqui, não há previsão expressa. Então, há duas correntes: na prova objetiva, deve-
se dizer que não pode o assistente de acusação recorrer, porque diante da desclassificação, seus
interesses patrimoniais estariam preservados. Esta é a doutrina tradicional. Mas, HOJE, há uma
doutrina (cada vez mais comum) que entende que o interesse do assistente não é meramente
patrimonial, logo, também pode recorrer contra a desclassificação. Renato prefere sustentar que o
assistente pode recorrer.
Hoje, o assistente, por força de lei, pode requerer o desaforamento. A lei passou a prever que
agora o próprio assistente pode requerer o desaforamento (o deslocamento da competência). O
assistente passou a ter legitimidade para deslocar a competência, portanto também pode impugnar
eventual desclassificação através do RESE.

5.6) Conflito de Competência:

 Pergunta de Concurso: O juiz sumariante desclassifica a infração. Há impugnação através de


RESE e o recurso é julgado por uma Câmara qualquer do Tribunal de Justiça. Mantivera-se a
desclassificação: ou seja, os autos vão ser encaminhados ao juízo competente. A pergunta é: este
juiz que acaba de receber os autos do processo é obrigado a concordar com o reconhecimento de
que não é crime doloso contra a vida? Ou ele pode suscitar um conflito de competência (dizendo que
é sim crime doloso contra a vida)?
R: Sobre esse tema do conflito de competência, há duas correntes:
1ª Corrente) Não é possível que o novo juízo suscite conflito negativo de competência, porquanto
teria ocorrido preclusão da decisão de desclassificação. Renato sugere que seja adotada esta
corrente em provas objetivas e provas mais tradicionais e conservadoras (MPSP, p.ex.). O
Desembargador não gosta de ver vários recursos todos os dias.
2ª Corrente) Posição mais nova. Doutrinadores mais modernos (Guilherme de Souza Nucci e Ada
Pelegrini). A decisão quanto à competência deve ser proferida não por uma Câmara qualquer do
Tribunal, mas sim pela Câmara Especial, que é o juízo natural para dirimir eventuais conflitos de
competência. Logo, é plenamente possível que o novo juízo venha a suscitar um conflito negativo de
competência. Pode-se adotar essa corrente para prova aberta e MPMG, Procurador da República.

6) Absolvição Sumária:

Os fundamentos da absolvição sumária estão no art. 415, do CPP.


Essa absolvição sumária não se confunde com a absolvição sumária do procedimento comum
(art. 397, do CPP).

Absolvição Sumária
Procedimento do Júri Procedimento Comum
Art. 415, do CPP - O juiz, fundamen- Art. 397, do CPP - Após o cumprimento do disposto no art. 396-
tadamente, absolverá desde logo o A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver suma-
acusado, quando: (Redação dada pela riamente o acusado quando verificar: (Redação pela Lei nº
Lei nº 11.689, de 2008) 11.719, de 2008).
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I – provada a inexistência do fato; I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do
II – provado não ser ele autor ou fato;
partícipe do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade
III – o fato não constituir infração penal; do agente, salvo inimputabilidade;
IV – demonstrada causa de isenção de III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
pena ou de exclusão do crime. IV - extinta a punibilidade do agente.

Outro detalhe importante quanto à absolvição sumaria no Júri é a situação do inimputável do


art. 26, caput, do CPP. O inimputável do art. 26, caput, do CP pode ser absolvido sumariamente no
procedimento do Júri? Ao contrário do que acontece no procedimento comum, o inimputável pode ser
absolvido sumariamente com base na inimputabilidade, desde que esta seja sua única tese de
defesa.
Então, deve-se tomar cuidado para não confundir a situação do inimputável no procedimento
comum com o procedimento do Júri.

Absolvição Sumária
Procedimento do Júri Procedimento Comum
Sobre o assunto, o art. 415, p.ú., do CPP, diz: Art. 397, do CPP - Após o cumprimento do disposto
no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz
Art. 415, parágrafo único, do CPP - Não se aplica o deverá absolver suma-riamente o acusado quando
disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de verificar: (Redação pela Lei nº 11.719, de 2008).
inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do II - a existência manifesta de causa excludente da
Código Penal, salvo quando esta for a única tese culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
defensiva.
SE HOUVER INIMPUTABILIDADE AQUI (ÚNICA ENTÃO, SE HOUVER INIMPUTABILIDADE, AQUI,
TESE DE DEFESA), ABSOLVE-SE NÃO SE ABSOLVE SUMARIAMENTE.
SUMARIAMENTE.

Neste caso, o juiz sumariante deve submeter o inimputável ao cumprimento de medida de


segurança. Essa decisão se chama “absolvição sumária imprópria”.
Para que se possa absolver sumariamente o acusado pelas hipóteses do art. 415, do CPP, é
necessário um juízo de certeza. Poderia ser feito o seguinte paralelo:

Grau de Convencimento do Juiz Decisão tomada ao final da 1ª Fase do Júri


Certeza da Existência do Crime + Pronúncia
indícios de autoria ou participação
Dúvida quanto à existência do crime Impronúncia
Certeza quanto à inexistência do crime Absolvição Sumária

A absolvição sumária é a mais incomum das decisões, pois se houve inquérito, oferecimento e
recebimento de denúncia, dificilmente o crime não terá existido.

6.1) Infração Conexa:

O que o juiz deve fazer quanto à infração conexa ao crime contra a vida no caso de absolvição
sumária?
Ex. Denúncia de homicídio e ocultação de cadáver. O acusado convence o juiz de que agiu em
legítima defesa e é, então, absolvido sumariamente. O que acontecerá com o crime conexo?
A absolvição sumária diz respeito apenas ao crime contra a vida. O juiz deve se abster de fazer
qualquer análise quanto à infração conexa. Então, a infração conexa deve ser encaminhada ao juízo
competente (art. 81, parágrafo único, do CPP).

Art. 81, do CPP - Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no
processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que
desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente
em relação aos demais processos.
Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz,
se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a
Direito Processual Penal II Pág. 90
competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Quando os autos são encaminhados a esse juízo competente, este deve aguardar o
julgamento de eventual apelação interposta contra a absolvição sumária. Ele não deve julgar de
plano a infração conexa, pois o MP, muito provavelmente, recorrerá da decisão de absolvição
sumária.

6.2) Natureza Jurídica da Decisão de Absolvição Sumária e Coisa Julgada em torno dela
formada:

Quanto à natureza jurídica, essa decisão é uma sentença absolutória, mesmo que ela seja
proferida no início do processo. O importante é o conteúdo da decisão e, nela, o juiz ingressa no
mérito do processo.
Como haverá análise do mérito, a coisa julgada que se forma em torno da decisão é a coisa
julgada formal e material.

6.3) Recurso adequado contra a decisão de absolvição sumária:

Antigamente, a lei previa o cabimento de RESE. Mas, hoje, houve uma mudança, o recurso
cabível é apelação (art. 416, do CPP).

Art. 416, do CPP - Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação.
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Em relação a essa apelação, são necessárias várias observações.


Se o acusado estiver preso, ele deve ser colocado imediatamente em liberdade. Essa apelação
interposta contra a absolvição sumária não é dotada de efeito suspensivo. Então, a decisão já é
capaz de produzir seus efeitos de imediato.

Art. 596, do CPP - A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto
imediatamente em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada
provisoriamente. (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973)

Quem pode interpor essa apelação contra a absolvição sumária? Quem são os legitimados e
interessados?
1 – MP e querelante;
2 – Assistente de acusação;
3 – Pode o acusado? Sem dúvida, o acusado e seu defensor podem recorrer eventualmente contra
uma absolvição sumária imprópria. Ele pode preferir provar a sua inocência, independente de medida
de segurança.
Já no caso de absolvição sumária própria, da qual não resulte a imposição de medida de
segurança, o acusado tem interesse recursal se demonstrar que a mudança do fundamento da
absolvição lhe pode ser mais benéfica por também fazer coisa julgada no juízo cível.

Obs: O professor Pacceli, neste ponto, diz que a decisão de absolvição sumária não faz coisa
julgada no cível, pois ela seria uma decisão que se dá com base numa cognição sumária. Mas, essa
posição é isolada, pois para que o acusado seja absolvido sumariamente deve haver um juízo de
certeza.
(Ex. No processo civil, o julgamento antecipado na lide faz coisa julgada, e tem cognição exauriente,
mesmo sendo dado no limiar do processo).

6.4) “Recurso de Ofício” ou reexame necessário ou duplo-grau obrigatório:

A doutrina diz que esse não é um recurso propriamente dito, mas uma condição de eficácia da
decisão. Se a decisão deve ser submetida a reexame necessário, ela não produzirá efeitos enquanto
não for confirmada pelo Tribunal.
Direito Processual Penal II Pág. 91
O RECURSO DE OFÍCIO CONTRA A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA FOI EXTINTO PELA LEI
11.689/08 (essa lei deixou de fazer menção do recurso de ofício contra a decisão de absolvição
sumária). Logo, o art. 574, II, do CPP FOI TACITAMENTE REVOGADO, segundo a maioria da
doutrina.

Art. 574, do CPP - Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que
deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:
II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o
crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.(TACITAMENTE REVOGADO PELA LEI
11.689/08).

7) Pronúncia:

A pronúncia caracteriza um juízo de admissibilidade quanto à imputação de crime doloso contra


a vida. A decisão do Júri é imprevisível. Portanto, deve-se tomar cuidado ao mandar alguém para o
Tribunal do Júri: não se pode fazer isso automaticamente.
Quando a decisão de pronúncia deve ser proferida? A decisão de pronúncia ocorre quando o
juiz sumariante estiver convencido da existência do crime e de indícios suficientes de autoria ou de
participação.

7.1) Natureza Jurídica da Decisão de Pronúncia:

A pronúncia não condena ninguém. Ela apenas admite a acusação. Logo, a sua natureza
jurídica é de mera decisão interlocutória mista não terminativa. É decisão interlocutória porque não
há apreciação do mérito; é mista, pois não encerra a primeira fase do Júri; e é não terminativa, pois
não põe fim ao processo.

7.2) Pressupostos da pronúncia:

Art. 413, do CPP - O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da


materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação
dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

O primeiro pressuposto é de que o juiz esteja convencido da materialidade (existência do


crime). Quanto à existência do crime há necessidade de um juízo de certeza. A materialidade pode
ser provada por exame de corpo de delito direto ou indireto.
Além da materialidade, é necessária a existência de indícios suficientes de autoria ou de
participação. A palavra “indício” é utilizada significando prova semiplena.

Obs: O primeiro significado da palavra indício é aquele constante do art. 239, do CPP (indício como prova
indireta, que é a prova mais comum do processo penal).

Art. 239, do CPP - Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato,
autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. (prova indireta).

O segundo significado da palavra indício é como prova semiplena, ou seja, uma prova com menor valor
persuasivo (é neste sentido que ela é usada no caso da pronúncia ao Júri).

O próprio CPP, ao tratar da pronúncia, já usa palavras distintas exatamente para evidenciar
essa diferença: ele fala em convencimento da materialidade e indícios suficientes de autoria.
Então, não há necessidade de um juízo de certeza quanto à autoria. Há a mera probabilidade.

7.3) Princípio aplicável no caso de dúvida:

A doutrina majoritária diz que na decisão de pronúncia, o princípio a ser aplicado em caso de
dúvida é o in dubio pro societate. Na dúvida, deve-se pronunciar o réu.
Renato, contudo, adverte que para que o juiz possa pronunciar o acusado, ele precisa estar
Direito Processual Penal II Pág. 92
convencido da materialidade, e é necessário que haja indícios de autoria e participação. Então, não
pode haver dúvida quanto à materialidade e, com relação à autoria, deve haver indícios.
Pesquisando-se no STF, a Corte possui julgados dizendo que, diante da dúvida quanto à
existência do crime, o acusado deve ser impronunciado. Então, o STF acaba contrariando esse
entendimento da doutrina majoritária, dizendo que o princípio a ser aplicado é o in dubio pro reo.
Nesse sentido, STF, HC 81.646 e STF, HC 95.068. Neste último HC, o cidadão foi denunciado por
aborto sem o consentimento da gestante (art. 125, do CP), pois ele, na condição de médico, teria
demorado a realizar o parto. Ele foi pronunciado, pois a discussão no caso era se o médico teria
praticado esse aborto a título doloso ou culposo. O juiz, na dúvida, pronunciou o réu. No STF, a Corte
disse que o crime teria sido resultado de negligência, então o réu deveria ter sido impronunciado.

EMENTA STF, HC 81.646: I. Habeas-corpus: cabimento: direito probatório. 1. Não é questão de prova, mas de
direito probatório - que comporta deslinde em habeas-corpus -, a de saber se é admissível a pronúncia fundada
em dúvida declarada com relação à existência material do crime. II. Pronúncia: inadmissibilidade: invocação
descabida do in dubio pro societate na dúvida quanto à existência do crime. 2. O aforismo in dubio pro societate
que - malgrado as críticas procedentes à sua consistência lógica, tem sido reputada adequada a exprimir a
inexigibilidade de certeza da autoria do crime, para fundar a pronúncia -, jamais vigorou no tocante à existência
do próprio crime, em relação a qual se reclama esteja o juiz convencido. 3. O convencimento do juiz, exigido na
lei, não é obviamente a convicção íntima do jurado, que os princípios repeliriam, mas convencimento fundado
na prova: donde, a exigência -que aí cobre tanto a da existência do crime, quanto da ocorrência de indícios de
autoria, de que o juiz decline, na decisão, "os motivos do seu convencimento". 4. Caso em que, à frustração da
prova pericial - que concluiu pela impossibilidade de determinar a causa da morte investigada -, somou-se a
contradição invencível entre a versão do acusado e a da irmã da vítima: conseqüente e confessada dúvida do juiz
acerca da existência de homicídio, que, não obstante, pronunciou o réu sob o pálio da invocação do in dubio pro
societate, descabido no ponto. 5. Habeas-corpus deferido por falta de justa causa para a pronúncia.

EMENTA STF, HC 95.068: PROCESSO PENAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. COMPETÊNCIA
DE ASSENTO CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL DO JÚRI. ABORTO SEM O CONSENTIMENTO DA
GESTANTE. ALEGADA DEMORA NA REALIZAÇÃO DO PARTO PELO MÉDICO. QUADRO EMPÍRICO
REVELADOR DA AUSÊNCIA DE AÇÃO DOLOSA E DE OMISSÃO IGUALMENTE INTENCIONAL.
CAPITULAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Supremo
Tribunal Federal distingue entre a capitulação jurídica dos fatos (ou seja, o enquadramento típico da conduta) e
o revolvimento de matéria fático-probatória. Motivo pelo qual, fixado o quadro empírico pelas instâncias
competentes, pronunciamento desta colenda Corte sobre o enquadramento jurídico da conduta não extrapola os
limites da via processualmente contida do habeas corpus. 2. Na concreta situação dos autos, enquanto o Juízo da
Vara do Júri de Sobral/CE rechaçou a tese da materialidade delitiva, embasado no mais detido exame das
circunstâncias do caso, o voto condutor do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (acórdão que
pronunciou o paciente contra até mesmo a manifestação do Ministério Público Estadual) limitou-se a reproduzir,
ipsis literis, os termos da denúncia. Reprodução, essa, que assentou, de modo totalmente alheio às contingências
fáticas dos autos, a prevalência absoluta da máxima in dubio pro societate. Desconsiderando, com isso, as
premissas que justificam a incidência da excepcional regra do § 2º do art. 13 do Código Penal. 3. Premissas que
não se fazem presentes no caso para assentar a responsabilização do paciente por crime doloso, pois: a) o
paciente não se omitiu; ao contrário, atendeu a gestante nas oportunidades em que ela esteve na Casa de Saúde;
b) o paciente não esteve indiferente ao resultado lesivo da falta de pronto atendimento à gestante; c) o paciente
agiu, dentro do possível, para minimizar os riscos que envolvem situações como a retratada no caso. 4. Ordem
parcialmente concedida.

7.4) Fundamentação:

A decisão de pronúncia deve ser fundamentada, como toda e qualquer decisão judicial, sob
pena de nulidade absoluta (art. 93, IX, CF).
Mas, o juiz precisa saber que a pronúncia não é uma sentença condenatória. Deve o juiz
sumariante se limitar a apontar a existência do crime e os indícios de autoria e de participação,
valendo-se de termos sóbrios e comedidos, a fim de não exercer indevida influência no animus dos
jurados.
A pronúncia com excesso de fundamentação é chamada de “eloquência acusatória”.
Essa eloquência acusatória é causa de nulidade da pronúncia, pois isso atenta contra a
Direito Processual Penal II Pág. 93
competência dos jurados para deliberar sobre os crimes contra a vida.
Como fica a eloquência acusatória diante da Lei 11.689/08: ela ainda existe? Deve-se atentar
para uma discussão dentro do HC 96.123, em que o Min. Marco Aurélio disse que diante da Lei
11.689/08 não mais seria possível o reconhecimento da eloquência acusatória, pelo fato de que a
pronúncia não pode ser lida durante os debates como argumento de autoridade.
De fato, a Lei 11.689/08, trouxe uma novidade de que não pode mais a parte não pode ler a
pronúncia como argumento de autoridade.

Art. 478, do CPP - Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer
referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à
determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o
acusado; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Segundo o Min. Marco Aurélio, como a pronúncia não pode mais ser lida na Sessão de
Julgamento, a eloquência acusatória não mais existiria.
Contudo, o CPP continua prevendo que após o sorteio, o jurado recebe cópia da pronúncia.
Logo, eventual eloquência acusatória ainda pode influenciá-lo.

Art. 472, do CPP - Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com ele, todos
os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão
de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça.
Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão: Assim o prometo.
Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões
posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo. (Incluído pela Lei nº
11.689, de 2008)

Então, por isso, eventual eloquência acusatória deve ser declarada nula.
Ademais, o art. 480, §3º, do CPP diz que o jurado tem livre acesso aos autos, de modo que
eventual eloquência acusatória pode prejudicar o acusado que tiver acesso a esses autos e, por
conseguinte, ao teor da pronúncia:

Art. 480, do CPP - A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio
do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida
ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato
por ele alegado.
§3º Os jurados, nesta fase do procedimento, terão acesso aos autos e aos instrumentos do crime se
solicitarem ao juiz presidente.

Qual é a consequência do reconhecimento da eloquência acusatória? Cuidado! Algumas


decisões da 6ª Turma do STJ disseram que uma vez reconhecida a eloquência acusatória, não há
motivo para se anular do processo, bastando a determinação de desentranhamento da pronúncia
(Nesse sentido, STJ, REsp 982.033).

EMENTA STJ, RESP 982.033: PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO


QUALIFICADO. PRONÚNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM. RECONHECIMENTO.
INQUESTIONÁVEIS INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. PROVIDÊNCIA
APROPRIADA: DESENTRANHAMENTO E ENVELOPAMENTO DA INTERLOCUTÓRIA MISTA. 1.
Ontologicamente, a pronúncia deve se revestir de comedimento, sob pena de comprometer a imparcialidade dos
juízes leigos. Desbordando dos limites linguísticos, reconhecimento de indícios de autoria e materialidade
delitiva, tem entendido a colenda Sexta Turma que o mais apropriado é riscar os trechos excessivos ou, como in
casu, determinar o desentranhamento e o envelopamento da interlocutória mista, certificando-se a condição de
pronunciado. 2. Ordem concedida, em parte, apenas para determinar o desentranhamento da pronúncia,
envelopando-a junto aos autos, de tal forma a evitar que os jurados tenham contato com seus termos,
certificando-se a condição de pronunciado do recorrente, prosseguindo-se o processo. (com voto-vencido)
Direito Processual Penal II Pág. 94
Data venia, esse julgado foi dado por razões políticas, pois se sabe que essa é a hipótese mais
comum de nulidade da primeira fase do Júri. O STJ decidiu assim, pois senão haveria a anulação de
milhares de processos.
Então, a despeito da posição do STJ, o STF, através de sua 1ª Turma, no HC 103.037 disse
que esse modus operandi do STJ não é possível, devendo ser anulada a pronúncia, e devendo o juiz
sumariante prolatar outra decisão de pronúncia.

EMENTA STF, HC 103.037: HABEAS CORPUS. PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES.
MAGISTRADO APOSENTADO. SENTENÇA DE PRONÚCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM. NULIDADE
ABSOLUTA. VOTO MÉDIO PROFERIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA .
DESENTRANHAMENTO DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA: INVIABILIDADE. AFRONTA À
SOBERANIA DO JÚRI. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Tribunal do Júri tem competência para julgar
magistrado aposentado que anteriormente já teria praticado o crime doloso contra a vida objeto do processo a
ser julgado. Precedentes. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o
defeito de fundamentação na sentença de pronúncia gera nulidade absoluta, passível de anulação, sob pena de
afronta ao princípio da soberania dos veredictos. Precedentes. 3. Depois de formado o Conselho de Sentença e
realizada a exortação própria da solene liturgia do Tribunal do Júri, os jurados deverão receber cópias da
pronúncia e do relatório do processo; permitindo-se a eles, inclusive, o manuseio dos autos do processo-crime e
o pedido ao orador para que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada. 4. Nos
termos do que assentado pelo Supremo Tribunal Federal, os Juízes e Tribunais devem submeter-se, quando
pronunciam os réus, à dupla exigência de sobriedade e de comedimento no uso da linguagem, sob pena de
ilegítima influência sobre o ânimo e a vontade dos membros integrantes do Conselho de Sentença; excede os
limites de sua competência legal, o órgão judiciário que, descaracterizando a natureza da sentença de pronúncia,
converte-a, de um mero juízo fundado de suspeita, em um inadmissível juízo de certeza. Precedente. 5. A
solução apresentada pelo voto médio do Superior Tribunal de Justiça representa não só um constrangimento
ilegal imposto ao Paciente, mas também uma dupla afronta à soberania dos veredictos assegurada à instituição
do júri, tanto por ofensa ao Código de Processo Penal, conforme se extrai do art. 472, alterado pela Lei n.
11.689/2008, quanto por contrariedade ao art. 5º, inc. XXXVIII, alínea “c”, Constituição da República. 6.
Ordem concedida para anular a sentença de pronúncia e os consecutivos atos processuais que ocorreram no
processo principal.

Ademais, os quesitos feitos aos jurados são feitos com base na pronúncia. Se ela está
envelopada e lacrada, como serão feitos os quesitos?

7.5) Emendatio e Mutatio Libelli:

É possível a realização da emendatio e da mutatio no procedimento do Júri? Hoje é pacífico


que a emendatio e a mutatio podem ser feitas no procedimento do Júri. A emendatio está prevista no
art. 408 e a mutatio está no art. 411, §3º, do CPP.

Art. 418, do CPP - O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação,
embora o acusado fique sujeito a pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Art. 411, do CPP - Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido,


se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem
como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas,
interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. (Redação dada pela Lei nº
11.689, de 2008)
§ 3o Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste
Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

7.6) Conteúdo da Pronúncia:

O juiz, na hora de pronunciar o acusado, fará menção ao crime.


Deve-se fazer menção ao tipo básico (ex. art. 121, caput, do CP). Segundo o CPP:

Art. 413, §1o, do CPP - A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do


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fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o
dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as
causas de aumento de pena. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Além do dispositivo legal, deve-se fazer menção às qualificadoras (STJ, REsp 1.102.422) e às
causas de aumento de pena. Havendo dúvidas sobre essas circunstâncias, elas devem ser levadas
ao Plenário.

EMENTA STJ, RESP 1.102.422: PENAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. QUALIFICADORAS
ACEITAS NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PARCIALMENTE
PROVIDO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA
VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDAS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CONSELHO DE
SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. 1. Compete ao Tribunal do Júri, conforme disposto na Constituição da
República, o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e todas as suas circunstâncias. 2. Na espécie, tendo o
juiz singular pronunciado os réus pelo crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2°, II, III e IV, do CP), não
cabe ao Tribunal a quo afastar a qualificadora do meio que impossibilitou a defesa da vítima sob o fundamento
de que a mera superioridade numérica daqueles em relação à vítima não constitui motivo suficiente para incidir
a majorante, pois, havendo dúvidas acerca da existência de tal qualificadora, a questão deve ser submetida ao
conselho de sentença. 3. Recurso especial a que se dá provimento a fim de restabelecer a sentença de pronúncia.

Obs: Uma novidade interessante está ligada à Lei 12.720/12, que entrou em vigor no dia 28/09/12, e
que definiu o crime de milícia, criando o art. 288-A, do CP, que fala em constituição de milícia
privada.

Art. 4o, Lei 12.720/12 - O Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 288-A:
“Constituição de milícia privada
Art. 288-A, do CP. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia
particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste
Código:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.”

Como se cria um crime sem definir o crime? Isso é uma violação à legalidade (taxatividade),
pois o legislador não define o que é uma milícia privada.
Essa mesma Lei 12.720/12 acresceu o §6º ao art. 121, do CP, dispondo uma causa de
aumento de pena de 1/3 até ½, se o crime de homicídio for praticado por milícia privada, sob o
pretexto de prestação de serviço de segurança.

Art. 2o, da Lei 12.720/12 – O art. 121, do Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte § 6o:
“Art. 121. ......................................................................
§6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada,
sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.”

Então, se o crime foi praticado a partir de 28 de setembro de 2012, e sob atividade de grupo de
extermínio, incidirá essa causa de aumento de pena.

Se é causa de aumento de pena, deve constar da pronúncia.


Na pronúncia, o juiz também deve acrescentar o tipo penal por extensão eventualmente
existente no caso concreto (art. 13, §2º, do CP; art. 14, II, do CP; art. 29, caput, do CP).
Então, da pronúncia deve constar: tipo básico, qualificadoras, causas de aumento e tipo penal
por extensão.
Por outro lado, não deve constar da pronúncia: as causas de diminuição de pena (matéria a ser
levada ao Plenário pela defesa), agravantes e atenuantes (são matérias do Juiz Presidente, não
sendo quesitadas aos jurados), e hipóteses de concursos de crimes (matéria do Juiz Presidente).

7.7) Infrações Conexas:

O que acontece com as infrações conexas quando o acusado é pronunciado?


Direito Processual Penal II Pág. 96
Ex. E se o juiz sumariante entender que não há prova do crime conexo?
Ex. Se o juiz sumariante entender que, quanto à infração conexa, ela foi praticada em legítima
defesa?
Não se pode separar os processos, pois a partir do momento em que se está pronunciando o
acusado, este passa a ter sua competência reconhecida.
Então, as infrações conexas devem ser encaminhadas ao Júri, pouco importando se há ou não
prova nos autos quanto à sua ocorrência.

7.8) Constatação do envolvimento de outras pessoas:

Suponha-se que o juiz sumariante, quando da pronúncia, visualiza que o crime envolve outras
pessoas. O que ele faz? Nesse caso, incide o art. 417, do CPP:

Art. 417, do CPP - Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas
na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao
Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código. (Redação
dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Então, o juiz deve baixar os autos ao MP.


Com os autos em mãos, o que o promotor irá fazer? Conforme art. 80, do CPP, o MP receberá
os autos para o fim de aditar a denúncia.

Art. 80, do CPP - Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido
praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de
acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar
conveniente a separação.

O art. 80, do CPP trata da separação dos processos. Quando se faz o aditamento, mantêm-se
os acusados no mesmo processo. Mas, o art. 80, do CPP permite a separação de processos. Assim,
essa vista dos autos do processo pode ser para fins de oferecimento de outra denúncia.
Logo, tudo dependerá do caso concreto.
Quando o acusado está solto, é melhor fazer o aditamento. Mas, no caso de acusados presos,
é melhor extrair cópia para separar os processos, oferecendo-se outra denúncia.

7.9) Efeitos da Pronúncia:

a) Submissão do acusado a julgamento perante o Júri.

b) Limitação da acusação em Plenário:

Antes da Lei 11.689/08, o libelo era a fonte dos quesitos. Mas, o libelo acusatório foi extinto
com essa lei. Daí surgiu esse tópico da limitação da acusação em Plenário, pois com o advento da
Lei 11.689/08, a pronúncia limita a acusação em Plenário, o que significa, por exemplo, que se o
acusado foi pronunciado em relação ao homicídio simples, a quesitação será feita com base no
homicídio simples; se, por exemplo, o acusado foi pronunciado por homicídio qualificado, a
quesitação envolverá a qualificadora, independentemente de ser sustentada a exclusão da
qualificadora no Plenário.
Alguns doutrinadores estão chamando isso de “princípio da correlação entre pronúncia e
quesitação” (Guilherme de Souza Nucci).
Mas, cuidado! Com esse nome, fica parecendo que a pronúncia e os quesitos são idênticos.
Mas, não é bem assim, pois os quesitos podem ir além do conteúdo da pronúncia. A pronúncia limita
a acusação, de modo que a defesa pode formular quesitos para além da pronúncia (art. 482, p.ú., do
CPP).

Art. 482, do CPP - O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado
deve ser absolvido. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de
Direito Processual Penal II Pág. 97
modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua
elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes. (Incluído pela Lei nº
11.689, de 2008)

A defesa não está limitada pela pronúncia (ex. os quesitos de causa de diminuição de pena não
estão na pronúncia).

c) Preclusão das nulidades relativas: A pronúncia é um dos marcos preclusivos das nulidades
relativas. Se ocorrer uma nulidade relativa até a decisão de pronúncia, e não se arguir essa nulidade
até a pronúncia, ela estará preclusa.

d) Causa de interrupção da prescrição, ainda que ocorra desclassificação pelos jurados. Essa é a
posição que prevalece, ainda que haja posicionamentos contrários (hoje já superados). Sobre o
assunto, a súmula 191, do STJ diz que:

Súmula 191, do STJ - A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri
venha a desclassificar o crime.

e) Preclusão da pronúncia e sua imodificabilidade:

Art. 421, do CPP - Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente
do Tribunal do Júri. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§1o Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a
classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. (Incluído pela Lei
nº 11.689, de 2008)

Preclusa a pronúncia, esta não poderá ser modificada, salvo se houver circunstância
superveniente que altere a classificação do crime.
Ex. Tentativa de homicídio cuja vítima venha a óbito. Nesse exemplo, para que haja a mudança da
pronúncia, a morte tem que ocorrer até quando? O ideal é que a morte ocorra até antes do
julgamento (para se juntar a Certidão de Óbito e o aditamento). E se, por acaso, o óbito ocorre
durante o julgamento? Nesse caso, pede-se ao juiz a dissolução do Conselho de Sentença. A lei
prevê que, havendo uma diligência imprescindível quando do julgamento, deve-se promover a
dissolução do Conselho de Sentença, para que seja analisada a causa mortis. O problema é se óbito
ocorrer após o trânsito em julgado? Nessa hipótese, nada mais poderá ser feito, pois ninguém pode
ser processado duas vezes pela mesma imputação (princípio do ne bis in idem).

f) Prisão Preventiva (e outras medidas cautelares):

Antes da Lei 11.689/08, a prisão era um efeito automático da pronúncia, desde que o acusado
fosse reincidente ou tivesse maus antecedentes. Isso era sempre discutido pela doutrina (pois não
necessariamente estavam presentes os requisitos da preventiva).
Então, essa regra foi sanada e corrigida, de modo que, depois das Leis 11.689/08 e 12.403/11,
a prisão deixou de ser um efeito automático da pronúncia.

Art. 413, §3o, do CPP - O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou
substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de
acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das
medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Na hora da pronúncia o acusado pode estar preso ou solto.


Se o acusado estava preso por ocasião da pronúncia, ele deve permanecer preso, salvo se o
juiz entender que não subsiste a necessidade do cárcere. Mas, esta decisão deve ser fundamentada.
Ademais, se o juiz deliberar pela manutenção da prisão preventiva, deve ele explicitar os motivos que
o levam a acreditar que as medidas cautelares diversas da prisão seriam insuficientes para
resguardar a eficácia do processo.
Direito Processual Penal II Pág. 98
Por outro lado, se o acusado estava em liberdade por ocasião da pronúncia, assim estava
porque o juiz não vislumbrou qualquer hipótese que autorizasse sua prisão preventiva. Logo, deve
permanecer em liberdade, salvo se surgir alguma hipótese que autoriza a decretação de sua prisão
preventiva. Ademais, da mesma forma que se pode decretar a preventiva, pode-se decretar outras
cautelares diversas da prisão, sempre de maneira fundamentada.

7.10) Intimação do acusado acerca da Pronúncia:

Antes da Lei 11.689/08, a intimação do acusado se dava pessoalmente.


Mas, antigamente, o problema era que, caso o acusado não fosse encontrado, a intimação por
edital só era possível quando o crime fosse afiançável. Se o crime fosse inafiançável, como não se
poderia intimar o acusado por edital, o processo ficava paralisado com a prescrição em andamento.
O fenômeno de o processo ficar parado e a prescrição em andamento se chamava “crise de
instância”. A crise de instância era um absurdo, pois o acusado fugia, o juiz determinava a sua prisão
e, enquanto o acusado não fosse preso, o processo ficava parado e a prescrição correndo.
Para corrigir isso, a Lei 11.689/08 passou a dispor que a intimação será pessoal, mas, se o
acusado não for encontrado, a intimação passará a ser feita por edital, sem estabelecimento de
distinção quanto à natureza de delito. Então, hoje, tanto nos crimes afiançáveis quanto inafiançáveis,
haverá a intimação da pronúncia por edital.

Art. 420, do CPP - A intimação da decisão de pronúncia será feita: (Redação dada pela Lei nº 11.689,
de 2008)
I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público;
II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do
disposto no § 1o do art. 370 deste Código.
Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.

Vale ressaltar que será intimado por edital o acusado SOLTO que não seja encontrado. Com
relação ao acusado preso, sua intimação deverá ser pessoal (independentemente da unidade da
federação).
Cuidado! Aos olhos da jurisprudência, esse novo regramento da intimação por edital não se
aplica aos crimes cometidos antes da Lei 9.271/96 (que fala da nova redação ao art. 366, do CPP).
Quem praticava um crime antes de 1996 e era citado por edital, não tinha suspenso o processo e a
prescrição. Então, se se intimasse o acusado por edital da pronúncia, haveria uma clara violação da
ampla defesa, pois o acusado teria sido intimado durante todo o processo por edital e, depois,
também na pronúncia, seria intimado por edital. Logo, deveria haver intimação pessoal. (STJ, HC
172.382).

EMENTA STJ, HC 172.382: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO. CITAÇÃO FICTA.
SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INTIMAÇÃO POR EDITAL. FATOS OCORRIDOS ANTES DA
VIGÊNCIA DA LEI N.º 9.271/96. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 420, PARÁGRAFO ÚNICO, E
ART. 457 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. I. Antes do advento da Lei n.º
11.689/08, a sentença de pronúncia que determinava a submissão do réu ao julgamento perante o Tribunal do
Júri, somente produzia efeitos a partir da intimação pessoal desse. II. Com o advento da Reforma Processual de
2008, operou-se em nosso ordenamento jurídico importante alteração legislativa, tornando possível a submissão
do réu pronunciado à sessão de julgamento no Tribunal do Júri, ainda que não tenha sido pessoalmente intimado
da decisão de pronúncia, e a sua presença já não é mais imprescindível em Plenário. III. A lei nova aplica-se
imediatamente na instrução criminal em curso, em decorrência do princípio estampado no brocardo jurídico
tempus regit actum, respeitando-se, contudo, a eficácia jurídica dos atos processuais já constituídos. IV. A nova
redação conferida aos arts. 420, parágrafo único, e 457, ambos do CPP não pode ser aplicada aos processos
submetidos ao rito escalonado do Júri, em que houve a citação por edital e o réu não compareceu em juízo ou
constituiu advogado para defendê-lo, os fatos apurados ocorreram antes da Lei n.º 9.271/96 e ocorreu a
paralisação do feito, decorrente da regra anterior inscrita no art. 414 do CPP. V. Os princípios constitucionais do
devido processo legal - em seus consectários do contraditório e da ampla defesa - impossibilitam que um
acusado seja condenado pelo Conselho de Sentença sem nunca ter tomado conhecimento da acusação. VI.
Hipótese dos autos em que a conduta delituosa imputada ao paciente ocorreu em 06.01.1992. Não tendo ele sido
Direito Processual Penal II Pág. 99
citado pessoalmente da acusação, por consequência também não poderia ser intimado da pronúncia por edital.
VII. Ordem concedida.

7.11) Recurso Cabível contra a pronúncia:

Não houve mudanças. O recurso adequado continua sendo o RESE (art. 581, IV, do CPP).

Art. 581, do CPP - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
IV – que pronunciar o réu; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Quem são os legitimados para esse RESE?

1 – O acusado e seu defensor;


2 – O MP e o querelante (há o interesse, pois, o MP pode ter pedido a impronúncia do acusado.
Ademais, o juiz pode excluir qualificadoras, excepcionalmente. E o MP pode recorrer disso);
3 – Assistente de acusação? A doutrina fala que não, mas a jurisprudência já admite (STF, HC
84.022).

EMENTA STF, HC 84.022: PROCESSO PENAL. PENAL. SENTENÇA DE PRONÚNCIA: RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO DO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO: LEGITIMIDADE. CPP, arts. 271, 584, § 1º, e 598. MANDADO DE
SEGURANÇA. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR: AUSÊNCIA: NULIDADE. C.F., art. 5º, LV. I. - O assistente do
Ministério Público tem legitimidade para recorrer da sentença de pronúncia. Precedente do Supremo Tribunal Federal: HC
71.453/GO, Ministro Paulo Brossard, "DJ" de 27.10.94. II. - Mandado de Segurança, impetrado pelo assistente do
Ministério Público, contra ato que inadmitiu seu recurso em sentido estrito. Sua denegação. Interposição de recurso
ordinário para o STJ, que o proveu. Acontece que o réu não foi citado para integrar a lide como litisconsorte necessário.
Tampouco o seu defensor foi intimado para apresentação de razões finais. Nulidade reconhecida. III. - H.C. deferido.

8) Desaforamento:

O desaforamento consiste no deslocamento da competência territorial de uma comarca para


outra, a fim de que nesta seja realizado o julgamento pelo Júri.
Ex. O crime doloso contra a vida teria que ser julgado na cidade de Valinhos. Por algum motivo, esse
julgamento tem que sair dessa comarca, para ser julgado em outra.
No CPP, o desaforamento só é possível no âmbito do Júri, mais especificamente, na segunda
fase do Júri. Tanto é verdade que o desaforamento vem previsto no CPP na parte que trata do Júri.
No CPPM, o desaforamento é diferente, sendo cabível, em tese, em relação a qualquer delito.
O CPPM, no seu art. 109, prevê que o desaforamento pode ocorrer em qualquer delito.

Caso de desaforamento
Art. 109, do CPPM - O desaforamento do processo poderá ocorrer:
a) no interêsse da ordem pública, da Justiça ou da disciplina militar;
b) em benefício da segurança pessoal do acusado;
c) pela impossibilidade de se constituir o Conselho de Justiça ou quando a dificuldade de constituí-lo
ou mantê-lo retarde demasiadamente o curso do processo.

Esse desaforamento ora comentado não se confunde com o incidente de deslocamento de


competência. O IDC (ou federalização dos crimes envolvendo direitos humanos) é matéria prevista
na CF, em seu art. 109, §5º e é um deslocamento da competência de Justiça. O IDC é diferente do
desaforamento, pois o desaforamento é deslocamento de competência territorial. Então, no
desaforamento, não se altera a Justiça.

8.1) Legitimidade para o requerimento de desaforamento:

Quem pode pedir o desaforamento? O CPP é bem tranquilo neste ponto, pois ele prevê uma
legitimidade bem ampla, com o MP, o querelante e o acusado. A novidade sobre o assunto é o
assistente de acusação. O assistente teve sua importância aumentada também pela Lei 11.689/08,
pois ele tem o interesse de uma decisão justa. O desaforamento também pode se dar por
Direito Processual Penal II Pág. 100
representação do juiz.
De todo modo, independentemente de quem requeira o desaforamento, em todas as hipóteses
é obrigatória a oitiva da defesa (salvo quando o próprio acusado requereu).
A decisão que decreta o desaforamento é uma decisão judicial. Não pode o desaforamento ser
determinado, por exemplo, pela Corregedoria (porque uma Vara tem mais ou menos processos que
outra).

Art. 427, do CPP - Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a
imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério
Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente,
poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não
existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de
2008)
§ 1o O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na
Câmara ou Turma competente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Súmula 712, STF - É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do
Júri sem audiência da defesa.

8.2) Momento para o Desaforamento:

O desaforamento só pode ocorrer após a preclusão da pronúncia. Quando houver a preclusão


da pronúncia, não cabendo mais recurso contra essa decisão, significa que o acusado será levado a
Júri. Então, se o acusado vai a Júri, poderá haver o desaforamento.
O desaforamento pode ocorrer após o julgamento? A lei prevê, e a doutrina explica, que
mesmo após o julgamento ainda é possível o desaforamento, mas desde que presentes dois
requisitos: (1) se houver a nulidade da decisão (o julgamento teve a nulidade declarada) e (2) o fato
que deu ensejo ao desaforamento deve ter ocorrido durante ou após a realização do julgamento
anulado.
Se não houvesse esses dois requisitos, o acusado poderia usar o desaforamento para alterar a
decisão proferida.

Art. 427, §4o, da CF - Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o
julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato
ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

8.3) Hipóteses de Desaforamento:

O desaforamento deve ser utilizado sempre a título excepcional. A regra é que o julgamento
seja feito onde o crime se consumou. O crime provoca um clamor na comunidade em que foi
praticado. Por isso, o interessante é que o crime seja julgado onde houve o crime. A população
precisa ter uma resposta do Poder Judiciário até mesmo para que haja uma prevenção geral da pena
e do processo.
Então, as hipóteses de desaforamento são excepcionais. São elas:

(1)Interesse de ordem pública: A prisão de alguém pode ser decretada com base na garantia de
ordem pública. O interesse de ordem pública deve se dar nos casos de crimes que provocam uma
convulsão social ou risco à incolumidade dos jurados.
Ex. STJ, HC 85.707/BA. Nesse caso, na comarca de Tucano, na Bahia, o STJ entendeu que haveria
o motivo de desaforamento para Feira de Santana, porque os acusados seriam integrantes de uma
quadrilha responsável por inúmeros assassinatos na região e um ônibus cheio de pistoleiros chegou
na cidade para resgatar os réus em caso de condenação.

EMENTA STJ, HC 85.707: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO


(MEDIANTE PAGA E À TRAIÇÃO, EMBOSCADA OU OUTRO RECURSO QUE IMPOSSIBILITE A
DEFESA DO OFENDIDO). ART. 121, § 1o., I E II DO CPB. DESAFORAMENTO. INTERESSE DE ORDEM
PÚBLICA DEMONSTRADO POR MEIO DE FATOS CONCRETOS. PACIENTES MEMBROS DE UMA
Direito Processual Penal II Pág. 101
QUADRILHA, QUE DEMONSTROU A INTENÇÃO DE INVADIR A SESSÃO PLENÁRIA E RESGATAR
OS RÉUS, EM CASO DE CONDENAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. É certo que o desforamento é medida
excepcional; todavia, na hipótese, restou comprovado nos autos o temor da realização do julgamento dos
pacientes na Comarca de Tucano/BA, pois seriam integrantes de quadrilha responsável por inúmeros
assassinatos e outros crimes na região, e um ônibus, cheio de pistoleiros, chegou à cidade para assistir o
julgamento, ameaçando invadir a Sessão plenária e resgatar os réus em caso de condenação, com ameaça a
segurança de todos os presentes. 2. Dessa forma, presente o interesse de ordem pública, não há ilegalidade no
desaforamento deferido para a comarca de Feira de Santana/BA, localidade mais próxima à de Tucano, e que
apresenta melhores condições de segurança. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada.

(2) Dúvida sobre a imparcialidade do Júri: Há situações em que há uma dúvida quanto à
imparcialidade dos jurados – seja porque o crime gera uma paixão quanto à opinião pública ou
porque o crime gera uma animosidade aos jurados.
Ex. STJ, HC 90.801. Nesse caso, um ex-prefeito estava sendo julgado. O problema é que a maioria
dos jurados era composta de funcionários públicos por ele contratados como comissionados.

EMENTA STJ, HC 90.801: HABEAS CORPUS. DESAFORAMENTO. IMPARCIALIDADE DO


CONSELHO DE SENTENÇA. LISTA DE JURADOS COMPOSTA POR DIVERSOS FUNCIONÁRIOS
PÚBLICOS DO MUNICÍPIO. NOMEAÇÃO NA GESTÃO DO PACIENTE COMO PREFEITO MUNICIPAL.
COMPROMETIMENTO DA LISURA E ISENÇÃO NA DECISÃO DO JÚRI POPULAR.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA À TRANSMUDAÇÃO DO JULGAMENTO PARA OUTRA COMARCA.
AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Via de regra, a teor do disposto no art. 70 do CPP, o acusado deve ser
julgado no distrito da culpa, podendo, nos casos de crimes dolosos contra a vida, nas hipóteses previstas no art.
427 do CPP (antigo 424), em medida excepcionalíssima, sem ofender o princípio do juiz natural, ser levado a
julgamento em outra comarca. 2. Estando suficientemente comprovado que grande parte da lista dos jurados é
composta por funcionário público municipal nomeado pelo paciente, na qualidade de prefeito, acertada a
decisão que acolhe pleito de desaforamento requerido pelo Ministério Público, ao fundamento de existência de
forte dúvida a respeito da imparcialidade dos membros que poderão integrar o Tribunal do Júri. 3. A alegação,
por si só, de que os fatos ocorreram há muito tempo não é suficiente para desconstituir desaforamento
determinado em obediência ao art. 424 do CPP (atual 427), especialmente se diversos Magistrados, tanto de
Primeiro quanto de Segundo Graus, deram-se por impedidos para participar do feito referente ao paciente que,
além de gozar de grande influência política na região, está sendo acusado de crimes graves e de larga
repercussão. 4. Sob pena de comprometimento da lisura no julgamento popular, a existência de motivos
concretos e objetivos quanto à ligação dos jurados com o paciente, é motivo bastante a gerar dúvida pertinente à
imparcialidade dos juízes leigos, autorizadora do deslocamento do Tribunal do Júri para outra comarca, sem, por
isso, caracterizar constrangimento ilegal. 5. Ordem denegada.

(3) Quando visualizada a falta de segurança pessoal do acusado.


Ex. Casal Nardoni.

(4) Não realização do julgamento no prazo de 6 meses, contados da preclusão da pronúncia, desde
que comprovado o excesso de serviço e desde que evidenciado que a demora não foi provocada
pela defesa. Essa hipótese, se interpretada rigorosamente, iria levar a muitos desaforamentos.
Atenção! Nesta última hipótese não é possível que o juiz represente pelo desaforamento.

Art. 428, do CPP - O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado
excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser
realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1o Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos,
diligências ou incidentes de interesse da defesa. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Ainda dentro dessa última hipótese, vale atentar para a chamada “aceleração de julgamento”.
Se o Tribunal entender que não há excesso de serviço, ele poderá determinar a realização imediata
do julgamento. Essa aceleração de julgamento foi criada pela Lei 11.689/08 e tem sido muito comum
hoje.
Direito Processual Penal II Pág. 102
É comum o acusado impetrar HC alegando que o processo está já demorando muito e, nesse
caso, o Tribunal determinar que o juiz julgue o caso. Isso ocorre principalmente com acusados
perigosos. No bojo do HC, o Tribunal vai expedir uma ordem de aceleração de julgamento.
O STF faz isso até com o STJ (o STF determina que o STF coloque o processo em pauta na
próxima sessão).

Art. 428, §2o, do CPP - Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando
julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas
reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine
a imediata realização do julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Obs: A lei fala apenas que “o acusado” pode requerer a aceleração de julgamento. Mas, a lei faz
essa restrição indevida, pois nem sempre só o acusado vai pedir para ser julgado. Então, o
interessante é admitir que o MP, querelante e assistente de acusação possam requerer, também, a
aceleração do julgamento. Todas as partes têm interesse na garantia da razoável duração do
processo.

8.4) Crimes conexos e coautores:

O que acontece com os crimes conexos e coautores no caso de desaforamento? Crimes


conexos e coautores também serão desaforados. O desaforamento não atinge apenas um crime e
uma pessoa.
Ex. Se, num processo, há dois crimes e 4 acusados, e o Tribunal determinar o desaforamento, serão
deslocados todos os crimes e acusados para a comarca próxima.

8.5) Comarca para a qual o processo será desaforado:

O desaforamento é sempre feito para a capital do Estado? Não.


Em regra, o desaforamento é feito para a localidade mais próxima. O julgamento será
deslocado para outra comarca da mesma região, de preferência as comarcas mais próximas, onde
não existam os motivos que deram ensejo ao desaforamento.

 Pergunta de Concurso: É possível fazer o desaforamento em outro Estado da Federação?


R: No âmbito da Justiça Estadual não é possível o desaforamento para outro Estado da Federação
(pois o desaforamento é julgado pelo TJ). Porém, na Justiça Federal, esse deslocamento é possível,
desde que dentro da competência territorial do respectivo TRF.
Ex. Caso do ex-Deputado Federal Ildebrando e do grupo de extermínio que atuava no Acre. O
julgamento saiu do Acre e foi para o DF, pois ambas localidades eram abrangidas para o TRF1.

8.6) Efeito Suspensivo:

O desaforamento é apreciado pelo Tribunal, através de uma Câmara ou Turma. Antigamente,


não havia previsão legal sobre efeito suspensivo do pedido de desaforamento. Mas, em razão da Lei
11.689/08, esse efeito suspensivo passou a constar do art. 427, §2º, do CPP.

Art. 427, §2o, do CPP - Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar,
fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

8.7) Recursos Cabíveis:

Em relação ao desaforamento, não há previsão de recurso. Não cabe RESE nem apelação. A
Lei não prevê nenhum recurso. Mas, no STJ, já foram impetrados vários HCs, desde que haja
constrangimento à liberdade de locomoção.
Indeferido o requerimento de desaforamento, nada impede que seja formulado novo pedido. A
decisão que indefere o pedido de desaforamento é baseada na cláusula rebus sic stantibus. O
Tribunal indefere o desaforamento com base nas circunstâncias existentes. Diante da mudança dos
Direito Processual Penal II Pág. 103
pressupostos fáticos, é possível que seja protocolado novo pedido de desaforamento.
O CPPM prevê dispositivo expresso sobre o assunto, em seu art. 110.

Art. 110, CPPM - O pedido de desaforamento, embora denegado, poderá ser renovado, se o
justificar motivo superveniente.

8.8) Reaforamento:

Reaforamento nada mais é do que o retorno do processo desaforado à comarca de origem.


A maioria dos Tribunais (Regimentos Internos) diz que não é possível o reaforamento. Uma vez
desaforado, o processo não mais volta à comarca de origem, ainda que desapareçam os motivos
que deram ensejo ao desaforamento.
A vedação ao reaforamento, contudo, não impede novo desaforamento.
Ex. Processo estava para ser julgado em Ubatuba. Foi desaforado para Taubaté. Agora pode ser
desaforado para outra cidade, que não a Comarca de origem (isto é, Ubatuba).

9) Preparação do Processo para Julgamento em Plenário:

Após a preclusão da pronúncia, os autos são encaminhados ao Juiz Presidente (art. 421, do
CPP).

Art. 421, do CPP - Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente
do Tribunal do Júri. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§1o Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a
classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. (Incluído pela Lei
nº 11.689, de 2008)
§2o Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão. (Incluído pela Lei nº 11.689, de
2008)

Assim que o juiz receber os autos do processo, ele determinará a intimação das partes para
especificação de provas. As partes terão o prazo de 5 dias para especificarem provas.
Caso as partes queiram ouvir testemunhas no Plenário do Júri, esse é o momento de arrolá-
las. Na segunda fase do Procedimento do Júri, pode-se arrolar até 5 testemunhas para cada parte.
Na hora de arrolar essas testemunhas, a parte fazê-lo sob a cláusula de imprescindibilidade:
deve-se dizer que não se abre mão do depoimento da testemunha em hipótese alguma; que o seu
depoimento é imprescindível. Além disso, deve-se requerer a intimação por mandado no endereço
indicado.
É importante acrescentar essas informações no rol de testemunhas, porque o CPP prevê que
apenas se isso for feito é que o julgamento será adiado no caso do não comparecimento da
testemunha (o julgamento tem que ser adiado, pelo menos uma vez). Se a testemunha não for
arrolada sob a cláusula de imprescindibilidade, nada poderá ser feito em caso de ausência da
testemunha e julgamento prosseguirá.

Art. 461, do CPP - O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se
uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422
deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização. (Redação
dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§1o Se, intimada, a testemunha não comparecer, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e
mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua
condução.
§2o O julgamento será realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local
indicado, se assim for certificado por oficial de justiça.

Outro detalhe importante quanto ao rol de testemunhas é que o assistente de acusação pode
arrolar testemunhas, segundo a doutrina majoritária, desde que respeitado o limite máximo de 5
testemunhas para a acusação. O assistente pode complementar o rol apresentado pelo MP. Se o MP
já tiver arrolado as 5 testemunhas, o assistente pode indicar testemunhas para serem ouvidas como
Direito Processual Penal II Pág. 104
testemunhas do juízo.

 Pergunta de Concurso: É possível pedir a oitiva de uma testemunha que more em outra comarca?
A testemunha que mora em outra comarca é obrigada a se deslocar para o dia do julgamento em
Plenário? É possível o requerimento de expedição de precatória para a intimação de testemunhas?
Essa testemunha que acaba de ser intimada por precatória tem obrigação de ser intimada até a
Sessão de Julgamento?
R: A testemunha tem o direito de prestar o depoimento na comarca onde reside. Esta testemunha
pode ser ouvida por precatória. O seu depoimento pode ser trazido para o dia do julgamento. Por
outro lado, essa testemunha, querendo, pode se deslocar para ser ouvida no local do julgamento.
Mas, não se pode pegar a testemunha e trazê-la a força para o julgamento.

Após a especificação de provas pelas partes, haverá o ordenamento do processo.


O ordenamento do processo se assemelha a um verdadeiro despacho saneador. Nesse
despacho saneador (ordenamento do processo), o juiz vai ordenar as diligências necessárias, dizer
quais foram as provas solicitadas pelas partes, se não há nenhuma nulidade e vai preparar o
processo para o julgamento. Ademais, será feito um relatório do processo, que é um resumo
imparcial dos principais incidentes.
O relatório deve ser feito de maneira imparcial. Este relatório não pode ser exaltado, pois ele é
entregue aos jurados.

Art. 472, parágrafo único, do CPP - O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o
caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo.
(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

A última coisa que o juiz deve fazer é a inclusão do processo em pauta da reunião do Júri. A Lei
teve uma preocupação em estabelecer a ordem desse julgamento. Essa inclusão deve ser feita pelo
juiz com a observância do art. 429, do CPP.

Art. 429, do CPP - Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão
preferência:
I – os acusados presos;
II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão;
III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados.
§ 1o Antes do dia designado para o primeiro julgamento da reunião periódica, será afixada na porta
do edifício do Tribunal do Júri a lista dos processos a serem julgados, obedecida a ordem prevista no
caput deste artigo.
§ 2o O juiz presidente reservará datas na mesma reunião periódica para a inclusão de processo que
tiver o julgamento adiado.

A ordem de inclusão de processos na pauta de julgamento é a colocada nesse artigo, salvo


motivo relevante.
Há uma resolução do CNJ que determina que haja um controle periódico da prescrição.

Obs: Habilitação do assistente para atuação no Plenário do Júri. Essa habilitação tem que ser feita
até 5 dias antes da Sessão de Julgamento, exatamente para não causar uma surpresa indevida ao
advogado de defesa.

Art. 430, do CPP - O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5
(cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de
2008)

Passada a fase de preparação do processo para o julgamento em Plenário, há a organização


do Júri.

10) Organização do Júri:


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O Júri é composto pelo Juiz Presidente e por mais 25 jurados, dos quais 7 irão compor o
Conselho de Sentença.
O MP e o advogado compõem o Tribunal do Júri? NÃO. Eles atuam perante o Tribunal do Júri,
mas não se pode dizer que eles façam parte do Tribunal do Júri.

10.1) Requisitos para que alguém possa ser Jurado:

 Cidadão com 18 anos completos ou mais;


 Notória idoneidade do cidadão (geralmente quem informa são Instituições de Ensino, Entidades
Associativas, Conselhos de Classe, etc).
 Brasileiro no gozo de seus direitos políticos (nato ou naturalizado);
 O cidadão que atinja 70 anos ou mais pode pedir dispensa do Júri;
 O jurado deve residir na mesma comarca onde ocorrerá o julgamento. A ideia do Júri é que a
pessoa seja julgada por seus pares.
 O jurado deve ser alfabetizado. Não é necessário ensino superior completo.
 O art. 436, §1º, do CPP diz que:

Art. 436, do CPP - O serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores
de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1o Nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser alistado em razão de
cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão, classe social ou econômica, origem ou grau de instrução.
(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Obs: Grau de Instrução x Alfabetização: O jurado deve ser alfabetizado, independentemente do grau
de instrução. Pode ter qualquer grau de instrução, desde que seja alfabetizado.

 O jurado deve ter a audição, visão e voz em perfeitas condições (segundo a maioria da doutrina),
ou seja, não pode ser cego, surdo ou mudo. Atenção! O Juiz de Direito pode ser sim deficiente
visual, auditivo ou surdo-mudo. O jurado não pode ter essas deficiências, porque o ele é
incomunicável e não se sabe até que ponto o intérprete pode ou não quebrar a sua
incomunicabilidade.
 Cuidado com a vedação ao “jurado profissional”. A Lei 11.689/08 quis assegurar a participação de
todos os cidadãos da sociedade no Júri. O jurado profissional era aquele jurado que participava de
todos os julgamentos; que já estava acostumado com o Júri e quando o advogado de defesa
apresentava teses mirabolantes, ficava fazendo caras e bocas para o promotor.

Art. 426, §4o, do CPP - O jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 (doze) meses
que antecederem à publicação da lista geral fica dela excluído. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Então, se a pessoa que foi chamada para Plenário do Júri tiver integrado o Conselho de
Sentença (não é só estar dentro dos 25 jurados, mas sim estar nos 7 que entram no Conselho de
Sentença), ela fica excluída da próxima lista.

 A Lei prevê algumas pessoas que estão isentas do Júri, conforme art. 437, do CPP.

Art. 437, do CPP - Estão isentos do serviço do júri: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – o Presidente da República e os Ministros de Estado;
II – os Governadores e seus respectivos Secretários;
III – os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras Distrital e
Municipais;
IV – os Prefeitos Municipais;
V – os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública;
VI – os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública;
VII – as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública;
VIII – os militares em serviço ativo;
IX – os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa;
X – aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.
Direito Processual Penal II Pág. 106

O inciso X traz uma cláusula aberta, que apela para o bom senso do juiz e da pessoa.
Ex. Mulher no período de amamentação.

Obs1: Impugnação da Lista dos Jurados: A lista geral dos jurados é publicada até o dia 10 de
outubro, e é afixada na porta do Plenário do Júri.

Art. 581, do CPP - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

Este recurso tem o prazo de 20 dias (é um prazo diferente dos demais casos de RESE) e deve
ser julgado pelo PRESIDENTE DO TJ.
Tem havido uma certa polêmica na doutrina, pois há quem diga que o instrumento cabível seria
o RESE. Mas, a Lei 11.689/08 mudou o procedimento do Júri e há quem entenda que, por conta
dessa mudança, a impugnação contra a lista dos jurados já não seria mais através do RESE, já que
a Lei 11.689/08 passou a prever uma reclamação ao Juiz Presidente, que pode ser feita até o dia 10
de novembro. A doutrina critica isso porque o RESE para o Presidente do TJ atrasa o serviço desta
autoridade.

Art. 426, do CPP - A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será
publicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta
do Tribunal do Júri. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1o A lista poderá ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz
presidente até o dia 10 de novembro, data de sua publicação definitiva. (Incluído pela Lei nº 11.689,
de 2008)

Obs2: Jurado pratica crime funcional? Sim. O jurado responde sim por crime funcional. O jurado,
para fins penais, é funcionário público, conforme art. 327, do CP.

Funcionário público
Art. 327, do CP - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Obs3: Recusa injustificada do Jurado a participar do Júri. O art. 433, §2º, do CPP, diz que:

Art. 433, do CPP - O sorteio, presidido pelo juiz, far-se-á a portas abertas, cabendo-lhe retirar as
cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a reunião periódica ou
extraordinária. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1o O sorteio será realizado entre o 15o (décimo quinto) e o 10o (décimo) dia útil antecedente à
instalação da reunião.
§ 2o A audiência de sorteio não será adiada pelo não comparecimento das partes.
§ 3o O jurado não sorteado poderá ter o seu nome novamente incluído para as reuniões futuras.

Isso vale para o jurado que não aparece ou que abandona a Sessão do Júri.

 Pergunta de Concurso: O jurado pode ser preso por desobediência?


R: Quando a lei prevê a sanção e não ressalva expressamente a possibilidade de responsabilização
pelo delito de desobediência, é como se a lei tivesse delimitado a sanção. Isso significa dizer que a
multa é a única sanção que pode ser imposta ao jurado. Significa que o jurado não pode ser
responsabilizado pelo crime de desobediência. Nesse sentido, STJ HC 22.721.
Ex. Multa do jurado (não há previsão de crime de desobediência) x art. 219, do CPP (há previsão de
crime de desobediência – Art. 219, do CPP – “O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa
prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao
pagamento das custas da diligência”).
Direito Processual Penal II Pág. 107

EMENTA STJ, HC 22.721: PENAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. DETERMINAÇÃO JUDICIAL


ASSEGURADA POR MULTA DIÁRIA DE NATUREZA CIVIL (ASTREINTES). ATIPICIDADE DA
CONDUTA. Para a configuração do delito de desobediência, salvo se a lei ressalvar expressamente a
possibilidade de cumulação da sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, não basta
apenas o não cumprimento de ordem legal, sendo indispensável que, além de legal a ordem, não haja sanção
determinada em lei específica no caso de descumprimento. (Precedentes). Habeas corpus concedido, ratificando
os termos da liminar anteriormente concedida.

Obs3: Direitos dos Jurados: O CPP, no seu art. 439, diz que:

Art. 439, do CPP - O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e
estabelecerá presunção de idoneidade moral. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

O que se entende pela expressão “exercício efetivo”? Basta estar entre os 25 convocados ou
deve-se estar entre os 7 que compõem o Conselho de Sentença? Há divergência na doutrina.
Mirabete entendia que bastava estar entre os 25. Mas, a Lei fala em exercício efetivo. Então, deve a
pessoa ter participado do Conselho de Sentença. Essa é a posição majoritária (Tourinho Filho).

Art. 440, do CPP - Constitui também direito do jurado, na condição do art. 439 deste Código,
preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso,
de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária.
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Jurado tem direito à prisão especial? O art. 295, X, CPP fala sobre as pessoas que tem direito
à prisão especial.

Art. 295, do CPP - Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade
competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da
lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; (TACITAMENTE REVOGADO)

A maioria da doutrina continua colocando que o jurado tem sim direito a prisão especial.
Contudo, se se analisar o art. 439, do CPP, na sua redação antiga e redação nova (dada pela Lei
12.403/11), verifica-se que houve uma mudança de sua redação.

Artigo 439, do CPP antes da redação dada pela Lei Artigo 439, do CPP depois da redação dada
12.403/11 pela Lei 12.403/11
Art. 439, do CPP - O exercício efetivo da função de jurado Art. 439, do CPP - O exercício efetivo da função
constituirá serviço público relevante, estabelecerá de jurado constituirá serviço público relevante e
presunção de idoneidade moral e assegurará prisão estabelecerá presunção de idoneidade moral.
especial, em caso de crime comum, até o julgamento (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
definitivo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

A redação antiga falava sobre prisão especial, e foi alterada ano passado pela Lei das Prisões.
Depois da Lei 12.403/11 o art. 439, do CPP não mais assegura prisão especial ao jurado. Por isso,
há doutrinadores como Gustavo Badaró que vem dizendo que jurado deixou de ter direito à prisão
especial.
Cuidado! O jurado deixou de ter direito à prisão especial. Portanto, o art. 295, X, do CPP foi
tacitamente revogado.

Por fim, deve-se analisar o direito do jurado quanto à Escusa de Consciência. Por conta de sua
religião, pode ser que alguém não possa julgar o seu semelhante. O problema é que no Júri, muitas
pessoas diziam que a sua religião não permitia que ele fosse jurado para escapar da função pública.
Antigamente, a Lei não previa prestação alternativa para o jurado cumprir. A novidade é que,
com o advento da Lei 11.689/08, o CPP passou a prever a prestação alternativa para o jurado que
alega escusa de consciência. E, agora, se a pessoa não quiser prestar o serviço do Júri invocando a
escusa de consciência, ela terá que cumprir a prestação alternativa, sob pena de ter seus direitos
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políticos suspensos.

Art. 438, do CPP - A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política
importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos,
enquanto não prestar o serviço imposto. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1o Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo,
assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no
Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 2o O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

11) Sessão de Julgamento:

Atenção! Sessão de Julgamento não se confunde com reunião periódica:

Sessão de Julgamento Reunião Periódica


Ato processual concentrado no qual ocorre o É a época do ano em que o Tribunal do Júri se
julgamento em si. reúne para as Sessões de Julgamento.

Obs: A depender da comarca e da Lei de Organização Judiciária do Estado, a época do ano em que
os julgamentos serão realizados irá variar conforme cada cidade. Geralmente, nas Capitais, os
Tribunais do Júri funcionam permanentemente. Em comarcas de primeira e segunda entrância, o Júri
se reúne 4 vezes por ano.
Ex. Se o Júri se reúne em março, por exemplo, em março há uma reunião periódica. Pode-se falar,
então, que em uma reunião periódica há várias sessões de julgamento.

11.1) Ausências injustificadas à Sessão de Julgamento:

É muito comum alguém faltar à Sessão de Julgamento. A depender de quem se ausentar


nessa Sessão, o ato processual poderá continuar ou não.

a) Ausência do órgão do MP: Antigamente (antes da Lei 11.689/08), o CPP previa que se o
promotor não comparecesse no dia do julgamento, o juiz deveria proceder à nomeação de promotor
ad hoc (ad hoc = para o ato). Mas, a nomeação de promotor ad hoc não foi recepcionada pela
Constituição Federal de 1988. Por conta da CF/88, as funções do MP só podem ser exercidas por
indivíduo previamente aprovado em concurso público (art. 129, §2º, da CF).

Art. 129, §2º, da CF - As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da
carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da
instituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Após a reforma do CPP, não é possível que o julgamento ocorra. Então, o julgamento será
adiado para uma data livre naquela Reunião Periódica. Ainda nesse caso, é importante que se
comunique à Corregedoria, Procurador Geral, etc. para que as medidas disciplinares cabíveis sejam
tomadas.

b) Ausência do advogado do acusado: O julgamento não pode ser realizado sem a presença do
advogado de defesa.

Art. 456, do CPP - Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for
por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem
dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. (Redação pela Lei nº 11.689,
de 2008)
§1o Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado
ser julgado quando chamado novamente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
§2o Na hipótese do § 1o deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento,
que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias.
Direito Processual Penal II Pág. 109
(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Não se pode julgar o réu sem advogado de defesa. Por outro lado, não se pode passar em
cima da vontade do acusado de escolher seu defensor imediatamente. O problema é que pode
acontecer de o acusado dizer que quer constituir novo advogado e esse novo advogado faltar à
próxima Sessão de Julgamento. Aí está um problema, pois, nesse caso, se se permitisse tal prática,
poderia haver sucessivas faltas ao julgamento.
Deve ser respeitado o direito do acusado de constituir o seu defensor. Cabe a ele buscar o
defensor de sua confiança. Mas, a fim de se evitar fraude processual (manobras indevidas para
procrastinar o andamento do processo), deve o juiz intimar a Defensoria Pública com antecedência
mínima de 10 dias para que um defensor fique de sobreaviso na hipótese de nova ausência
injustificada do advogado constituído. Deve-se buscar conciliar os interesses do acusado e do
Estado. Não aparecendo o advogado, a Defensoria Pública já terá sido intimada e poderá fazer a
defesa técnica do acusado.

c) Ausência do acusado solto: Antes da Lei 11.689/08, se o crime era inafiançável, a presença do
acusado no Júri era obrigatória. A lei fazia uma distinção de acordo com a natureza do delito. Se o
crime fosse afiançável, não era necessária a presença do acusado.
Mas, depois da Lei 11.689/08, se o acusado for intimado e não comparecer ao Júri, o
julgamento será realizado normalmente, pouco importando a natureza do delito, conforme art. 457,
do CPP.

Art. 457, do CPP - O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do
assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. (Redação dada pela
Lei nº 11.689, de 2008)
§1o Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo
comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do
Tribunal do Júri. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
§2o Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia
desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito
por ele e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

A autodefesa é exatamente o que assegura ao acusado o direito de comparecer ao Júri. O


direito de audiência (direito de ser ouvido pelo juiz) e o direito de presença (direito de estar presente
para acompanhar o julgamento proferido contra a sua pessoa) são desdobramentos da autodefesa.
A autodefesa é renunciável. Se o acusado não quer comparecer ao julgamento e não quer
exercer a sua autodefesa, a escolha é dele.
A mudança do art. 457, do CPP está diretamente relacionada ao Direito ao Silêncio (é
preferível ao acusado não ir ao julgamento do que ir e ficar calado na presença dos jurados).

Ausência do Acusado Solto à Sessão de Julgamento


Antes da Lei 11.689/08 Depois da Lei 11.689/08
Crime Afiançável Acusado poderia não comparecer. Se o acusado for intimado e não comparecer,
Crime Inafiançável Presença do acusado era o julgamento será realizado normalmente,
obrigatória. pouco importando a natureza do delito.

d) Ausência do Acusado Preso: O fato de o acusado estar preso não o priva do exercício da
autodefesa. O acusado preso tem o direito de estar presente à Sessão de Julgamento. Não se pode
querer privar o acusado preso do direito de acompanhar o seu julgamento por dificuldades estruturais
do Estado: o preso tem direito de ser escoltado para ir à Sessão de Julgamento. Do mesmo modo
que o acusado solto, o acusado preso pode querer não comparecer ao julgamento. Caso não queira
participar da Sessão de Julgamento, deve subscrever pedido nesse sentido, em conjunto com seu
advogado.

e) Ausência do Advogado do Assistente:

Art. 457, do CPP - O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do
Direito Processual Penal II Pág. 110
assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. (Redação dada pela
Lei nº 11.689, de 2008)

A lei contém uma impropriedade. Quem é o assistente? É a vítima, que, no homicídio


consumado, morreu. Tecnicamente, o que deveria a lei dizer não é “o assistente”, mas seu
advogado. Se o assistente não é advogado, ele não tem capacidade postulatória. Então, o que
interessa não é a presença do assistente, mas sim a do advogado dele.
Se o advogado do assistente não comparecer à Sessão de Julgamento, o julgamento não será
adiado.

f) Ausência do Advogado do Querelante:

Obs: Em quais situações o querelante pode estar no Júri?

f.1) Ação penal privada subsidiária da pública: Nesse caso, se o advogado do querelante não
comparecer à Sessão de Julgamento, verificada negligência do querelante, o MP reassume o
processo como parte principal (ação penal indireta).
Pode ser que o promotor não esteja preparado para o julgamento. Então, ele pode pedir, nesse
caso, o adiamento da Sessão de Julgamento.

f.2) Ação penal exclusivamente privada ou ação penal privada personalíssima: Pode haver
conexão entre um crime de ação penal pública ou ação penal privada personalíssima. Nestes
casos, verificada a ausência do advogado do querelante, isso é causa de perempção, havendo
extinção da punibilidade do acusado. Isto porque se o advogado do querelante não estiver
presente, não haverá pedido de condenação, o que configura causa de perempção e extinção
da punibilidade. A perempção e a extinção da punibilidade só irão repercutir em relação ao
crime de ação privada. A perempção não irá atingir o crime conexo de ação penal pública.

g) Ausência de Testemunha: A testemunha de fora da Comarca (testemunha de “fora da terra”) não


tem a obrigação de se deslocar à comarca onde está acontecendo o julgamento. Mas, se a
testemunha que mora na comarca não comparecer, o julgamento não será adiado, salvo se ela tiver
sido arrolada com a cláusula de imprescindibilidade e a parte, após indicar seu endereço, tiver
requerido sua intimação por mandado. Neste caso (testemunha arrolada com a cláusula de
imprescindibilidade), o julgamento será adiado. Mas, antes do adiamento, deve ser verificada a
possibilidade de condução coercitiva. À testemunha faltosa também é possível a aplicação de uma
multa (multa de 1 a 10 salários mínimos, a depender da condição econômica da testemunha),
conforme art. 458, do CPP.

Art. 458, do CPP - Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente, sem
prejuízo da ação penal pela desobediência, aplicar-lhe-á a multa prevista no § 2 o do art. 436 deste
Código. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Art. 436, do CPP - O serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores
de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 2o A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários
mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado. (Incluído pela Lei
11.689/08)

Se, por acaso, comparecerem todas as testemunhas, deve ser preservada a


incomunicabilidade das mesmas. Pela letra da Lei, não se pode permitir que uma testemunha tenha
contato com outra. Neste sentido, art. 460, do CPP:

Art. 460, do CPP - Antes de constituído o Conselho de Sentença, as testemunhas serão recolhidas a
lugar onde umas não possam ouvir os depoimentos das outras. (Redação dada pela Lei nº 11.689,
de 2008)

h) Ausência do Juiz-Presidente: Neste caso, o julgamento será adiado, devendo ser designada
Direito Processual Penal II Pág. 111
nova data. É importante a comunicação deste fato ao Presidente do Tribunal, Corregedor, CNJ, etc.

11.2) Verificação da Presença de, pelo menos, 15 jurados:

Para a Sessão de Julgamento, são convocados 25 jurados. Para que se possam começar os
trabalhos, o número mínimo necessário é de 15 jurados.

 Pergunta de Concurso: Jurados excluídos por impedimento e suspeição são levados em


consideração para esse número de 15 jurados?
R: Sim. Mesmo sendo excluído, o jurado continua sendo levado em consideração para esse cômputo
de 15 jurados presentes. Jurados excluídos por impedimento ou suspeição são levados em
consideração (mesmo que não possam participar do Conselho de Sentença).

 Pergunta de Concurso: O que se entende por “empréstimo de jurados”? Isso é possível?


R: “Empréstimo de jurados” é a chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros
julgamentos previstos para a mesma data, em diferentes Plenários do Júri, a fim de atingir o número
mínimo de 15 jurados para a instalação dos trabalhos. (Isso só é faticamente possível em Comarcas
em que há julgamentos simultâneos, com mais de um Plenário de Júri). Há doutrinadores que
admitem o empréstimo de jurados. Mas, isso é minoria. Para o STF e o STJ, o empréstimo de
jurados não é possível, pois no Júri, é possível a recusa a 3 jurados de maneira imotivada. E, para
que se exerça as três recusas, é preciso se conhecer previamente os jurados. No Brasil, essa
pesquisa dos jurados não é muito comum. Mas, há alguns promotores que pesquisam a vida do
jurado. Logo, se o jurado é “pego emprestado” no julgamento ao lado, não seria possível exercer a
recusa com o devido conhecimento do jurado. Nesse sentido, STF, HC 88.801. Há doutrinadores que
são favoráveis a tal prática, alegando que da mesma forma que se conhece os 25 convocados para o
seu plenário, é possível conhecer os jurados convocados para os demais plenários do Júri. Mas, na
prática, isso é inviável.

EMENTA STF, HC 88.801: I. STF - HC – (...). II. Júri: nulidade do julgamento pela utilização de jurados
convocados para compor outro Plenário: demonstração de prejuízo: prova impossível. 1. Dada a relevância para
as partes do conhecimento prévio dos jurados convocados para a sessão do Júri e que, assim, poderão compor o
Conselho de Sentença, é de observância imprescindível o art. 442 C.Pr.Penal, segundo a qual a instalação da
sessão depende do comparecimento de pelo menos 15 jurados, quorum que, se não atingido, implica nova
convocação para o dia útil imediato. 2. Daí que, não alcançando o quorum legal entre os convocados para
determinado julgamento, é inadmissível, para atingi-lo a chamada de jurados incluídos na lista convocada para
outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes "plenários" do mesmo Tribunal do Júri. 3. É de
prova impossível a efetiva influência do jurado ilegalmente convocado no resultado do julgamento, dado que o
Conselho de Sentença, do qual participou, afastou, por 4 votos a 3, a atenuante proposta. 4. (...).

11.3) Suspeição, Impedimento e Incompatibilidade dos Jurados:

Em relação a esse ponto, aos jurados aplicam-se as mesmas causas de impedimento,


suspeição e incompatibilidade daquelas relacionadas aos juízes togados. As causas de impedimento
dos jurados estão previstas no art. 448, do CPP.

Art. 448, do CPP - São impedidos de servir no mesmo Conselho: (Redação pela Lei nº 11.689, de
2008)
I – marido e mulher;
II – ascendente e descendente;
III – sogro e genro ou nora;
IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio;
V – tio e sobrinho;
VI – padrasto, madrasta ou enteado.
§1o O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável
reconhecida como entidade familiar.
§2o Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades
dos juízes togados.
Direito Processual Penal II Pág. 112

Art. 449, do CPP - Não poderá servir o jurado que: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

I – tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa


determinante do julgamento posterior;
Às vezes acontece de o primeiro julgamento ser anulado. Nesse caso, é óbvio que o jurado
que participou do julgamento que foi anulado não pode participar do segundo. Esse artigo quase
reproduz o teor do art. 206, do STF.

Súmula 206, do STF - É nulo o julgamento anterior pelo júri com a participação de jurado que
funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

II – no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro
acusado;
Pode ser que ocorra o desmembramento do processo. Havendo a separação de processos,
não se pode permitir a atuação do mesmo jurado para os dois acusados relativos ao mesmo caso.

III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado.

Como funciona a suspeição, impedimento e incompatibilidade? Na prática, como se dá a


arguição desse impedimento/suspeição? O juiz faz a leitura desses artigos (448 e 449 do CPP) para
que os jurados, voluntariamente, reconheçam a suspeição. Se, por acaso, nenhum jurado se declarar
suspeito/impedido, as partes deverão arguir a imparcialidade dos jurados, comprovando tal
circunstância de plano. Esta é a grande dificuldade, pois a lei não prevê a suspensão do julgamento
para o caso de a parte alegar que o jurado é suspeito.

 Pergunta de Concurso: Qual a consequência da participação de jurado impedido no mesmo


Conselho de Sentença?
R: Antes da Lei 11.689/08, como o veredicto dos jurados era colhido por maioria (7x0; 6x1; 5x2; 4x3),
tratava-se de nulidade relativa, pois o prejuízo devia ser comprovado. Se a votação terminasse 7x0;
6x1 ou 5x2, a nulidade não seria reconhecida, pois o voto do jurado impedido não teria exercido
qualquer influência no julgamento. Mas, se a votação terminasse 4x3, a nulidade deveria ser
reconhecida, pois o voto do jurado impedido foi determinante para o resultado do julgamento. Mas,
depois da Lei 11.689/08, a votação será automaticamente interrompida quando 4 votos forem
atingidos em um mesmo sentido. Logo, não e mais possível estabelecer qual terá sido o grau de
influência do voto do jurado impedido. A prova do prejuízo não pode mais ser feita. Se não é possível
a comprovação do prejuízo, tem-se que este é presumido. Logo, trata-se de nulidade absoluta.

11.4) Composição do Conselho de Sentença:

O juiz irá fazer o sorteio e depois, abre-se o momento para as recusas.


Há uma primeira espécie de recusa, que é chamada de recusa motivada. A recusa motivada é
fundamentada com base nas causas de suspeição, impedimento ou incompatibilidade. Podem ser
usadas quantas recusas motivadas quanto forem necessárias.
Por outro lado, há as chamadas recusas imotivadas, também chamadas pela doutrina de
“recusas peremptórias”. Nestas recusas peremptórias, não há necessidade de fundamentação.
Quanto às recusas imotivadas, cada parte tem direito a 3 recusas.

Art. 468, do CPP - À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá,
e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três)
cada parte, sem motivar a recusa. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Nesta ocasião prevista pelo artigo 468, do CPP há uma das poucas oportunidades em que a
defesa fala antes do MP. Outro detalhe é que pela própria leitura deste artigo, percebe-se que o
assistente de acusação não tem legitimidade para as recusas imotivadas. Portanto, o assistente da
acusação não tem direito a usar as recusas.
Direito Processual Penal II Pág. 113
Como ficam as recusas quando há mais de um advogado ou mais de um acusado?

1) Havendo mais de um acusador (MP e assistente de acusação), independentemente do


número de acusados, as recusas, no máximo de 3, caberão ao MP. Pode ser que,
excepcionalmente, o MP deixe que o assistente de acusação faça alguma recusa;
2) Havendo um único acusado com pluralidade de defensores, estes terão o direito de recusar
até 3 jurados;
3) Havendo mais de um acusado, cujas defesas técnicas sejam patrocinadas pelo mesmo
advogado (desde que não haja colidência de defesa), serão no máximo 3 recusas.;
4) Havendo mais de um acusado com advogados distintos, se houver acordo entre eles, serão
3 recusas; se não houver acordo, cada advogado terá direito a 3 recusas.

Como as recusas imotivadas são utilizadas na prática?


Os jurados são colocados para as partes. Geralmente, os acusados querem separar ao
julgamento. Então, eles intercalavam as recusas para determinar a separação dos julgamentos.
Exemplo: Recusa dos Jurados:
ANTES DA LEI 11.689/08
Jurados Advogado do Advogado do Ministério Público Resultado Quanto
Acusado A Acusado B ao Jurado
Jurado (1) Aceita Recusa O MP, não permitir a RECUSADO
separação, recusava o jurado.
Jurado (2) Recusa Aceita O MP, não permitir a RECUSADO
separação, recusava o jurado.
Jurado (3) Recusa Aceita O MP, não permitir a RECUSADO
separação, recusava o jurado.
O MP não tinha mais recusas
Jurado (4) Aceita Recusa a fazer. Então, não se JULGAMENTO DO
pronunciava sobre o jurado e ACUSADO “A”.
os processos eram separados.

Obs: Antigamente, quem determinava o acusado que seria julgado primeiro? Era o MP, pois o MP
falava por último. E, por isso, ele poderia usar as suas recusas para manipular quem ficaria para ser
julgado primeiro.

Antigamente, o MP tinha direito a recusas, mas ele não tinha, na prática, o direito de escolher o
jurado, pois ele só usava as suas recusas para impedir a separação dos processos.
Mas, o CPP foi alterado com dois motivos principais: evitar a separação do julgamento, para se
evitar a realização de Júris contraditórios. Então, hoje, o art. 468, p.ú., do CPP dispõe que:

Art. 468, parágrafo único, do CPP - O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será
excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do
Conselho de Sentença com os jurados remanescentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

De acordo com a nova redação deste dispositivo, a recusa por qualquer das partes exclui o
jurado.

Exemplo: Recusa dos Jurados:


DEPOIS DA LEI 11.689/08
Jura- Advogado do Advogado do Advogado do Ministério Resultado Quanto ao
dos Acusado A Acusado B Acusado C Público Jurado
Jurado ----------- ----------- Jurado está
(1) Aceita Recusa (nem é (nem é AUTOMATICAMENTE
perguntado) perguntado) RECUSADO
Jurado Jurado está
(2) Recusa ----------- ----------- ----------- AUTOMATICAMENTE
RECUSADO
Jurado ----------- Jurado está
(3) Aceita Aceita Recusa (nem é AUTOMATICAMENTE
Direito Processual Penal II Pág. 114
perguntado) RECUSADO
Jurado Jurado está
(4) Aceita Aceita Aceita Recusa AUTOMATICAMENTE
RECUSADO
Jurado Aceita Aceita Aceita Aceita Jurado
(5) ACEITO

As mudanças da lei não pararam por aí. Cuidado com o critério para a definição do acusado
que será julgado em primeiro lugar!

Art. 469, do CPP - Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só
defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1o A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o
número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença. (Incluído pela Lei nº
11.689, de 2008)
§ 2o Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi
atribuída a autoria do fato ou, em caso de co-autoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto
no art. 429 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Se houver a separação dos processos, quem será julgado primeiro é o autor do fato.
Em caso de coautoria, será analisado quem está preso há mais tempo ou, então, quem foi
pronunciado primeiro.
Cuidado!!! Não se pode esquecer do chamado “ESTOURO DE URNA”. O estouro de urna
ocorre quando não é possível a formação do Conselho de Sentença (porque não se atingiu o número
mínimo de 7 jurados), seja por conta das recusas motivadas, seja por conta das recusas
peremptórias. Hoje, é mais difícil ocorrer o estouro de urna, pois são convocados 25 jurados para a
Sessão.

Obs: Os Tribunais entendem que a convocação de mais de 25 jurados é nulidade relativa, devendo-
se comprovar o prejuízo.

11.5) Instrução em Plenário:

Art. 473, do CPP - Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando
o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão,
sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas
arroladas pela acusação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Cuidado! Quanto à instrução:

Instrução
Procedimento Comum Plenário do Júri
É utilizado o art. 212, do CPP, que A letra da lei diz que quem pergunta primeiro é o
passou a prever o chamado exame direto e Juiz Presidente (art. 473, do CPP), sempre de maneira
cruzado. Ou seja, no procedimento comum, direta. Mas, na prática, cada juiz faz de um jeito.
quem pergunta primeiro são as partes e fazem Segundo Renato Brasileiro, é melhor deixar o
isso de maneira direta ao ofendido e às Juiz Presidente perguntar, pois a pergunta direta pode
testemunhas. influenciar os jurados.

Jurado pode fazer pergunta? Sim, mas por intermédio do Juiz Presidente, para preservar o
sigilo da votação e sua incomunicabilidade.

11.6) Leitura de Peças:

Pode-se ler qualquer peça na Sessão de Julgamento? Antes da Lei 11.689/08, as partes
podiam requerer a leitura de qualquer peça. E isso atrasava demais o julgamento.
Mas, depois da Lei 11.689/08, houve uma restrição dessa possibilidade. Agora só é possível
que as partes requeiram a leitura de provas cautelares, não repetíveis, antecipadas e provas colhidas
Direito Processual Penal II Pág. 115
por precatória.

Art. 473, do CPP – (...)


§1o Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as
perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios
estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
§2o Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz
presidente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
§3o As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e
esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas
colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. (Incluído pela Lei
nº 11.689, de 2008)

 Pergunta de Concurso: É possível requerer a leitura do inquérito (ex. depoimento colhido em IP)?
R: Pela letra da Lei, só se pode requerer a leitura dessas provas (colhidas por carta precatória,
cautelares, antecipadas ou não repetíveis). Alguns doutrinadores, com base neste artigo, têm dito
que as provas do inquérito não podem ser utilizadas para condenar o réu, o que é um equívoco, pois
uma coisa é ler as peças do inquérito durante a instrução, outra coisa é falar sobre elas durante os
debates. Ademais, se a prova de inquérito estiver aliada a outras provas, ela pode sim ser utilizada
para a condenação.
Atenção!!! Não confundir esse momento processual (leitura de peças durante a instrução no
Plenário) com o dos debates. Nesse momento, está se falando sobre o que as partes “poderão
requerer a leitura”. Ou seja, essa é a leitura de peças feita pelo Oficial de Justiça, que as partes
poderão requerer. Nesse momento, deve-se observar os estritos teores do at. 473, do CPP.
Mas, nos debates orais, as partes podem ler (elas mesmas) o que quiserem, inclusive os
elementos constantes do IP. As partes gastarão o seu tempo como quiserem.

11.7) Interrogatório do acusado:

O interrogatório é feito ao final da instrução.


Cuidado com a utilização de algemas. As algemas devem ser utilizadas excepcionalmente.
Sobre o tema: STF, HC 91.952. Nesse julgado, o acusado permaneceu algemado sem que houvesse
necessidade. O caso foi parar no STF, e os Ministros criticaram a utilização das algemas. Desse
julgado resultou a súmula vinculante nº 11.

EMENTA STF, HC 91.952: ALGEMAS - UTILIZAÇÃO. O uso de algemas surge excepcional somente
restando justificado ante a periculosidade do agente ou risco concreto de fuga. JULGAMENTO - ACUSADO
ALGEMADO - TRIBUNAL DO JÚRI. Implica prejuízo à defesa a manutenção do réu algemado na sessão de
julgamento do Tribunal do Júri, resultando o fato na insubsistência do veredicto condenatório.

Súmula vinculante nº 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio


de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo
da responsabilidade civil do estado.

É interessante que o juiz justifique porque o acusado foi mantido algemado no ato processual.
Críticas à Súmula Vinculante 11: Ele foi feita sem a observância dos pressupostos que
autorizam a edição da Súmula Vinculante. Ademais, ela foi feita por um Tribunal que não lida com
acusados perigosos.

11.8) Debates no Tribunal do Júri:

Ordem dos Debates: Promotor, Advogado do Assistente de Acusação, Advogado de Defesa.

Art. 477, do CPP - O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e
de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Direito Processual Penal II Pág. 116
§ 1o Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do
tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o
determinado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 2o Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1
(uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1 o deste artigo.
(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Com relação à hipótese do art. 447, §2º, do CPP, o ideal é dizer que para cada acusado a mais
seja acrescentada 1 hora. E esse prazo é tanto para a defesa quanto para a acusação. (Não seria
razoável acrescentar 1 hora quando houver 2 acusados e a mesma 1 hora quando houver 10
acusados).
Com relação à réplica/ tréplica, o que acontece se houver inovação na tréplica?
A pessoa que faz isso é um pouco inconsequente, pois só haverá tréplica se houver réplica. Se
a parte contrária não for à réplica, a parte que falou não terá direito à tréplica.
Atenção!!! Se o promotor disser: “a defesa foi tão ruim que o MP não vai à réplica”. Isso é
réplica. Só não haverá réplica, se o MP não fizer qualquer juízo de valor sobre a manifestação do
advogado de defesa, e vice-versa.
Pode haver inovação na tréplica?
1ª Corrente) Não é possível que o advogado sustente tese nova por ocasião da tréplica, sob pena de
violação ao contraditório, na medida em que o MP não teria como se manifestar quanto à isso. Nesse
sentido, “Idejalma Mússio”.
2ª Corrente) Por força da Plenitude de Defesa, o advogado pode inovar na tréplica, sem que haja
necessidade de oitiva da acusação. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci.
3ª Corrente) O advogado pode sustentar tese nova por ocasião da tréplica. Porém, nesse caso, deve
o juiz ouvir a acusação quanto à referida tese. A doutrina costuma adotar essa terceira corrente.

11.9) Leitura e exibição de documentos no Plenário do Júri:

É possível mostrar objetos para os jurados? Armas de fogo geralmente não são manuseadas
em Plenário do Júri. Mas, outros objetos, como armas brancas, por exemplo, podem ser
manuseados. Geralmente, o Promotor gosta de exibir esses objetos.
Ex. Caso Nardoni. Maquete do local do crime.
Se o objeto já foi juntado aos autos do processo, ele pode ser exibido aos jurados. O que não
pode haver é surpresa indevida. Se o objeto/documento já está nos autos, presume-se que a pessoa
já conheça o seu teor. Há um auto de apreensão e um termo de juntada no processo (o objeto em si
fica guardado no Cartório).
Caso o objeto ou documento não conste dos autos, ele deve ser juntado com 3 dias úteis de
antecedência, dando-se ciência à parte contrária.
É possível exibir para os jurados um vídeo? Sim, pode-se exibir vídeo (ex. reconstituição dos
fatos), sem problemas, desde que observada a regra de antecedência de juntada ao processo.

Art. 479, do CPP - Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de
objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-
se ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro
escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer
outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e
julgamento dos jurados. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Obs1: Essa regra é bilateral, ou seja, para acusação e defesa, pois o contraditório é direito tanto da
acusação quanto da defesa.

Obs2: O parágrafo único fala sobre a leitura de matéria de fato. Com relação à matéria de direito,
não é necessário juntar o que será lido sobre matéria de direito com antecedência ao processo.

Qual a consequência da inobservância desse prazo de 3 dias? Há nulidade. A maioria da


doutrina que escreve sobre o assunto (e que são promotores) costuma dizer que isso é causa de
Direito Processual Penal II Pág. 117
nulidade é relativa. Mas, como se pode provar o grau de prejuízo da exibição de um documento que
não foi juntado com antecedência? Não há como fazer essa prova, pois o jurado apenas vota “sim”
ou “não”. Então, diante da impossibilidade de se provar essa influência, deve haver presunção do
prejuízo e a nulidade deve ser absoluta.

11.10) Argumento de Autoridade:

O CPP passou a prever o argumento de autoridade. Como o próprio nome sugere, o


argumento de autoridade é um argumento usado para convencer os jurados, baseado na palavra de
outra autoridade, e não na prova constante dos autos.
Ex. Dizer que o Juiz-Presidente condenaria o réu se fosse jurado é um argumento de autoridade.

Art. 478, do CPP - Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer
referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à
determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o
acusado;

O melhor é dizer que esse inciso contempla um rol exemplificativo. Outro exemplo de decisão
que pode influenciar indevidamente os jurados como argumento de autoridade é a decisão de prisão
preventiva.

II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu


prejuízo.

Se se tentar convencer o jurado da condenação com base no exercício do direito ao silêncio,


na verdade, o que está se fazendo é negando o direito ao silêncio, que é garantido
constitucionalmente.
O Código não diz qual espécie de nulidade é essa. A doutrina diz que a nulidade é relativa, em
que o prejuízo ao réu deve ser provado. Mas, do mesmo modo que foi dito anteriormente, não há
como mensurar o prejuízo causado no convencimento dos jurados, pois o voto dos jurados é
imotivado. Logo, o prejuízo deve ser presumido e a nulidade deve ser absoluta.

 Pergunta de Concurso: A pronúncia pode ser lida para os jurados?


R: A lei diz que não se pode fazer referência à pronúncia como argumento de autoridade. Isso não é
necessariamente ler a pronúncia. No concurso da magistratura de SP, o gabarito colocou que não se
poderia ler a pronúncia. Mas, o jurado recebe cópia da pronúncia e ele mesmo pode lê-la. Então,
essa questão fica numa zona cinzenta. Mas, uma coisa é ler a pronúncia com o objetivo de mostrar a
acusação (o que, pelo menos em tese, não haveria problema) e outra coisa é ler a pronúncia como
argumento de autoridade para convencer o jurado (o que não pode ser feito).

11.11) Direito ao Aparte:

Aparte é o pedido formulado pela parte contrária para que possa interromper a sustentação
oral.
O aparte é importante porque, se utilizado de maneira inteligente, pode quebrar a
argumentação da outra parte.
Antes da Lei 11.689/08, ficava a critério da parte contrária conceder ou não o aparte. Mas, hoje,
após a reforma do CPP, o direito ao aparte deve ser concedido pelo Juiz-Presidente. Isso é melhor,
pois antes as partes tinham resistência em conceder o direito ao aparte.

Art. 497, do CPP - São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras
expressamente referidas neste Código: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver
com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão
acrescidos ao tempo desta última. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
Direito Processual Penal II Pág. 118
11.12) Acusado Indefeso:

Cuidado com o acusado indefeso! Essa questão é boa para Defensoria Pública.
Um dos princípios constitucionais do Tribunal do Júri é a plenitude de defesa. Por conta desse
princípio, eventual violação à plenitude de defesa é causa de nulidade absoluta, nos termos do art.
497, V, do CPP.

Art. 497, do CPP - São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras
expressamente referidas neste Código: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o
Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo
defensor; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

No caso de acusado indefeso, o juiz ira dissolver o Conselho de Sentença e remarcar novo
julgamento.
Atenção para a Súmula 523, do STF:

Súmula 523, do STF - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

A plenitude de defesa deve ser fiscalizada não apenas pelo Juiz-Presidente, mas, também,
pelo MP. O MP também pode pedir ao Juiz-Presidente que ele declare o réu indefeso.
Quando se pode dizer que o acusado estará indefeso?

1ª Hipótese) Ausência de defesa técnica.


Ex. STF, HC 89.222. Nesse caso, a defesa técnica foi feita por estagiário desacompanhado de
advogado. Esse julgado não é do procedimento específico do Júri, mas vale também para o Júri.
Também neste mesmo sentido, STF, HC 94.282 (apelação sem que o acusado tivesse advogado).
Essa hipótese é muito difícil de acontecer no Júri.

2ª Hipótese) O acusado estará indefeso quando a somatória da desídia do defensor revelar


verdadeira ausência de defesa técnica. Essa é a situação de um advogado que não está atuando
como um advogado (é como se não houvesse advogado).
Ex.1: Defesa técnica que pode ser usada para qualquer processo.
Ex.2: Não fazer menção aos documentos dos autos, ao interrogatório, etc.
Ex.3: STJ, HC 88.919. Nesse caso concreto, o advogado não apresentou nenhuma peça durante
todo o processo.

3ª Hipótese) Colidência de Defesas.


O mesmo advogado pode defender mais de um acusado? Pode, desde que não haja colidência
de defesas. Isso é uma hipótese muito comum quando há um acusado rico e um acusado pobre.
Mas, nesse caso, é claro que, na prática, o advogado vai defender melhor o advogado que está lhe
pagando.
Ex.1: Caso do goleiro Bruno, em que o mesmo advogado estava, pelo menos no começo,
defendendo vários acusados.
Ex.2: STJ, RHC 22.034.

EMENTA STF, HC 89.222: NULIDADE - HABEAS CORPUS - PASSAGEM DO TEMPO -


IRRELEVÂNCIA. A passagem do tempo não prejudica o habeas corpus quando voltado ao reconhecimento de
nulidade absoluta e presente o direito de ir e vir. DEFESA - CONCRETUDE - ESTAGIÁRIO - DEFENSORIA
PÚBLICA. A garantia constitucional da defesa há de ser observada sob o ângulo efetivo e não simplesmente
formal. Veiculada por estagiário, sem a presença de profissional da advocacia quer na fase de instrução, quer na
de alegações finais, longe fica de atender aos ditames legais.

EMENTA STF, HC 94.282: HABEAS CORPUS. Processo penal. Renúncia de mandato. Ausência de
intimação do réu para constituir novo defensor. Nulidade. Súmula nº 708 desta Corte. I. A jurisprudência desta
Corte tem entendimento firmado no sentido de que o réu deve ser cientificado da renúncia do mandato pelo
Direito Processual Penal II Pág. 119
advogado para que constitua outro defensor, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa. II. Aplicação do
enunciado da Súmula nº 708 do STF. III. Ordem concedida de ofício.

EMENTA STJ, HC 88.919: HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO.


NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. OMISSÃO DO CAUSÍDICO. ABSOLUTA FALTA DE DEFESA
TÉCNICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Segundo entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, nos processos de competência do Tribunal do Júri, a não apresentação de alguma peça
processual, tal como defesa prévia, alegações finais ou contrariedade ao libelo, por si só, não acarreta nulidade,
pois a Defesa pode optar por reservar sua tese para o julgamento em plenário. 2. A hipótese, contudo, revela um
quadro fático peculiar que evidencia ter o paciente respondido ao processo criminal totalmente desassistido, em
clara violação ao princípio da ampla defesa. Isso porque o defensor dativo não compareceu às audiências
realizadas por carta precatória, apesar de intimado, não apresentou alegações finais, não recorreu da sentença de
pronúncia, não apresentou contrariedade ao libelo e não compareceu à sessão plenária do Tribunal do Júri,
ocasião em que foi destituído. 3. Ordem concedida em maior extensão, de ofício, para anular a ação penal,
preservando-se apenas o recebimento da denúncia e renovando-se, a partir daí, todos os atos processuais, nos
termos do art. 406 do Código de Processo Penal.

EMENTA STJ, RHC 22.034: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS .
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. COLIDÊNCIA DE DEFESAS. DEFENSOR ÚNICO PARA O ATO.
NULIDADE ABSOLUTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Reconhecida pelo tribunal de origem
a colidência de defesa, há que se declarar a nulidade do ato em que os réus foram assistidos pelo mesmo
advogado. II. A nulidade, segundo a melhor doutrina, é absoluta, prescindindo da demonstração do prejuízo. III.
Recurso parcialmente provido.

11.13) Sociedade Indefesa:

Sociedade indefesa é uma ótima pergunta para concurso de juiz. Promotor não gosta da ideia
de “sociedade indefesa”.
A ideia da sociedade indefesa é semelhante à ideia do acusado indefeso. Não se pode admitir
precariedade por parte da acusação, pois isso seria dizer que a sociedade ficou indefesa. Por força
do princípio da obrigatoriedade, a atuação do MP deve se dar não apenas para o início do processo,
como também durante todo o curso do feito. Portanto, até mesmo em respeito à competência do Júri,
deve o MP fazer chegar aos jurados o conhecimento acerca da prova constante dos autos.
Atenção! Não se pode confundir independência funcional com arbitrariedade. Quando a pessoa
adotar a sua posição, deve fazê-lo de maneira fundamentada. Pode-se pedir a condenação ou
absolvição, desde que com base na prova constante dos autos.
Se, por acaso, o promotor não fizer menção à prova constante dos autos, a sociedade estará
indefesa.
E se o MP não exercer a sua função a contento, deve o Juiz-Presidente reconhecer que a
sociedade está indefesa, com a consequente dissolução do Conselho de Sentença. É interessante,
nesse caso, noticiar à Corregedoria dessa atuação precária do MP.
Por não haver previsão legal, aplica-se subsidiariamente o art. 497, V, do CPP (que fala do
acusado indefeso).

11.14) Esclarecimento aos jurados e possível dissolução do Conselho de Sentença:

Aqui, é o final do julgamento. Após os debates, alegações orais, réplica, tréplica, etc. O Juiz-
Presidente irá fazer uma pergunta simples: Os jurados estão prontos para proceder ao julgamento?

Art. 480, do CPP - A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio
do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida
ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato
por ele alegado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§1o Concluídos os debates, o presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se
necessitam de outros esclarecimentos. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Se o jurado tiver dúvida, irá incidir o parágrafo segundo:


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§2o Se houver dúvida sobre questão de fato, o presidente prestará esclarecimentos à vista dos autos.
(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Atenção! O jurado não pode perguntar sobre questão de direito. O Juiz-Presidente só pode
esclarecer sobre questão de fato.
Ex. Jurado em dúvida em relação á prova pericial – o juiz mostra o laudo pericial para a pessoa;
Ex. Jurado com dúvida no depoimento de uma testemunha dado por precatória – o juiz mostra ao
jurado o depoimento (pode até ler).

§3o Os jurados, nesta fase do procedimento, terão acesso aos autos e aos instrumentos do crime se
solicitarem ao juiz presidente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

O problema é se, ao final do julgamento, surgir a necessidade de alguma diligência (ex. Exame
de insanidade mental).

Art. 481, do CPP - Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento
da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho,
ordenando a realização das diligências entendidas necessárias. (Redação dada pela Lei nº 11.689,
de 2008)
Parágrafo único. Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz presidente, desde
logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar
assistentes técnicos, no prazo de 5 (cinco) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

O problema é que diante da necessidade da diligência, quem é que decide se essa diligência
será ou não realizada? É o jurado ou o Juiz-Presidente? Pode ser que o jurado diga que se a
diligência não for feita, ele não estará pronto para julgar. Tem doutrinador que entende que é o jurado
que vai dizer se a diligência será ou não realizada. Mas, permitir que o jurado decida isso é permitir
que ele possa até mesmo sair do julgamento (ele decidiria que a diligência é necessária só para
adiar do julgamento). Então, cabe ao Juiz-Presidente analisar a pertinência ou não de sua realização.
Essa situação deve ser excepcionalíssima, para se evitar a dissolução do Conselho de
Sentença e a remarcação de novo julgamento.

12) Quesitação:

A maior dificuldade do Júri é os jurados entenderem os quesitos.


Quesitos são perguntas formuladas aos jurados para que eles se pronunciem quanto ao mérito
da acusação.
Atenção! O jurado não fundamenta seu voto. Então, o quesito deve ser o mais simples
possível. A própria lei prevê em seu art. 482, do CPP que os quesitos devem ser simples e em
proposições afirmativas.

Art. 482, do CPP - O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado
deve ser absolvido. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de
modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua
elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes. (Incluído pela Lei nº
11.689, de 2008)

12.1) Sistema adotado pelo CPP quanto à quesitação:

 Sistema Francês: Caracteriza-se pela formulação de várias perguntas aos jurados. O jurado será
perguntado sobre tudo. O sistema francês era o sistema adotado pelo CPP antes da reforma da Lei
11.689/08.

 Sistema Anglo-Americano: Caracteriza-se por haver uma única indagação aos jurados: se o réu é
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culpado ou inocente.

O Brasil adota um sistema misto: No Brasil, adota-se um pouco do sistema francês (com
perguntas sobre a prova, por exemplo), e adota-se o quesito do sistema anglo-americano, que
pergunta se o acusado é culpado ou inocente.
Então, depois da Lei 11.689/08, o Brasil passou a adotar um sistema misto.

12.2) Fonte dos Quesitos:

A primeira fonte dos quesitos é a pronúncia. E a pronúncia é a mais importante fonte de


quesitos, delimitando a acusação em plenário.
Ex. Se o acusado foi pronunciado por homicídio simples, quando o Juiz-Presidente for fazer a
quesitação, ele deverá fazê-la em relação ao homicídio simples. O Juiz não pode querer substituir o
homicídio simples por outro tipo, ou colocar uma qualificadora qualquer.
Ex. Pronúncia por homicídio qualificado. Na hora das alegações finais, o promotor pede a exclusão
da qualificadora. O Juiz, na hora de quesitar, deve quesitar sobre a qualificadora? Sim, pois o jurado
não está vinculado ao que o promotor pediu.
Além da pronúncia, devem ser levadas em consideração decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação. Ex. RESE.
Deve ser levado em conta, ainda, o interrogatório do acusado e as alegações das partes (ex.
advogado de defesa levantou alguma causa de diminuição de pena).

12.3) Pluralidade de crimes e de acusados:

Suponha-se que alguém foi levado a Júri por mais de um crime (ex. homicídio, estupro, roubo)
e, esse alguém está sendo processado com mais de um acusado. Como se dá a formulação de
quesitos nesse caso?

a) Pluralidade de crimes: havendo pluralidade de crimes, os quesitos serão formulados em séries


distintas (um para cada crime), votando-se em primeiro lugar a série relativa ao crime doloso contra a
vida, por conta de uma possível desclassificação (afinal, se não há crime doloso contra a vida não há
porque votar os crimes conexos).

b) Pluralidade de acusados: Havendo mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries


distintas (uma para cada acusado). Mas, nesse caso, a lei não fala quem deve ser quesitado
primeiro. Geralmente, fazem-se os quesitos em relação ao primeiro acusado que está na denúncia
(que, geralmente, é o autor).

Art. 473, §6o, do CPP - Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão
formulados em séries distintas. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

 Pergunta de Concurso: Se o primeiro acusado for absolvido, estará prejudicada a votação quanto
aos demais acusados?
R: Em regra, não. Uma ressalva, contudo, é com relação ao primeiro quesito, relacionado à
materialidade do fato. Se os jurados votarem para o primeiro acusado, no sentido de que não houve
o crime, essa decisão acaba abrangendo os demais acusados (se não houve crime para um
acusado, não houve para nenhum).

12.4) Leitura de Quesitos:

Art. 484, do CPP - A seguir, o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento
ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. (Redação
dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Ainda em plenário, o juiz presidente explicará aos jurados o significado de cada
quesito. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Após os jurados falarem que estão prontos para julgar o réu, o juiz irá fazer a leitura dos
Direito Processual Penal II Pág. 122
quesitos. Esse momento é importante, pois é este o momento processual oportuno para a
impugnação dos quesitos, sob pena de preclusão temporal. Neste sentido, STF, HC 87.358.

EMENTA STF, HC 87.358: (...) JÚRI - QUESITOS - IMPUGNAÇÃO - PRECLUSÃO. A impugnação a


quesitos há de fazer-se na audiência em que forem apresentados, sob pena de, consignada a concordância da
defesa, vir a dar-se a preclusão. JÚRI -QUESITOS - CO-AUTORIA. O quesito referente à co-autoria engloba
questionamento quanto à possível participação do acusado e à forma na qual ocorrida.

Atenção! Devem as partes prestar atenção à ata do julgamento. Às vezes, a pessoa faz a
impugnação e o Juiz não faz constar isso na ata. Se a impugnação aos quesitos não constar em ata,
é como se ela não tivesse sido feita.
De acordo com a jurisprudência, se o Juiz faz a leitura dos quesitos e a parte não impugna, há
preclusão. Mas, e se o vício da quesitação for muito grave?
Ex. Se o quesito de absolvição do acusado não é feito aos jurados.
Nesse caso, não há preclusão. O vício grave não pode ser convalidado pelo silêncio. Se o vício
for de tal gravidade que possa impedir o conhecimento da vontade dos jurados (ex. ausência do
quesito sobre a absolvição), haverá nulidade absoluta, que pode ser arguida a qualquer momento.
Em se tratando de nulidade absoluta, ela não está sujeita a preclusão. Sobre o assunto, ver súmula
162, do STF:

Súmula 162, STF – É absoluta a nulidade do julgamento pelo Júri, quando os quesitos da defesa não
precedem aos das circunstâncias agravantes.

Com relação a essa súmula, cuidado! Hoje, as agravantes e atenuantes não são mais
quesitadas. Mas, essa súmula deixa claro que pode haver nulidade absoluta por deficiência na
quesitação. Os quesitos da defesa sempre devem anteceder aos da acusação, sob pena de nulidade
absoluta.

12.5) Votação dos Quesitos:

Primeiramente, o Juiz irá fazer a leitura e os jurados irão se dirigir à sala especial. À exceção
do público e do acusado, as demais pessoas vão para a sala especial (Juiz-Presidente, MP, oficial de
justiça, jurados, Defensor).
Dentro da sala especial, não podem as autoridades tentar influenciar os jurados.

Art. 486, do CPP - Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz presidente mandará
distribuir aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7
(sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Hoje, pelo CPP, a votação será interrompida assim que definido o quarto voto vencedor. Na
prática, alguns Juízes Presidentes continuam votando como era antes (abrindo todos os votos,
independentemente de já haver 4 votos num mesmo sentido).
A lei passou a prever a interrupção da votação para preservar o sigilo das votações no caso de
votação unânime.
Pela letra do Código, essa forma de apuração dos votos só seria feita em relação aos dois
primeiros quesitos (autoria e materialidade). Mas, a doutrina diz que esse sistema também deve ser
utilizado em relação aos demais quesitos.

Art. 483, §1o, do CPP - A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos
referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado.
(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Ainda sobre a votação dos quesitos, caso a resposta dada a uma das perguntas seja
prejudicial em relação a outra, este quesito deve ser considerado prejudicado (ex. quando dois
quesitos são antagônicos). O melhor exemplo dessa situação ocorre com o homicídio qualificado
privilegiado. Pode haver homicídio qualificado-privilegiado, desde que a qualificadora tenha natureza
objetiva. Não se pode matar alguém por relevante valor moral ou social e motivo fútil ou torpe. Mas, é
Direito Processual Penal II Pág. 123
possível matar alguém por meio cruel. Se os jurados reconhecerem a existência do privilégio (art.
121, §1º, do CP), estarão prejudicados os quesitos referentes às qualificadoras de natureza
subjetiva.

12.6) Ordem dos Quesitos:

A Lei 11.689/08 tentou simplificar essa ordem, mas não conseguiu.

Art. 483, do CPP - Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (Redação
dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – a materialidade do fato;
II – a autoria ou participação;
III – se o acusado deve ser absolvido;
IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia
ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

Em provas objetivas, é interessante guardar essa ordem. Mas, na prova discursiva, é bom
atentar que a doutrina critica a ordem legal.

1º Quesito) Materialidade do Fato: (“O fato existiu?”)

Obs: Nos casos de homicídio consumado, a doutrina diz que este primeiro quesito deve ser
desdobrado em outros 2 quesitos:

1.1) Analisar se houve ofensa à integridade corporal da vítima (“No dia ...., a vítima sofreu um ....,
causando as lesões corporais descritas no laudo de fls....?”)
Se o jurado disser sim, ele está dizendo que houve ofensa à integridade corporal (conduta).
Se ele disser que não, ele está dizendo que o fato não existiu.

1.2) Analisar se houve o resultado (“Essa ofensa à integridade corporal – lesões – causou a morte da
vítima?”). Esse quesito será para aferir o nexo de causalidade.
Se o jurado disser que sim, ele está dizendo que houve a morte da vítima. E a votação continuará.
E se o jurado disser que não? Pode ser que o jurado entenda que as lesões não deram ensejo à
morte. Se o jurado disser que não, ele esta dizendo que houve a morte, mas, que essa morte não foi
causada pela lesão. Logo, não há crime doloso contra a vida e haverá a desclassificação.

2º Quesito) Autoria e Participação: (“O acusado ..... – descrever a conduta típica – ?) Esse quesito
é um quesito relativamente tranquilo. Basta colocar o acusado no tipo.

Atenção! O jurado deve ser quesitado sobre matéria de fato. Deve-se colocar a pergunta de
acordo com a situação fática.
Ex. O acusado foi o autor dos disparos de arma de fogo? O acusado dirigiu a moto para o outro
acusado atirar na vítima? (Não é bom perguntar se o acusado foi autor ou partícipe, pois esses são
conceitos técnicos).
Se o jurado disser que sim, continua a votação.
Se o jurado votar que não, reconhece-se a negativa de autoria e a pessoa acaba absolvida.

3º Quesito) Observação:

[Tentativa ou desclassificação]: Atenção! Pelos incisos, o terceiro quesito seria o da absolvição.


Mas, atenção para o §5º, do art. 483, do CPP, que diz:

Art. 483, do CPP –


(....)
§4º Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será
formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2 o (segundo) ou 3o (terceiro) quesito,
Direito Processual Penal II Pág. 124
conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
§5º Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a
tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca
destas questões, para ser respondido após o segundo quesito. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Por isso, deveria ser colocado o (eventual) quesito quanto à tentativa ou desclassificação para
outro crime da competência do Júri antes do quesito geral da absolvição (cf. art. 483, §5º, do CPP).
Aqui, primeiro, há o requisito da tentativa. Deve-se perguntar aos jurados: “O acusado, assim
agindo, começou um ...(homicídio)..., que não se consumou pela ...(intervenção dos policiais)...?
Se o jurado disser que sim, eles estão reconhecendo que houve tentativa do crime.
Se o jurado disser que não, ele está dizendo que o acusado não deu início ao crime de homicídio e,
portanto, que deve haver a desclassificação.
Após, pergunta-se se o crime de fato praticado é da competência do Tribunal do Júri.
Com relação à questão da desclassificação para outro crime doloso contra a vida, pode haver,
por exemplo, a desclassificação de um aborto para um homicídio, ou de um infanticídio para um
homicídio.
Ex. A acusada matou o próprio filho, logo após o parto, em estado puerperal? Se o jurado disser que
não, é porque houve homicídio.

4º Quesito) Quesito genérico da absolvição: “O jurado absolve o acusado?”)


Se votados afirmativamente os dois primeiros quesitos (materialidade e autoria), deve ser
formulado o quesito genérico da absolvição.

Art. 483, §2o, do CPP - Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos
relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação:
(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
O jurado absolve o acusado?

Esse quesito é obrigatório? Há divergência.


Há promotores que dizem que se a única tese da defesa for negativa de autoria, e no segundo
quesito o jurado reconhecer a autoria, esse quesito genérico da absolvição estaria prejudicado. Para
prova do MP pode-se ate sustentar esse entendimento, mas a doutrina e a jurisprudência não
adotam essa posição.
O quesito absolutório genérico é obrigatório sim. O jurado pode entender que existe uma outra
causa absolutória que não a negativa de autoria. Então, se o quesito absolutório não for formulado, o
jurado não terá a oportunidade de absolver o acusado pelo motivo que entender (ex. jurado entendeu
que houve legitima defesa).
Então, há duas correntes:
1ª Corrente) Caso a única tese defensiva seja a negativa de autoria, como os jurados já votaram
afirmativamente o quesito da autoria, estará prejudicado o quesito genérico da absolvição. Nesse
sentido: Idejalma Mússio.
2ª Corrente) Prevalece. Diz que, votados afirmativamente os dois primeiros quesitos, este quesito
quanto à absolvição será obrigatório, independentemente das teses defensivas apresentadas. Essa
posição vem prevalecendo no STJ. Nesse sentido, HC 137.710.

EMENTA STJ, HC 137.710: HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO.


NULIDADE DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. INTERROGATÓRIO. FORMULAÇÃO DE
PERGUNTAS DE FORMA ALEATÓRIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. APELAÇÃO NO
JÚRI. DEVOLUTIVIDADE RESTRITA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE QUESITO GENÉRICO DE
ABSOLVIÇÃO (INCISO III, ART. 483, DO CPP). SÚMULA 156/STF. NULIDADE ABSOLUTA.
RECONHECIMENTO. 1. (...)
5. Nos termos do § 2º do artigo 483 do CPP, reconhecida a autoria e a materialidade pelo Conselho de Sentença,
deve-se indagar, obrigatoriamente, se "o jurado absolve o acusado?". Trata-se, pois, de quesito genérico de
absolvição, que deve ser formulado independente das teses defensivas sustentadas em Plenário. 6. Ademais, a
teor do disposto no § 4º do dispositivo em comento, pleiteada a desclassificação do crime de homicídio para
outro de competência do juiz singular, como ocorreu no autos, é obrigatória a formulação do quesito
correspondente, após o segundo ou terceiro quesitos, conforme o caso. 7. Admitida a existência do fato e
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reconhecida a autoria do crime, questionada, em seguida, a respeito da tentativa e tendo os jurados respondido
afirmativamente, tornou-se prejudicada a votação de qualquer quesito relativo à tese de desclassificação do
delito, que tem por objetivo apurar a competência do Júri. 8. Entretanto, mantido o crime doloso contra a vida, o
terceiro quesito não foi formulado pelo Juiz Presidente, conforme reza o art. 483, III, § 2º, do Código de
Processo Penal. 9. Cuida-se de quesito obrigatório, cuja ausência de formulação induz à nulidade absoluta do
julgamento, mesmo que a tese defensiva tenha repercussão diversa da absolvição, atraindo, assim, a incidência
da Súmula nº 156/STF. 10. Habeas corpus concedido para anular o Julgamento realizado pelo Tribunal do Júri,
determinando que o paciente seja colocado em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, mediante
assinatura de termo de compromisso.

Outra discussão quanto a esse quesito é com relação à pluralidade de teses defensivas e a
redação do quesito. Suponha-se que a defesa sustentou mais de uma tese. Como será feito o
quesito da absolvição: de maneira genérica ou fazendo referência às (diversas) teses absolutórias?
O jurado vai votar apenas “sim” ou “não”. Se ele votar sim, não se saberá qual a tese absolutória
aceita pelo jurado. E isso causará dois problemas: um problema recursal e outro problema
relacionado aos reflexos civis da sentença absolutória.
Então, como é feito o quesito diante da pluralidade de teses? Sobre a questão, há divergência:
1ª Corrente) LFG. Esse quesito absolutório deve ser individualizado para cada tese defensiva. Isso
para que se possa saber qual teria sido o argumento que levou à absolvição do acusado.
2ª Corrente) Ainda que haja mais de uma tese defensiva, este quesito não deve ser individualizado.
Deve-se fazer o quesito nos termos colocados pela lei. Isto por vários motivos: se se perguntar para
o jurado: “com base na legítima defesa, o jurado absolve o acusado?” Isso é questão de direito.
Ademais, a sentença absolutória no Júri não faz coisa julgada no cível.
Como o jurado não fundamenta o seu voto, jamais será possível dizer se o jurado respondeu
com base em um juízo de certeza ou com base em um juízo de dúvida.

Obs: O problema é quando entra dentro dessas várias teses defensivas a tese sobre a
inimputabilidade (absolvição imprópria).
O não imputável só não é levado a Júri quando a inimputabilidade for a única tese defensiva.
Se houver outra tese defensiva, o inimputável irá ao Júri.
Ex. Inimputável diz que matou em legítima defesa.

Nesse caso de o acusado sustentar a tese da inimputabilidade e outra(s) tese(s) de defesa,


como saber qual das teses levou o acusado à absolvição? Nesse caso, há toda diferença, pois, a
depender do fundamento, a absolvição será própria ou imprópria.
Para tentar solucionar essa situação, a doutrina diz que, neste caso, devem ser formulados aos
jurados dois quesitos:
a) Quesito da absolvição: O jurado absolve o acusado? O juiz deve explicar ao jurado que esse
quesito deve ser usado para todas as teses que não sejam a inimputabilidade. Se o jurado
disser que sim, é porque houve legítima defesa (ou outra tese de defesa diversa da
inimputabilidade). Se o jurado disser que não, ele está descartando a legitima defesa.
b) Após, será perguntado o segundo quesito: “O acusado era, ao tempo da ação, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se autodeterminar de acordo com esse
entendimento?”. Não é bom perguntar se o acusado era “inimputável”, pois esse termo seria
matéria de direito. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci.

5º Quesito) Causa de Diminuição de pena alegada pela defesa:


Atenção! As teses defensivas de causas de diminuição de pena devem ser quesitadas antes
das qualificadoras e causas de aumento de pena, sob pena de nulidade absoluta (ex. homicídio
privilegiado; semi-imputabilidade; participação de menor importância).

Art. 483, §3o, do CPP - Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser
formulados quesitos sobre: (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Cuidado! Como deve ser feito esse quesito? Pode ser de forma genérica ou deve ser
individualizado?
Direito Processual Penal II Pág. 126
Pela leitura do inciso IV, fica parecendo que se pergunta ao jurado se existe alguma causa de
diminuição de pena. Mas, não é assim. O quesito deve ser individualizado, de acordo com a
circunstância do caso concreto. Se se perguntar para o acusado sobre “causa de diminuição de
pena”, ele estará perguntando sobre matéria de direito.

6º Quesito) Qualificadoras e Causas de Aumento de Pena:

Art. 483, §3o, do CPP - Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser
formulados quesitos sobre: (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
(...)
II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em
decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Sobre esse quesits, há duas observações importantes.

 Pergunta de Concurso: Quais as qualificadoras e causas de aumento de pena que podem ser
quesitadas aos jurados?
R: São somente as causas de aumento de pena e qualificadoras que constarem da pronúncia.

Ademais, da mesma forma que as causas de diminuição de pena, esse quesito deve ser,
também, individualizado. Deve-se fazer a pergunta referindo-se ao fato.
Ex. O acusado agiu por motivo fútil, em virtude de uma briga de trânsito?

12.7) Questões Diversas:

a) Falso Testemunho em Plenário:

Diante do falso testemunho deve haver um quesito específico: se houve falso testemunho em
plenário deve ser formulado quesito específico sobre a possível prática do crime de falso
testemunho.
Atenção! Cuidado quanto a este quesito:

 Pergunta de Concurso: Quem deve sugerir a formulação deste quesito?


R: À primeira vista, pode-se pensar que o próprio Juiz-Presidente pode. Se o próprio Juiz-Presidente
coloca esse quesito na pauta, ele está dizendo que, na opinião dele, aquelas testemunhas estão
mentindo, e, ao dizer isto, estará influenciando os jurados, que entenderão que os testemunhos
deverão ser desconsiderados.
Este quesito específico deve ser formulado mediante solicitação das partes.
Cuidado para não pensar que os jurados podem pedir a inclusão do quesito. Nem o Juiz-
Presidente pode. Segundo grande parte da doutrina, o quesito só pode ser incluído se as partes
solicitarem. O MP pode solicitar a inclusão desse quesito. O advogado de defesa também pode. E só
eles.

 Pergunta de Concurso: Qual a consequência de os jurados votarem sim a este requisito?


R: Se os jurados votarem sim, reconhecendo que teria havido falso testemunho, será extraída cópia
dos autos, para ser encaminhada à Polícia, com o fim de instauração de inquérito policial. A
testemunha que mentiu no Plenário do Júri não sai condenada do Júri se os jurados votarem sim a
este quesito. Mas haverá instauração de inquérito policial, e, a partir de então, será verificado se
houve ou não o delito de falso testemunho.

Art. 211, do CPP - Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez
Direito Processual Penal II Pág. 127
afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para
a instauração de inquérito.
Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de
proferir decisão na audiência (art. 538, § 2 o), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a
votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.

 Pergunta de Concurso: O acusado inventou um álibi, dizendo que estava em uma festa no
momento do crime, e que, portanto, não matou a vítima. Ele trouxe uma testemunha de defesa para
o julgamento do Júri e esta testemunha diz que estava na festa com o acusado. Os jurados, na
votação, reconhecem que o acusado foi o autor dos disparos. No final da quesitação, o MP pediu
para incluir quesito sobre o falso testemunho da testemunha de defesa. Se os jurados votaram sim
reconhecendo autoria dos disparos e disserem não para o quesito do falso testemunho, haveria
contradição? Como fica essa questão?
R: STJ, HC 119.132: Reconhecida a autoria, não há qualquer nulidade se os jurados negarem o
quesito quanto ao falso testemunho. Como o jurado pode reconhecer a autoria e depois negar o falso
testemunho? O jurado não fundamenta seu voto. Ele pode achar que aquela testemunha foi
constrangida, ameaçada, só que ele não tem como fundamentar isto.
Obs: Para o falso testemunho estar configurado, é preciso provar que aquela testemunha sabia o
que aconteceu e que teria prestado informação falsa.

EMENTA STJ, HC 119.132: HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO QUALIFICADO. APONTADA


CONTRADIÇÃO ENTRE AS RESPOSTAS DADAS PELOS JURADOS AOS QUESITOS REFERENTES À
AUTORIA E AO FALSO TESTEMUNHO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. VIABILIDADE DA
ANÁLISE DA MATÉRIA. INCOERÊNCIA NÃO EVIDENCIADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1.
Conquanto a defesa não tenha impugnado a votação dos quesitos na sessão de julgamento, eventual contradição
entre as respostas fornecidas pelos jurados caracteriza nulidade absoluta, motivo pelo qual não há que se falar
em preclusão, devendo o tema ser apreciado por esta Corte Superior de Justiça, notadamente por ter sido
arguido em sede de apelação, e examinado pelo Tribunal de origem. Precedente do Supremo Tribunal Federal.
2. O fato do Conselho de Sentença ter respondido negativamente ao quesito sobre o crime de falso testemunho
não implica, por si só, no reconhecimento da veracidade das declarações prestadas pelo depoente em Plenário.
3. Pode ocorrer que os juízes leigos considerem que a testemunha efetivamente mentiu ou calou a verdade sobre
fato juridicamente relevante e pertinente ao objeto do processo, mas não praticou o crime de falso testemunho,
ante a presença de uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, por exemplo. 4. No caso dos autos, há
notícia de que os jurados poderiam ter negado a prática do crime de falso testemunho porque a depoente poderia
ter sido molestada pelo paciente, e não por considerarem que ela teria dito a verdade, ao apresentar álibi em
benefício deste. 6. Não sendo cabível o exame dos fundamentos que levaram os juízes leigos a proferir o
julgamento na causa em apreço, mormente em razão do sigilo das votações, existindo provas aptas a
fundamentar o édito condenatório, e indícios de que a testemunha que forneceu álibi em favor do acusado
poderia ter mentido ao depor em juízo por temê-lo, modificar a conclusão a que chegaram os jurados violaria o
princípio constitucional da soberania dos veredictos, pelo que se afasta o constrangimento ilegal aventado no
mandamus . 7. Ordem denegada.

b) Agravantes e Atenuantes:

Antes da Lei 11.689/08, as agravantes e atenuantes eram quesitadas aos jurados.


Antigamente, eram apresentados aos jurados quesitos específicos sobre cada uma das atenuantes e
das agravantes.
Aliás, ainda que nenhuma agravante/atenuante fosse apresentada, era obrigatória a quesitação
acerca de presença de atenuante genérica (que não contém previsão legal, mas que o juiz pode
reconhecer, como a coculpabilidade). Mesmo que a defesa não invocasse nenhuma atenuante, o juiz
era obrigado a formular quesito sobre atenuantes. Neste sentido era a Súmula 156, do STF:

Súmula 156, do STF - É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri por falta de quesito obrigatório.
(Em exemplo disso era o da ausência quesitação dobre a atenuante).

Depois da Lei 11.689/08, agravantes e atenuantes não são mais quesitadas aos jurados. Um
dos objetivos da reforma processual de 2008 foi exatamente simplificar a quesitação.
Direito Processual Penal II Pág. 128
HOJE, agravantes e atenuantes não são mais quesitadas aos jurados, cabendo ao Juiz-
Presidente reconhecer se estaria presente uma agravante ou atenuante (esse tema saiu da
competência dos jurados).

Art. 492, do CPP - Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação pela Lei nº 11.689, de
2008)
I – no caso de condenação:
b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;

Atenção para o final do dispositivo!


O art. 385, do CPP (que fala da sentença condenatória) diz que é possível o reconhecimento
de ofício pelo juiz de agravantes (“Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença
condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer
agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”). O art. 385, do CPP é criticado por alguns
doutrinadores que dizem que o juiz não poderia conhecer de ofício as agravantes, porque o acusado
não teria defesa contra elas.
Cuidado! O art. 492, I, “b”, do CPP trata da sentença condenatória. Mas, ele trata da sentença
condenatória no Júri e, nesse caso, haverá uma sutil diferença: O Juiz-Presidente poderá reconhecer
agravantes e atenuantes alegadas nos debates, ao contrário da sentença condenatória comum, em
que a lei prevê que o juiz pode conhecer de ofício agravantes e atenuantes.
Num julgado recente do STF (HC 106.376), a Ministra Carmem Lúcia disse que a regra aqui
colocada vale apenas para agravantes e atenuantes de natureza subjetiva. Quando se trata de uma
agravante ou atenuante de natureza objetiva significa dizer que, grosso modo, ela já está nos autos,
e o juiz pode conhecê-la de ofício.
Ex.: Acusado menor de 20 anos (atenuante), ou reincidência. Isto já está nos autos.

EMENTA STF, HC 106.376: CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO


JÚRI. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO DEBATIDA NO PLENÁRIO. AUTODEFESA. PLENITUDE DE
DEFESA. RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. NATUREZA
OBJETIVA DA ATENUANTE. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO RÉU. PRINCÍPIOS DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE RESGUARDADOS. HARMONIZAÇÃO
DO ART. 492, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, AOS ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL, E
ART. 5º, XXXVIII, “A”, e XLVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Pode o Juiz Presidente do
Tribunal do Júri reconhecer a atenuante genérica atinente à confissão espontânea, ainda que não tenha sido
debatida no plenário, quer em razão da sua natureza objetiva, quer em homenagem ao predicado da amplitude
de defesa, consagrado no art. 5º, XXXVIII, “a”, da Constituição da República. 2. É direito público subjetivo do
réu ter a pena reduzida, quando confessa espontaneamente o envolvimento no crime. 3. A regra contida no art.
492, I, do Código de Processo Penal, deve ser interpretada em harmonia aos princípios constitucionais da
individualização da pena e da proporcionalidade. 4. Conceder a ordem.

Obs: Agravantes que também são qualificadoras:


Ex. Art. 61, II, do CP - Ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe. Suponha-se que,
durante o plenário do Júri, o MP disse que o acusado matou por motivo fútil. O MP pede que juiz leve
em consideração esta agravante. O juiz pode reconhecer esta agravante?
Aqui tem um detalhe: o motivo fútil foi colocado como agravante, mas, no caso do homicídio, o
motivo fútil é também uma qualificadora.
Isto é uma “sacanagem” que muitos promotores faziam: tentavam denunciar o acusado e obter
pronúncia por homicídio qualificado por motivo fútil. O Juiz-Presidente entendia que esta
qualificadora não estava presente e pronunciava por homicídio simples. Então, no Plenário do Júri, o
Promotor, ao invés de chamar o motivo fútil de qualificadora, levava este motivo para o Júri como
agravante e pedia o reconhecimento.
Hoje, os Tribunais vêm negando esta prática. Então, não é possível o reconhecimento de
circunstância agravante se esta também funcionar como qualificadora do crime de homicídio.
Aqui, deve-se fazer uma interpretação “a contrario sensu”, porque, aos olhos dos Tribunais, é
possível reconhecer agravantes contra acusado no Plenário do Júri. É possível reconhecer essas
agravantes, desde que alegadas nos debates e não qualificadoras do homicídio. Quando uma
circunstância agravante qualifica o crime, prevalece, pelo princípio da especialidade, que esta
Direito Processual Penal II Pág. 129
agravante seja considerada contra o acusado como uma qualificadora. Se uma agravante é também
qualificadora e não é reconhecida como tal, não se pode utilizá-la, depois, como se fosse mera
circunstância agravante.

c) Concurso de Crimes:

Cuidado! O concurso de crimes não é quesitado aos jurados, pois diz respeito à aplicação da
pena. Como a matéria está relacionada à aplicação da pena, ela não é apresentada aos jurados. O
jurado não é perguntado sobre matéria de direito, mas só sobre matéria fática. Concurso de crimes
está fora da competência dos jurados.

d) Homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio ou por milícia privada:

A Lei 8.930/94 introduziu na Lei dos Crimes Hediondos, a figura (das mais inusitadas e
esdrúxulas) que é o grupo de extermínio. O inciso I do art. 1º da Lei 8.072/90 foi modificado em 1994,
passando, a partir de então, a considerar hediondo até mesmo o crime de homicídio simples, quando
praticado em atividade típica de grupo de extermínio.
Ocorre que não se consegue imaginar um homicídio simples praticado em atividade típica de
grupo de extermínio. Isto é um absurdo porque o grupo de extermínio, 100% das vezes, incorre em
alguma qualificadora.
O problema é que a figura do homicídio simples foi colocada na Lei dos Crimes Hediondos. A
circunstância do homicídio simples praticado por grupo de extermínio, à época, não era uma
elementar, tampouco uma circunstância do crime de homicídio. Na verdade, a prática do homicídio
por grupo de extermínio era colocado pela Lei de Crimes Hediondos como se fosse um pressuposto
para o crime ser tratado como hediondo.
A partir do momento que isto não era elementar, nem circunstância, sendo apenas pressuposto
para que o crime fosse considerado hediondo, isto aqui não era quesitado aos jurados. O fato do
crime ter sido praticado em atividade típica de grupo de extermínio não era quesitado aos jurados,
pois não era qualificadora, não era causa de aumento, mas um pressuposto para a hediondez do
crime.
Entendia a maioria que isto era da competência do Juiz-Presidente – era penas um
pressuposto para que o crime fosse hediondo e o Juiz-Presidente poderia dizer se o crime era
hediondo ou não.
A novidade é que, recentemente, houve uma mudança produzida pela Lei 12.720/12, que
introduziu no Código Penal o art. 288-A (crime de constituição de milícia privada), entrou em vigor em
28 de setembro de 2012.

Constituição de milícia privada (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)


Art. 288-A, do CP - Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia
particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste
Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

O problema desse artigo é que o legislador não diz o que é “milícia privada”, “organização
paramilitar”, nem “grupo” ou “esquadrão”. E isso viola o princípio da legalidade em sua garantia da
taxatividade.
O artigo 288, caput, do CP é muito melhor, pois fala em quadrilha.
Essa mesma Lei 12.720/12 alterou o art. 121, do CP, acrescentando-lhe o parágrafo 6º, que
passou a prever, agora, uma causa de aumento de pena. A pena do homicídio deverá sofrer agora
um aumento de 1/3 até a 1/2 se o crime for praticado por milícia privada sob o pretexto de prestação
de serviço de segurança, ou se o crime for praticado por grupo de extermínio.

Art. 121, §6o, do CP - A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado
por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.
(Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

Com relação ao grupo, a maioria da doutrina diz que o “grupo” deve ser formado por, no
Direito Processual Penal II Pág. 130
mínimo, 4 pessoas. Extrai-se a ideia de “grupo” da ideia de quadrilha. Não há necessidade de que as
4 pessoas executem o delito. O que é necessário é que o grupo exista, ainda que praticado por 1
executor.
O homicídio praticado por grupo de extermínio é aquele que se caracteriza pela
impessoalidade quanto à vítima. O criminoso mal sabe quem é a vítima. Apesar disso, sabe porque a
está matando: porque é pobre, de determinada etnia, por determinada opção sexual, religião, etc.

A novidade é que, antigamente, o grupo de extermínio não era quesitado aos jurados. Mas,
hoje, por conta da criação da nova causa de aumento de pena do parágrafo sexto do art. 121, do CP,
a questão relativa ao grupo de extermínio deverá ser quesitada. E já foi dito o quanto é importante
quesitar aos jurados todo e qualquer aumento de pena.
Agora, não há dúvida quanto ao fato de que um crime de homicídio ser praticado por grupo de
extermínio é causa de aumento de pena, devendo essa causa de aumento ser quesitada aos
jurados.
Essa mudança, claramente, deve ser visualizada como uma novatio legis in pejus. Por isso,
essa causa de aumento só vai ser aplicada aos crimes praticados após a sua vigência (após o dia 28
de setembro de 2012).

13) Desclassificação:

Em relação à desclassificação, não custa lembrar que ao Tribunal do Júri cabe o julgamento de
crimes dolosos contra a vida. É muito comum que os jurados entendam que o fato não se trata de
crime doloso contra a vida.
Se os jurados concluírem que o fato não se trata de crime doloso contra a vida, eles devem
proceder à desclassificação, hipótese em que o Juiz-Presidente assume o julgamento da imputação.

 Pergunta de Concurso: Quando é que, em caso de desclassificação, o Juiz-Presidente, após a


desclassificação, não poderá julgar o caso?
R: A Constituição diz e o CPM diz que o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil é
da competência do Júri. Diante de uma imputação de crime doloso contra a vida praticado por militar
contra civil, ele é da competência do Tribunal do Júri. Mas, se os jurados entenderem que é caso de
desclassificação, não se tratando de crime doloso contra a vida, os autos devem ser encaminhados
para a Justiça Militar.

13.1) Espécies de Desclassificação:

A doutrina ainda insiste em trabalhar com duas espécies de desclassificação:

a) Desclassificação própria – Ocorre quando os jurados desclassificam a imputação para crime que
não é de sua competência, não especificando qual seria o delito. Nesse caso, o Juiz-Presidente
assume total capacidade para apreciar o fato delituoso, podendo, inclusive, absolver o acusado.
Ex. Jurados desclassificam a tentativa de homicídio para lesão corporal. Não se fala se houve lesão
leve, grave ou gravíssima.

b) Desclassificação imprópria – Ocorre quando o Conselho de Sentença reconhece a sua


incompetência pra julgar o crime, mas aponta o delito cometido pelo acusado. Nesse caso, prevalece
o entendimento de que o Juiz-Presidente é obrigado a acatar a decisão dos jurados, proferindo
decreto condenatório em relação ao delito por eles indicado.
Ex. Homicídio doloso para homicídio culposo.
Fala-se “prevalece o entendimento” porque há doutrinadores que entendem que se os jurados
desclassificaram, eles não podem obrigar o Juiz a decidir em um determinado sentido. Se não há
crime doloso contra a vida, porque o jurado tem que determinar o que o Juiz vai fazer? A
competência do jurado é para o crime doloso contra a vida, somente.

13.2) Desclassificação e infração de menor potencial ofensivo:

Pode ser que, por conta da desclassificação, acabe-se chegando a uma infração de menor
Direito Processual Penal II Pág. 131
potencial ofensivo.
Ex. Tentativa de homicídio para lesão corporal leve.
Nesse caso, ao próprio Juiz-Presidente caberá a aplicação da Lei 9.099/95. A lei não determina
a remessa dos autos aos Juizados.

Obs: Nesse caso, haverá necessidade de representação. Cuidado quanto a essa representação,
pois a doutrina diz que o prazo para seu oferecimento é de 6 meses contados da desclassificação.

13.3) Desclassificação e crimes conexos:

 Pergunta de Concurso: Se o jurado desclassifica a imputação, não há mais crime doloso contra a
vida. E os crimes conexos? Ficam com os jurados ou também vão embora?
R: Antigamente, estranhamente, havia quem entendesse que mesmo diante da desclassificação, os
jurados mantinham a competência para os crimes conexos, por causa da perpetuação da jurisdição
(art. 81, do CPP, que fala em “continuará competente em relação aos demais processos”).

Art. 81, do CPP - Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no
processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que
desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente
em relação aos demais processos.

Mas isso hoje está superado, pois a própria lei passou a prever algo óbvio: Se os jurados
desclassificarem a imputação de crime doloso contra a vida, ao Juiz-Presidente também caberá o
julgamento dos crimes conexos.

Art. 74, do CPP - A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização
judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.
(...)
§3o Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz
singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio
Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2o).

Art. 492, §2º, do CP – Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a
vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no
§ 1o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

 Pergunta de Concurso: Quando os jurados desclassificam, o Juiz-Presidente vai julgar a infração


desclassificada e também os crimes conexos. Mas, e se os jurados absolverem o acusado em
relação ao crime contra a vida? Os crimes conexos continuam sendo julgados pelos jurados ou não?
R: Se o jurado absolveu o crime doloso contra a vida, é porque ele reconheceu a sua competência.
Então, eles também deverão julgar o crime conexo. Então, se os jurados absolverem o acusado
quanto ao crime doloso contra a vida, continuam tendo competência para julgar os crimes conexos.
Uma coisa é desclassificação (em que se reconhece a incompetência); outra coisa é absolver o
acusado, quando há competência.
Direito Processual Penal II Pág. 132

NULIDADES

 ESSE TEMA CAI MAIS EM PROVA DISCURSIVA.

1) Tipicidade processual e nulidades:

Tipicidade
No Direito Penal No Direito Processual Penal
É a subsunção da conduta ao tipo penal O ato processual deve ser praticado de acordo com o
incriminador (ao modelo abstrato previsto modelo previsto na Constituição Federal e na legislação
na lei penal). Uma conduta é típica ordinária. Isso é tipicidade processual. A ideia do processo
quando ela encontra adequação no é essa: trazer a forma pela qual o ato processual deve ser
modelo abstrato previsto na lei penal. praticado. A tarefa de exercer o processo penal não pode
ser exercida de maneira aleatória pelo Estado.
A tipicidade também tem função de garantia aqui. A função
Uma das funções da tipicidade no Direito da tipicidade no processo penal é preservar uma segurança
Penal é a função de garantia. A pessoa jurídica. Ou seja, quando se vai praticar um ato processual,
sabe que só vai responder por um crime tem-se o conhecimento prévio de como aquele ato será
se a conduta praticada estiver prevista por praticado. Essa tipicidade processual tem o escopo de uma
um tipo penal incriminador. prestação jurisdicional justa. É uma prestação jurisdicional
que seja dada a todos respeitando os princípios
constitucionais.
Usa-se a pena exatamente com o objetivo Compelem-se as pessoas a observar a tipicidade
de evitar com que as pessoas pratiquem a processual através do sistema de nulidades. Essa é a
conduta típica. Há o objetivo de dissuasão importância do sistema ou da teoria de nulidades: ele é
da prática delituosa. A ideia é que sem a concebido como instrumento para compelir os sujeitos
pena, a pessoa não se sentirá compelida processuais à observância dos modelos típicos.
a não praticar a conduta delituosa.

As nulidades estão para a tipicidade processual da mesma forma que a pena está para o tipo
penal incriminador. Se o juiz não tiver o sistema de nulidades pairando sobre a cabeça dele como se
fosse uma pena, ele não se sentiria compelido a cumprir a forma prevista em lei.
Uma norma, para ter efeito imperativo, precisa ter sanção. A norma desprovida de sanção
passa a funcionar como mero pedido.

2) Espécies de irregularidades:

As irregularidades acontecem durante o processo. As espécies de irregularidade são:

a) Irregularidade sem consequência. Nessa espécie, apesar de o ato processual não ter sido
praticado de acordo como um modelo típico, essa irregularidade não produz qualquer consequência.
Por mais que tenha havido alguma irregularidade, não vai gerar qualquer consequência.
Ex. Utilização de abreviaturas.

b) Irregularidade que acarreta apenas sanções extraprocessuais. O tamanho da gravidade está


aumentando. Aumentou-se o grau de irregularidade. Mas, apesar de essa irregularidade ser maior,
ela vai acarretar uma mera sanção extraprocessual. O melhor exemplo é o art. 265, do CPP.

Art. 265, do CPP - O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso,
comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem
prejuízo das demais sanções cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Essa multa foi aplicada no caso Bruno por conta do abandono do processo. Esse artigo está
com sua constitucionalidade sendo processada perante o STF, em uma ADI ajuizada pela OAB. É de
se esperar que o STF mantenha o artigo 265, do CPP.
Direito Processual Penal II Pág. 133

c) Irregularidade que pode acarretar a invalidação do ato processual. Essa é a chamada “nulidade”.
Ex. Uma sentença desprovida de fundamentação. Se o juiz não fundamentar a sua sentença, haverá
clara nulidade.

d) Nulidade que acarreta a inexistência do ato: Segundo a doutrina, esse nem pode ser considerado
um ato. Há um “não-ato”. O vício é de tamanha gravidade que sequer se pode considerar ato
processual.
Ex. sentença sem dispositivo. Uma sentença que nada decide não é uma sentença.

Por conta dessas irregularidades e a depender da irregularidade em questão, chega-se às


espécies de atos processuais.

3) Espécies de atos processuais:

a) Ato perfeito: É aquele ato praticado em fiel observância ao modelo típico. Isso significa que este
ato, consequentemente, é um ato válido e eficaz. Portanto, é um ato capaz de produzir os efeitos
regulares. Ato perfeito é o que se espera do processo.

b) Atos meramente irregulares: São aqueles dotados de irregularidades sem consequências, ou de


irregularidades que acarretam apenas sanções extraprocessuais. Então, esse ato pode ser de dois
tipos: irregularidade sem consequência (ex. abreviaturas) ou irregularidades que acarretam sanções
extraprocessuais (ex. abandono do processo).

Obs: Como esse ato, no máximo, vai produzir apenas sanção extraprocessual, ele irá continuar
sendo válido e eficaz.
Ex. Edital. Súmula 366, do STF (“Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal,
embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.”). Ninguém
lê a denúncia ou queixa. Então, não há utilidade em transcrever a denúncia ou queixa no edital.

c) Atos nulos: Em virtude da inobservância do modelo típico, esses atos são passíveis de invalidação
(nulidade absoluta ou relativa).
Ex. Juiz suspeito é um exemplo de nulidade absoluta.

d) Atos inexistentes: Tamanha a gravidade do vício, sequer pode ser considerado um ato processual.
Cuidado! Nesse caso não há falar em invalidação, já que a inexistência é um defeito que antecede a
qualquer consideração sobre a validade do ato.
Ex. Sentença proferida por um não juiz (sentença dada por um juiz aposentado).
Quando se fala em inexistência, não se pode confundir a inexistência com a nulidade. Ao
contrário das nulidades, o vício que gera a inexistência não está sujeito à convalidação. Convalidar
significa que o ato, apesar de defeituoso, pode continuar valendo. Ele pode vir a produzir os seus
efeitos regulares. As nulidades relativas, por exemplo, devem ser arguidas oportunamente, sob pena
de convalidação.
Então, uma das características das nulidades é elas estão sujeitas à convalidação. Isso já não
se aplica às inexistências. Quando se está diante de um ato inexistente, essa inexistência do ato
pode ser reconhecida a qualquer momento.

4) Conceito de Nulidade:

Conforme a corrente majoritária, nulidade é sinônimo de uma sanção processual de ineficácia


aplicada ao ato processual defeituoso. Quando a nulidade é declarada, significa que aquele ato está
sendo considerado ineficaz.
Ex. Juiz perguntou primeiro e só para as testemunhas da acusação. Não quis fazer perguntas da
defesa. O STJ anulou esse ato.

Obs: Há uma corrente minoritária que enxerga a nulidade não como uma sanção, mas sim como um
defeito do ato processual. Por isso, é comum se usar a expressão “esse ato é nulo”. A palavra
Direito Processual Penal II Pág. 134
nulidade está sendo usada, nesse sentido, como se fosse um verdadeiro adjetivo; um sinônimo de
defeito, em desacordo com o modelo previsto na lei.

5) Espécies de nulidades:

No processo penal, é tranquilo o entendimento no sentido de que há nulidades absolutas e


relativas.

Nulidades Absolutas Nulidades Relativas


Quando se fala em uma nulidade absoluta, Em se tratando de nulidade de natureza relativa, o
a primeira característica importante é que na prejuízo deve ser comprovado. O Supremo já vem até
nulidade absoluta o prejuízo é presumido. Não há diminuindo um pouco esta diferença entre a nulidade
nulidade sem prejuízo. absoluta e a relativa (porque tem exigido comprovação
Cuidado! Isso é uma posição da doutrina. A mesmo para nulidades absolutas).
doutrina é muito firme nesse sentido, sobretudo O problema com a frase “prejuízo deve ser
por conta da influência do livro de nulidades de comprovado” é que 99% das vezes o prejuízo não é
Ada Pellegrini e Scarance Fernandes. provado. Prejuízo é algo muito abstrato e de difícil
Mas, apesar de esse prejuízo ser comprovação.
presumido, essa presunção não tem natureza
absoluta. Neste caso de nulidade absoluta, o que
estaria acontecendo é uma inversão do ônus da
prova. Se o prejuízo é presumido, significa que a
pessoa não precisa prová-la. Mas, nada impede
que a parte contrária comprove que não houve
prejuízo.
Ex. Defeito na citação é uma nulidade absoluta.
Mas, o Promotor pode provar o contrário,
demonstrando ao Juiz que, apesar de a citação
ter sido feita no lugar errado, o acusado tomou
conhecimento da acusação.
Sobre esse assunto, um julgado
interessante foi apreciado pelo STJ (HC 227.263).
Nesse julgado, o STJ apreciou um caso em que
um Desembargador suspeito teria participado do
julgamento. A consequência seria uma nulidade
absoluta. Mas, nesse caso, o Desembargador
participou do julgamento no Órgão Especial do
Tribunal, com outros 24 Desembargadores, e o
voto desse desembargador não influiu para o
resultado do julgamento (que ficou em 22 x 2).
Então, apesar de, a princípio, haver nulidade
absoluta nesse caso concreto, o prejuízo não
ficou provado.

EMENTA STJ, HC 227.263: HC. TRANCAMENTO


DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL.
ATIPICIDADE DO FATO. ADVOCACIA
ADMINISTRATIVA QUALIFICADA. PRESENÇA
DA JUSTA CAUSA. PROFUNDADA INCURSÃO
PROBATÓRIA. DESEMBARGADOR IMPEDIDO.
NULIDADE NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DE
SIGILO DO PROCESSO. ALEGA-ÇÃO E PREJUÍZO
NÃO DEMONSTRADOS. PROVA EMPRESTADA.
OUTROS ELEMENTOS DE COM-VICÇÃO.
VALIDADE. VIA ELEITA INADEQUADA.
CONSTRAN-GIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. PRESCRIÇÃO COM BASE NA
PENA EM PERSPECTIVA. INADMISSIBILIDADE.
ORDEM DENEGADA. 1.O trancamento de ação penal
Direito Processual Penal II Pág. 135
em sede de "habeas corpus" é medida excepcional, só
admitida quando restar provada, inequivocamente, sem
a necessidade de exame valorativo do conjunto fático
ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de
causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de
indícios de autoria ou de prova da materialidade do
delito. 2. (...) 3. A participação do magistrado suspeito
não influenciou o resultado do julgamento,
circunstância que, nos termos da jurisprudência deste
Superior Tribunal de Justiça, afasta a alegação de
nulidade. 4. Não foi demonstrado pelo impetrante, nem
se pode extrair dos elementos carreados, qualquer
resquício de prejuízo para o processo, para as partes,
ou, por fim, para a Justiça, sendo, assim impossível o
reconhecimento de qualquer nulidade, em atendimento
à sistemática da instrumentalidade das formas, elencada
pelo Código de Processo Penal no artigo 563. (...) 8.
Ordem denegada.

Como dito, essa é a posição da doutrina.


Mas, cuidado! Pois o STF, em julgados mais
recentes, exigiu que o prejuízo fosse comprovado,
mesmo em se tratando de nulidade absoluta.
Parece que o STF vem mudando um pouco a sua
orientação, em relação ao pensamento da
doutrina. Nesse sentido, STF, RHC 110.623.

Ementa STF, RHC 110.623: RECURSO


ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE
INSTRUÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE
INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. ARTIGO 212
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO
DE NULIDADE. PREJUÍZO. DEMONS-TRAÇÃO.
AUSÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. I – Não é de
se acolher a alegação de nulidade em razão da não
observância da ordem de formulação de perguntas às
testemunhas, estabelecida pelo art. 212 do CPP, com
redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a a
defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o
prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição
das testemunhas. II – Esta Corte vem assentando que a
demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é
essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou
absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma
fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité
sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC
85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. III – A
decisão ora questionada está em perfeita consonância
com o que decidido pela Primeira Turma desta Corte,
ao apreciar o HC 103.525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia,
no sentido de que a inobservância do procedimento
previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito,
nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde
da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita.
IV – Recurso improvido.
Direito Processual Penal II Pág. 136

Arguição a qualquer momento. A nulidade Arguição no momento oportuno. As nulidades


absoluta pode ser arguida a qualquer momento. relativas devem ser arguidas oportunamente, sob pena
Quando se trata de uma nulidade absoluta, ela de preclusão.
não está sujeita a preclusão temporal. Se a parte ficar calada e não arguir esta nulidade
em momento oportuno, dar-se-á preclusão temporal e
 Pergunta de Concurso: Pode-se arguir nulidade haverá convalidação do ato defeituoso.
absoluta depois do trânsito em julgado? Ex. Incompetência relativa – que deve ser arguida pelas
Ex. Sentença sem fundamentação dada por Juiz partes no momento inicial do processo. O advogado de
Federal em relação a crime militar transitou em defesa deve arguir a incompetência relativa quando
julgado. Pode arguir a nulidade absoluta? Há apresenta a resposta à acusação. Se não o fizer, dar-
violação do princípio do juiz natural? se-á a preclusão temporal.
R: Poderá se condenatória ou absolutória Estes momentos oportunos estão previstos no art. 571,
imprópria. Caso seja sentença absolutória própria, do CPP. Cuidado com a leitura este artigo!! Seus incisos
não se poderá arguir a nulidade, ainda que devem ser interpretados à luz das mudanças recentes
absoluta. do CPP!
Então, em se tratando de sentença
condenatória ou absolutória imprópria, a nulidade Ex.:
absoluta pode ser arguida inclusive após o Art. 571, do CPP - As nulidades deverão ser argüidas:
trânsito em julgado, pois, neste caso, há previsão I - as da instrução criminal dos processos da competência
legal de instrumentos para o reconhecimento da do júri, nos prazos a que se refere o art. 406; No art. 406,
nulidade. do CPP, diz que o juiz, ao receber a denúncia, ordenará
Cuidado para não ficar impressionado pelo a citação do acusado para responder à acusação por
fato da sentença ter sido proferida por juiz incom- escrito. Se o juiz recebe denúncia, o art. 406, do CPP
petente e ter sido proferida sem fundamentação! não fala de manifestação do acusado, mas do juiz.
(Isso é pegadinha!!). O problema é que o trânsito Então, deve-se entender aqui: as nulidades da
em julgado é uma sanatória geral. No caso de competência do júri devem ser arguidas por ocasião da
sentença condenatória e absolutória imprópria apresentação das alegações orais, ao final da primeira
(que impõe medida de segurança) a situação é fase do procedimento do júri.
distinta: o ordenamento jurídico prevê dois Deve-se voltar no tempo e buscar na nova redação as
instrumentos: a pessoa pode se valer do HC e da alegações que hoje são apresentas no final da primeira
revisão criminal mesmo após o trânsito em fase.
julgado (em havendo nulidade absoluta).
II - as da instrução criminal dos processos de competência
do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos
Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que
se refere o art. 500;
III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o
art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo
depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;
IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do
Livro II, logo depois de aberta a audiência;
V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois
de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art.
447);
VI - as de instrução criminal dos processos de
competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais
de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;
VII - se verificadas após a decisão da primeira instância,
nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o
julgamento do recurso e apregoadas as partes;
VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em
sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.
Direito Processual Penal II Pág. 137

Hipóteses de nulidade absoluta: Este assunto Hipóteses de nulidade relativa:


gera eterna controvérsia. Vejamos algumas
hipóteses de nulidade absoluta: (1) Violação de forma prescrita em lei que toque
interesse preponderante das partes.
(1) Quando houver violação de normas Ex.1: Violação de normas que envolvam o ônus da
constantes da Constituição Federal ou da prova.
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Ex.2: Súmula 155, do STF - É relativa a nulidade do
ainda que essa nulidade não conste do rol do processo criminal por falta de intimação da expedição
artigo 564 do CPP (que prevê as nulidades de precatória para inquirição de testemunha. Essa
cominadas). nulidade é relativa pois a testemunha pode não saber
A professora Ada Pellegrini diz que quando nada sobre o delito e a ausência do seu depoimento
a CF é violada, não há espaço para meras pode não ter prejudicado ninguém. Então, deve o
irregularidades sem consequências. A violação de prejuízo ser comprovado.
uma regra da CF não pode ser irrelevante. Se a
CF foi violada, há nulidade absoluta. A dica para (2) Nulidades cominadas do art. 564, do CPP que
quem vai fazer prova para a Defensoria é chegar estejam sujeitas à convalidação.
na Constituição (analisa-se o dispositivo e
verifica-se se a norma violada atinge a
Constituição; a partir daí, alega-se a nulidade).

(2) Nulidades cominadas do art. 564, do CPP que


não estejam sujeitas à convalidação, ou seja,
aquelas não ressalvadas pelo art. 572, do CPP.
Nessa hipótese haverá uma nulidade absoluta.
O art. 564, do CPP prevê as nulidades
cominadas (previstas em lei). Este rol é de
natureza exemplificativa. Há muito mais nulidades
do que as previstas neste artigo. Como saber
quais das nulidades citadas no artigo 564, do CPP
têm natureza absoluta, e quais têm natureza
relativa (ex. Citação, pronúncia, intimação para
julgamento no Júri, intimação das testemunhas
arroladas no libelo, etc.)?
O art. 572, do CPP permite o saneamento
de algumas nulidades.
Art. 572, do CPP - As nulidades previstas no art.
564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
considerar-se-ão sanadas:
I - se não forem arguidas, em tempo oportuno, de
acordo com o disposto no artigo anterior;

Qual a conclusão que se extrai deste dispositivo?


Se ele diz que estas nulidades estarão sanadas
se não arguidas em tempo oportuno, conclui-se
que estas nulidades aqui citadas são de natureza
relativa. Então, as nulidades que não estão aqui
mencionadas são de natureza absoluta.

II - se, praticado por outra forma, o ato tiver


atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito
os seus efeitos.
A contrario senso, as nulidades do art. 564,
do CPP que não estão ressalvadas neste artigo
572, têm natureza absoluta.
Pode-se concluir, por exemplo, que as
nulidades do 564, I e II, do CPP (incompetência e
ilegitimidade de parte) são de natureza absoluta.
Direito Processual Penal II Pág. 138

Obs: Lei 12.737/12: Lei que dispõe sobre a tipificação dos delitos informáticos. Atenção à espécie de ação penal:
Trata-se de ação penal pública condicionada à representação, SALVO se o crime for cometido contra a
Administração Pública direta ou indireta ou contra concessionárias de serviços públicos. Esta lei é do dia 30 de
novembro de 2012, mas foi publicada no dia 03 de dezembro de 2012 e só entrará em vigor 120 dias após a
publicação. Então, essa lei só entra em vigor no dia 02 de abril de 2013.

[Se uma lei for publicada hoje e ele só puder entrar em vigor 30 dias após a publicação, ela entrará em vigor qual
dia? Cuidado: o dia da publicação é levado em consideração. Deve-se levar em conta o dia da publicação e o último
dia do prazo. O dia da publicação é levado em consideração e o dia do término da vacatio também.]

6) Reconhecimento das Nulidades:

6.1) Na primeira instância:

a) Mediante requerimento das partes;


b) O juiz pode reconhecer de ofício.

O juiz costuma ser vaidoso e dificilmente reconhece nulidade de ofício. Mas é muito ruim uma
nulidade ser declarada pelo Tribunal, porque o MP é obrigado a refazer todos os atos processuais.
É certo que o juiz pode conhecer nulidade de ofício. Mas que espécie de nulidade ele pode
reconhecer – relativa ou absoluta? No processo penal, por mais que haja uma nulidade relativa,
ligada ao interesse preponderante das partes, não deixa de haver interesse público, mesmo que
residual. Por isso, o juiz pode reconhecer de ofício tanto uma nulidade absoluta quanto uma nulidade
relativa.
Ex.: O juiz percebe que as partes não foram intimadas da expedição da precatória. Ao juiz interessa
zelar pela regularidade do processo. Se o juiz percebe que a parte não foi intimada, chama o feito à
ordem e pede a intimação.

Art. 251, do CPP - Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso
dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública.

Art. 423, do CPP - Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no
plenário do júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente: (Redação dada pela Lei nº
11.689, de 2008)
I – ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que
interesse ao julgamento da causa; (Seja essa nulidade de natureza absoluta, seja ela de natureza
relativa).
II – fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal
do Júri.

Cuidado para não trazer para o processo penal regras do processo civil!!! No processo penal
há interesse do Estado, portanto, tanto a nulidade absoluta quanto a relativa podem ser reconhecidas
de ofício pelo juiz NA PRIMEIRA INSTÂNCIA.

6.2) Na segunda instância:

A decisão do Tribunal agora está delimitada pelo efeito devolutivo. O Tribunal, quando julga um
recurso, não tem a mesma liberdade do que o juiz de primeira instância, ficando delimitado ao objeto
da impugnação. Ele não pode apreciar qualquer coisa, mas apenas o que lhe foi devolvido.

Súmula 160, do STF - É nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no
recurso da acusação, ressalvado os casos de recurso de ofício.

Esta súmula é bem interessante porque dela podem ser extraídas várias conclusões:
Direito Processual Penal II Pág. 139

 Nos casos de recurso de ofício (reexame necessário), independentemente da manifestação de


vontade de qualquer das partes, o processo sobe para a segunda instância. O Tribunal é livre para
reconhecer qualquer nulidade, nesse caso, seja ela favorável ou prejudicial à defesa. Atenção para
um detalhe importante!! É óbvio que, neste caso, em se tratando de nulidade relativa, deve-se
verificar se já se operou a preclusão. Pode ser que, em se tratando de uma nulidade relativa, já tenha
se dado a preclusão do ato, pelo fato de a nulidade não ter sido arguida anteriormente. Se a nulidade
é relativa, o Tribunal tem que tomar cuidado com a preclusão.

 No recurso da acusação, o Tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade em prejuízo do


acusado, desde que o conhecimento deste vício tenha sido devolvido ao juízo “ad quem” em virtude
da interposição do recurso. Se o promotor recorre e devolve o conhecimento daquela matéria ao
Tribunal, o Tribunal pode conhecer da nulidade.
Ex. Por exemplo, se o MP recorre, dizendo que houve vício na decisão, porque o juiz não
fundamentou a sentença absolutória, é óbvio que o Tribunal pode conhecer da nulidade.
Em se tratando de nulidade relativa, deve-se verificar se não ocorreu a preclusão.

 No recurso da acusação ou da defesa, o Tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade em


benefício do acusado, ainda que a apreciação da matéria não tenha sido devolvida ao Tribunal, em
virtude da interposição do recurso (princípio da “reformatio in mellius”). Essa é uma decisão que será
dada pelo Tribunal em benefício do acusado. Uma nulidade, por mais que não tenha sido impugnada
pelas partes e mesmo que a matéria não lhe tenha sido expressamente devolvida ao órgão ad quem,
pode ser conhecida pelo Tribunal se favorável ao acusado.

7) Princípios:

7.1) Princípio do Prejuízo:

Não há nulidade sem prejuízo. O reconhecimento de uma nulidade pressupõe que haja
prejuízo: “pas de nullité sans grief”. Só se pode reconhecer uma nulidade se demonstrado que houve
prejuízo.

Art. 563 do CPP - Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa.

A forma existe para a obtenção de uma finalidade. Por mais que a forma não tenha sido
observada, se a finalidade foi atingida não há que se declarar nulidade.
Quando se fala em princípio do prejuízo há alguns doutrinadores que trabalham com algumas
divisões de nulidades. Assim, haveria duas espécies de nulidades:

a) Nulidade Originária: O dano fica restrito ao próprio ato viciado.


Ex. O juiz deu uma sentença sem fundamentação. A sentença é nula. Se a sentença é nula não há
porque anular outros atos da instrução probatória.

b) Nulidade Derivada: A nulidade originária causa a contaminação de atos subsequentes, desde que
haja uma relação de causalidade.
Ex. Citação inválida. Quando a citação é declarada nula, isto acaba com todo o restante do processo.
Se a citação foi nula, o acusado não participou da instrução e todos os atos serão nulos. O processo
está todo contaminado. O processo terá que ser refeito a partir da citação.

7.2) Princípio da Instrumentalidade das Formas:

A forma prescrita em lei visa à consecução de determinada finalidade. Geralmente, quando se


prevê a forma pela qual o ato processual deve ser praticado, está se colocando esta forma para que
determinada finalidade seja atingida. Portanto, se um ato viciado foi capaz de atingir seu objetivo,
não há razão para o reconhecimento da nulidade.
Antigamente, quando se dava primazia ao direito processual, muitos trabalhavam com o
Direito Processual Penal II Pág. 140
princípio da legalidade das formas. Sempre que uma forma era violada, a nulidade deveria ser
reconhecida.
Com o passar dos anos, passou-se a entender que a forma existe para que uma finalidade seja
atingida. Pode ser que uma forma não seja cumprida, mas a finalidade seja cumprida, e, neste caso,
não há que se reconhecer a nulidade.
O melhor exemplo do princípio da instrumentalidade das formas é o art. 570 do CPP.

Art. 570, do CPP - A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde
que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único
fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer
que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

Mesmo diante de um vício na citação, não é necessário declarar a nulidade se o acusado


comparecer ao ato.
Ex. Numa cidade pequena, a citação foi para outro endereço, mas o acusado foi avisado e
compareceu ao ato. Não há porque declarar a nulidade da citação.

7.3) Princípio da Eficácia dos Atos Processuais:

Ex. O oficial de justiça tem em mãos um mandado de prisão, em razão da prática de um crime militar,
julgado por Juiz Federal de primeira instância, contra Deputado Federal. O mandado de prisão será
cumprido? Esta aberração será cumprida?
No processo, os atos processuais são presumidos válidos, até que uma decisão judicial declare
expressamente sua nulidade. No exemplo, por mais que o mandado de prisão seja verdadeira
aberração, enquanto alguém não disser que ele é nulo, ele produzirá seus efeitos.
A nulidade dos atos processuais não é automática, estando seu reconhecimento condicionado
à existência de decisão judicial na qual seja declarada a atipicidade do ato viciado.
Cuidado com isto!!! Pelo princípio da eficácia dos atos processuais, a nulidade só será
reconhecida quando declarada. Enquanto ninguém reconhecer que o ato é nulo, ele produzirá
efeitos.

7.4) Princípio da Restrição Processual à Decretação da Ineficácia:

Como visto, não há nulidade automática; ela precisa ser declarada.


Este princípio está relacionado ao anterior. Por mais que um ato tenha sido praticado com
inobservância do modelo típico, para que esta nulidade seja reconhecida é necessário verificar duas
coisas: (a) se há um instrumento capaz para reconhecer a nulidade (ex. recurso, petição, HC, revisão
criminal, etc.); (b) se o momento ainda é adequado.
A invalidação de um ato processual defeituoso somente pode ser decretada se houver
instrumento processual adequado e se o momento ainda for oportuno. (Pode ser que o momento
para se arguir esta nulidade tenha passado).
Ex. Decisão absolutória transitada em julgado, proferida por juízo absolutamente incompetente.
Neste caso, há um sério problema. Por mais que este ato tenha sido praticado por juízo
incompetente, o problema é que neste caso a decisão é de natureza absolutória e a decisão já
transitou em julgado. Neste caso, não será possível o reconhecimento da nulidade absoluta. Há aqui
restrição processual à decretação da ineficácia. O momento oportuno já passou (o MP deveria ter
apelado ao Tribunal e pedido o reconhecimento do vício) e no Brasil não há instrumento adequado
para se pedir essa revisão. O HC só pode ser usado em favor do acusado, assim como a revisão
criminal. Logo, NADA mais poderá ser feito se esta decisão transitar em julgado.

7.5) Princípio da causalidade (efeito expansivo):

A nulidade de um ato provoca a invalidação dos atos que lhe forem consequência.
Ex. Quando a citação é nula, ela contaminará todos os outros atos subsequentes do processo.

Essa relação de dependência não é necessariamente cronológica. É importante ressalvar isso,


porque, às vezes, o aluno é levado a acreditar que uma vez declarada a invalidação de um ato, todos
Direito Processual Penal II Pág. 141
os atos posteriores seriam nulos. Mas, NEM SEMPRE é assim. Deve-se verificar se há NEXO
CAUSAL entre estes atos.
Ex. Testemunha ouvida por precatória foi ouvida sem a presença de um advogado de defesa. O juiz
não nomeou defensor dativo para o ato. Claramente, esta prova testemunhal por precatória será
anulada. Isso significa que todos os demais atos probatórios serão anulados? Não. Esta
contaminação é restrita, e viciará apenas esta precatória; só esta prova terá que ser refeita.

Art. 573, do CPP - Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores,
serão renovados ou retificados.
§ 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam
ou sejam conseqüência.
§ 2o O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

Obs: Se o juiz não se pronunciar quanto à nulidade derivada de outros atos processuais, é possível
a interposição de embargos de declaração.

 Princípio da Conservação dos Atos Processuais:

Obs: Há quem trabalhe este princípio dentro do princípio da causalidade e há quem o trate como
autônomo.
Este princípio também é chamado de “princípio do confinamento da nulidade”. Ele é o
oposto do anterior: caso não haja relação de causalidade, deve ser preservada a eficácia dos demais
atos processuais.
O CPC faz menção a este princípio em seu art. 248: “Art. 248, do CPC - Anulado o ato,
reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam (princípio da causalidade);
todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes.”

 Pergunta de Concurso: Aplica-se este princípio à Sessão de Julgamento no Tribunal do Júri?


Imagine que tenha havido nulidade no Júri, com relação a um documento juntado ao processo com
menos de três dias de antecedência. Uma vez reconhecida esta nulidade, volta-se a partir dos
debates?
R: Não. Volta-se desde o início da Sessão de Julgamento. Este princípio não se aplica à Sessão de
Julgamento do Tribunal do Júri. Isto por uma razão óbvia: a concentração e a incomunicabilidade dos
jurados. Como se pode marcar nova Sessão de Julgamento chamando os mesmos jurados? Isso
não é possível. Estes jurados já se comunicaram e não podem julgar o mesmo caso duas vezes. No
Júri, ainda que o julgamento tenha durado dias, se houver uma nulidade que seja, é necessário
refazer toda a Sessão de Julgamento. No Júri, a nulidade anula todos os atos processuais, seja por
conta da concentração, seja pela incomunicabilidade dos jurados.

7.6) Princípio do Interesse:

Ninguém pode arguir nulidade referente à formalidade que só interessa à parte contrária. Para
a parte arguir uma nulidade, ela tem que demonstrar o interesse dela. Ela deve demonstrar que
houve violação de regra que ali estava para proteger o interesse dela.
Ex. A defesa não pode pleitear o reconhecimento de nulidade em virtude da ausência do MP durante
a oitiva de testemunha.
O art. 565, do CPP consagra expressamente este princípio.

Art. 565, do CPP - Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que
tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Esse princípio aplica-se apenas às nulidades relativas, pois, em se tratando de nulidade


absoluta, o interesse é público e quaisquer das partes podem arguir a nulidade. (Não teria porque
demonstrar o interesse quando o interesse é público).

Obs: O MP pode pleitear o reconhecimento de nulidade relativa em favor do acusado. A defesa não
pode querer ajudar o MP pleiteando nulidade que atenda apenas aos interesses da acusação. Mas o
Direito Processual Penal II Pág. 142
contrário pode ser feito, porque o MP tem interesse na proteção de normas do interesse público
como também tem interesse em defender interesses que toquem o acusado.

7.7) Princípio da Lealdade (da Boa-fé):

Ninguém pode arguir nulidade para a qual tenha concorrido de má-fé ou em virtude de
negligência processual. Ninguém pode ser beneficiado pela própria torpeza.
Este princípio aplica-se apenas às nulidades relativas. Quando se trata de uma nulidade
absoluta, há uma norma protetiva de interesse público, pouco interessando que a parte tenha
concorrido ou não para aquele ato.
Ex. O advogado de defesa não compareceu à audiência. Não se pode fazer uma audiência sem
nomear um advogado “ad hoc”, senão estar-se-ia violando uma garantia constitucional.

7.8) Princípio da Convalidação:

As palavras convalidação, sanação, saneamento, são muito utilizadas quando se estuda o


tema nulidades.
Convalidar significa remover o defeito, sanear ou sanar o vício, a fim de que um ato processual,
inicialmente imperfeito, possa ser considerado válido. Isto é convalidação. Sempre um tema
importante no estudo das nulidades. O ato, por algum motivo, será considerado válido.
Quais são as causas de convalidação? O que pode sanear este defeito dos atos processuais?

a) Suprimento: Eventuais omissões podem ser supridas (a parte esqueceu-se de algo e acrescenta
depois). Ex. Aditamento da denúncia.

Art. 569, do CPP - As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das
contravenções penais, da portaria (esses processos não existem mais) ou do auto de prisão em
flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

b) Retificação: Correção de um ato defeituoso. Ex. Retificação da denúncia.

c) Ratificação: Ratificar significa confirmar. A ratificação é muito comum quando um ato processual é
praticado com inobservância da capacidade processual.
Ex. Um menor de 18 anos ofereceu queixa. Por mais ele tenha sido vítima do crime, ele não tem
legitimidade para a prática dos atos processuais. Este vício pode ser corrigido: o representante legal
do menor tem que comparecer em juízo e ratificar o ato praticado por este.

Art. 568, do CPP - A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo
sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

d) Preclusão: A preclusão pode ser estudada por dois pontos de vista. Do ponto de vista objetivo, a
preclusão é um fato impeditivo destinado a garantir um avanço progressivo da relação processual e a
obstar seu recuo para fases anteriores do procedimento. O processo significa “marcha para a frente”.
Daí a importância da preclusão. Há um momento para se praticar atos, e se a parte não praticá-los, o
problema é dela. Já do ponto de vista subjetivo, a preclusão representa a perda de uma faculdade
processual. (temporal, lógica, consumativa).

e) Prolação da Sentença: Não são todos os autores que citam a sentença como causa de
convalidação de nulidades. A decisão de mérito em favor da parte prejudicada pelo ato processual
defeituoso impede o reconhecimento da nulidade relativa. Essa causa de convalidação não é muito
falada pela doutrina, e por isto é boa para ser cobrada em prova.

Art. 249, §2o, do CPC - Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a
declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

Se o juiz está diante de uma nulidade relativa, mas visualiza que é possível dar uma sentença
de mérito favorável àquela parte, é melhor dar a sentença do que reconhecer a nulidade.
Direito Processual Penal II Pág. 143
Ex. O juiz tem um processo para sentenciar e a defesa está arguindo nulidade relativa. Se ele verifica
que pode absolver o acusado, para quê reconhecer a nulidade (se irá beneficiar o acusado com
sentença absolutória)?
Nesse caso, a própria sentença seria uma espécie de convalidação.

Obs: O autor Paulo Rangel chama esta teoria de “Teoria da Causa Madura”, pela qual por mais que
Adendo:
haja uma nulidade relativa, se a causa já está madura
Lei 12.736/12 para proferir uma decisão de mérito em favor
– Comentários:
da parte que foi prejudicada pelo ato processual defeituoso, mais vale uma decisão de mérito do que
retroceder na marcha
 Vigência: Esta leiprocedimental.
já está em vigor, desde 03 de dezembro de 2012.
 Natureza da Lei: Lei genuinamente processual – o que significa dizer que tem aplicação
f)imediata.
Coisa julgada (ou preclusão máxima): Quando ocorre o trânsito em julgado de uma decisão, nada
mais poderá ser arguido. Se uma decisão transitar em julgado, acabou. Não se pode mais querer
arguir
Art. 1nulidades.
o
A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos
Eventuais nulidades absolutas constantes de sentença condenatória ou absolutória imprópria
termos desta Lei.
podem oser arguidas mesmo após o trânsito em julgado, porque neste caso, há instrumentos idôneos
Art. 2 O art. 387 do de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
(HC
“Art.e 387.
revisão criminal).
.............................................
A grosso modo,fundamentadamente,
a coisa julgada só é causa demanutenção
convalidação geral quando se atrata de sentença
§1º O juiz decidirá, sobre a ou, se for o caso, imposição de
absolutória própria.
prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que
vier a ser interposta. (Era o antigo parágrafo único. Houve mera renumeração).
§2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou
no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena
privativa de liberdade.” (NR) É a novidade.
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Antes da Lei 12.736/12


A detração está no art. 42, do CP, sendo o desconto do tempo de prisão cautelar (ou de
internação provisória) no tempo de prisão penal ou de medida de segurança.

Detração
Art. 42, do CP - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o
tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de
internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

A detração era feita apenas pelo juízo das execuções (Art. 66, III, “c”, da Lei 7.21/84 -
Compete ao juízo da execução decidir sobre detração e remissão de pena).
Na sentença condenatória, o juiz do processo de conhecimento não examinava se o
acusado tinha direito à detração.
Consequentemente, o regime inicial de cumprimento da pena era estabelecido com base na
pena definitiva.
Direito Processual Penal II Pág. 144

Depois da Lei 12.736/12

A mudança é que o legislador trouxe a detração para o momento da sentença condenatória.


Agora, na audiência una de instrução e julgamento o juiz terá que sentenciar em audiência e,
eventualmente, ainda calcular a detração. (Não é tão fácil. Se o sujeito está preso a 223 dias, o
juiz vai ter que calcular dias)
Agora, a detração deve ser feita, em REGRA, pelo juiz do processo de conhecimento, por
ocasião da sentença condenatória.
A preocupação da lei não foi diminuir a pena, mas fazer a detração para fixação de regime
inicial de cumprimento da pena ou da medida de segurança. Essa é a grande novidade.

Exemplo: Na sentença condenatória o acusado foi condenado a uma pena definitiva de 12 anos
pela prática de um homicídio qualificado e o juiz lhe deu regime inicial fechado. Neste caso, o
acusado já havia ficado 4 anos preso. Fazendo a detração para fixar seu regime inicial:, chega-
se a 8 anos de prisão. Cuidado para não fixar a pena em 8 anos, porque o juiz é obrigado a fixar
a pena definitiva. Ele não pode fixar a pena de 8 anos (detraída) diretamente.
Deve o juiz fixar a pena definitiva, pois a pena fixada na sentença é importante para fins de
prescrição. A pena definitiva é importante para fins de prescrição (leva-se em conta a pena
definitiva imposta na sentença).
Chegando-se à pena detraída (ex. 8 anos), sendo o agente primário, portador de bons
antecedentes, o juiz já vai fazer uma progressão de regime: o regime inicial será o semiaberto.

Mas como dar regime inicial semiaberto para crime hediondo se a lei fala que o condenado
deverá cumprir pena em regime inicial fechado? É possível na sentença fazer detração e
decretar regime inicial semiaberto?

O STF já declarou a inconstitucionalidade de regime inicial fechado para o tráfico de drogas.


Então não se pode dizer que o regime inicial tem que ser obrigatoriamente fechado. Ademais, o
agente já ficou preso cautelarmente sob as mesmas regras do regime fechado, não havendo,
portanto, problema.

Atenção! O art. 66, III, “c”, da LEP não foi tacitamente revogado pela lei 12.736/12. O ideal
é entender que a REGRA agora é que a detração já seja feita pelo juiz do processo de
conhecimento na hora da sentença. Mas não adianta achar que isto sempre poderá ser feito pelo
juiz do processo de conhecimento.
Ex. Basta imaginar um juiz que julga o Fernandinho Beira-mar. Esse juiz, na sentença
condenatória em audiência una vai fazer detração? Não. Contra esse acusado tem muitos
processos em andamento. Existem prisões cautelares decretadas em vários processos, prisões
penais decretadas em várias sentenças transitadas em julgado. Seria temerário exigir do juiz do
processo de conhecimento fazer a detração. Se se admitisse isso, estar-se-ia transformando o
juiz da condenação em juiz das execuções (ele teria que trazer para ele todos os processos
contra o acusado).

Segundo Renato Brasileiro, a lei não traz nenhuma ressalva e, por isso, alguns poderiam
falar que isso é problema do juiz da condenação. Mas, seria temerário achar que esta regra é
absoluta. Em situações excepcionais envolvendo presos com diversas condenações, com
diversos processos, deveria ser dispensável que o juiz de conhecimento realizasse esta detração.
Direito Processual Penal II Pág. 145

TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1) Conceito:

Recurso é o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais, previsto


em lei federal, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, objetivando a
reforma, invalidação, integração ou o esclarecimento da decisão judicial impugnada.
A voluntariedade é uma das principais características dos recursos. O recurso funciona como
um ônus para as partes, de modo que ninguém é obrigado a recorrer, nem mesmo o MP ou a defesa.
Mas, quando a parte não recorre, ela pode se sujeitar a um tipo de gravame. Se a parte não recorrer,
ela pode ser prejudicada de algum modo.
Na maioria dos casos, ou se busca a invalidação da decisão impugnada, suscitando uma
nulidade, ou se pede a reforma da decisão. Por outras vezes, pode-se buscar o esclarecimento ou
integração da decisão (através dos embargos de declaração).

2) Natureza Jurídica:

Nesse ponto, não há consenso na doutrina, mas o ideal seria dizer que o recurso funciona
como desdobramento do direito de ação. Amplia-se o direito de ação perante uma nova fase
processual, com outro juízo.
Há quem diga, ainda, que o recurso seria uma nova ação dentro do mesmo processo; há quem
diga, por fim, que o recurso é apenas um meio de busca da reforma da decisão.
Atenção! Os recursos não se confundem com as ações autônomas de impugnação (ex. MS,
HC, revisão criminal). Através das ações autônomas de impugnação instaura-se uma nova relação
jurídica processual. Essa é a principal diferença dessas ações para os recursos, pois nos recursos, a
mesma relação jurídica se prolonga (há o mero desdobramento da mesma relação processual,
perante um órgão jurisdicional diverso).

3) Princípios dos Recursos Processuais Penais:

3.1) Princípio do duplo-grau de Jurisdição (importante):

Duplo grau não é a mesma coisa que “poder recorrer”.


Quando se fala em duplo grau, fala-se na possibilidade de recorrer através de um recurso
CAPAZ DE DEVOLVER AO TRIBUNAL A ANÁLISE DE TODA E QUALQUER MATÉRIA, SEJA DE
FATO OU DE DIREITO.

 Conceito: Então, o princípio do duplo-grau de jurisdição consiste na possibilidade de reexame


integral da matéria de fato e de direito da decisão do juízo a quo, a ser confiado a órgão jurisdicional
diverso e, em regra, de hierarquia superior na ordem judiciária. O duplo grau também significa que, à
exceção das hipóteses de competência originária dos Tribunais, o processo também deve ser
examinado uma vez no primeiro grau de jurisdição e reexaminado uma segunda vez em sede
recursal pelo Tribunal. Portanto, não se pode admitir que o Tribunal faça o exame de determinada
matéria pela primeira vez, sob pena de supressão do primeiro grau de jurisdição, o que também seria
causa de violação ao princípio do duplo-grau.

 Pergunta de Concurso: Quais os fundamentos do duplo grau de jurisdição?


R: O primeiro fundamento citado pela doutrina é a chamada “falibilidade humana”. O juiz pode errar
e, nesse ponto, é importante recorrer. Ademais, a partir do momento que o juiz sabe que a decisão
dele admite recursos, ele tem um forte incentivo para o aprimoramento da sua atividade jurisdicional,
pois o seu trabalho será reavaliado por uma instância superior. A ideia do juiz é que ele tenha a sua
decisão mantida pelo Tribunal.
O segundo fundamento para o duplo grau é o inconformismo das pessoas. Daí a existência dos
recursos: a partir do momento que a pessoa tem direito de recorrer de uma decisão que lhe é
Direito Processual Penal II Pág. 146
desfavorável, isso pode dar um pouco mais de conforto psicológico à pessoa que perdeu.

 Pergunta de Concurso: Quais os recursos que, no processo penal, materializam o duplo grau?
R: O melhor exemplo de duplo grau de jurisdição no processo penal é a apelação, que é um recurso
de fundamentação livre, pelo qual a parte pode devolver ao Tribunal toda a matéria de fato e de
direito.
Outro recurso que materializa o duplo grau é o ROC (recurso ordinário constitucional – art. 102,
II, “b”, da CF), recurso que materializa o duplo grau de jurisdição junto ao STF (através dele pode-se
questionar matéria de fato, matéria de direito e questões probatórias relacionadas ao crime político).

Art. 102, da CF - Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:


II - julgar, em recurso ordinário:
b) o crime político;

O duplo grau significa que a pessoa deve ter duas oportunidades sobre manifestação da
matéria de fato e de direito. O Tribunal não pode examinar a matéria pela primeira vez. Se é duplo
grau, todas as matérias devem ser apreciadas na primeira e na segunda instância. Se o Tribunal
analisar sobre a questão pela primeira vez, haverá supressão de instância.
Ex. Súmula 453, do STF - Não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do
Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude
de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

A Súmula 453, do STF diz que não se aplica à segunda instância a chamada mutatio libelli,
pois haveria violação do duplo grau de jurisdição, já que o objeto do aditamento só seria analisado no
Tribunal. A mutatio em segunda instância não daria a oportunidade de análise do objeto do
aditamento em primeiro e em segundo graus, como determina o princípio do duplo grau.

Então, deve-se lembrar, com relação ao princípio do duplo grau:


— Análise de todas as matérias de fato, de direito e, inclusive, probatórias.
— Análise de todas as matérias em dois graus (salvo nas hipóteses de competência originária
dos Tribunais, quando prevalece o entendimento de que não há direito ao duplo-grau).

 Pergunta de Concurso: Qual a previsão constitucional do duplo-grau de jurisdição?


R: Grande parte da doutrina e alguns julgados dos Tribunais Superiores dizem que o duplo grau
contaria com previsão implícita na CF.
Há quem diga que essa previsão está no art. 5º, LV, da CF, que fala da que “aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela interentes”. Segundo este entendimento, a palavra
“recursos” nesse inciso estaria sendo utilizada em seu sentido técnico. Nesse sentido, Walter Nunes
da Silva Júnior.
Há quem entenda também que o duplo grau pode ser extraído do inciso que fala do devido
processo legal.
Por fim, há quem entenda que o duplo grau decorre da previsão constitucional sobre Tribunais
que julgam recursos.

Certo é que, de maneira explícita, o princípio do duplo grau conta com previsão na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 8º, parágrafo segundo, “h”:

Artigo 8º, CADH - Garantias Judiciais:


2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência, enquanto não
for legalmente comprovada a sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
h) Direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

A Convenção Americana possui status normativo supralegal no Brasil.


Direito Processual Penal II Pág. 147
 Pergunta de Concurso: Todo acusado possui direito ao duplo-grau? Os acusados com foro por
prerrogativa de função, que são julgadas originariamente pelos Tribunais têm direito ao duplo-grau de
jurisdição?
R: Sobre isso, é importante saber da decisão histórica do STF (RHC 79.785), em que a Corte julgou
o ex-Promotor Igor em São Paulo, que foi condenado pelo TJSP. Defendido por Márcio Tomaz
Bastos, ele questionou a questão do duplo-grau até o STF, querendo o direito de exercer o duplo
grau (pois o Pacto São José da Costa Rica garante isso). No caso, o STF disse que acusados com
foro por prerrogativa de função NÃO TÊM direito ao duplo-grau de jurisdição.
Mas, atenção! Isso não quer dizer que o acusado com foro por prerrogativa de função não
possa recorrer. A pessoa pode interpor RE, REsp, agravo regimental, etc. Mas, esses recursos não
possuem o duplo-grau de jurisdição.
Essa discussão voltou à tona no caso “Mensalão”, em que os condenados, apesar de serem
condenados pelo STF, disseram que iriam recorrer à Corte Interamericana de Direitos Humanos,
alegando terem direito ao duplo-grau de jurisdição.
Mas, esse argumento não vai colar, pois a própria Corte Interamericana de Direitos tem
precedentes no sentido de que quando a pessoa já é julgada por uma Corte Superior – sobretudo
quando ela é julgada pela Corte máxima do país – já estaria sendo concretizado o duplo-grau de
jurisdição.
Quando a pessoa é julgada em primeira instância, ela é julgada por um juiz singular. Por isso é
razoável o duplo grau, para a pessoa poder apelar daquela decisão e tê-la reavaliada por um órgão
colegiado. Já no caso de julgamento por órgão colegiado, a questão é muito discutida já dentro do
próprio processo e todos os fundamentos que levam à existência do duplo grau já estariam ali
presentes (órgão colegiado, ampla discussão e debates da matéria).
Por isso, provavelmente o STF vai manter o seu precedente.
No caso “Mensalão”, o STF não só reiterou esse entendimento como o ampliou um pouco. O
STF disse que quem não tem direito ao duplo-grau não são apenas os acusados com foro por
prerrogativa de função, mas que OS DEMAIS ACUSADOS ATRAÍDOS AO FORO POR
PRERROGATIVA DE FUNÇÃO em virtude de conexão e continência também não têm direito ao
duplo-grau de jurisdição.
Essa é a novidade do caso “Mensalão”. [Os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski
entenderam que o julgamento deveria ser desmembrado com relação aos demais acusados que não
tivessem foro por prerrogativa de função. Essa tese ficou vencida, de modo que o STF, em sua
maioria, entendeu que nenhum dos acusados tem direito ao duplo-grau de jurisdição].

EMENTA STF, RHC 79.785: I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da
Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser
atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos:
a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão
diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem
concessões que o desnaturem -não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau
em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de
única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a
incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual,
efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de
jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de
recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre
quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a
pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções
internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das
cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e
efetividade da ordem jurídica internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão
do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa
Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas
internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta
eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da
Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma
em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em
Direito Processual Penal II Pág. 148
preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo
legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência,
explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao
consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados,
não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF
(ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais,
preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao
ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de
garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição,
acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário
emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu
sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda
vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas
uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e
V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de
Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja
lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa
- e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo
Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos
outros Tribunais Superiores -o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda
constitucional poderia ampliar. 3 .À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional,
indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência
originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma
internacional de outorga da garantia invocada.

3.2) Princípio da Taxatividade dos Recursos:

Para que a parte possa se insurgir contra determinada decisão judicial, há necessidade de se
verificar a previsão legal de recurso contra aquela decisão, valendo ressaltar que este recurso deve
estar previsto em lei federal, já que compete à União legislar sobre direito processual.
Esse princípio, significa que para que a parte possa recorrer, deve haver previsão legal desse
recurso no ordenamento, que deve se dar em uma lei federal (art. 22, I, da CF).
De todo modo, ainda que determinada decisão seja irrecorrível, é plenamente possível a
utilização dos remédios heroicos do Mandado de Segurança e do Habeas Corpus. O fato de a
decisão ser irrecorrível não significa que a decisão não possa ser impugnada.
Ex. Art. 273, do CPP – Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo,
entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão. Nesse caso, embora não caiba recurso, a parte
pode impetrar um MS no caso de o juiz negar o direito da vítima em se habilitar como assistente de
acusação.

3.3) Princípio da Unirrecorribilidade (unidade ou singularidade):

Pelo menos em regra, caso a decisão seja recorrível, deverá ser interposto um único recurso.
O primeiro passo da parte diante de uma decisão é verificar se aquela decisão é recorrível (p.
da taxatividade). Sendo a decisão recorrível, a parte pode interpor apenas um recurso contra aquela
decisão.
O melhor exemplo no CPP que materializa a unirrecorribilidade é o art. 593, §4º, do CPP.

Art. 593, §4º, do CPP - Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido
estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.

Quando a parte puder interpor uma apelação (geralmente contra uma sentença condenatória
ou absolutória) a parte não pode interpor o RESE. Essa é uma manifestação do princípio da
unirrecorribilidade.
Ex. Em sentença de primeiro grau, o juiz condena o acusado em relação a um delito e declara extinta
a punibilidade em relação a outro delito. A lei prevê que quando o juiz declara extinta a punibilidade
de um delito, cabe RESE. Isso é verdade, mas desde que isso não ocorra em uma sentença
Direito Processual Penal II Pág. 149
condenatória ou absolutória, pois, nesses casos, o recurso adequado passa a ser a apelação, que
tem o condão de absorver o RESE. Mesmo que a parte queira impugnar somente a extinção da
punibilidade, a parte deverá interpor uma apelação, por conta do princípio da unirrecorribilidade.

Obs: Admite-se a interposição concomitante de mais de um recurso contra a mesma decisão, desde
que tenham a mesma natureza jurídica, o que é bastante comum quando há sucumbência recíproca.
Nesse caso, o princípio da unirecorribilidade será preservado, pois os recursos têm a mesma
natureza jurídica.
Ex. Condenação com relação a um dos crimes e absolvição com relação a outro. Ambas as partes
apelam. Nesse caso, por mais que haja dois recursos sobre a mesma decisão, pelo fato de esses
dois recursos terem a mesma natureza jurídica, isso NÃO é exceção ao princípio da
unirrecorribilidade.

 Pergunta de Concurso: Quais são as exceções ao princípio da unirrecorribilidade? Quais são as


hipóteses em que, diante de uma única decisão recorrível, poderão ser interpostos mais de um
recurso?
R: Exceções à unirrecorribilidade:

(1)(Revogado) protesto por novo Júri quanto à condenação por um crime à pena igual ou superior a
20 anos e apelação quanto ao crime conexo julgado pelo Júri. Obviamente, o protesto por novo Júri
não existe mais. Mas, o protesto (extinto pela Lei 11.689/08) era cabível apenas no Júri, quando
alguém fosse condenado por 1 crime à pena igual ou superior a 20 anos de reclusão. Acontecia de a
pessoa ser levada a Júri por 2 crimes. Suponha-se que o acusado fosse condenado a 25 anos pelo
homicídio e condenado a 5 anos por sequestro. Quando ainda cabia o protesto por novo Júri, essa
era uma exceção ao princípio da unirrecorribilidade, pois a pessoa poderia interpor um protesto por
novo Júri contra a condenação a mais de 20 anos pelo crime doloso contra a vida, e uma apelação
com relação ao outro crime. Essa hipótese não existe mais, já que o protesto por novo Júri foi
abolido pela Lei 11.689/08.

(2)Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Se, em uma mesma decisão, houver violação a
matéria constitucional e matéria infraconstitucional federal, poderá haver a interposição simultânea
de RE e REsp. Sobre esse ponto, é importante analisar o art. 27, §§5º e 6º, da Lei 8.038/90. Diante
de uma única decisão, os dois recursos poderão ser interpostos simultaneamente, mas os
respectivos relatores podem reconhecer uma prejudicialidade e determinar o sobrestamento do
julgamento desses recursos.

Art. 27, Lei 8.038/90 –


(...)
§ 5º - Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é
prejudicial daquele em decisão irrecorrível, sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao
Supremo Tribunal Federal, para julgar o extraordinário.
§ 6º - No caso de parágrafo anterior, se o relator do recurso extraordinário, em despacho irrecorrível,
não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para o julgamento
do recurso especial.

(3)Embargos infringentes e de nulidade contra parte não unânime de decisão proferida pelos
Tribunais no julgamento de Apelações, RESE’s ou Agravos em Execução e Recurso Extraordinário
e/ou Especial contra a parte unânime da decisão. Essa exceção é importante, e merece ser bem
explicada. Cuidado para não se esquecer dos embargos infringentes e de nulidade, que são cabíveis
quando a parte estiver diante de uma decisão não unânime. Mas, essa decisão não unânime deve
ter sido proferida nos recursos de apelação, RESE ou agravo em execução. Se houver parte
unânime e parte não unânime, desde que haja matéria constitucional e matéria infraconstitucional
federal, deve haver a interposição conjunta desses recursos.

Obs: Atenção para o art. 498, do CPC:

Art. 498, do CPC - Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e
Direito Processual Penal II Pág. 150
julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário
ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da
decisão nos embargos.

Cuidado! O art. 498, do CPC diz que quando há no acórdão parte unânime e parte não
unânime, se a parte opõe os embargos infringentes, o prazo para o RE/REsp quanto à parte unânime
fica sobrestado. Se o prazo fica sobrestado, os recursos não precisam ser interpostos
simultaneamente (primeiro se interpõem os embargos infringentes e depois se interpõe o RE ou
REsp).
Então, cuidado, pois se se aplicasse no processo penal o art. 498, do CPC, não haveria
exceção ao princípio da unirecorribilidade, já que os recursos não seriam interpostos
simultaneamente. Segundo o STJ, o art. 498, do CPC PODE ser usado no processo penal. Nesse
sentido, REsp 881.847.
Mas, cuidado! Essa é a posição do STJ (e não é a mesma posição do STF):

EMENTA REsp 881.847: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE


EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE SIMULTANEAMENTE A RECURSO ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 498 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME.
PROCLAMAÇÃO DO RESULTADO COMO UNANIMIDADE. ERRO MATERIAL. CABIMENTO DE
EMBARGOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. I - Em se tratando de aferição da
prematuridade ou não do recurso especial, quando ocorrida a hipótese, na origem, de interposição simultânea de
embargos infringentes e recurso especial, deve-se observar a regra inscrita no art. 498 do CPC (Precedente). II -
Verificado que o recurso especial foi interposto concomitantemente à interposição dos embargos infringentes,
inviável se torna o seu conhecimento. III - Embora conste da proclamação do resultado do julgamento do
recurso de apelação que a decisão proferida foi unânime, a análise do inteiro teor do v. acórdão guerreado
aponta, no que tange ao pedido de modificação da pena restritiva de direitos em razão da condição econômica
do réu, a ocorrência de divergência entre o voto condutor proferido pelo relator - que rejeitou a alegação - e o
voto de revisão - que deu provimento, no ponto, ao apelo para modificar a pena substitutiva. IV - Tratando-se de
decisão não unânime e desfavorável ao réu, revela-se cabível a oposição dos embargos infringentes, com o fito
de fazer prevalecer o provimento que interessava ao ora recorrente, tendo em vista o disposto no art. 609,
parágrafo único, do CPP, bem como para efeito de tornar a matéria definitivamente decidida, atendendo-se,
portanto, a pressuposto de admissibilidade do recurso especial. Recurso especial não conhecido. Habeas corpus
concedido de ofício, para que o e. Tribunal a quo aprecie, no mérito, os embargos infringentes opostos pelo ora
recorrente.

Mas, o STF entende que o art. 498, do CPC NÃO PODE ser aplicado no processo penal.
Nesse sentido, AG 432.884-QO.

EMENTA STF, AG 432.884-QO: Recurso extraordinário criminal: intempestividade: interposição após o


julgamento de embargos infringentes, quanto à parte da decisão recorrida por eles não abrangida: entendimento
que a Súmula 355 documentou e que, em matéria criminal, não foi modificado pela L. 10.352/01, que alterou o
art. 498 do C. Pr. Civil: precedente (AI 197.032-QO, Pertence, RTJ 167/1030)

Súmula 355, STF - Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário
interposto após o julgamento dos embargos, quanto a parte da decisão embargada que não fora por
eles abrangida.

3.4) Princípio da Fungibilidade Recursal:

Uma impugnação incorreta pode ser recebida e conhecida como se fosse correta, desde que
não evidenciada a má fé por parte do recorrente.
O art. 579, do CPP faz menção expressa a esse princípio, in verbis:

Art. 579, do CPP - Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um
recurso por outro.

Segundo esse princípio, ainda que a parte tenha interposto o recurso errado, este pode ser
Direito Processual Penal II Pág. 151
conhecido como correto, desde que não haja a má-fé.
A aplicação do princípio da fungibilidade depende da inexistência de má-fé por parte do
recorrente, que é presumida nas seguintes situações:

(1) Erro Grosseiro – Se houver um erro grosseiro, crasso, não cabe aplicação do princípio da
fungibilidade. A fungibilidade não pode ser utilizada para resguardar a má atuação profissional do
advogado ou do promotor. Só é possível a aplicação do princípio da fungibilidade se houver dúvida
objetiva sobre o recurso adequado. Quando, por conta da doutrina e da jurisprudência, houver dúvida
objetiva em relação ao recurso adequado, pode-se aplicar o princípio da fungibilidade. Mas, quando
houver erro grosseiro, não há falar em fungibilidade.
Ex. STJ, REsp 611.877. Nesse caso, o juiz desclassificou a infração e remeteu o processo aos
Juizados. Contra essa decisão, a parte interpôs uma apelação. O STJ entendeu que seria um erro
grosseiro, pois o CPP é expresso ao dizer que contra a decisão que concluir pela incompetência do
juízo caberá RESE.

EMENTA REsp 611.877: PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REMESSA DO


FEITO AO JUIZADO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE. ERRO GROSSEIRO. 1. Contra decisão que desclassifica o delito imputado ao réu e,
como consequência, conclui pela incompetência do juízo, cabe recurso em sentido estrito. 2. A interposição,
como na espécie, de apelação constitui erro grosseiro, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade. 3.
Recurso especial improvido.

(2) Não observância do prazo previsto em lei para o recurso adequado – Geralmente apontado pela
doutrina, esse é um forte indicativo de que teria havido má-fé por parte do recorrente. Quando a
parte quer aplicar o princípio da fungibilidade, o recurso deve ter sido interposto no prazo do recurso
correto.
Ex. A parte tem 5 dias para apelar. Suponha-se que a parte perdeu o prazo. Ela entra com um RE,
porque o RE tem prazo de 15 dias. Isso é um exemplo de má-fé do recorrente, que impede a
aplicação da fungibilidade. Se a parte tem dúvida, ela deve interpor o recurso no menor prazo.

Obs: Diante do princípio da fungibilidade, deve ser observado o procedimento do recurso adequado.

Art. 579, parágrafo único, do CPP - Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso
interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.

Ex. Suponha-se que contra determinada decisão, a parte entra com uma apelação. Quando o
processo chega no Tribunal, este conclui que o recurso adequado não era de apelação, mas sim
RESE. A despeito disso, aplica o princípio da fungibilidade. Então, a apelação errada será conhecida
como um RESE. Mas, cuidado! Ao se aplicar o princípio da fungibilidade, deve-se determinar que o
recurso observe o procedimento correto. Por mais que a apelação estivesse no Tribunal, como o
recurso adequado é o RESE, o Tribunal não pode se esquecer que o RESE é dotado de juízo de
retratação. Então, o Tribunal não pode proceder ao julgamento imediato do RESE. Ele é obrigado a
baixar os autos à primeira instância, para que o juízo de primeiro grau exerça o seu juízo de
retratação.

3.5) Princípio da Convolação:

O professor Norberto Avena fala desse princípio. Por força desse princípio, uma impugnação
adequada e correta pode ser conhecida como se fosse outra, que, no caso concreto, apresenta-se
mais vantajosa para satisfazer aos interesses do recorrente.
Esse princípio não se confunde com o princípio da fungibilidade. No princípio da fungibilidade,
a parte entra com o recurso incorreto. Já no princípio da convolação, a parte entrou com o recurso
adequado.
Ex. Suponha-se que contra uma sentença condenatória transitada em julgado proferida por um juiz
incompetente, foi expedido um mandado de prisão em desfavor do condenado, e o advogado tenha
entrado com uma revisão criminal. Isso não está errado, pois a revisão criminal se revela mesmo o
instrumento adequado. O problema é que a revisão criminal é lenta. Nesse caso, teria sido mais
Direito Processual Penal II Pág. 152
vantajoso se a parte tivesse ajuizado um habeas corpus, pois nele é possível a concessão de uma
medida liminar. Então, o Tribunal faz a convolação, e conhece da revisão criminal como se fosse um
HC.

3.6) Princípio da voluntariedade dos recursos (importante):

Para as partes, a possibilidade de recorrer contra uma decisão representa verdadeiro ônus.
Isso significa dizer que a existência de um recurso está condicionada à manifestação da vontade da
parte. A parte recorre se ela quiser, mas é óbvio que se a parte tem uma decisão que lhe é
desfavorável e ela não recorre, ela terá um efeito que lhe é prejudicial.
Esse princípio está consagrado no art. 574, 1ª parte, do CPP:

Art. 574, do CPP - Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que
deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: (...)

 Pergunta de Concurso: A Defensoria Pública e o MP são obrigados a recorrer?


R: NÃO. É natural que quando há sucumbência, a pessoa recorra. Mas, não é uma obrigação.
Ex. STF, HC 93.120. Se a defesa foi intimada e deixou de interpor o recurso não há qualquer
nulidade.

EMENTA STF, HC 93.120: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO


DE APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RÉUS E DEFENSOR CONSTITUÍDO
REGULARMENTE INTIMADOS DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. NECESSIDADE DO
MANDADO DE INTIMAÇÃO DE SENTENÇA SER ACOMPANHADO DE TERMO DE APELAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os réus e o defensor constituído foram
regularmente intimados da sentença penal condenatória. 2. A não interposição de apelação não equivale à
ausência de defesa, porquanto o defensor constituído ofereceu embargos de declaração à sentença penal
condenatória em tempo hábil. Ausência de recurso que se situa no âmbito da estratégia de defesa delineada pelo
defensor constituído, dada a voluntariedade recursal. 3. Não há qualquer dispositivo legal que determine a
necessidade de o mandado de intimação de sentença condenatória ser acompanhado de um termo de apelação.
Ausência de constrangimento ilegal. 4. Negado provimento ao writ.

*Obs: Cuidado com o chamado “recurso de ofício” ou “reexame necessário”: Essas são as hipóteses
em que o juiz profere uma decisão e, automaticamente, se vê obrigado a submetê-la à apreciação do
Tribunal, independentemente de provocação das partes nesse sentido.
Ex. Juiz profere a decisão e, ao final, diz que a “decisão é submetida ao reexame necessário”.

Quando a CF/88 entrou em vigor, muitos doutrinadores passaram a dizer que o recurso
necessário não teria sido recepcionado pela CF/88, ao argumento de que ele violaria o princípio da
inércia da jurisdição e o próprio sistema acusatório. Mas, essa argumentação não procede.
Os Tribunais (STF e STJ) entendem que o REEXAME NECESSÁRIO FOI SIM
RECEPCIONADO PELA CF. Apesar de ser chamado de “recurso de ofício”, o reexame necessário
não é bem um “recurso”, pois lhe falta a característica da voluntariedade. Na verdade, essas
hipóteses funcionam como uma condição de eficácia objetiva da decisão (condição para a preclusão
ou trânsito em julgado da decisão ocorrer). Ou seja, quando uma decisão está sujeita ao reexame
necessário, é como se se entendesse que aquela decisão não tem capacidade/ idoneidade de
transitar em julgado enquanto não for submetida à reavaliação do Tribunal.
Sobre o assunto, a Súmula 423, do STF:

Súmula 423, do STF - Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso "ex-oficio",
que se considera interposto "ex-lege".

Obs1: Quando uma decisão está sujeita ao reexame necessário, não há necessidade de razões e
contrarrazões e isso não viola o contraditório e o princípio da ampla defesa, segundo os Tribunais.

Obs2: Quando uma decisão sobe para o Tribunal nessas hipóteses de reexame necessário, devolve-
se ao juízo ad quem o conhecimento INTEGRAL da causa, não importando se isso é para prejudicar
Direito Processual Penal II Pág. 153
ou beneficiar a parte. Isso é diferente do recurso, em que o Tribunal só poderá apreciar aquilo que foi
impugnado pelas partes. Nesse contexto, a Súmula 160, do STF deve ser interpretada a contrario
sensu:

Súmula 160, do STF - É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no
recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Conforme súmula 160, do STF, nos casos de reexame necessário, o Tribunal pode conhecer
inclusive uma nulidade em desfavor do acusado.

 Pergunta de Concurso: Quais as hipóteses legais de reexame necessário previstas no CPP e na


legislação especial?
R: Recurso de Ofício – Hipóteses de Cabimento: [É sempre contra decisões que favorecem o
acusado].

(1) Da sentença que conceder habeas corpus: Atenção! É só para sentença: Se for um acórdão de
Tribunal que concede HC, não cabe reexame necessário. Inclusive, o reexame necessário só é
cabível contra decisão de primeiro grau.

(2) Da decisão que conceder a reabilitação: Art. 746, do CPP - Da decisão que conceder a
reabilitação haverá recurso de ofício.

(3) Da decisão de absolvição ou arquivamento em crimes contra a economia popular ou contra a


saúde pública: Se o juiz arquivar o inquérito ou absolver o acusado em casos de crimes contra a
economia popular ou contra a saúde pública, ele é obrigado a sujeitar a sua decisão ao reexame
necessário (art. 7º, Lei 1.521/51).

Art. 7º, Lei 1.521/51 - Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em
processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o
arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial.

Obs: Atenção!!! Esse reexame necessário não se aplica ao tráfico de drogas!! Isso é muito
interessante, pois o tráfico de drogas é crime contra a saúde pública. Mas, por possuir lei especial,
que em momento algum faz menção a reexame necessário em caso de arquivamento de inquérito ou
absolvição, o tráfico de drogas não possui reexame necessário.

(4)Sentença que conceder o mandado de segurança: A Lei 12.016/09, no seu art. 14, §1º, passou a
prever que quando o juiz concede o mandado de segurança ele é obrigado a recorrer de ofício.

Art. 14, da Lei 12.016/09 - Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
§1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

Obs: Com o advento da Lei 11.689/08 não há mais necessidade de reexame necessário nas
hipóteses e absolvição sumária no Júri. A reforma processual de 2008 não repetiu essa previsão. E,
por isso, a doutrina vem dizendo que teria havido a revogação tácita do art.574, II, do CPP.

Art. 574, do CPP - Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que
deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:
I - da sentença que conceder habeas corpus;
II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o
crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411. (REVOGADO TACITAMENTE PELA LEI
11.689/08)

3.7) Princípio da Disponibilidade dos Recursos:

Enquanto o princípio da voluntariedade tem aplicação no momento anterior à própria existência


do recurso, o princípio da disponibilidade é aplicável após a interposição da impugnação, permitindo
Direito Processual Penal II Pág. 154
que o recorrente desista de recurso anteriormente interposto.
Há uma única exceção a esse princípio: O MP não é obrigado a recorrer (sujeito ao princípio
da voluntariedade), mas UMA VEZ INTERPOSTO O RECURSO, O MP NÃO PODE DESISTIR do
recurso que haja interposto (exceção ao princípio da disponibilidade - art. 576, do CPP).

Art. 576, do CPP - O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

3.8) Princípio da non reformatio in pejus (importantíssimo):

Por esse princípio, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não se admite a reforma do
julgado impugnado para piorar sua situação, quer do ponto de vista quantitativo, quer do ponto de
vista qualitativo, e nem mesmo para corrigir eventual erro material.
No processo penal esse princípio está ligado ao recurso exclusivo da defesa. Aliás, pode-se
aplicar esse mesmo raciocínio ao julgamento de habeas corpus e revisão criminal. A defesa, em
síntese, não pode ser prejudicada por conta da sua impugnação. Se somente a defesa recorreu, ela
não pode ser prejudicada, nem do ponto de vista qualitativo, nem quantitativo, nem mesmo para
corrigir erro material.
Ex. STJ, HC 176.320. Esse caso é inacreditável. O cidadão foi condenado a uma pena de 18 anos
por um crime de latrocínio. Na hora de condenar, o juiz esqueceu e aplicou o regime inicial aberto. O
acusado ficou calado. O promotor também não falou nada. Ninguém percebeu o erro. O promotor
deixou a decisão transitar em julgado. No juízo da execução, o juiz mudou o regime inicial. A defesa
ajuizou um habeas corpus e alegou o princípio da non reformatio in pejus.

EMENTA STJ, HC 176.320: HABEAS CORPUS . LATROCÍNIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA COM


TRÂNSITO EM JULGADO. "ERRO MATERIAL" EM RELAÇÃO AO REGIME PRISIONAL
RECONHECIDO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS.
INDEVIDA REVISÃO CRIMINAL PRO SOCIETATE . ORDEM CONCEDIDA. 1. Se é certo que a fixação do
regime inicial aberto para uma condenação por latrocínio (art. 157, § 3º, do Código Penal) com reprimenda de
18 (dezoito) anos de reclusão, caracteriza evidente "erro material", não menos certo que, no caso concreto,
houve o trânsito em julgado da sentença sem que o órgão acusador opusesse embargos de declaração ou
interpusesse recurso de apelação. Dormientibus non succurrit jus. 2. Tratando-se, com se trata, de Direito Penal
adjetivo não se pode falar em correção ex officio de "erro material", máxime contra o réu. Tal instituto é próprio
do Direito Processual Civil (art. 463, I, do CPC). 3. Na esfera penal prevalece o princípio do non reformatio in
pejus que impede o agravamento da situação do réu sem uma manifestação formal e tempestiva da acusação
nesse sentido. Inteligência da Súmula 160/STF. 4. "Trata-se da cabal confirmação do entendimento de que,
neste, como noutros temas, o processo penal não é estruturado por princípios comuns ao processo civil, senão
por regras próprias, em razão da prevalência dos interesses públicos que constituem a substância e o objeto
permanente do conflito jurídico típico que se presta a decidir e, sobretudo, por força do valor supremo do jus
libertatis , do qual o processo é concebido e disciplinado como instrumento de tutela ".(STF, HC 83.545/SP,
Rel. Ministro CESAR PELUSO, Primeira Turma, DJ 3.6.2006) 5. Nesse viés, seja por nulidade absoluta, seja
por "erro material", não se pode agravar (quantitativamente ou qualitativamente) a situação do réu sem recurso
próprio do acusador, sob pena de configurar indevida revisão criminal pro societate . Precedentes do STJ. 6.
Ordem concedida para, reconhecendo o trânsito em julgado da condenação, manter o regime inicial aberto,
como fixado na sentença.

 Pergunta de Concurso: Qual é a previsão do princípio da non reformatio in pejus?


R: Há quem diga que esse princípio teria status de lei ordinária. Em outras palavras, ele é um recurso
que está previsto apenas no CPP, no art. 617, do CPP (situado no capítulo que fala do julgamento
das apelações e RESE’s nos Tribunais) e art. 626, parágrafo único, do CPP (que fala da revisão
criminal).

Art. 617, do CPP - O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.
383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o
réu houver apelado da sentença.

Art. 626, parágrafo único, da CF - De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta
pela decisão revista.
Direito Processual Penal II Pág. 155

Mas, cuidado! Há quem entenda que o princípio da non reformatio in pejus é um


desdobramento lógico da ampla defesa. E, nesse sentido, esse princípio estaria previsto na CF (art.
5º, LV).

3.8.1) Non reformatio in pejus direta e indireta:

 Non reformatio in pejus direta – Refere-se à proibição de o Tribunal proferir decisão desfavorável
ao acusado em recurso exclusivo da defesa. O Tribunal, quando está julgando o recurso, não
pode piorar a situação do acusado.

 Non reformatio in pejus indireta (“efeito prodrômico da sentença”) – Se a decisão impugnada


for anulada em recurso exclusivo da defesa, o juiz que vier a proferir nova decisão em substituição à
anulada fica vinculado ao máximo da pena fixado no primeiro decisum, não podendo agravar a
situação do acusado (pois senão ele estaria, de maneira indireta, prejudicando a defesa no seu
recurso exclusivo).
O efeito prodrômico da sentença é uma hipótese de a sentença ter sido anulada por um
recurso exclusivo da defesa, que continua tendo o condão de impedir que o juiz, na nova decisão,
fixe uma pena superior à primeira.

3.8.2) Non reformatio in pejus indireta e incompetência absoluta:

 Isso já caiu em prova para Procurador da República.

 Pergunta de Concurso: Imagine que um juiz estadual de primeira instância tenha julgado o
acusado pela prática do crime de moeda falsa e profira contra ele uma sentença condenatória, com
pena mínima de 3 anos. Contra essa decisão é interposto um recurso exclusivo da defesa. Quando
os autos vão para o TJSP, o Tribunal vai anular essa decisão e baixar os autos para a Justiça
Federal. Esse é um caso de incompetência absoluta. Essa pena de 3 anos também terá que ser
observada por esse juiz federal? O juiz natural pode sofrer limitações em sua função jurisdicional em
virtude de uma pena fixada por um juiz absolutamente incompetente?
R: Sobre o assunto, há duas posições.
1ª Corrente) Há quem entenda que o juiz natural não está subordinado à decisão proferida por juízo
absolutamente incompetente (Pacelli). Sustentar essa corrente para provas de MP e Magistratura,
mas ela não prevalece nos Tribunais Superiores.
2ª Corrente) Prevalece nos Tribunais Superiores o entendimento de que, diante de recurso exclusivo
da defesa, não se admite que o acusado seja prejudicado, mesmo que o decreto condenatório
anterior venha a ser anulado em virtude do reconhecimento da incompetência absoluta do juízo.
Nesse sentido, STJ, HC 105.384.

EMENTA STJ, HC 105.384: HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPE-


CENTES. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RECURSO
EXCLUSIVO DA DEFESA. RECONHECIMENTO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO
ESTADUAL PARA O JULGAMENTO DO FEITO. NOVA SENTENÇA PROFERIDA PELO JUIZ
NATURAL QUE APLICA PENA SUPERIOR ÀQUELA ESTABELECIDA PELO MAGISTRADO
PRIMEVO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO NE REFORMATIO IN PEJUS. LIMITAÇÃO DA PENA QUE SE
IMPÕE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1 - O princípio ne reformatio in pejus, apesar de não
possuir caráter constitucional, faz parte do ordenamento jurídico complementando o rol dos direitos e garantias
individuais já previstos na Constituição Federal, cuja interpretação
sistemática permite a conclusão de que a Magna Carta impõe a preponderância do direito a liberdade sobre o
Juiz natural. Assim, somente se admite que este último - princípio do Juiz natural - seja invocado em favor do
réu, nunca em seu prejuízo. 2 - Sob essa ótica, portanto, ainda que a nulidade seja de ordem absoluta, eventual
reapreciação da matéria, não poderá de modo algum ser prejudicial ao paciente, isto é, a sua liberdade. 3 - Não
obstante irrepreensível o reconhecimento pela autoridade coatora da incompetência da Justiça Estadual para o
julgamento da ação penal de que se cuida - em que se imputa ao paciente a prática de tráfico internacional de
entorpecentes -, ainda que em sede de apelação exclusiva da defesa, eis que se trata de vício de natureza
absoluta, impõe-se que a nova condenação pelo juiz natural da causa não exceda 4 anos de reclusão, tal como
Direito Processual Penal II Pág. 156
estabelecido pelo Juízo da 12ª Vara Criminal de São Paulo - Juízo primitivo -, em observância ao princípio ne
reformatio in pejus. 4 - Ordem parcialmente concedida.

Na realidade, tudo depende do status que o intérprete empresta ao princípio da non reformatio
in pejus. Se ele entende que a non reformatio in pejus possui status infraconstitucional, esse princípio
não pode prevalecer sobre o princípio do juiz natural. Mas, se ele entende que o princípio da non
reformatio in pejus é um desdobramento da ampla defesa, significa que mesmo nos casos de
incompetência absoluta, a defesa não pode ser prejudicada. Nos Tribunais Superiores, essa última é
a posição que prevalece, não se podendo prejudicar a defesa em seu recurso exclusivo, pouco
importando que a causa da nulidade seja a incompetência absoluta do juízo.

3.8.3) Non reformatio in pejus indireta e soberania dos veredictos:

Até que ponto o princípio do non reformatio in pejus pode ser utilizado no âmbito do Tribunal do
Júri? Pode ser que, no Júri, somente a defesa tenha recorrido e o Tribunal reconheça que a decisão
foi manifestamente contrária à prova dos autos, cassando a decisão impugnada e submetendo o
acusado a um novo julgamento pelo Júri.
O problema é o que vai prevalecer nesse julgamento: a non reformatio in pejus indireta (deve-
se respeitar a primeira pena aplicada para não prejudicar o acusado) ou a soberania dos veredictos
(o Tribunal do Júri pode condenar o acusado a uma pena maior porque ele é soberano)?
De forma unânime na doutrina entende-se que, no segundo julgamento, os jurados são
soberanos para reconhecer qualificadoras e/ou causas de aumento de pena que não foram
reconhecidas no julgamento anterior, em fiel observância ao princípio da soberania dos veredictos.
No entanto, se a votação dos jurados no segundo julgamento foi idêntica à do primeiro, o Juiz
Presidente não poderá agravar a situação do acusado, sob pena de violação ao princípio da non
reformatio in pejus indireta.
Uma coisa são os jurados, que são soberanos (e podem reconhecer qualificadoras e causas de
aumento de pena que não foram reconhecidas no primeiro julgamento). Outra coisa é o juiz, que
deve respeitar a decisão dos jurados. Se os jurados julgaram do mesmo modo que no primeiro
julgamento, o princípio da non reformatio in pejus indireta deve ser respeitado.
Então, a soberania dos veredictos é aplicada aos jurados, e a non reformatio in pejus indireta é
aplicada ao Juiz-Presidente.
Nesse sentido, STF, HC 73.367 e STJ, REsp 1.068.191.

EMENTA STF, HC 73.367: HABEAS CORPUS - TRIBUNAL DO JÚRI - REFORMATIO IN PEJUS


INDIRETA - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - EXASPERAÇÃO DA PENA DETERMINADA PELO
JUIZ-PRESIDENTE - INADMISSIBILIDADE - PEDIDO DEFERIDO.- O Juiz-Presidente do Tribunal do Júri,
quando do segundo julgamento, realizado em função do provimento dado a recurso exclusivo do réu, não pode
aplicar pena mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão, desde que estejam presentes
-reconhecidos pelo novo Júri - os mesmos fatos e as mesmas circunstâncias admitidos no julgamento anterior.
Em tal situação, aplica-se, ao Juiz-Presidente, a vedação imposta pelo art. 617 do CPP.

EMENTA STJ, REsp 1.068.191: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO


DUPLAMENTE QUALIFICADO. JÚRI. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. DOIS
JULGAMENTOS. VEREDICTOS DISTINTOS QUANTO À INCIDÊNCIA DE QUALIFICADORA. PENA
IMPOSTA NO SEGUNDO MAIS GRAVOSA. POSSIBILIDADE. I - A regra que estabelece que a pena
estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser anulada, em
decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da vedação da reformatio in pejus
indireta, não se aplica em relação as decisões emanadas do Tribunal do Júri em respeito à soberania dos
veredictos (Precedentes). II - Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez realizados dois julgamentos
pelo Tribunal popular devido à anulação do primeiro, e alcançados, nas referidas oportunidades, veredictos
distintos, poderá a pena imposta no segundo ser mais gravosa que a fixada no primeiro. Recurso especial
provido.

Obs: Cuidado com uma decisão do STF, proferida pela 2ª Turma no HC 89.544. Essa decisão é
questionável, do ponto de vista do que foi acima explicado. Nesse caso, o cidadão estava sendo
acusado por um crime de homicídio qualificado. No primeiro julgamento, o acusado foi absolvido.
Direito Processual Penal II Pág. 157
Contra esse primeiro julgamento houve recurso do MP, sustentando que a prova seria contrária aos
autos. O acusado foi ao segundo julgamento e o acusado foi condenado por homicídio simples a 6
anos de reclusão. Nesse caso, a defesa recorreu (havendo recurso exclusivo da defesa) e o acusado
foi para um terceiro julgamento, tendo sido condenado por homicídio qualificado a pena de 12 anos.
De acordo com a doutrina, esse caso está perfeito, pois os jurados são soberanos e podem
reconhecer uma qualificadora que antes não estava presente. Logo, se reconhecida a qualificadora
que antes não estava presente, a pena pode ser aumentada. O STF, no entanto, disse que isso não
poderia acontecer, alegando violação à reformatio in pejus indireta, e determinando que a pena fosse
de 6 anos. Ao final, o acusado foi condenado por homicídio qualificado a uma pena de 6 anos, o que
é muito estranho.

EMENTA STF, HC 89.544: AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três julgamentos da mesma
causa. Reconhecimento da legítima defesa, com excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de
6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa. Provimento para
cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão,
em regime integralmente fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade.
Reformatio in peius indireta. Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados
no julgamento anterior. Irrelevância. Violação conseqüente do justo processo da lei (due process of law), nas
cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a regra constitucional da soberania
relativa dos veredictos. HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII,
da CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente
sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento,
vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância
não ventilada no julgamento anterior.

3.9) Princípio da reformatio in mellius:

Por este princípio, em recurso exclusivo da acusação, é possível que o juízo ad quem melhore
a situação do acusado.
Ex. Suponha-se que houve um recurso da acusação pedindo o aumento de pena, mas o Tribunal
desclassifica ou aplica uma causa de diminuição.
Este princípio é criticado por doutrinadores que são membros do MP. Tal entendimento critica
esse recurso, alegando que ele viola o princípio devolutivo, pois o Tribunal não poderia modificar
uma matéria que não lhe foi devolvida pelo recurso exclusivo da acusação. Se o Tribunal conhecer
de matéria além do que foi devolvida, ele estaria violando o efeito devolutivo. Mas, esse
entendimento não prevalece na doutrina e nos Tribunais.
Esse princípio pode ser extraído a partir de uma interpretação a contrario sensu do artigo 617,
do CPP (principio da non reformatio in pejus).

Art. 617, do CPP - O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.
383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o
réu houver apelado da sentença.

Interpretando esse artigo a contrario sensu, entende-se que no recurso exclusivo da acusação
é possível que o Tribunal melhore a situação do acusado.
Além desse argumento, há dois detalhes importantes. A liberdade de locomoção é um bem de
natureza indisponível. Portanto, se o Tribunal se depara com uma ameaça à liberdade de locomoção,
ele pode apreciar esse assunto, mesmo se o conhecimento daquela matéria não lhe foi devolvido.
Além disso, juízes e Tribunais podem conceder habeas corpus de ofício.

Então, o princípio da reformatio in mellius pode ser visualizado de duas maneiras: no recurso
exclusivo da acusação a situação do acusado pode ser melhorada e no recurso da defesa a situação
do acusado pode ser melhorada também, mesmo que o conhecimento daquela matéria não tenha
sido impugnada pela defesa. Nesse sentido, STJ, AgRg no HC 162.481.
Direito Processual Penal II Pág. 158
EMENTA STJ, AgRg no HC 162.481: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EFEITO RESTRITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
INTERPOSTO CONTRA SENTENÇA DO TRIBUNAL DO JÚRI. SÚMULA N.º 713/STF. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Em processo penal, só há efeito devolutivo amplo na apelação interposta contra sentença
proferida por Juiz singular. Já nos processos da competência do Tribunal do Júri, não se aplica a orientação
desta Corte no sentido de ser possível conhecer de matéria não ventilada nas razões da apelação criminal. 2. Tal
exame configuraria vedada supressão de instância, conforme entendimento sedimentado na súmula n.º 713 do
Excelso Pretório: "[o] efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua
interposição ". 3. No caso, a alegação da impetração, em síntese, é a de que o laudo pericial utilizado como
prova no processo-crime é nulo, em razão de ter sido assinado somente por um perito. Ocorre que tal pedido não
fora formulado nas razões do recurso de apelação que impugnou a condenação de primeira instância, proferida,
repita-se, pelo Tribunal do Júri. 4. Agravo desprovido.

3.10) Princípio da Dialeticidade:

Por força desse princípio, incumbe ao recorrente declinar os fundamentos do pedido de


reexame da decisão impugnada, pois somente assim poderá a parte contrária apresentar suas
contrarrazões, respeitando-se o contraditório em matéria recursal.
O próprio nome já ajuda: tem a ver com a dialética, com o contraditório e o conhecimento dos
argumentos da parte contrária.
Se a pessoa está recorrendo, ela tem que apresentar para o Tribunal e para a parte contrária
quais são os motivos que a levaram a acreditar que a decisão deveria ser reformada, anulada,
integrada ou esclarecida.
Esse princípio tem dois fundamentos principais:
a) O primeiro fundamento é permitir que a parte contrária possa elaborar as suas contrarrazões. A
parte contrária só tem como apresentar contrarrazões se houver razões.
b) O segundo fundamento é fixar os limites da atuação do Tribunal na apreciação do recurso. A
apresentação das razões é importante para delimitar o efeito devolutivo (“tantum devolutum quantum
appelatum”).

A Súmula 707, do STF é um claro exemplo do princípio da dialeticidade:

Súmula 707, do STF - Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer
contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de
defensor dativo.

Essa Súmula está relacionada à rejeição da peça acusatória. Contra a rejeição da denúncia, o
recurso adequado é o RESE. Durante muito tempo discutiu-se se haveria necessidade de
apresentação de contrarrazões ao RESE interposto contra a rejeição da peça acusatória. Dizia-se
que o acusado não tinha interesse. Mas é óbvio que há interesse sim do acusado. É obvio que o
acusado tem interesse em que o Tribunal mantenha a rejeição da peça acusatória. Por isso, o
denunciado deve ser intimado para apresentar contrarrazões.

Atenção!! Cuidado com os artigos 589 (capítulo que trata do RESE) e 601, do CPP.

Art. 589, do CPP - Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que,
dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os
traslados que Ihe parecerem necessários.

Cuidado! Essa expressão “ou sem ela” parece dar a entender que o juiz poderia julgar o RESE
sem a resposta do recorrido (mesmo se o acusado intimado não apresentasse contrarrazões). Mas
não é isso.
O art. 601, do CPP é semelhante, mas trata da apelação.

Art. 601, do CPP - Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com
as razões ou sem elas, no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que
o prazo será de trinta dias.
Direito Processual Penal II Pág. 159

Então, cuidado! Pois esses dois artigos, em primeira leitura, dão a entender que seria possível
o julgamento de um recurso sem as razões ou contrarrazões.
Mas, para a doutrina, o julgamento de um recurso sem razões ou contrarrazões viola o
princípio da dialeticidade. A doutrina não vê com bons olhos essas duas expressões desses dois
artigos.
O ideal é não proceder ao julgamento do recurso sem a apresentação de razões ou
contrarrazões.
Se, por exemplo, o promotor não apresenta razões ou contrarrazões, a ideia é de que ele
estaria “desistindo” do recurso. Mas ele não pode fazer isso. Então, deveria ser aplicado nesse caso
o art. 28, do CPP, com o juiz chamando o feito à ordem e remetendo os autos ao Procurador-Geral.
Mas, se é a defesa quem não apresentou razões ou contrarrazões apesar de intimada, o juiz
deve nomear um defensor dativo, que vai apresentar as razões ou contrarrazões.
Cuidado, pois esse pensamento da doutrina até bem pouco tempo atrás não era o
entendimento da jurisprudência. Os Tribunais, até bem pouco tempo, atrás diziam que se não houve
apresentação de razões ou contrarrazões, não haveria qualquer nulidade (Ex. STF, HC 91.251,
julgado em 2007).
Ocorre que, mais recentemente, alguns julgados dos Tribunais Superiores manifestaram-se
contrariamente a esses artigos. Nesse sentido, STF HC 88.409, julgado em 2009 pela 1ª Turma do
STF. Nesse HC, entendeu-se que a ausência de razões da defesa levaria a um acusado indefeso, o
que acarretaria uma nulidade.

EMENTA STF, HC 91.251: (POSIÇÃO ANTIGA) HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INÉRCIA
DA DEFESA INTIMADA PARA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES E CONTRA-RAZÕES RECURSAIS:
CERCEAMENTO DE DEFESA: NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS
DENEGADO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a ausência de
razões de apelação e de contra-razões à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cerceamento
de defesa, se o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado para apresentá-las. Precedentes. 2.
Habeas corpus denegado.

EMENTA STF HC 88.409: (POSIÇÃO ATUAL) PROCESSO - DEFESA - RECURSO - RAZÕES. A


ausência de apresentação de razões pela defesa, vindo a ser julgado o recurso, implica deixar o acusado sem a
proteção técnica a que visa o artigo 261 do Código de Processo Penal.

Além disso, o princípio da dialeticidade leva a um outro artigo do CPP: o art. 610, p.ú., do CPP,
que trata da sustentação oral perante os Tribunais, e diz:

Art. 610, parágrafo único, do CPP - Anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as
partes, com a presença destas ou à sua revelia, o relator fará a exposição do feito e, em seguida, o
presidente concederá, pelo prazo de 10 (dez) minutos, a palavra aos advogados ou às partes que a
solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer, por igual prazo.

Atenção! Isso é uma mudança de entendimento jurisprudencial muito recente. Por esse
artigo, o Procurador Geral falaria sempre por último na sustentação oral.
Se o recurso é do MP, o p.ú., diz que primeiro, em sustentação oral falaria o advogado de
defesa e depois o Procurador de Justiça. Isso é estranho, pois no recurso da acusação, em
sustentação oral a defesa falaria primeiro, violando o princípio da dialeticidade.
O art. 610, p.ú., do CPP foi considerado válido por muitos anos, sob o argumento de que o MP
em segunda instância funciona como fiscal da lei. Mas, não há como negar que o MP é parte (e parte
interessada).
Então, depois de muitos anos esse entendimento mudou e o art. 610, p.ú., do CPP nessa parte
caiu por terra, (vide julgamento pelo STF no HC 87.926), pois permitir que o Procurador Geral
sempre falasse por último violaria o princípio da dialeticidade e do contraditório. Por isso, o STF
entendeu que em recurso exclusivo da acusação, a sustentação oral do Procurador de Justiça (ou
Procurador Regional da República) deve anteceder a manifestação da defesa.

EMENTA STF, HC 87.926: (POSIÇÃO ATUAL) AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério
Direito Processual Penal II Pág. 160
Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do
representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do
contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido.
Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2º, do RI do TRF da 3ª
Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja
recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento.

Cuidado! Nem todos os recursos demandam a apresentação de razões e contrarrazões. A


regra é que todo recurso venha com razões e contrarrazões. Mas isso nem sempre é necessário.

Ex.1: O antigo e revogado protesto por novo Júri. Esse recurso era cabível quando alguém fosse
condenado no Júri a pena igual ou superior a 20 anos. Ele não demandava razões ou contrarrazões.
O fundamento era objetivo (bastava a pena ser superior a 20 anos).

Ex.2: Nos Embargos de Declaração, em regra, não há necessidade de intimação da parte contrária
para a apresentação de contrarrazões. Quando se opõem os embargos de declaração, busca-se a
integração, o esclarecimento da decisão judicial impugnada, que se revela contraditória ou omissa.
Então, nos embargos de declaração não há porque o juiz intimar a parte contrária para apresentar
contrarrazões.
Mas, cuidado com os embargos de declaração com efeitos infringentes, que são os embargos
que, conhecidos e providos, podem acarretar a mudança do sentido da decisão. Nesse caso, é
obrigatória a intimação da parte contrária. Nesse sentido, STJ: EDcl no MS 12.665.
Ex. Suponha-se que no caso concreto, a parte pediu para o juiz aplicar a prescrição. Mas, o juiz na
decisão se omitiu quanto à prescrição e condenou o acusado. A parte opõe embargos de declaração.
Se os embargos forem conhecidos e providos, eles poderão mudar a decisão de condenatória para
declaratória de extinção da punibilidade.

EMENTA EDcl no MS 12.665: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO


DE SEGURANÇA. ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES.
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO EMBARGADO. JULGAMENTO INICIAL SEM OBSERVÂNCIA AO
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. I. Nos embargos de declaração, diante da possibilidade de alteração do
julgado, deve ser intimada a parte embargada para apresentar contrarrazões, em atenção ao princípio do
contraditório. II. Mandado de segurança impetrado contra ato do Advogado-Geral da União, que indeferiu
recurso hierárquico interposto pela impetrante contra decisão da Procuradora-Geral Federal, que indeferiu o
pedido de reconsideração relativamente à exclusão do nome da impetrante das listas de elegíveis para fins de
promoção/progressão no âmbito da Procuradoria-Geral Federal. III. Existência de erro material referente ao ato
indicado como coator e à contradição entre o entendimento de que o pedido de reconsideração formulado à
Procuradora-Geral Federal era o ato coator e a incompetência desta Corte, daí decorrente e não reconhecida em
momento oportuno. IV. Embargos de declaração acolhidos para firmar o ato coator e afastar a decadência da
impetração e prosseguir, oportunamente, no julgamento do mandado de segurança.

3.11) Princípio da Complementariedade:

Por força desse princípio, admite-se que a parte recorrente possa complementar as razões de
recurso já interposto sempre que, no julgamento de embargos de declaração interpostos pela parte
contrária, for criada uma nova sucumbência em virtude da alteração ou integração da decisão.
Esse princípio raramente é cobrado em prova.
Ex. Suponha-se que a parte tenha apelado contra uma sentença e tenha apresentado suas razões.
De maneira simultânea a defesa opôs embargos de declaração e o juiz, depois de o Promotor ter
apresentado suas razões, complementa a sua decisão, acrescentando novos fundamentos. O
Promotor não teve oportunidade de se manifestar com relação àquele acréscimo feito pelo juiz.
Então, incide o princípio da complementariedade.
Não há que se falar em preclusão consumativa, pois se o juiz complementou a sua decisão, a
parte também pode complementar seu recurso. Obviamente, essa complementação deve se limitar
àquilo complementado pelo juiz.
Direito Processual Penal II Pág. 161
3.12) Princípio da Variabilidade (princípio não acolhido no nosso ordenamento):

O recorrente pode interpor novo recurso em substituição a outro anteriormente interposto,


desde que o faça dentro do prazo legal.
Na situação que comporta a aplicação desse princípio, a parte já havia interposto um recurso,
mas, dentro do prazo legal, ela pede para “mudar” o recurso dentro do prazo legal.
Havia um exemplo antigo. Hoje, nem há mais exemplo. Antigamente, quando ainda havia o
protesto por novo Júri, se o cliente fosse condenado a uma pena igual ou superior a 20 anos, e o
advogado houvesse entrado com uma apelação, esse advogado, por exemplo, poderia voltar no dia
seguinte e pedir para mudar o recurso; poderia pedir de volta a apelação e entregar um novo recurso
(no caso, o protesto por novo Júri).
Na visão da doutrina, uma vez interposto um recurso, não é possível que a parte queira
substituí-lo por outro, ainda que o faça dentro do prazo legal, porquanto teria havido preclusão
consumativa. A partir do momento que a pessoa interpôs um recurso, ela já se valeu do seu direito
de recorrer. Então, ESSE PRINCÍPIO NÃO TEM ACOLHIDA NO NOSSO ORDENAMENTO
JURÍDICO.

3.13) Princípio da Colegialidade:

De acordo com esse princípio, no processo penal os recursos devem ser apreciados por um
órgão colegiado, e não monocraticamente pelo relator.
Esse princípio está ligado à ideia de que o julgamento por um órgão colegiado costuma ser um
julgamento mais justo. Então, permite-se que vários desembargadores julguem um recurso juntos.
Em tese, os desembargadores deveriam julgar os recursos de forma colegiada, para que pudessem
discutir a causa.
Mas, na prática, nem sempre é assim. Devido à quantidade infinita de processos, a maioria dos
julgadores segue o voto do relator.
O CPP, no seu art. 609 prevê de maneira expressa o princípio da colegialidade.

Art. 609, do CPP - Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça,
câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização
judiciária.

Sobre esse princípio, o interessante é a discussão relacionada à possibilidade de aplicação do


artigo 557, §1º-A, do CPC ao processo penal.

Art. 557, §1º-A, do CPC - Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com
jurisprudência dominante do STF, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao
recurso.
Esse dispositivo permite o julgamento monocrático pelo relator.
Discute-se muito quanto à possibilidade de aplicação desse dispositivo no processo penal.

Prevalece (o ponto Cuidado! Esse não é o mesmo entendimento quando se fala do


é polêmico) o julgamento de habeas corpus e de recursos extraordinários e especiais nos
entendimento de que não Tribunais Superiores. Quando se trata de julgamento de HC e de recursos
é possível o julgamento extraordinários, prevalece o entendimento de que é possível o julgamento
monocrático de monocrático, até mesmo porque, nesses casos, há dispositivo expresso. A
apelações, RESE’s e Lei 8.038/90, em seu art. 38, diz que o relator no STF ou STJ negará
agravos em execução, seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou
até mesmo porque o CPP improcedente, ou que contrariar entendimento predominante do Tribunal.
tem dispositivo expresso Nesse caso, não seria necessária a observância do princípio da
neste sentido (de que não colegialidade.
cabe o julgamento Art. 38, Lei 8.038/90 - O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no
monocrático). Superior Tribunal de Justiça, decidirá o pedido ou o recurso que haja
O art. 609, do CPP perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso
fala em um julgamento manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou ainda, que
colegiado pelo Tribunal, contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do
Câmara ou Turma. respectivo Tribunal.
Direito Processual Penal II Pág. 162

4) Pressupostos de Admissibilidade Recursal:

Para que um recurso seja analisado (conhecido), é necessário que pressupostos objetivos e
subjetivos estejam presentes. Os pressupostos se dividem em natureza objetiva e subjetiva. Sem o
preenchimento desses pressupostos, o recurso não pode sequer ser analisado pelo Tribunal.
Em regra, a presença desses pressupostos deve ser aferida pelo juízo a quo (juízo contra o
qual se recorre) e pelo juízo ad quem (juízo para o qual se recorre). Em regra, quando se interpõe
um recurso, a verificação da presença desses pressupostos de admissibilidade costuma ser feita por
esses dois juízos. Mesmo que o juízo a quo entenda que estão presentes os pressupostos de
admissibilidade, essa decisão não vincula o juízo ad quem.
Essa verificação é chamada de “juízo de prelibação”, ou seja, a análise feita pelo juízo a quo
e pelo juízo ad quem no tocante à presença dos pressupostos de admissibilidade recursal.
Atenção! Há recursos em que o juízo de prelibação é feito apenas pelo juízo ad quem.
Ex. Carta testemunhável (art. 639, do CPP). A carta testemunhável é utilizada quando um outro
recurso é inadmitido. Há alguns recursos específicos em que a lei prevê outro recurso contra a
denegação da impugnação. Esse é o caso do RESE e da carta testemunhável. Por exemplo, a lei
prevê que caberá RESE contra a decisão que denega a apelação. Se se entra com RESE e o juiz
denega, cabe carta testemunhável. A carta testemunhável é um recurso de natureza subsidiária,
cabível quando o juiz denega uma outra via impugnativa.

Art. 639, do CPP - Dar-se-á carta testemunhável:


I - da decisão que denegar o recurso;
II - da que, admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem.

A carta testemunhável não é apresentada ao juiz, mas sim ao escrivão.

Art. 640, do CPP - A carta testemunhável será requerida ao escrivão, ou ao secretário do tribunal,
conforme o caso, nas quarenta e oito horas seguintes ao despacho que denegar o recurso,
indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas.

Art. 641, do CPP - O escrivão, ou o secretário do tribunal, dará recibo da petição à parte e, no prazo
máximo de cinco dias, no caso de recurso no sentido estrito, ou de sessenta dias, no caso de
recurso extraordinário, fará entrega da carta, devidamente conferida e concertada.

Art. 642, do CPP - O escrivão, ou o secretário do tribunal, que se negar a dar o recibo, ou deixar de
entregar, sob qualquer pretexto, o instrumento, será suspenso por trinta dias. O juiz, ou o presidente
do Tribunal de Apelação, em face de representação do testemunhante, imporá a pena e mandará
que seja extraído o instrumento, sob a mesma sanção, pelo substituto do escrivão ou do secretário
do tribunal. Se o testemunhante não for atendido, poderá reclamar ao presidente do tribunal ad
quem, que avocará os autos, para o efeito do julgamento do recurso e imposição da pena.

Art. 643, do CPP - Extraído e autuado o instrumento, observar-se-á o disposto nos arts. 588 a 592,
no caso de recurso em sentido estrito, ou o processo estabelecido para o recurso extraordinário, se
deste se tratar.

Art. 644, do CPP - O tribunal, câmara ou turma a que competir o julgamento da carta, se desta tomar
conhecimento, mandará processar o recurso, ou, se estiver suficientemente instruída, decidirá logo,
de meritis.

A carta testemunhável não passa pelo juízo a quo. Ela é requerida ao diretor de Secretaria
(escrivão). O Tribunal, se tomar conhecimento da carta, mandará processar o recurso.

Cuidado! Não confundir o conhecimento de um recurso com o seu provimento. Quando se fala
em conhecimento, fala-se na presença dos pressupostos de admissibilidade recursal. Quando se fala
em provimento, está se falando de análise do mérito recursal.
Direito Processual Penal II Pág. 163
Obs: A expressão “mérito recursal” pode abranger tanto questões de direito material quanto questões
de direito processual. Pode ser que a parte interponha um recurso para discutir questões
processuais.

 Quando se vai fazer um recurso, é importante fazer um parágrafo demonstrando para o


examinador todos os pressupostos de admissibilidade (cabimento, tempestividade, regularidade
formal, legitimidade, etc). Ao final, pede-se o conhecimento do recurso. Depois, o recorrente entra no
mérito recursal.

Qual a importância dessa distinção? É importante ter atenção ao chamado “efeito


substitutivo” dos recursos. Nesse ponto, é importante ter atenção ao CPC, que trata desse efeito de
maneira expressa (art. 512, do CPC).
Quando um recurso é analisado pelo Tribunal, opera-se o chamado efeito substitutivo, de modo
que quando a pessoa recorre e devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria, a decisão do
Tribunal substitui a decisão do juiz de primeira instância, no que diz respeito à matéria devolvida ao
órgão ad quem.

Art. 512, do CPC - O julgamento proferido pelo Tribunal substituirá a sentença ou decisão recorrida
no que tiver sido objeto de recurso.

Às vezes, o candidato acha que o efeito substitutivo só estaria presente quando o Tribunal
muda a decisão recorrida. Mas, atenção! Mesmo quando o Tribunal NEGA PROVIMENTO ao recurso
e confirma integralmente a decisão de primeira instância irá se operar o efeito substitutivo, de modo
que a decisão do Tribunal substitui a decisão objeto de recurso.
Para que o efeito substitutivo produza seus efeitos regulares, o recurso precisa ser
CONHECIDO. Só há falar na aplicação desse efeito se o recurso for conhecido.

 Pergunta de Concurso: Competência para o julgamento da revisão criminal. Conhecimento dos


recursos. Efeito substitutivo. Disserte.
R: A revisão criminal é uma ação autônoma de impugnação que só pode ser ajuizada depois do
trânsito em julgado de uma sentença condenatória ou absolutória imprópria. Em regra, são os
Tribunais que julgam a revisão criminal (salvo no caso dos Juizados em que a revisão criminal é
julgada pela Turma Recursal). Quem julga a revisão criminal se tiver sido interposta uma apelação ou
um RE? Para responder a essa pergunta, é necessário saber se o recurso foi ou não conhecido, pois
se o recurso foi conhecido, a decisão daquele Tribunal terá substituído a decisão do juízo a quo, pelo
menos com relação à matéria impugnada. Então, se a pessoa quiser ajuizar uma revisão criminal,
parte-se do pressuposto de que se está impugnando aquela decisão de quem conheceu o recurso.

Então, há as seguintes hipóteses de competência da revisão criminal:

(1) Diante de acórdão condenatório do TJ/TRF com trânsito em julgado, caberá ao próprio TJ/TRF o
julgamento da revisão criminal.
Obs: Cuidado! Quando se trata de HC, geralmente o HC sobe para o Tribunal Superior. E isso é
diferente da Revisão Criminal, em que o Tribunal julga a revisão criminal ajuizada contra seus
próprios julgados.

(2) Diante de acórdão condenatório do TJ/TRF com trânsito em julgado, caso seja interposto um RE
para o STF, deve-se analisar duas situações. [Cuidado! O recurso foi apenas “interposto”, de modo
que ele pode ter sido conhecido ou não].

2.1) Se o RE não foi conhecido pelo STF, significa que não se operou o efeito substitutivo e foi
mantido o acórdão condenatório do TJ. Então, na hipótese de não conhecimento desta via
impugnativa, subsiste a competência do TJ/TRF para o julgamento da revisão criminal.
Cuidado para não cair na pegadinha do “interposto”.

2.2) Se o RE foi conhecido pelo STF, há duas possibilidades:


Direito Processual Penal II Pág. 164
2.2.1) Se o RE for conhecido pelo STF, a ele também caberá o julgamento da revisão
criminal, desde que o objeto de impugnação da revisional tiver sido apreciado pelo STF
no julgamento do RE.
2.2.2) Se o RE for conhecido pelo STF, caso a revisão criminal tenha por objeto matéria
que não foi apreciada pela Suprema Corte no julgamento do RE, ao próprio TJSP caberá
o julgamento da revisional.

Então, primeiro, deve-se ficar atento ao fato de o RE ter sido conhecido ou não. Se o RE não
foi conhecido, significa que o STF não tem nada a ver com o caso concreto e o julgamento da
revisão criminal continuará sendo feito pelo TJ.
Mas, pode ser que o RE tenha sido conhecido. Nesse caso, deve-se prestar atenção àquilo
que foi apreciado pelo STF. Pelo efeito substitutivo, a decisão do Tribunal só substitui a decisão
impugnada naquilo que tiver sido objeto de recurso. Então, deve-se verificar se o objeto da revisão
criminal foi apreciado pelo STF no julgamento do RE.
Se o STF apreciou aquela matéria no julgamento do RE (alguma questão constitucional),
caberá ao STF o julgamento da revisão criminal.
Mas, pode ser que a matéria impugnada na revisão criminal jamais tenha sido analisada pelo
STF no julgamento do RE (por não ser questão ligada à CF). Se o STF não analisou aquela questão
no julgamento do RE, significa dizer que em relação a essa questão não se opera o efeito
substitutivo e se a pessoa quiser entrar com uma revisão criminal, essa revisão terá que ser julgada
perante o TJ e não perante o STF.

Essa é uma excelente questão para cair na prova aberta.

5) Pressupostos objetivos de admissibilidade recursal:

Pressupostos objetivos são aqueles que dizem respeito ao próprio recurso. Ele se contrapõem
aos pressupostos subjetivos que dizem respeito à própria pessoa do recorrente.

5.1) Cabimento:

O cabimento está ligado ao princípio da taxatividade. O cabimento é a previsão legal da


existência do recurso. Só se pode interpor o recurso se ele estiver previsto em lei). Não se pode
querer se valer de recurso que não tem previsão legal. O primeiro passo na hora de interpor um
recurso é verificar o seu cabimento.

Obs: É muito comum que a parte se depare com decisões irrecorríveis, principalmente durante a
audiência. No processo penal, as decisões interlocutórias são irrecorríveis, salvo se estiverem
listadas no rol de cabimento do RESE. Nesse caso, nada impede que se utilize os remédios
heroicos. Caso determinada decisão seja irrecorrível (ex. indeferimento de perguntas, indeferimento
de indicação de assistente técnico), a parte pode impugná-la em preliminar de futura e eventual
apelação, sem prejuízo da utilização do HC e do MS. O único cuidado da parte é que ela faça
constar na ata o que está acontecendo na audiência. A parte faz isso porque na sentença, se a parte
for prejudicada, ele poderá, na apelação, suscitar uma nulidade por cerceamento de defesa. Pode-se
ainda utilizar o HC ou o MS durante o curso do processo penal.

5.2) Adequação:

Por conta da adequação, deve ser utilizada a impugnação correta para o questionamento de
determinada decisão. Quando há uma decisão contrária aos interesses da parte, deve-se verificar se
a decisão pode ser impugnada por determinado recurso.
Esse pressuposto acaba sendo mitigado pelo princípio da fungibilidade, em que, apesar de a
parte entrar com o recurso errado, esse recurso pode ser conhecido como o correto (desde que não
haja má-fé, erro grosseiro e inobservância do prazo do recurso correto).

5.3) Tempestividade:
Direito Processual Penal II Pág. 165
O recurso deve ser interposto dentro do prazo previsto em lei, sob pena de preclusão temporal.
“O direito não socorre aos que dormem”. Se a parte está diante de uma decisão desfavorável aos
seus interesses, ela deve interpor um recurso. Se ela interpuser o recurso fora do prazo previsto em
lei, o seu recurso será intempestivo e não será conhecido.
Cuidado! No processo penal, existe uma peculiaridade relacionada à possibilidade da
interposição de um recurso com a apresentação posterior das razões recursais. (No processo civil, o
recurso é interposto junto com as razões).
Ex.1: Apelação. A apelação deve ser interposta em até 5 dias. E a parte tem o prazo de 8 dias para
apresentar as razões.
Ex. 2: O mesmo ocorre com o RESE e com o agravo em execução, em que o prazo de interposição é
de 5 dias e o de apresentação de razões é de 2 dias.
Neste caso, o prazo fatal é o da interposição do recurso, ou seja, a apresentação de razões
fora do prazo é mera irregularidade. O prazo que interessa é o da interposição, e não o das razões.
Observando-se o princípio da dialeticidade, as razões fora do prazo devem ser apreciadas pelo
Tribunal. Nesse sentido, STJ, HC 204.099.

EMENTA STJ, HC 204.099: HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. NULIDADE.


APELAÇÃO CRIMINAL. INTEMPESTIVIDADE. RAZÕES APRESENTADAS FORA DO PRAZO LEGAL.
MERA IRREGULARIDADE. INTERESSE DE RECORRER MANIFESTADO NA ATA DA SESSÃO DE
JULGAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A
jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de que a apresentação das razões de
apelação fora do prazo legal constitui mera irregularidade, não caracterizando a intempestividade do recurso,
motivo pelo qual não pode ser óbice ao conhecimento do inconformismo (Precedentes STJ). 2. Nos termos do
artigo 577 do Código de Processo Penal, "o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo
querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor ". 3. Constatando-se que o paciente manifestou de
forma expressa o seu interesse de recorrer por ocasião da assinatura da ata da sessão de julgamento pelo
Tribunal do Júri, não se pode falar em intempestividade do apelo. 4. Ordem concedida, nos termos do voto do
Relator.

5.3.1) Início do Prazo Recursal:

A partir de qual momento começa a fluir o prazo recursal?

Contagem de Prazo Processual:


Art. 798, do CPP - Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se
interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
§2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo
o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.
§3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil
imediato.
§4o Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto
pela parte contrária.

§ 5o Salvo os casos expressos, os prazos correrão:


a) da intimação;
b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte;
c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

Uma coisa é o prazo. Outra coisa é o início da contagem desse prazo. O início do prazo
recursal ocorre a partir do momento da intimação. Por isso, é importante saber a forma pela qual
cada uma das partes envolvidas no processo penal é intimada.
Ex. Se o Promotor for intimado numa sexta feira, com prazo de 5 dias, o prazo termina na próxima
sexta.

Sobre o tema, a Súmula 310, do STF, diz que:


Direito Processual Penal II Pág. 166
Súmula 310, do STF - Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de
intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não
houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

É importante saber que a intimação do MP, dos defensores públicos, dos defensores
dativos e do acusado é sempre pessoal.
Se o Defensor for intimado através de publicação na imprensa, haverá nulidade.

 Intimação do MP: Cuidado com a intimação do MP! O promotor tem direito à intimação pessoal,
com vista dos autos. Como se dá a intimação pessoal do MP? Antigamente, ficava a critério do MP
colocar o “ciente” na decisão. Diante disso, os promotores deixavam para tomar ciência na próxima
semana, ou deixavam para o substituto (pois iam entrar de férias, por exemplo).
Mas isso acabou. Para o STJ, a entrega dos autos em setor administrativo do MP já configura
intimação direta e pessoal do MP. Cuidado para não achar que o Promotor pode, a seu critério,
escolher o dia em que colocará o “ciente” na decisão. A partir do momento em que os autos dão
entrada no setor administrativo do MP, o prazo recursal começa a fluir. Nesse sentido, STF, HC
83.255.

Ementa STF, HC 83.255: (...). RECURSO - PRAZO - NATUREZA. Os prazos recursais são peremptórios.
RECURSO - PRAZO - TERMO INICIAL - MINISTÉRIO PÚBLICO. A entrega de processo em setor
administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal,
cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação
do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual,
de forma juridicamente irrelevante, apõe o "ciente", com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado
e em curso o prazo recursal. Nova leitura do arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e
observando-se princípios consagradores da paridade de armas.

Nem todas as pessoas e partes envolvidas no processo penal são intimadas pessoalmente. A
intimação do defensor constituído (advogado), do advogado do querelante e do advogado do
assistente da acusação é feita mediante publicação. Dessa publicação deve constar o nome do
acusado, sob pena de nulidade.

Obs: Jurisprudência interessante sobre o assunto:

 STJ, HC 110.119 – Esse HC fala sobre publicação feita em nome de advogado morto. Se isso é
feito, esse ato de intimação deve ser considerado ineficaz. Se for o advogado do acusado, deverá
ser refeito esse ato de comunicação e reaberto o prazo para o recurso.
 STJ, HC 33.771 – Pode ser que apesar de um advogado ter falecido, naquele processo atuava
mais de um advogado. Se a intimação por publicação foi feita em nome de outros advogados, não há
que se falar em qualquer nulidade.
 Súmula 710, do STF - Esta Súmula está relacionada à intimação por carta precatória. No
processo penal, o prazo começa a ser contado da data da intimação (e não da juntada do mandado
aos autos, como ocorre no processo civil).
 Intimação por publicação nos finais de semana – Suponha-se que alguém foi intimado nos finais
de semana mediante publicação. Quando o prazo termina? Quando a intimação é feita por
publicação nos finais de semana, o termo a quo (dia inicial) para a contagem do prazo é o primeiro
dia útil subsequente. Nesse caso, é como se a parte estivesse sendo intimada na segunda feira.
 Decisões proferidas em audiência – Hoje, o CPP, no próprio procedimento comum, passou a
prever a audiência una de instrução e julgamento. Se uma decisão foi dada em audiência, o prazo
recursal começa a fluir a partir de qual momento? Caso as partes estejam presentes (é o que
geralmente ocorre – às vezes o acusado pode ter faltado), o prazo recursal começa a fluir a partir
desse momento.
Ex. Decisão no âmbito do Tribunal do Júri. A decisão é lida ao final do julgamento; a decisão é lida na
própria audiência. Estando as partes presentes, elas já saem dali intimadas.
 Cuidado com decisões proferidas pela Justiça Militar. Na Justiça Militar, a decisão pode ser lida na
própria Sessão de Julgamento ou em até 8 dias. A importância disso é que o prazo recursal só
começará a fluir a partir da leitura da decisão. Tudo irá depender do momento da leitura.
Direito Processual Penal II Pág. 167

EMENTA STJ, HC 110.119: Intimação para julgamento. Advogado falecido (ineficácia). Defesa (prejuízo). 1.
De tão relevante a defesa, que ninguém será processado ou julgado sem defensor (Cód. de Pr. Penal, art. 261); é
indisponível; "consiste em ser, ao lado do acusado, inocente, ou criminoso, a voz dos seus direitos legais" (Rui
Barbosa). 2. A intimação para julgamento feita em nome de advogado falecido é ineficaz, porque não produz o
efeito pretendido. 3. Em caso que tal, é até possível concluir pela ausência de defesa, com consequente prejuízo
para o paciente, que era representado pelo advogado falecido. 4. Daí que, na espécie, nulo é o julgamento
realizado, outro
devendo realizar-se precedido de intimação. 5. Habeas corpus deferido, concedendo-se ao paciente liberdade
para, solto, aguardar a nova sessão de julgamento.

EMENTA STJ, HC 33.771: HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. INTIMAÇÃO DE DEFENSOR JÁ


FALECIDO HÁ MAIS DE TRÊS ANOS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A jurisprudência do Pretório
Excelso é pacífica no sentido de que, tendo o acusado múltiplos advogados, constituídos em conjunto, basta que
conste o nome de apenas um deles na publicação da pauta de julgamento da apelação. O falecimento de um dos
defensores, justamente aquele cujo nome foi publicado, in casu, não é capaz de anular o julgamento do apelo,
porquanto o óbito ocorreu há mais de três anos, sem que este fato tenha sido comunicado nos autos pela defesa.
Ordem denegada.

Súmula 710, do STF - No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da
juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

5.3.2) Prazo Recursal para a Defesa:

No processo penal, o que está em jogo é a liberdade de locomoção do acusado. Por isso, tanto
o acusado quanto o seu defensor são dotados de legitimidades autônomas e distintas para recorrer.
Logicamente, quando o recurso é interposto pelo acusado, o juiz vai intimar o advogado do
próprio acusado ou um advogado dativo para apresentar as razões. Afinal, como, geralmente, o
acusado não tem conhecimento técnico jurídico, é interessante intimar um defensor técnico para a
observância do princípio da dialeticidade.
Daí conclui-se que, por isso, ambos devem ser intimados acerca de eventual sentença
condenatória ou absolutória imprópria.
Então, por exemplo, diante de uma sentença condenatória, deve ser intimado o acusado
pessoalmente e, por exemplo, o defensor público pessoalmente.
Essa necessidade de intimação dupla só existe quando se está diante de uma sentença
condenatória ou absolutória imprópria. Não é diante de toda e qualquer sentença.
Atenção! Pouco importa a ordem de intimação. O que importa é que os dois sejam intimados.
Nesse sentido, REsp 873.052/TO.

EMENTA REsp 873.052: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 171, § 3º C/C ART. 14,
INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE. RÉU E ADVOGADO CONSTITUÍDO.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTIMAÇÃO. ORDEM CRONOLÓGICA. IRRELEVÂNCIA.
INTIMAÇÃO QUE SE DÁ DE FORMA PESSOAL EM RAZÃO DA NORMA ESPECÍFICA PREVISTA NO
ART. 392 DO CPP AFASTANDO A INCIDÊNCIA DA NORMA GERAL PREVISTA NO ART. 370, §§ 1º E
2º DO MESMO CODEX. I - É indiferente a ordem cronológica para a intimação do réu e de seu defensor.
(Precedente do STF e desta Corte). II - Em regra, em se tratando de advogado constituído a intimação dos atos
processuais se dá por meio de publicação no órgão incumbido da publicação dos atos judiciais, salvo disposição
expressa em contrário. III - Em primeiro grau, a intimação da decisão condenatória não pode, até por respeito ao
disposto no art. 5º, inciso LV, da Carta Magna, ser feita pela imprensa. E isto, porque a regra específica do art.
392 do CPP não foi revogada pela norma geral do art. 370, §§ 1º e 2º do mesmo Codex (com a redação dada
pela Lei nº 9.271/96. Precedentes. Todavia, tal procedimento não é aplicável às decisões de segundo grau.
Recurso parcialmente provido.

 Pergunta de Concurso: Essa necessidade de intimação do acusado e do defensor é para toda e


qualquer sentença condenatória?
R: Essa necessidade de intimação pessoal do acusado só se justifica quando se trata de decisão
proferida no 1º grau de jurisdição. O acusado só é legitimado a recorrer contra decisões do primeiro
Direito Processual Penal II Pág. 168
grau de jurisdição. O acusado, ao ser intimado da sentença, pode dizer ao oficial de justiça que ele
quer recorrer da sentença condenatória. Isso só vale para decisões no 1º grau de jurisdição. As
decisões dos Tribunais só podem ser impugnadas por recurso interposto por profissional da
advocacia. Então, o acusado, por si, não pode recorrer das decisões dos Tribunais. Por isso, ele não
precisa ser intimado pessoalmente delas. Nesse sentido, STJ, HC 111.698.

EMENTA STJ, HC 111.698: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO


ORDINÁRIO. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO
PESSOAL DO RÉU DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
INTIMAÇÃO DO RÉU DA DECISÃO CONDENATÓRIA DE SEGUNDO GRAU. PUBLICAÇÃO NA
IMPRENSA OFICIAL. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. I - Segundo precedentes do
Pretório Excelso, tratando-se de sentença absolutória, não ocorre nulidade na ausência de intimação pessoal do
réu do teor da decisão, mormente na hipótese em que se mostra inequívoca a ciência de sua prolação em razão
do cumprimento do alvará de soltura, bem como diante da apresentação pelo patrono do paciente de contra-
razões ao recurso de apelação formulado pela acusação. II - A intimação pessoal a que se refere o art. 392, do
CPP só é exigível quando se tratar de condenação proferida em primeiro grau de jurisdição. III - Por sua vez, em
se tratando de decisões proferidas pelos Tribunais, a intimação do réu se aperfeiçoa com a publicação do
respectivo decisório no órgão oficial de imprensa (Precedentes).
Ordem denegada.

5.3.3) Prazo em dobro:

Quem tem prazo em dobro por conta da LC 80/94 é o defensor público. Alguns livros, de forma
absurda, falam que isso é inconstitucional. A Defensoria Pública precisa de prazo em dobro para
equilibrar a paridade de armas, pois o volume de serviço é muito grande.
Cuidado com os Juizados Especiais Federais. O art. 9º, da Lei 10.259/01 diz que não haverá
prazo diferenciado para as pessoas jurídicas de direito público. Há quem diga que por conta desse
dispositivo, a Defensoria Pública da União não teria prazo em dobro.

Art. 9o, da Lei 10.259/01 - Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual
pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação
para audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de trinta dias.

Mas, isso é questionável, pois o prazo em dobro da Defensoria Pública (todas elas) está em
uma Lei Complementar. Além disso, o art. 9º, fala que não há prazo diferenciado para as pessoas
jurídicas de direito público, sendo que a DPU não é uma pessoa jurídica de direito público. Ela é um
órgão do Ministério da Justiça. Então, para uma prova da DPU, pode-se sustentar sim um prazo em
dobro.
Atenção! O defensor dativo não tem direito a prazo em dobro. Ele tem direito à intimação
pessoal, mas não tem prazo em dobro.
MP também não tem prazo em dobro.

5.3.4) Interposição de Recursos por Fax:

É possível que um recurso seja interposto via fax. Mas, cuidado com a jurisprudência. No RHC
86.952, o STF decidiu que há um prazo de 5 dias para se juntar os autos os originais. E esse prazo
de 5 dias é contado da data do término do prazo assinalado para a prática do ato.
Ex. Suponha-se que o prazo final do recurso era sexta. A pessoa interpõe o recurso via fax, na quarta
feira. Os 5 dias para enviar os originais são contados a partir da sexta feira.
Vale dizer que quando a parte interpõe recurso via fax, cabe ao recorrente verificar se o fax
está legível. Se algo der errado, o problema é do recorrente.

EMENTA STF, RHC 86.952: RECURSO - PRAZO - FAC-SÍMILE. A dilação prevista para a apresentação do
original tem como termo inicial a data do término do prazo assinado para a prática do ato e não aquela alusiva
ao recebimento do fac-símile - inteligência do artigo 2º, cabeça e parágrafo, da Lei nº 9.800/99.
CONDENAÇÃO - FITA - MONTAGEM. Descabe cogitar de montagem de fita, a partir de armação política,
quando as instâncias ordinárias tornaram-lhe a validade estreme de dúvidas, sinalizando a harmonia com a
Direito Processual Penal II Pág. 169
prova testemunhal.

5.3.5) Utilização de meios eletrônicos:

É perfeitamente possível interpor recurso por meios eletrônicos. A Lei 11.419/06 prevê que a
utilização dos meios eletrônicos também pode se dar no processo penal.
A única ressalva quanto ao processo penal e os meios eletrônicos é com relação à citação. Os
demais atos podem ser praticados por via eletrônica sim.

5.4) Inexistência de Fato Impeditivo:

Esse é um pressuposto negativo de admissibilidade, de modo que não pode ocorrer um fato
impeditivo do conhecimento do recurso. Por fato impeditivo, entende-se que esses são fatos que
ocorrem antes da interposição do recurso e que impedem o seu conhecimento.
São fatos impeditivos ao conhecimento do recurso:

5.4.1) Renúncia ao direito de recorrer:

A renúncia é um desdobramento lógico do princípio da voluntariedade. Em relação às partes, o


recurso funciona como verdadeiro ônus. A parte, ainda que tenha sucumbido, não é obrigada a
recorrer. Mas, se não recorrer e nada fizer diante de uma decisão contrária aos seus interesses, ela
terá uma situação de desvantagem.
A renúncia ocorre antes da interposição do recurso. Através da renúncia, a parte interessada
está abrindo mão do seu direito de recorrer. Quem pode renunciar?

 Pergunta de Concurso: O MP pode renunciar ao direito de recorrer?


R: Há duas correntes na doutrina:
1ª Corrente) Pacelli. Entende que o MP não pode renunciar ao direito de recorrer, em razão do
princípio da obrigatoriedade. O Promotor não tem qualquer discricionariedade na ação penal pública.
Essa corrente é adotada por alguns doutrinadores, mas não é unânime.
2ª Corrente) Denilson Feitosa e Paulo Rangel. O MP pode sim renunciar, diante do princípio da
voluntariedade. Renato Brasileiro adota essa corrente, dizendo que recurso não é obrigatório, mas
sim ônus das partes. Se vigora o princípio da voluntariedade, o MP não é obrigado a recorrer. Se ele
não é obrigado a recorrer, porque ele não poderia renunciar ao direito de recorrer? Pode ser que, no
caso concreto, o Promotor queira renunciar ao direito de recorrer para que já comece a haver o
cumprimento imediato da pena.

 Pergunta de Concurso: A defesa pode renunciar ao direito de recorrer?


R: O acusado é livre para renunciar ao direito de recorrer. É possível que o acusado abra mão do seu
direito de recorrer. A Súmula 705, do STF diz que:

Súmula705, do STF - A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do


defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

Essa súmula permite três conclusões:


(1)O acusado pode renunciar ao direito de recorrer.
(2)O defensor sozinho pode apelar. No processo penal tanto o acusado quanto o defensor podem
recorrer.
(3)Ainda que o acusado tenha renunciado, caso o defensor tenha interposto um recurso, esse
recurso deve ser conhecido, o que confirma as legitimidades autônomas e distintas do acusado e de
seu defensor.

Então, o defensor também é livre para renunciar ao direito de recorrer.


Mas, nesse caso, vale observar que poder-se-ia entender estar havendo abandono do
processo e, então, o acusado deveria ser intimado para que pudesse constituir novo defensor. Como
no processo penal não se admite que alguém seja processado sem defesa técnica, deve-se intimar o
acusado para ele constituir novo advogado, senão a Defensoria Pública ou um advogado dativo irá
Direito Processual Penal II Pág. 170
assumir o processo. Nesse sentido, Súmula 708, do STF:

Súmula 708, do STF - É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da
renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

Isso também é muito comum. Às vezes, o advogado interpõe o recurso e o recurso fica parado
no Tribunal por anos. E quando o Tribunal vai julgar o recurso, o advogado já renunciou ao mandato.
Como o acusado não pode ser processado sem defesa técnica, a Súmula 708, do STF diz que o juiz
deve intimar o acusado para que possa constituir novo advogado.

5.4.2) Preclusão:

Preclusão é um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo do processo.


Processo significa marcha para frente. Daí a importância da preclusão. A preclusão visa a garantir a
evolução do processo, até que se possa chegar na sentença e na decisão final. Há três espécies de
preclusão:

a) Preclusão Temporal – É a intempestividade.


b) Preclusão Lógica – Decorre da prática de um ato processual incompatível com outro ato
processual já praticado.
Ex. Renúncia ao direito de recorrer.
c) Preclusão Consumativa – Ocorre quando determinada faculdade já foi exercida.
Ex. Suponha-se que diante de uma sentença, a parte recorre apenas contra parte de uma decisão.
Se depois se a parte quiser impugnar outra coisa, ela não pode complementar as razões nem
interpor outro recurso, pois já houve preclusão consumativa.

5.4.3) Recolhimento à prisão para recorrer (esse fato não é mais impeditivo – não existe mais):

O recolhimento à prisão para recorrer vigorou durante anos como pressuposto de


admissibilidade recursal, quando o acusado fosse reincidente ou quando tivesse maus antecedentes.
Isso estava previsto no revogado art. 594, do CPP. Havia quase uma presunção de fuga.
Então, a lei dizia que, nesses casos, ainda que o acusado ficasse preso durante o processo,
ele deveria se recolher à prisão para recorrer.
É importante se lembrar da Súmula 09 do STJ, que vigorou durante anos.

Súmula 09, do STJ - A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência. (Súmula ultrapassada.)

Todo esse raciocínio começa a ruir a partir de um julgamento do STF no HC 88.420, relatado
por Ricardo Lewandowski, em que o STF reconheceu que a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos assegura expressamente o duplo-grau de jurisdição.
Mesmo que se quisesse dizer que a CADH tem status de lei ordinária (o que não é verdade,
pois o STF disse que a CADH tem status supralegal) essa lei ordinária é de 1992, que é lei posterior
ao CPP e tem o condão de revogar aquilo que com ela é incompatível.
A partir desse julgamento, o STF passou a dizer que o conhecimento da apelação independe
do recolhimento à prisão.

EMENTA STF, HC 88.420: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA.


RECURSO DE APELAÇÃO. PROCESSAMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RECOLHI-
MENTO DO RÉU À PRISÃO. DECRETO DE CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO PREJUDICADO. PRISÃO
PREVENTIVA SUBSISTENTE ENQUANTO PERDURAREM OS MOTIVOS QUE A MOTIVARAM.
ORDEM CONCEDIDA I - Independe do recolhimento à prisão o regular processamento de recurso de apelação
do condenado. II - O decreto de prisão preventiva, porém, pode subsistir enquanto perdurarem os motivos que
justificaram a sua decretação. III - A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de
jurisdição, sobrepondo-se à exigência prevista no art. 594 do CPP. IV - O acesso à instância resursal superior
consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. V -
Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na
Direito Processual Penal II Pág. 171
Convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à
promulgação Código de Processo Penal. VI - A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra
prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior. VII -
Ordem concedida.

Uma coisa é decretar a prisão preventiva. Outra é querer associar a prisão ao direito de
recorrer. Se o juiz quiser e entender que deve decretar a prisão, ele pode fazê-lo. Mas, não se pode
vincular isso ao direito de recorrer.
O que era o entendimento do STF foi encampado pelo STJ, que editou uma nova Súmula
nesse sentido. Apesar de o STJ não ter cancelado a Súmula nº 09, o seu teor já está ultrapassado.
O STJ, então, editou a Súmula 347, que diz o contrário da antiga Súmula 09.

Súmula 347, do STJ – O conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

Em 2008, o CPP foi alterado pela Lei 11.719/08, com a revogação do art. 594, do CPP (que
condicionava o conhecimento do recurso ao recolhimento à prisão).
Não bastasse isso, a mesma Lei 11.719/08 também introduziu o art. 387, p.ú., ao CPP, que
também passou a prever que o conhecimento do recurso independe do recolhimento à prisão.

Art. 594, do CPP - O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for
primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por
crime de que se livre solto. (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973) (Revogado pela Lei nº
11.719/08).

Art. 387, do CPP - O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso,
imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da
apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Então, esse dispositivo diz claramente que o conhecimento da apelação não pode ficar
condicionado ao recolhimento à prisão.
Atenção! Esse parágrafo único do CPP foi alterado para parágrafo primeiro por conta do
advento da Lei 12.736/12, que está em vigor desde o dia 03 de dezembro de 2012.
Foi acrescentado um parágrafo segundo ao art. 387, CPP que passou a dizer que:

Art. 387, do CPP -


(...)
§2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no
estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade.

Essa lei já está em vigor. A detração agora passa a ser feita pelo próprio juiz do processo de
conhecimento. A detração é o desconto do tempo de prisão cautelar no tempo de prisão penal.
Antes dessa Lei 12.736/12, a detração era feita pelo juiz da execução.
Agora, a Lei impõe que o próprio juiz ao proferir a sentença condenatória já faça a detração,
para fins de fixação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Ex. Suponha-se que o acusado foi condenado a cumprir uma pena de 12 anos. Ele ficou preso
cautelarmente 4 anos. Em se tratando de crimes hediondos, a Lei determina que o regime inicial seja
fechado. Mas, o próprio STF disse que a obrigatoriedade do regime inicial fechado é inconstitucional.
Então, deve-se fixar o regime inicial com base nesses 8 anos. Caso o acusado preencha os demais
requisitos, pode-se fixar o regime inicial como semiaberto.
O objetivo dessa lei é suavizar o problema carcerário no Brasil.

O art. 387, §1º, do CPP, segundo a melhor doutrina (Gustavo Henrique Badaró) também se
aplica à legislação especial. Há dispositivos da legislação especial que ainda preveem o
recolhimento a prisão como condição do recurso. Mas, a melhor doutrina entende que deve o CPP
ser aplicado às legislações especiais também.
Direito Processual Penal II Pág. 172
Devem ser entendidos como revogados os seguintes artigos:

 Art. 31, da Lei 7.492/86 (Crimes contra o sistema financeiro nacional);


 Art. 27, §2º, da Lei 8.039/90 (Diz que os recursos extraordinários não têm efeito suspensivo). Mas,
mesmo assim não se pode executar uma pena antes do trânsito em julgado. Nesse sentido, STF, HC
84.078.
 Art. 2º, §3º, da Lei 8.072/90;
 Art. 9º, da Lei 9.034/95 – Lei das Organizações Criminosas;
 Art. 3º, da Lei 9.613/98 – Lei de Lavagem de Capitais – Esse artigo foi revogado pela Lei
12.683/12.
 Art. 59, da Lei 11.343/06 – Lei de Drogas;
 Art. 527, do CPPM.

5.5) Inexistência de fato extintivo:

Esses são fatos supervenientes à interposição do recurso, que acarretam sua “extinção
anômala”. O normal é que o recurso seja extinto com o provimento do Tribunal (conhecendo, não
conhecendo, dando provimento ou não).
Mas, pode ser que durante a tramitação do processo, fatos extintivos possam acarretar na
extinção do recurso. Essa seria uma forma anormal de extinção do recurso.

5.5.1) Desistência:

Ao contrário da renúncia que se dá antes da interposição do recurso, a desistência ocorre após


a interposição deste.

Obs1: O MP não pode desistir de recurso que haja interposto.

Já foi dito que há polêmica quanto à possibilidade de o MP renunciar ao seu direito de recorrer.
Já quanto à desistência, não há maiores problemas, pois há dispositivo expresso (art. 576, do CPP).

Art. 576, do CPP - O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

 Pergunta de Concurso: Interposição de recurso por um Promotor e obrigatoriedade de


apresentação de razões por outro Promotor que não concorda com a impugnação. Este segundo
Promotor pode desistir do recurso?
R: Há duas posições sobre o assunto.
1ª Corrente) Para concurso do MP – Deve prevalecer o princípio da obrigatoriedade. O Promotor não
pode desistir do recurso. Ele deve arrazoar, e nos termos da interposição.
2ª Corrente) Defende o princípio da independência funcional. Nucci defende que embora o promotor
não possa desistir do recurso, ele pode apresentar razões tal qual entenda melhor.
Mas, atenção!!! Vale lembrar, de todo modo, que se um Promotor, por exemplo, pediu a
condenação (reformando a sentença absolutória), e o segundo promotor arrazoa conforme entende,
pedindo que a sentença seja mantida, o Tribunal MESMO ASSIM PODE CONDENAR E ALTERAR A
SENTENÇA, pois o que delimita o efeito devolutivo do recurso é a petição de interposição, e não as
razões recursais.

Obs2: Tanto o acusado quanto o advogado ou seu defensor podem desistir de recursos interpostos.
Nesse caso, caso haja desistência de um deles, não há problema, pois diante da controvérsia entre
os dois, prevalece a vontade de quem quer recorrer.

Obs4: A Defensoria Pública pode desistir do recurso? Alguns doutrinadores dizem que a Defensoria
Pública não poderia desistir do recurso. Mas, nos Tribunais Superiores, vários julgados dizem que a
Defensoria Pública pode sim desistir do recurso, já que este é um ato voluntário. Nesse sentido, STJ,
HC 105.845 e STF, HC 93.120.

EMENTA STF, HC 93.120: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO


Direito Processual Penal II Pág. 173
DE APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RÉUS E DEFENSOR CONSTITUÍDO
REGULARMENTE INTIMADOS DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. NECESSIDADE DO
MANDADO DE INTIMAÇÃO DE SENTENÇA SER ACOMPANHADO DE TERMO DE APELAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os réus e o defensor constituído foram
regularmente intimados da sentença penal condenatória. 2. A não interposição de apelação não equivale à
ausência de defesa, porquanto o defensor constituído ofereceu embargos de declaração à sentença penal
condenatória em tempo hábil. Ausência de recurso que se situa no âmbito da estratégia de defesa delineada pelo
defensor constituído, dada a voluntariedade recursal. 3. Não há qualquer dispositivo legal que determine a
necessidade de o mandado de intimação de sentença condenatória ser acompanhado de um termo de apelação.
Ausência de constrangimento ilegal. 4. Negado provimento ao writ.

EMENTA STJ, HC 105.845: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. SENTENÇA


CONDENATÓRIA. INTIMAÇÃO PESSOAL. RÉU E ADVOGADA DATIVA. AUSÊNCIA DE
MANIFESTAÇÃO DE RECURSO. APELO INTERPOSTO. ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO.
INTIMAÇÃO. INSTÂNCIA RECURSAL. NÃO-APRESENTAÇÃO DO MANDATO. APELAÇÃO NÃO-
CONHECIDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1 - Se a defensora dativa e o réu foram intimados pessoalmente
da sentença condenatória e não manifestaram a pretensão de recorrer, aplicável, à espécie, a regra processual da
voluntariedade dos recursos, insculpida no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, segundo a qual não
está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente intimado, a recorrer. 2 - É cediço que o acusado tem o
direito de constituir advogado de sua
confiança para atuar no processo-crime a que responde, no entanto o causídico tem o dever de comprovar a
outorga de poderes, juntando aos autos o competente instrumento de mandato. 3 - Não há de se falar em
nulidade do acórdão impugnado que não conheceu da apelação, se o advogado subscritor do recurso, mesmo
após a intimação específica para a prática do ato, não apresentou procuração, notadamente se o réu foi
defendido, até então, por advogado dativo que não manifestou desejo de apelar. 4 - Ordem denegada.

5.5.2) Deserção:

A deserção pode se dar por dois motivos.

a) Deserção por falta de preparo – Falta das despesas processuais relacionadas ao recurso –
custas, porte de remessa e de retorno e despesas postais.
Sobre esse assunto, o art. 806, do CPP diz que:

Art. 806, do CPP - Salvo o caso do art. 32 (pobreza, assistência judiciária gratuita), nas ações
intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em
cartório a importância das custas.
§1o Igualmente, nenhum ato requerido no interesse da defesa será realizado, sem o prévio
pagamento das custas, salvo se o acusado for pobre.
§2o A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará
renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto.
§3o A falta de qualquer prova ou diligência que deixe de realizar-se em virtude do não-pagamento de
custas não implicará a nulidade do processo, se a prova de pobreza do acusado só posteriormente
foi feita.

Esse artigo deixa claro que essa exigência do preparo só existe nas ações penais intentadas
mediante queixa. A exigência do preparo não se aplica à ação penal pública, caso em que ninguém é
obrigado a efetuar o depósito dessas despesas. Nesse sentido, STF, HC 95.128.

EMENTA STF, HC 95.128: Habeas corpus. Processual penal. Recurso especial julgado deserto por falta de
complementação do preparo em tempo hábil. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Tanto a
decisão singular que negou seguimento ao Recurso Especial quanto as decisões do Superior Tribunal de Justiça
que não admitiram o Recurso Especial, ante a ausência do devido preparo, ferem os princípios constitucionais
da presunção de inocência e da ampla defesa. 2. Esta Suprema Corte já consolidou o entendimento de que, em
se tratando de crime sujeito à ação penal pública, como no presente caso, as custas só se tornam exigíveis depois
do trânsito em julgado da condenação, motivo pelo qual não pode o recurso do réu deixar de ser admitido pela
ausência de preparo. 3. Mutatis mutandis, esse entendimento deve ser aplicado ao presente caso, sob pena de
Direito Processual Penal II Pág. 174
violação do princípio da ampla defesa, especialmente porque, ainda que depois de transcorrido o prazo fixado
para a complementação, o paciente acabou complementando o preparo, não podendo ser ignorado esse fato. 4.
Ordem concedida para afastar a deserção por falta de preparo e desconstituir o trânsito em julgado da
condenação, devendo o Tribunal de Justiça de origem proceder à análise dos demais pressupostos de
admissibilidade do recurso especial interposto pelo paciente.

Pelo art. 806, do CPP fica parecendo que o preparo seria necessário tanto para o querelante
quanto para o querelado. Mas, não é isso que prevalece. Como se pode deixar de conhecer um
recurso no processo penal porque o querelado não efetuou preparo? Deve-se proteger a liberdade
de locomoção. (Pode ser até que depois do trânsito em julgado da decisão, possa se cobrar as
custas do condenado, mas essa cobrança não pode acontecer durante o processo, nem ser
condição para o conhecimento do recurso).
Essa exigência do art. 806, do CPP segundo a doutrina e a jurisprudência aplica-se apenas ao
querelante e exclusivamente na ação penal privada exclusiva ou personalíssima.

b) Deserção por fuga do acusado (REVOGADA) – Deve-se ficar atento ao art. 595, do CPP. A lei
dizia que, se, porventura, o acusado fugisse durante a tramitação do recurso, esse recurso seria
considerado deserto.
Esse artigo estava ligado ao art. 594, do CPP. A lei exigia o recolhimento à prisão para apelar,
caso o acusado não fosse primário ou tivesse maus antecedentes. Além disso, durante a tramitação
do recurso, se o acusado fugisse, o recurso dele seria considerado deserto. Os Tribunais já
chegaram a analisar e decidiram que ainda que o acusado fosse capturado, o recurso seria
considerado deserto.
ISSO TAMBÉM JÁ CAIU POR TERRA. O próprio STF já vem deixando de lado esse
dispositivo. Nesse sentido, STF, HC 84.469 (2008).
Então, não se pode mais extinguir um recurso em razão da fuga. Esse dispositivo vem sendo
considerado incompatível com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

EMENTA STF, HC 84.469: HABEAS CORPUS. ART. 595 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO JULGADA DESERTA EM RAZÃO DO NÃO RECOLHIMENTO DO RÉU À PRISÃO.
VIOLAÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E AOS PRINCÍPIOS DO DIREITO. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O não recolhimento do réu à prisão não pode ser motivo para a deserção do recurso de
apelação por ele interposto. 2. O art. 595 do Código de Processo Penal institui pressuposto recursal draconiano,
que viola o devido processo legal, a ampla defesa, a proporcionalidade e a igualdade de tratamento entre as
partes no processo. 3. O fato de os efeitos do julgamento da apelação dos co-réus terem sido estendidos ao
paciente não supre a ausência de análise das razões por ele mesmo alegadas em seu recurso. 4. O posterior
provimento pelo Superior Tribunal de Justiça do recurso especial da acusação não alcança a esfera jurídica do
paciente, cuja apelação não havia sido julgada. Possíveis razões de ordem pessoal que poderiam alterar a
qualidade da sua participação nos fatos objeto de julgamento. Adoção da teoria monista moderada para o
concurso de pessoas, que leva em consideração o dolo do agente (art. 29, § 2º, do Código Penal). 5. Ordem
concedida, para determinar que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios proceda ao julgamento do
mérito da apelação interposta pelo paciente. Somente contra esse futuro julgamento é que eventual recurso
acusatório poderá ser interposto contra o paciente.

A novidade é que esse artigo 595, do CPP acabou sendo revogado pela Lei 12.403/11.

Art. 595, do CPP - Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a
apelação. (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Atenção! Além disso, o art. 585, do CPP FOI TACITAMENTE REVOGADO pela Lei 11.689/08,
haja vista a nova redação do artigo 413, §3º, do CPP, de modo que não existe mais prisão
automática decorrente da pronúncia. Nesse sentido, STF, HC 101.244, do STF.

Art. 585, do CPP - O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar
fiança, nos casos em que a lei a admitir. (TACITAMENTE REVOGADO)

Art. 413, do CPP - O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da


Direito Processual Penal II Pág. 175
materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação
pela Lei 11.689/08)
§ 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou
medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a
necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX
do Livro I deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

5.6) Regularidade Formal:

A depender do recurso, devem ser observadas algumas formalidades legais. A regularidade


formal guarda relação com a interposição do recurso e com a motivação.
O problema é que esse pressuposto acaba sendo mitigado pelo princípio da instrumentalidade
das formas.
No processo penal, alguns recursos podem ser interpostos e depois arrazoados. Essa
possibilidade não existe em todos os recursos, como já dito. Isso geralmente vale quando se trata de
decisão do juiz da primeira instância (RESE, Apelação, Agravo em Execução).
Cuidado com a apelação nos Juizados, que já deve ser interposta acompanhada das razões
recursais.

Art. 578, do CPP - O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo
recorrente ou por seu representante.
§ 1o Não sabendo ou não podendo o réu assinar o nome, o termo será assinado por alguém, a seu
rogo, na presença de duas testemunhas.
§ 2o A petição de interposição de recurso, com o despacho do juiz, será, até o dia seguinte ao último
do prazo, entregue ao escrivão, que certificará no termo da juntada a data da entrega.
§ 3o Interposto por termo o recurso, o escrivão, sob pena de suspensão por dez a trinta dias, fará
conclusos os autos ao juiz, até o dia seguinte ao último do prazo.

Obs: Recurso por termo: É qualquer manifestação da parte demonstrando seu interesse em recorrer.
É muito comum o Oficial de Justiça, por exemplo, intimar o acusado da sentença condenatória e
perguntar se ele tem interesse em recorrer. O Oficial de Justiça, nesse momento, faz uma certidão de
intimação e faz constar que o acusado tem interesse em recorrer. Isso é recurso por termo. Diante
disso, o juiz abre vista para o advogado do acusado, para apresentar as razões, ou nomeia um
defensor dativo.

Quando se fala em recurso interposto perante os Tribunais Superiores, a questão é diferente.


Entende-se que o recurso nos Tribunais só pode ser interposto por petição. E, além disso, no
ato da interposição, já deve vir a motivação. Essa é a regularidade formal do recurso nos Tribunais
Superiores.
Sobre o assunto, a Súmula 284, do STF diz que:

Súmula 284, do STF - É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua


fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.

Além disso, deve-se atentar para os recursos que demandam a formação de um instrumento,
em que a parte tem que tirar cópia de algumas decisões e atos processuais. Nesse caso, é ônus do
recorrente a formação desse instrumento. Se a parte, por acaso, não juntar uma decisão que deveria
constar do instrumento, o problema é da parte, por ausência de regularidade formal.
Vale observar sobre esse assunto, a Súmula 115, do STJ, que diz:

Súmula 115, do STJ – Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem
procuração nos autos.

Atenção! A Súmula 115, do STJ diz que é necessária a juntada de procuração nos autos e no
recurso, para que haja conhecimento do recurso nos Tribunais Superiores. De acordo com os
Tribunais Superiores, essa Súmula 115, do STJ aplica-se ao processo penal.
Porém, a constituição do defensor também pode ser demonstrada à luz do artigo 266, do CPP.
Direito Processual Penal II Pág. 176
É muito comum que não haja procuração nos autos no processo penal. Mas, cuidado! Porque a lei
prevê que o acusado pode nomear o advogado na própria audiência. O juiz faz constar esse fato da
ata de audiência (consta que o réu nomeou aquele advogado). Então, o advogado deve juntar no
recurso dos Tribunais Superiores cópia dessa ata de audiência em que o advogado foi constituído ou
a procuração.

Art. 266, do CPP - A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado


o indicar por ocasião do interrogatório. (Releitura do Artigo à luz das reformas do CPP - A
Constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por
ocasião DO INÍCIO DA AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – Vale observar que o
interrogatório é no final da audiência).

6) Pressupostos Subjetivos de Admissibilidade dos Recursos:

6.1) Legitimidade recursal:

A legitimidade vem consagrada no CPP no bojo do art. 577, do CPP.

Art. 577, do CPP - O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou
pelo réu, seu procurador ou seu defensor.
Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou
modificação da decisão.

O art. 577, do CPP, segundo a doutrina, contempla os chamados “legitimados gerais”, ou


seja, pessoas que podem interpor quaisquer recursos.
Mas, cuidado! No processo penal, vários outros sujeitos podem recorrer. É a situação dos
“legitimados específicos”, ou seja, aquelas hipóteses de legitimidade restrita. Ao contrário do
promotor, querelante, acusado e defensor (que podem interpor quaisquer recursos), há certas
pessoas que possuem legitimidade para alguns atos específicos.
Ex.1: Assistente da acusação – será estudado separadamente.
Ex.2: RESE do art. 581, VII, do CPP, que pode ser interposto contra a decisão que julgar quebrada a
fiança ou perdido o seu valor. Além do acusado e do defensor, esse RESE também pode ser
interposto pelo terceiro que recolheu a fiança.
Ex.3: Agravo em execução – Ele pode ser interposto pelo MP, acusado, defensor, e, também, por
familiares do preso.

Art. 195, da LEP - O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público,
do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta
do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.

Se essas pessoas podem dar início ao processo judicial da execução, eles também possuem
legitimidade para interpor o agravo em execução.
Atenção! No processo penal, acusado e defensor têm legitimidades autônomas e distintas
para recorrer. Então, da sentença condenatória deve haver intimações independentes do acusado e
do advogado/defensor, pois um pode ter direito de recorrer independentemente do outro.
Obviamente, essa legitimidade autônoma do acusado é plenamente compatível com a
Constituição, não impedindo a indispensabilidade do advogado para a administração da Justiça.

6.1.1) Legitimidade Restrita e Subsidiária do assistente de acusação:

Quem é o assistente de acusação? É o ofendido que se habilita em processos de ação penal


pública.

Art. 268, do CPP - Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do
Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas
mencionadas no Art. 31.
Direito Processual Penal II Pág. 177
Pela redação desse artigo, percebe-se que só existe a figura do assistente no processo penal.
Não existe durante o inquérito.

 Pergunta de Concurso: O Estado pode se habilitar como assistente da acusação?


Ex. O município de São Paulo foi lesado pelo Prefeito (peculato). O município de São Paulo pode se
habilitar no processo?
R: O MP representa os interesses da sociedade, e não do Estado. Então, o Estado pode sim se
habilitar como assistente, assim como outras pessoas jurídicas de direito público. Isso pode ser
percebido, também, pela Lei 7.492/96 (Lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), que
fala no seu art. 26, p.ú., expressamente sobre essa possibilidade.

Art. 26, da Lei 7.492/96 - A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério
Público Federal, perante a Justiça Federal.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo
Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores
Mobiliários - CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à
fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver
sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização.

O mesmo ocorre com o art. 2º, §1º, do Dec-lei 201/67.

Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido
pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:
§ 1º Os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do
Prefeito, podem requerer a abertura do inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo
Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente da acusação.

Quais recursos podem ser interpostos pelo assistente de acusação?


Pela letra expressa do CPP, a lei faz menção à interposição dos seguintes recursos pelo
assistente de acusação:

Hipóteses em que o assistente  Apelação – Contra a impronúncia;


de acusação pode recorrer, Contra a sentença;
pela redação expressa do CPP  RESE – Contra a extinção da punibilidade.

Art. 598, do CPP - Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da
sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer
das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá
interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

Então, o art. 598, do CPP diz que o assistente, mesmo que não habilitado, poderá interpor
apelação contra sentença.
Além do art. 598, do CPP, deve ser lido o art. 584, §1º, do CPP (localizado no capítulo do
RESE).

Art. 584, do CPP - Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão
de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581.
§ 1o Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do no VIII do art. 581, aplicar-se-á
o disposto nos arts. 596 e 598.

Quando há recurso contra impronúncia ou quando o juiz declara extinta a punibilidade, aplica-
se o disposto nos artigos 596 e 598, ou seja, o assistente também poderia recorrer nesses casos.

Obs: Cuidado! Apesar de o art. 584, do CPP estar no capítulo referente ao RESE, é importante ter
em mente que, em 2008, mudou o recurso contra a impronúncia, que não está mais sujeita ao RESE,
mas sim à apelação.
Direito Processual Penal II Pág. 178
Então, pelo CPP, são esses os recursos que podem ser interpostos pelo assistente. Mas, se o
assistente de acusação pode apelar e interpor RESE nesses casos (sentença, impronúncia e
extinção da punibilidade), significa que ele pode interpor quaisquer recursos cabíveis nesses casos.
Em outras palavras, como desdobramento dessas hipóteses, qualquer outro recurso poderá ser
interposto (como, por exemplo, carta testemunhável, como desdobramento da denegação de um
RESE interposto pelo assistente de acusação).
Sobre o tema, a Súmula 210, do STF diz que:

Súmula 210, do STF - O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive


extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, §1º, e 598 do Código de Processo
Penal.

Então, a Súmula permite que o assistente de acusação recorra extraordinariamente, desde que
ele o faça em desdobramento às hipóteses de apelação contra impronúncia e sentença e RESE
contra extinção da punibilidade.

Obs1: Interesse recursal do assistente contra a sentença condenatória: Será que é possível que o
assistente recorra o aumento de uma pena? A lei fala que o assistente de acusação pode recorrer
contra sentença, mas não fala qual espécie de sentença. O acusado pode recorrer mesmo de uma
sentença condenatória, pedindo o aumento da pena, por exemplo? Durante muitos anos, entendeu-
se que o único interesse que justificava a presença do assistente de acusação no processo era o
interesse patrimonial. Por isso, ele jamais poderia recorrer contra uma sentença condenatória, pois
havendo condenação, o interesse patrimonial do assistente estaria preservado. Mas, hoje, esse
entendimento é muito minoritário. Hoje é muito forte o entendimento de que o assistente não tem
apenas interesses patrimoniais. Hoje entende-se que o assistente tem interesse em uma decisão
judicial justa. Se o juiz condenou o acusado a uma pena desproporcional, o assistente pode recorrer,
pois ele tem direito a uma prestação jurisdicional justa. Nesse sentido, STJ, REsp 696.038. O papel
do assistente de acusação tem crescido muito nos últimos anos.

EMENTA STJ, REsp 696.038: PENAL. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME. PRESCRIÇÃO DA


PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PROCESSO PENAL. ASSISTENTE DE
ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA DA
PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. NECESSIDADE. MAUS
ANTECEDENTES. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. (...). 2. Esta Corte firmou compreensão de
que o assistente de acusação tem legitimidade para recorrer de sentença condenatória objetivando o
agravamento da pena imposta. 3. (...). 5. Recurso especial parcialmente provido, mas declarada, de ofício,
extinta a punibilidade.

Obs2: Interesse recursal do assistente contra decisão concessiva de habeas corpus em favor do
acusado: Suponha-se que o acusado foi preso, impetrou um HC e foi solto. O assistente da
acusação possui interesse e legitimidade para recorrer contra essa decisão?

Art. 311, do CPP - Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).

Antes de 2011, o assistente de acusação não tinha legitimidade para requerer prisão preventiva
do acusado. A Súmula 208, do STF diz que:

Súmula 208, do STF – O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de
decisão concessiva de habeas corpus. (SÚMULA ULTRAPASSADA)

Mas, cuidado! ESSA SÚMULA ESTÁ ULTRAPASSADA. Hoje, o assistente de acusação passou
a ter essa legitimidade para requerer prisão preventiva. Com a nova redação do art. 311, do CPP, o
Direito Processual Penal II Pág. 179
assistente de acusação passou a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva ou outras
medidas cautelares.
Isso significa dizer que se o assistente pode requerer prisão preventiva, ele também pode
recorrer contra decisão concessiva de habeas corpus. Então, o assistente pode recorrer inclusive
extraordinariamente contra esse HC. Então, ele pode recorrer contra a concessão do habeas corpus.

O recurso do assistente é subsidiário em relação ao recurso do MP. A legitimidade do


assistente só existe se o MP não fizer nada. Ela só existe para suprir a inércia do MP. É quase que
um consectário do direito à ação penal subsidiária da pública.
Havendo recurso do MP, pode ser que o MP não tenha questionado tudo. Nesse caso, o
assistente pode questionar o restante. Nesse sentido, REsp 828.418.

EMENTA REsp 828.418: RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO


PUDOR, COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO.
LEGITIMIDADE RECURSAL. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. NÃO-CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA
DE VIOLÊNCIA REAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A CAUSA DE AUMENTO DE PENA
PREVISTA NO ART. 9.º, DA LEI N.º 8.072/90. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N.º 8.072/90, DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO
PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O assistente de acusação tem legitimidade para
recorrer quando o Ministério Público abstiver-se de fazê-lo, como na hipótese dos autos, ou ainda, quando o seu
recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões discutidas. Precedentes desta Corte. 2. Não
subsiste, in casu, omissão no julgado, porquanto as questões postas nos autos foram efetivamente examinadas,
inexistindo, assim, violação ao art. 619, do Código de Processo Penal. 3. Em se tratando da prática de estupro ou
de atentado violento ao pudor, a teor do entendimento aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça, a causa de
aumento de pena prevista no artigo 9.º, da Lei n.º 8.072/90, somente tem incidência se do crime, cometido com
violência real, resultar lesão corporal de natureza grave ou morte, inocorrente na hipótese. Precedentes do STJ.
4. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90, fica afastado o óbice que impedia a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos. 5.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido tão-somente para caracterizar a hediondez do crime de
atentado violento ao pudor.

Cuidado! O recurso poderá ser interposto pelo ofendido, mesmo que ele não esteja habilitado.

Art. 598, do CPP - Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da
sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer
das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá
interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

Vale ressaltar que, nesse caso de não haver prévia habilitação do assistente de acusação nos
autos, não basta a interposição, de modo que o recorrente deve provar que é vítima do delito e que
pode se habilitar como assistente de acusação.

Obs3: Quanto ao prazo recursal para o assistente de acusação: Se já habilitado, o prazo é de 5 dias;
se não habilitado no processo, o prazo é de 15 dias. Um detalhe importantíssimo: Em ambas as
hipóteses, esse prazo só começa a fluir depois de findo o prazo do MP. É necessário que se aguarde
a inércia do prazo do MP e somente depois de evidenciada essa inércia é que o prazo recursal
começaria a fluir. Nesse sentido, Súmula 448, do STF:

Súmula 448, do STF – O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr
imediatamente após o transcurso do prazo do ministério público.
Direito Processual Penal II Pág. 180

6.2) Interesse Recursal:

O interesse recursal deriva da sucumbência, ou seja, de uma situação de desvantagem jurídica


oriunda da emergente decisão recorrida. Sobre o assunto, o art. 577, do CPP diz que:

Art. 577, do CPP - O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou
pelo réu, seu procurador ou seu defensor.
Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou
modificação da decisão.

A doutrina faz uma classificação da sucumbência, do seguinte modo:

a) Sucumbência Única – O gravame atinge apenas uma das partes;


b) Sucumbência Múltipla – O gravame atinge vários interessados. Há duas subespécies:
b.1) Sucumbência Múltipla Paralela – A lesividade atinge interesses idênticos (ex. Condenação
de dois ou mais acusados).
b.2) Sucumbência Múltipla Recíproca – A lesividade atinge interesses opostos (ex. Juiz
condena o acusado pela prática de crime simples, apesar de o MP ter pedido o reconhecimento
de qualificadora). É a hipótese mais comum.
c) Sucumbência Direta – Atinge uma das partes da relação processual (ex. O MP se vê diante de
decreto absolutório, a despeito de pedido de condenação). Esse conceito se parece com a
sucumbência única, mas não se confunde com ela.
d) Sucumbência Reflexa – Alcança pessoas que estão fora da relação processual (ex. Se o juiz
absolve o acusado, a vítima ou seus sucessores poderão apelar, mesmo que não tenham se
habilitado previamente como assistente da acusação).
e) Sucumbência Total – Ocorre quando o pedido não é atendido em sua integralidade.
f) Sucumbência Parcial – Ocorre quando apenas parte do pedido não é atendida.

6.2.1) Interesse recursal da defesa diante de sentença absolutória:

A defesa pode recorrer de uma sentença absolutória? Devem ser analisadas algumas
situações.
Quando se trata de absolvição imprópria, há interesse recursal. Embora chamada de
absolvição, essa é uma sentença que impõe medida de segurança, que é uma verdadeira sanção
penal.
Já no caso de absolvição própria, a defesa tem interesse recursal se demonstrar que a
mudança do fundamento do decreto absolutório pode fazer coisa julgada na esfera cível.
Ex.1: Se o juiz criminal reconhecer categoricamente a inexistência do fato delituoso, essa decisão faz
coisa julgada no cível. Porém, se o juiz absolver com base na insuficiência de provas, não há coisa
julgada no cível. Então, por ex. pode o juiz ter absolvido o acusado com base no in dubio pro reo, o
que não fará coisa julgada na esfera cível. Nesse caso, o acusado, para evitar uma futura ação
indenizatória no cível, pode recorrer da sentença absolutória. Mas, para isso, ele deve demonstrar
esse motivo no seu recurso (falar que quer mudar o fundamento por causa da esfera cível).

 Pergunta de Concurso: O acusado tem interesse em recorrer de decisão de extinção da


punibilidade? Ex. Pode ser que, no Tribunal, pendente julgamento da apelação, ocorra prescrição e o
Tribunal extinga o processo. Pode o acusado recorrer dessa decisão?
R: Há doutrinadores que defendem que sim. Essa posição é minoritária. Nessa posição, a defesa
teria interesse recursal, para que o Tribunal se pronunciasse quanto ao mérito, no sentido de dizer
que aquela pessoa é inocente. Essa tese é minoritária. Os Tribunais no Brasil estão superlotados.
Não é possível ficar julgando recurso se já ocorreu prescrição, com extinção da punibilidade. Para os
Tribunais, não há interesse recursal da defesa. Sobre o assunto, nesse sentido, STJ, REsp 908.863.

EMENTA REsp 908.863: RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.


EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. EFEITOS PENAIS. INEXISTÊNCIA. FALTA DE INTERESSE
RECURSAL. MÉRITO PREJUDICADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de
Direito Processual Penal II Pág. 181
que, consumando-se o lapso prescricional (prescrição subsequente ou superveniente) na pendência de recurso
especial, deve-se declarar, preliminarmente, a extinção da punibilidade, com prejuízo do exame do mérito da
causa. 2. Com efeito, uma vez declarada extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal,
mostra-se patente a falta de interesse dos recorrentes em obter a absolvição em face da suposta atipicidade da
conduta, em razão dos amplos efeitos do reconhecimento deste instituto. 3. Recursos especiais prejudicados, em
face do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

Obs: Vale ressaltar que a extinção da punibilidade é sentença declaratória.

6.2.2) Divergência entre o interesse recursal do acusado e de seu defensor:

Isso acontece mais com o defensor público e o dativo. O acusado não quer recorrer, mas o
defensor quer. Nesse caso, qual vontade prevalece? Há várias posições. Alguns dizem que deve
prevalecer a vontade do acusado; outros entendem que é a vontade do defensor que deve
prevalecer.
Mas, prevalece o entendimento de que nessa situação prevalece a vontade daquele que tem
interesse em recorrer.
Sobre o tema, vale observar a Súmula 705, do STF,

Súmula705, do STF - A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do


defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

Essa súmula deixa evidente que ainda que o acusado tenha renunciado ao seu direito de
recorrer, uma apelação que tenha sido interposta apenas pelo defensor deve ser conhecida.

6.2.3) Sentença condenatória e/ou absolutória e interesse recursal do MP:

O MP pode recorrer a vontade? Ele pode recorrer em favor do acusado? Hoje, esse é um
assunto tranquilo. Hoje, pela leitura da CF, ao MP incumbe a tutela, dentre outros, de interesses
individuais de natureza indisponível, dentro dos quais se pode incluir a liberdade de locomoção.
Então, o MP não está apenas buscando a condenação. Se ele entende que não há provas, ele
pode reocorrer buscando a absolvição do acusado.
Mas, atenção! Ele só pode recorrer se durante o processo em primeira instância pede a
absolvição também.
O que não pode é o MP pedir a condenação e depois recorrer pedindo absolvição. Se o MP
pediu condenação e o acusado foi condenado, ele não pode recorrer para pedir absolvição, pois
nesse caso não teria havido sucumbência e não haveria interesse recursal.
Então, desde que haja sucumbência, o MP pode recorrer contra sentença condenatória
buscando a absolvição do acusado.

E no caso de uma ação penal exclusivamente privada, em que o MP atua como fiscal da lei? O
MP pode recorrer, com uma exceção: quando a sentença for absolutória e o querelante não fizer
nada, o MP não pode recorrer. Na ação privada, vigora o princípio da oportunidade ou conveniência.
Se o querelante não recorre da absolvição, significa que ele não está se importando com essa
decisão. E, se nem o querelante está se importando com a sentença absolutória, não faz sentido o
MP recorrer dessa decisão.
Então, o MP pode recorrer contra eventual sentença condenatória, seja para prejudicar o
acusado (ex. recurso pedindo aumento da pena, análise de alguma circunstância), seja para
melhorar a sua situação.
Mas, diante de sentença absolutória, se o querelante não recorrer, não se admite recurso do
MP. A ideia da doutrina está ligada ao princípio da oportunidade na ação privada.

7) Efeitos dos Recursos:

7.1) Efeito Obstativo:

A interposição de um recurso impede a preclusão temporal e o consequente trânsito em


Direito Processual Penal II Pág. 182
julgado.

7.2) Efeito Devolutivo:

“Tantum devolutum quantum appelatum”.


O reexame da causa pela instância superior fica restrito à parte da decisão impugnada pelo
recorrente, evitando-se, assim, a prestação de atividade jurisdicional sem que tenha havido
provocação das partes (princípio da inércia da jurisdição).
Da mesma forma que na primeira instância o juiz não pode dar início a um processo, o Tribunal
quando julga um recurso, tem seu conhecimento restrito àquilo que foi objeto de impugnação.

Obs1: Esse efeito é mitigado pelo princípio da reformatio in mellius, pelo qual, diante de um recurso
exclusivo da acusação, é plenamente possível que o juízo ad quem melhore a situação da defesa,
ainda que a apreciação de tal questão não tenha sido expressamente devolvida ao Tribunal.

Obs2: Uma vez delimitada a extensão do recurso, devolve-se ao Tribunal o conhecimento de todas
as alegações, fundamentos e questões referentes à matéria impugnada. Isso significa dizer que o
conhecimento do Tribunal, quanto à dimensão vertical, é o mais amplo possível. Então, quando se
devolve ao Tribunal a apreciação de determinada matéria (extensão do recurso), o Tribunal não fica
vinculado aos argumentos utilizados pelo recorrente. Ex. Impugnação da pena, do regime inicial.
Uma vez feita a impugnação, o Tribunal é livre para apreciar a questão.

Obs3: No processo penal, há certos recursos em que as razões recursais podem ser apresentadas
separadamente. Nesse caso, a delimitação do efeito devolutiro é feita na petição de interposição do
recurso. Não se pode depois nas razões querer ampliar o objeto de impugnação do recurso.
Mas, e se por acaso, não houve delimitação do objeto de impugnação na petição de
interposição? (Ex. o MP recorre dizendo que “interpõe recurso contra a sentença de fls.”, apenas).
Na hipótese de o recorrente não delimitar a matéria impugnada em sua petição de interposição,
prevalece o entendimento (não é algo pacífico) de que se devolve ao juízo ad quem o conhecimento
integral da matéria que gerou a sucumbência, salvo em se tratando de recursos de fundamentação
vinculada, pois, nesse caso, a parte é obrigada a declinar um dos fundamentos previstos em lei,
ainda que o faça nas razões recursais. Nesse sentido, STF, HC 93.942.
Ex. Tribunal do Júri. Quando a apelação é contra decisões do Júri, o recurso é e fundamentação
vinculada, sob pena de não conhecimento da apelação.

EMENTAS STF, HC 93.942: 1. HABEAS CORPUS. Sentença condenatória. Nulidade processual absoluta.
Coisa julgada. Irrelevância. Conhecimento e concessão. Prevalência da tutela constitucional do direito
individual da liberdade. Precedentes. O habeas corpus constitui remédio hábil para argüição e pronúncia de
nulidade do processo, ainda que já tenha transitado em julgado a sentença penal condenatória. 2. RECURSO
CRIMINAL. Apelação. Interposição pelo representante do Ministério Público. Impugnação a decisão do
tribunal do júri. Limitação ao capítulo da sentença que absolveu o réu do delito de porte de arma. Alcance
determinado pelo teor das razões tempestivas. Revisão da absolvição por homicídio tentado. Inadmissibilidade.
Caso de apelação parcial. Anulação do acórdão. HC concedido para esse fim. Precedentes. Aplicação do
princípio tantum devolutum, quantum apellatum. O alcance de apelação contra decisão do tribunal do júri pode
ser determinado pelo teor das suas razões tempestivas.

Então, a dimensão horizontal fica delimitada pela irresignação da parte.


Os efeitos obstativo e devolutivo são inerentes a todo e qualquer recurso.

7.3) Efeito Suspensivo:

Consiste na impossibilidade de a decisão impugnada produzir seus efeitos regulares enquanto


não houver a apreciação do recurso interposto.
Quando um recurso é dotado de efeito suspensivo, significa que essa decisão não irá surtir
efeito algum, pelo menos até o julgamento do recurso contra ela interposto.

Obs1: Na verdade, não é o recurso que tem efeito suspensivo, mas sim o simples fato de
Direito Processual Penal II Pág. 183
determinada decisão admitir a interposição de um recurso dotado de efeito suspensivo. Afinal,
mesmo antes da interposição do recurso, o simples fato de se admitir a impugnação dotada de efeito
suspensivo já era suficiente para impedir a produção dos efeitos regulares daquela decisão.
Tecnicamente, então, não é o recurso que é dotado de efeito suspensivo, pois se o efeito
suspensivo fosse do recurso, enquanto o recurso não fosse interposto, a decisão produziria seus
efeitos regulares. E não é assim. O simples fato de a decisão poder ser impugnada com recurso de
efeito suspensivo já suspende a eficácia da decisão.

Obs2: No processo penal, em virtude da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção
de inocência, não é possível a execução provisória de uma pena pelo simples fato de determinado
recurso não ser dotado de efeito suspensivo. Isso significa dizer que todo e qualquer recurso
interposto contra sentença condenatória ou absolutória imprópria é dotado de efeito suspensivo
indireto, ainda que a lei não se refira expressamente a esse efeito suspensivo.
Então, cuidado! Pois há alguns recursos que não têm efeito suspensivo previsto em lei (ex. RE
e REsp). Durante muitos anos os Tribunais entendiam que como o RE e REsp não são dotados de
efeito suspensivo, o acusado teria a sua pena executada provisoriamente, por mais que não tivesse
ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória ou absolutória imprópria. Mas, enfim, esse
entendimento não mais prevalece.
O STF deu uma decisão no HC 84.078, entendendo que se um recurso extraordinário está
tramitando, por mais que a lei não preveja um efeito suspensivo, não se pode executar a pena. Isto
porque, quando se interpõe um RE ou REsp, ainda que esses recursos não tenham efeito
suspensivo, eles possuem efeito obstativo, que impedem o trânsito em julgado da decisão. E, além
disso, se o princípio da presunção de inocência exige o trânsito em julgado da sentença
condenatória, não se pode executar uma sentença se ainda há recurso pendente. Só se pode
executar uma pena contra alguém quando houver o trânsito em julgado. Acima da lei que não prevê
efeito suspensivo está a Constituição.
Vale observar que isso não impede a decretação da prisão preventiva do acusado, desde que
fundamentadamente.
O que não se admite é a execução provisória da pena, pois isso violaria o princípio da
presunção de inocência.

EMENTA STF, HC 84.078: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA


"EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece
que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do
traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal
condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A
Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até
o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84,
além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art.
637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título
cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais,
inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso
de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão
estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos
efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos
"crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva:
"Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara
um pouco ao próprio delinqüente". 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da
Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo
penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por
recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será
preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a
amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de
funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski,
quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de
vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da
Direito Processual Penal II Pág. 184
suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF
afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da
Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores
em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do
devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução
das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido
do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a
impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado.
A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade
não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as
elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os
criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais.
São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da
Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer
circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando
transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida.

74.4) Efeito Regressivo, Iterativo ou Diferido:

Esse efeito consiste na devolução da matéria impugnada ao mesmo órgão jurisdicional que
prolatou a decisão recorrida. Esse é o conhecido juízo de retratação.
Com a interposição do recurso, o juiz vai ter a oportunidade de reavaliar a sua decisão.
Ex. RESE, carta testemunhável e agravo em execução.

Por conta desse efeito, algumas observações devem ser feitas.

Obs: Classificação da doutrina dos recursos quanto à possibilidade de reanálise da decisão:

 Recursos Iterativos: São aqueles em que se permite apenas ao próprio órgão prolator da
decisão reexaminá-la. É o recurso dotado de efeito regressivo. Ex. Embargos de declaração.
 Recurso Reiterativo: O reexame da matéria impugnada compete exclusivamente ao juízo ad
quem. Não há juízo de retratação. Ex. Apelação.
 Recurso Misto: Admite-se o reexame da decisão tanto pelo juízo a quo quanto, eventualmente,
pelo juízo ad quem. O Tribunal só vai reexaminar a matéria se o juiz de primeira instância não se
retratar, confirmando a decisão impugnada. Ex. RESE.

7.5) Efeito Extensivo:

Por conta desse efeito, a decisão do recurso interposto por um dos acusados pode beneficiar
os demais agentes, desde que fundada em motivos que não sejam de caráter pessoal.
Esse efeito é um desdobramento do princípio da isonomia. Não é pelo fato de a pessoa não ter
recorrido que ela deve ser prejudicada (se ela se encontra em situação semelhante a de um coautor
ou partícipe).
Por esta mesma razão, só se pode falar em efeito extensivo se o motivo da decisão se valer
para todos (questões objetivas).
Ex. O Tribunal entende que a conduta é insignificante. Isso pode ser aproveitado para todos os
acusados.

Esse efeito está expressamente previsto no CPP, em seu art. 580:

Art. 580, do CPP - No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso
interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente
pessoal, aproveitará aos outros.

O efeito extensivo também se aplica ao habeas corpus e à revisão criminal.


O ideal é que quando o Tribunal julgue determinado recurso, o próprio Tribunal de ofício já se
manifeste quanto a determinado efeito extensivo.
Direito Processual Penal II Pág. 185
Caso o Tribunal não faça isso de ofício, o ideal é que o coautor ou partícipe prejudicado
oponha embargos de declaração, sanando essa omissão. Se o Tribunal não sanar a omissão, pode o
prejudicado impetrar um HC pedindo que lhe seja aplicado o efeito extensivo do recurso.

7.6) Efeito Substitutivo:

O julgamento proferido pelo juízo ad quem irá substituir a decisão impugnada no que tiver sido
objeto de recurso, mesmo que seja negado provimento a esse recurso.
Quando se interpõe um recurso e o recurso é conhecido, a decisão dada pelo Tribunal substitui
a decisão de primeira instância, pelo menos naquilo que tiver sido objeto de recurso.
O efeito substitutivo se opera mesmo que a decisão do Tribunal mantenha a decisão de
primeira instância.

Obs1: Só se pode falar em efeito substitutivo quando o recurso é conhecido pelo juízo ad quem.
Obs2: A análise desse efeito substitutivo é extremamente importante no processo penal para fins de
definição da competência para o julgamento de revisão criminal. A revisão criminal é julgada pelos
Tribunais, contra decisões dos juízes subordinados àquele Tribunal e contra suas próprias decisões,
contando o julgamento com desembargadores ou ministros distintos nesse último caso.

Sobre esse efeito, a doutrina faz menção ao art. 512, do CPC, que, por força do art. 3º, do
CPP, também é utilizado no processo penal:

Art. 512, do CPC - O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida
no que tiver sido objeto de recurso.

7.7) Efeito Translativo do recurso:

Consiste na devolução ao juízo ad quem de toda a matéria não atingida pela preclusão.
Quando se fala em efeito translativo, significa dizer que é devolvido ao Tribunal o conhecimento de
tudo, pouco importando se essa decisão vai ajudar ou prejudicar o acusado.
No processo penal, o único recurso que é dotado de efeito translativo é o recurso de ofício
(reexame necessário), que devolve à instância superior o conhecimento integral da causa.
Sobre o assunto, a Súmula 160, do STF diz que:

Súmula 160, do STF – É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no
recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de oficio.

A Súmula deixa claro que, em se tratando de recurso de ofício, o Tribunal é livre e pode,
inclusive, reconhecer uma nulidade contra o réu.

8) Direito Intertemporal e recursos:

Qual é a lei que se aplica ao recurso? Uma norma que trata de matéria recursal é uma norma
genuinamente processual, segundo a maioria da doutrina. A relevância disso é que essa norma tem
aplicação imediata, nos termos do art. 2º, do CPP.
Qual é a lei do recurso? É a lei do momento da prática do fato delituoso, do momento da
intimação da decisão, do momento em que se deu a publicação da decisão ou a lei do momento da
interposição do recurso?
O Juiz fez a sentença e entregou para o escrivão. Esse é o momento da publicação da
decisão. É esse o momento da lei aplicável ao recurso.
A intimação marca apenas o início do prazo recursal. Mas, o direito ao recurso já existia antes;
existia desde o momento em que a decisão foi publicada. Então, o que interessa foi o momento em
que a decisão foi publicada, pois foi naquele momento que a parte passou a ter o direito adquirido às
regras de interposição daquele recurso.

A lei que se aplica ao recurso não é a regra em vigor à época do crime, tampouco àquela
vigente quando da interposição do recurso, mas sim a que estiver em vigor quando surgir o direito ao
Direito Processual Penal II Pág. 186
recurso, pois é nesse momento que se adquire o direito à observância das regras recursais então
vigentes.

Obs1: É interessante saber, diante disso, quando a decisão é proferida. Em se tratando de


sentenças escritas, consideram-se proferidas quando publicadas em cartório, ou seja, quando a
sentença é entregue nas mãos do escrivão. Enquanto o juiz em casa ou no seu gabinete imprime e
assina uma sentença, a sentença ainda não existe. Ela só passa a existir quando é entregue ao
escrivão, que lavra um termo nos autos.

Obs2: A intimação é para a fluência do prazo recursal.

Sobre esse momento, o CPP, em seu art. 389 diz:

Art. 389, do CPP - A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o
respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim.

Obs3: Em se tratando de decisões interlocutórias proferidas em audiência ou sentenças orais, o


próprio dia em que o ato foi praticado marca o surgimento do direito adquirido à observância das
regras recursais.

Obs4: Extinção do Protesto por Novo Júri pela Lei 11.689/08. A vigência desse recurso se deu até 09
de agosto de 2008. Quem foi a Júri até dia 09 de agosto de 2008 teve direito ao protesto por novo
Júri.
Há uma corrente minoritária (sustentada por LFG) que entende que essa norma seria
processual material, pouco interessando que o protesto tenha sido extinto. Para essa corrente, se à
época do cometimento do delito havia ainda o protesto por novo Júri, o acusado teria direito a tal
recurso, independente da época do julgamento e da publicação da decisão condenatória (não
importando se tal recurso já teria sido revogado ou não). Essa tese pode ser sustentada para
concurso da Defensoria Pública. Mas essa posição é minoritária.
Vem prevalecendo que o que realmente interessa é o momento em que a decisão foi proferida,
e não o momento do fato delituoso. Se o julgamento ocorreu depois de 08 de agosto de 2008, não
houve direito ao protesto por novo Júri. Nesse sentido, STJ, RHC 31.585.

EMENTA STJ, RHC 31.585: RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO.


PROTESTO POR NOVO JÚRI. CRIME COMETIDO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.
11.689/08. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI PROCESSUAL PENAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. No
âmbito do direito processual penal, ao se tratar da aplicação da lei penal no tempo, vige o princípio do efeito
imediato, representado pelo brocardo latino tempus regit actum, conforme previsão contida no artigo 2º do
Código de Processo Penal. 2. No que pese o fato criminoso ter sido praticado antes da edição da Lei n.
11.689/08, que retirou do ordenamento jurídico o protesto por novo júri, tal circunstância não tem o condão de
manter a aplicação de dispositivo outrora revogado, visto que o tema circunscreve-se à matéria estritamente
processual e a prolação da sentença condenatória ocorreu em 12.4.2011. 3. Recurso improvido.

Obs5: Art. 4º, da Lei 11.418/06: Essa lei passou a exigir a repercussão geral no recurso
extraordinário. A repercussão geral também é necessária no processo penal, sob pena de não
conhecimento do recurso extraordinário. Não há que se falar em presunção de repercussão geral no
processo penal. Isso foi decidido pelo STF no AI 664.567-QO.

EMENTA STF, AI 664.567-QO: I. Questão de ordem. Recurso extraordinário, em matéria criminal e a


exigência constitucional da repercussão geral. 1. O requisito constitucional da repercussão geral (CF, art. 102, §
3º, red. EC 45/2004), com a regulamentação da L. 11.418/06 e as normas regimentais necessárias à sua
execução, aplica-se aos recursos extraordinários em geral, e, em conseqüência, às causas criminais. 2. Os
recursos ordinários criminais de um modo geral, e, em particular o recurso extraordinário criminal e o agravo de
instrumento da decisão que obsta o seu processamento, possuem um regime jurídico dotado de certas
peculiaridades - referentes a requisitos formais ligados a prazos, formas de intimação e outros - que, no entanto,
não afetam substancialmente a disciplina constitucional reservada a todos os recursos extraordinários (CF, art.
102, III). 3. A partir da EC 45, de 30 de dezembro de 2004 - que incluiu o § 3º no art. 102 da Constituição -,
Direito Processual Penal II Pág. 187
passou a integrar o núcleo comum da disciplina constitucional do recurso extraordinário a exigência da
repercussão geral da questão constitucional. 4. Não tem maior relevo a circunstância de a L. 11.418/06, que
regulamentou esse dispositivo, ter alterado apenas texto do Código de Processo Civil, tendo em vista o caráter
geral das normas nele inseridas. 5. Cuida-se de situação substancialmente diversa entre a L. 11.418/06 e a L.
8.950/94 que, quando editada, estava em vigor norma anterior que cuidava dos recursos extraordinários em
geral, qual seja a L. 8.038/90, donde não haver óbice, na espécie, à aplicação subsidiária ou por analogia do
Código de Processo Civil. 6. Nem há falar em uma imanente repercussão geral de todo recurso extraordinário
em matéria criminal, porque em jogo, de regra, a liberdade de locomoção: o RE busca preservar a autoridade e a
uniformidade da inteligência da Constituição, o que se reforça com a necessidade de repercussão geral das
questões constitucionais nele versadas, assim entendidas aquelas que "ultrapassem os interesses subjetivos da
causa" (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 1º, incluído pela L. 11.418/06). 7. Para obviar a ameaça ou lesão à liberdade de
locomoção - por remotas que sejam -, há sempre a garantia constitucional do habeas corpus (CF, art. 5º,
LXVIII). II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência. 1 . Inclui-se no
âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal - verificar se o recorrente, em
preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração,
no caso concreto, da existência de repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327). 2. Cuida-se
de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência
da repercussão geral, esta sim sujeita "à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal" (Art. 543-A, §
2º).III. Recurso extraordinário: exigência de demonstração, na petição do RE, da repercussão geral da questão
constitucional: termo inicial. 1. A determinação expressa de aplicação da L. 11.418/06 (art. 4º) aos recursos
interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência não significa a sua plena eficácia. Tanto que ficou a cargo do
Supremo Tribunal Federal a tarefa de estabelecer, em seu Regimento Interno, as normas necessárias à execução
da mesma lei (art. 3º).2. As alterações regimentais, imprescindíveis à execução da L. 11.418/06, somente
entraram em vigor no dia 03.05.07 - data da publicação da Emenda Regimental nº 21, de 30.04.2007. 3. No
artigo 327 do RISTF foi inserida norma específica tratando da necessidade da preliminar sobre a repercussão
geral, ficando estabelecida a possibilidade de, no Supremo Tribunal, a Presidência ou o Relator sorteado
negarem seguimento aos recursos que não apresentem aquela preliminar, que deve ser "formal e fundamentada".
4. Assim sendo, a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão
geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a
partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007.

Art. 4º, da Lei 11.418/06 – Aplica-se esta Lei aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua
vigência.

Essa Lei surgiu e passou a exigir a repercussão geral nos recursos extraordinários. O critério
do direito intertemporal adotado por essa lei foi para todo recurso interposto a partir dessa lei. Esse
critério de direito intertemporal dizia que essa lei (que exigia a repercussão geral) seria aplicada aos
recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência.
Alguns doutrinadores passaram a perceber que isso estava errado, pois não se poderia passar
a exigir um requisito recursal a partir da data da interposição (esse requisito já deveria existir ao
tempo da publicação da decisão).
Então, como se percebe, esse artigo 4º adotou como critério do direito intertemporal o
momento da interposição do recurso, o que é equivocado, já que acabaria por emprestar força
retroativa à Lei 11.418/06 (a repercussão geral seria exigida para recursos contra decisões
publicadas antes da Lei 11.418/06).
Por isso, o STF,questionado, condicionou a demonstração da repercussão geral às alterações
regimentais do STF, alterações essas que somente entraram em vigor no dia 03 de maio de 2007.
Portanto, a exigência da repercussão geral só passou a incidir em relação aos acórdãos proferidos a
partir da vigência das alterações regimentais.
Então, para tentar contornar a inconstitucionalidade do art. 4º, da Lei 11.418/06, o STF disse
que a lei por si só não seria autoaplicável, de modo que a repercussão geral só seria exigida a partir
do momento que houvesse a alteração do regimento interno do STF. Por essa alteração só ter se
dado em uma resolução publicada posteriormente, o STF só exigiu a repercussão geral para os
acórdãos proferidos por Tribunais após a alteração do RISTF.

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Direito Processual Penal II Pág. 188

HABEAS CORPUS

1) Introdução e Previsão Constitucional:

A expressão habeas corpus significa “exiba o corpo”, “apresente a pessoa”.


O HC é previsto no art. 5º, LXVIII, da CF, in verbis:

Art. 5º, LXVIII, da CF - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder;

2) Natureza Jurídica:

O HC dentro do CPP foi localizado topograficamente no Livro que trata dos recursos. Apesar
disso, o HC não é recurso, mas sim uma ação autônoma de impugnação, que conta com previsão na
própria CF.

 Pergunta de Concurso: Por que o HC não é recurso?


R: O HC não é recurso pois pode ser manejado antes mesmo do início do processo (e recurso é
instrumento de impugnação de decisões judiciais proferidas no bojo de um processo).
Ex. Impetração de HC objetivando trancamento de IP.
O HC também pode ser usado para a impugnação de atos administrativos e particulares.
Então, o HC tem cabimento além dos recursos.
Ex. Se uma pessoa é retida no hospital porque não efetuou o pagamento da conta, cabe HC.
Ademais, o HC pode ser usado, inclusive, após o trânsito em julgado de sentença condenatória
ou absolutória imprópria, desde que exista constrangimento à liberdade de locomoção.
O HC pode ser usado a qualquer momento, não estando sujeito à intempestividade ou
preclusão. Mas, vale dizer que se a pessoa já cumpriu a pena não há mais risco à liberdade de
locomoção.

3) Condições da Ação do HC:

3.1) Interesse de agir no HC:

3.1.1) Necessidade da Tutela:

Quando se pode manejar o HC? Será necessário demonstrar que há, no caso concreto, algum
tipo de violência ou coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
A Lei utiliza a expressão “coação”, que significa constrangimento. Essa ameaça de
constrangimento deve ser demonstrada de maneira objetiva, sendo iminente e plausível. Não se
pode banalizar a importância do instituto do habeas corpus.
Exatamente por esse motivo, não se admite HC para a impugnação de ato normativo em tese.
Nesse sentido, STJ, HC 140.861.
Ex. Quando a Lei Seca em 2008 alterou o Código de Trânsito, muitos advogados impetraram HC
preventivo impugnando a Lei. Mas esse HC era completamente inadmissível, pois questionava lei em
tese, sem qualquer ameaça concreta à liberdade de locomoção de alguém.

EMENTA STJ, HC 140.861: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. "TESTE DO


BAFÔMETRO" (ALCOOLEMIA). SALVO-CONDUTO PARA SUA NÃO-REALIZAÇÃO. "ATO DE
HIPÓTESE". VIA INADEQUADA. ORDEM DENEGADA. 1. É manifestamente incabível a utilização do
habeas corpus, em sua versão preventiva, quando o alegado risco à liberdade de locomoção é meramente
hipotético, "ato de hipótese". Precedentes do STJ e STF. 2. Ademais, "Eventuais sanções decorrentes de recusa
do paciente a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no artigo 277 do Código de Trânsito
Brasileiro, dentre eles o teste de alcoolemia, não vão além de aplicação de multa e suspensão do direito de
Direito Processual Penal II Pág. 189
dirigir e de medidas administrativas, não existindo, assim, constrangimento a ser sanado no âmbito do
writ."(AgRg no HC 133840/PR, Rel. Min. convocado HAROLDO RODRIGUES, DJe 8/3/10). 3. Ordem
denegada.

3.1.2) Adequação:

O HC é vocacionado à tutela da liberdade de locomoção. A pessoa só pode se valer do HC


para proteger a liberdade de locomoção.

Obs: Doutrina Brasileira de Habeas Corpus: Essa doutrina surgiu com a Constituição Republicana de
1891. Em 1891, Rui Barbosa, quando cuidou do HC não restringia esse remédio para a liberdade de
locomoção. À época, o HC era utilizado para proteger outros direitos, de ordem civil, administrativa,
etc. O HC poderia ser utilizado para reintegração de funcionários públicos, por exemplo. Essa
doutrina brasileira do HC foi extinta com a reforma constitucional de 1926, porque passou-se a
constar que o HC só poderia ser utilizado quando houvesse risco à liberdade de locomoção. Com
essa reforma, passou-se a dispor que o Mandado de Segurança teria vocação para proteger um
direito líquido e certo que não estivesse ligado à liberdade de locomoção.
Então, hoje, no processo penal, o mandado de segurança possui natureza subsidiária.
Geralmente, o MS é mais utilizado pelos Promotores.
Ex. Mandado de Segurança para dar efeito suspensivo a um recurso.

 Hipóteses que admitem a impetração de habeas corpus:


(Com base na jurisprudência do STF, que é bem ampliativa)

a) Processo sobrestado em virtude da suspensão condicional do processo. Mesmo estando o


processo suspenso, o STF entende que mesmo assim caberia HC. Haveria um risco à liberdade de
locomoção, pois esta suspensão poderia ser revogada, levando a uma prisão. Nesse sentido, STF,
RHC 82.365.

EMENTA STF, RHC 82.365: HABEAS CORPUS. Condição da ação. Interesse processual ou de agir.
Caracterização. Alegação de falta de justa causa para ação penal. Admissibilidade. Processo. Suspensão
condicional. Aceitação da proposta do representante do Ministério Público. Irrelevância. Renúncia não
ocorrente. HC concedido de ofício para que o tribunal local julgue o mérito do pedido de habeas corpus.
Precedentes. A aceitação de proposta de suspensão condicional do processo não subtrai ao réu o interesse
jurídico para ajuizar pedido de habeas corpus para trancamento da ação penal por falta de justa causa.

b) Quebra ilegal de sigilo de dados. Segundo o STF, uma quebra ilegal de sigilo de dados autoriza a
impetração de HC, pois o sigilo de dados bancários está ligado à intimidade da pessoa e a sua vida
privada. Na visão do STF, essa quebra ilegal de sigilo de dados pode ser utilizada num processo que
pode resultar prejuízo à liberdade de locomoção do investigado. Daí se vê a posição ampliativa do
STF. (STF, HC 84.869).

EMENTA STF, HC 84.869: I. Habeas corpus: cabimento. 1. Assente a jurisprudência do STF no sentido da
idoneidade do habeas corpus para impugnar autorização judicial de quebra de sigilos, se destinada a fazer prova
em procedimento penal. 2. De outro lado, cabe o habeas corpus (HC 82.354, 10.8.04, Pertence, DJ 24.9.04) -
quando em jogo eventual constrangimento à liberdade física - contra decisão denegatória de mandado de
segurança. II. Quebra de sigilos bancário e fiscal, bem como requisição de registros telefônicos: decisão de
primeiro grau suficientemente fundamentada, a cuja motivação se integraram per relationem a representação da
autoridade policial e a manifestação do Ministério Público. III. Excesso de diligências: alegação improcedente:
não cabe invocar proteção constitucional da privacidade em relação a registros públicos.

Obs1: Se uma pessoa é presa, pode a polícia verificar quais foram as últimas chamadas do celular
dela? Segundo os Tribunais Superiores, pode sim, mesmo sem autorização judicial.
Direito Processual Penal II Pág. 190
Obs2: Promotor de Justiça não pode quebrar sigilo de dados sem autorização judicial (mas esse
caso é diferente da observação anterior).

 Hipóteses que NÃO admitem a impetração de habeas corpus:

a) Persecução penal referente à infração penal à qual seja cominada exclusivamente pena de multa.
A partir das mudanças do art. 51, do CP, a multa não paga já não mais pode ser convertida em
prisão. Isso significa então que quando a pessoa responde a um processo por crime punido com
pena de multa exclusivamente, não há, nem mesmo em potencial, risco à liberdade de locomoção,
pois mesmo que a multa não seja paga, não haverá conversão em prisão. Neste sentido, Súmula
693, do STF:

Súmula 693, do STF – Não cabe “habeas corpus” contra decisão condenatória a pena de multa, ou
relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

b) Quando já tiver ocorrido o cumprimento da pena privativa de liberdade. A partir do momento em


que a pena privativa de liberdade já foi cumprida, não há mais ameaça à liberdade de locomoção. Se
a pessoa quiser questionar alguma coisa, ela deve entrar com uma revisão criminal.

Súmula 695, do STF - Não cabe “habeas corpus” quando já extinta a pena privativa de liberdade.

c) Exclusão de militar, perda de patente ou de função pública. Nesse caso, não há que se falar em
habeas corpus. Se a pessoa quiser, ela pode se valer de um mandado de segurança ou ação
ordinária de reintegração ao cargo.

Súmula 694, do STF – Não cabe “habeas corpus” contra a imposição da pena de exclusão de militar
ou de perda de patente ou de função pública.

d) Cuidado com o habeas corpus substitutivo de recurso ordinário (IMPORTANTE – RECENTE).

Quando a autoridade coatora é um Tribunal Superior cabe ao STF julgar o HC.

Art. 102, da CF - Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:


I - processar e julgar, originariamente:
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for
autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal
Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;

Aqui, o recurso ordinário será cabível quando o HC for denegado pelos Tribunais Superiores.
Ex. HC foi impetrado perante o STJ e o STJ denegou a ordem, entendendo que não há violação à
liberdade de locomoção. Nesse caso, cabe recurso ordinário para o STF.

II - julgar, em recurso ordinário:


a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos
em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Como se sobe para o STF nesse caso? Essa situação foi onde surgiu o HC substitutivo de
recurso ordinário. A ideia é que contra determinada decisão, há recurso adequado previsto em lei (no
caso, o recurso ordinário constitucional). Porém, este recurso é substituído por um HC.
Uma das mudanças mais importantes no ano de 2012 sobre HC foi isso. Durante décadas, o
HC substitutivo de recurso ordinário foi amplamente admitido pelos Tribunais Superiores.
A novidade é que esse HC substitutivo de recurso ordinário não mais é admitido pela 1ª Turma
do STF e também pelo STJ.
Os Tribunais chegaram à conclusão de que se não fizessem isso, não iriam mais parar de
julgar HC. Nesse sentido, STF, HC 109.956/PR.

EMENTA STF, HC 109.956: HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR –


Direito Processual Penal II Pág. 191
IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão,
proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso
ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO-CRIME –
DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao
Juízo, na condução do processo, indeferi-las.

3.2) Possibilidade Jurídica do Pedido:

3.2.1) Cabimento de HC em relação às punições disciplinares militares:

Art. 142, §2º, da CF - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.

De longa data, esse dispositivo já vem sendo interpretado de maneira um pouco distinta pelos
Tribunais. Realmente, não se pode impetrar um HC para discutir o mérito das punições disciplinares
militares. O mérito faz parte do ato administrativo.
Mas, o que não se pode admitir é que uma punição disciplinar seja manifestamente abusiva e
nada possa ser feito.
Na verdade, deve-se interpretar a CF de modo um pouco distinto.
Não caberá HC em relação ao mérito das punições disciplinares militares, mas aspectos
relacionados à legalidade podem sim ser questionados (ex. competência, duração da punição).
Ex. O máximo de prisão disciplinar do militar é de 30 dias. Se ele for preso por 60 dias, caberá HC.
Nesse sentido, STF, RE 338.840.

EMENTA STF, RE 338.840: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. PUNIÇÃO


DISCIPLINAR MILITAR. Não há que se falar em violação ao art. 142, § 2º, da CF, se a concessão de habeas
corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão-somente para os pressupostos de sua
legalidade, exluindo a apreciação de questões referentes ao mérito. Concessão de ordem que se pautou pela
apreciação dos aspectos fáticos da medida punitiva militar, invadindo seu mérito. A punição disciplicar militar
atendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a
pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabível a apreciação do habeas corpus.
Recurso conhecido e provido.

3.2.2) Cabimento de HC relativo à prisão administrativa:

O art. 650, §2º, do CPP fala sobre isso:

Art. 650, §2o, do CPP - Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente,
dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em
fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de
quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exceder o prazo legal. (REVOGADO
TACITAMENTE)

Essa prisão administrativa foi tida como não recepcionada pela CF. Além disso, essa prisão
administrativa foi revogada pela Lei 12.403/11.

3.3) Legitimação:

3.3.1) Legitimação Ativa:

Atenção! A primeira coisa importante é diferenciar o impetrante do paciente.

O impetrante é o legitimado ativo. É O impetrante não se confunde com o paciente,


aquela pessoa que se dirige ao juiz ou Tribunal que é aquele que sofre constrangimento ilegal em sua
pedindo a concessão da ordem de HC. liberdade de locomoção. É aquela pessoa que foi
presa de maneira ilegal.
Direito Processual Penal II Pág. 192
Essas expressões devem ser utilizadas de forma correta. Na peça, o ideal é falar em
“impetrante”, “paciente”, “coator”, e não o nome da pessoa.
É perfeitamente possível que impetrante e paciente sejam a mesma pessoa.
Quando são pessoas distintas, é importante visualizar se a impetração do HC atende aos
interesses do paciente. Em casos de repercussão nacional, é muito comum que alguém impetre HC
em nome de terceira pessoa. Mas, o problema é que deve-se ver se o HC atenderá aos interesses
do paciente. As vezes, pode ser que a impetração prematura do HC não atenda aos interesses do
paciente.

 O impetrante:

O impetrante pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira,


independentemente de capacidade. O HC é voltado à proteção da liberdade de locomoção, podendo
ser impetrado por qualquer pessoa.
Ademais, não há necessidade de ser profissional de advocacia. O HC funciona como uma
verdadeira ação penal popular.
Sobre o tema, o art. 654, do CPP:

Art. 654, do CPP - O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de
outrem, bem como pelo Ministério Público.

Tanto o HC quanto eventual recurso em desdobramento a ele podem ser impetrados por
qualquer pessoa. O STF admite não só o HC como eventuais recursos a ele inerentes. Por exemplo,
se o Tribunal não conhecer do HC, a pessoa pode interpor um recurso. Nesse sentido, STF, HC
86.307.

EMENTA STF, HC 86.307: HABEAS CORPUS. EXIGÊNCIA DE PROCURAÇÃO PARA INTERPOSIÇÃO


DO RESPECTIVO RECURSO ORDINÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO.
DESNECESSIDADE DO PATROCÍNO POR PROFISSIONAL DA ADVOCACIA. O Código de Processo
Penal, em consonância com o texto constitucional de 1988, prestigia o caráter popular do habeas corpus, ao
admitir a impetração por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem. Assim, não é de se exigir habilitação legal
para impetração originária do writ ou para interposição do respectivo recurso ordinário. Precedente (HC
73.455). Habeas Corpus deferido.

Pessoa jurídica também pode impetrar HC. Contudo, a pessoa jurídica não pode ser paciente
de HC, pois a pessoa jurídica não pode sofrer pena privativa de liberdade. Sobre o assunto, vale
observar o HC 92.921, em que o STF entendeu que caso o HC fosse impetrado por pessoa física,
sendo pacientes tanto uma pessoa jurídica quanto pessoas físicas, a pessoa jurídica poderia ser
favorecida pela ordem. Contudo, a pessoa jurídica sozinha só pode se valer do mandado de
segurança.

EMENTA STF, HC 92.921: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. HABEAS CORPUS
PARA TUTELAR PESSOA JURÍDICA ACUSADA EM AÇÃO PENAL. ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA DA
DENÚNCIA: INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE RELATOU a SUPOSTA AÇÃO CRIMINOSA DOS
AGENTES, EM VÍNCULO DIRETO COM A PESSOA JURÍDICA CO-ACUSADA. CARACTERÍSTICA
INTERESTADUAL DO RIO POLUÍDO QUE NÃO AFASTA DE TODO A COMPETÊNCIA DO
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
EXCEPCIONALIDADE DA ORDEM DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. I -
Responsabilidade penal da pessoa jurídica, para ser aplicada, exige alargamento de alguns conceitos
tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da culpabilidade, estendendo-se a elas também as
medidas assecuratórias, como o habeas corpus. II - Writ que deve ser havido como instrumento hábil para
proteger pessoa jurídica contra ilegalidades ou abuso de poder quando figurar como co-ré em ação penal
que apura a prática de delitos ambientais, para os quais é cominada pena privativa de liberdade . III - Em
crimes societários, a denúncia deve pormenorizar a ação dos denunciados no quanto possível. Não impede a
ampla defesa, entretanto, quando se evidencia o vínculo dos denunciados com a ação da empresa denunciada.
IV - Ministério Público Estadual que também é competente para desencadear ação penal por crime ambiental,
mesmo no caso de curso d'água transfronteiriços. V - Em crimes ambientais, o cumprimento do Termo de
Direito Processual Penal II Pág. 193
Ajustamento de Conduta, com conseqüente extinção de punibilidade, não pode servir de salvo-conduto para que
o agente volte a poluir. VI - O trancamento de ação penal, por via de habeas corpus, é medida excepcional, que
somente pode ser concretizada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime, estiver extinta a
punibilidade, for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação
penal. VII - Ordem denegada.

O MP pode impetrar HC? Suponha-se que um acusado solto está respondendo perante a
justiça militar por um crime eleitoral. O MP pode impetrar um HC? Sim, o MP pode impetrar HC. Mas,
o que é necessário ter atenção é que esse HC pode não atender aos interesses do réu. No exemplo,
se o acusado está solto, e é caso de incompetência absoluta, a impetração de HC prejudicará o réu,
pois o réu, na verdade quer que o processo demore bastante, para que haja nulidade e prescrição no
futuro. Se o MP impetra um HC e anula o processo, não haverá decretação da prescrição. Então, o
MP pode impetrar HC, desde que o faça em favor da liberdade de locomoção do paciente. Nesse
mesmo entendimento, STF, HC 91.510.

EMENTA STF, HC 91.510: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGADA


INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA CONFERIDA POR
RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. LEI DE ORGANIZAÇÃO E DIVISÕES
JUDICIÁRIA. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A IMPETRAÇÃO. OFENSA AO
DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO À AMPLA DEFESA. HABEAS CORPUS NÃO-
CONHECIDO. I - O Ministério Público possui legitimidade processual para defender em juízo violação à
liberdade de ir e vir por meio de habeas corpus. II - É, no entanto, vedado ao Parquet utilizar-se do remédio
constitucional para veicular pretensão que favoreça a acusação. III - O reconhecimento da incompetência do
juízo ou a declaração de inconstitucionalidade de resolução há de ser provocada na via processual apropriada.
IV - Atuação ministerial que fere o devido processo legal e o direito à ampla defesa. V - Habeas corpus não-
conhecido.

3.3.2) Legitimação Passiva:

Quem tem legitimidade para ocupar o polo passivo no HC? O legitimado passivo do HC é o
coator, que é a pessoa responsável pela violência ou coação ilegal.
Ex.1: Delegado de polícia prendeu em flagrante uma pessoa que não estava em situação de
flagrância. Claramente, esse Delegado será o coator.
Ex.2: Juiz decretou prisão preventiva sem fundamentação. O juiz nesse momento se torna
autoridade coatora.

O coator ou não se confunde com o “detentor”. Detentor é a pessoa que fisicamente executa a
privação da liberdade de locomoção do paciente. O diretor de um estabelecimento prisional
geralmente mantém alguém num presídio cumprindo uma ordem. É o juiz que determinou o
mandado de prisão quem é a autoridade coatora.

 O coator: O MP pode ser autoridade coatora.


Ex. Requisição de Inquérito pelo Promotor. Se houver essa requisição, o Delegado é obrigado a
instaurar o inquérito. Quem tem responsabilidade no caso é o Promotor.

Obs: De quem é a competência para julgar um HC impetrado e tendo como autoridade coatora um
promotor? Antigamente, entendia-se que um HC impetrado contra promotor deveria ser julgado por
juiz de primeira instância. Isso está superado. Pode ser que no julgamento desse HC haja o
reconhecimento da prática de um crime (ex. Crime de abuso de autoridade). Por isso, hoje entende-
se que um HC impetrado contra promotor deve ser julgado perante o respectivo Tribunal. É como se
fosse um caso de competência originária do Tribunal (foro por prerrogativa de função).

O particular também pode figurar no polo passivo de um HC.


Ex.1: HC para o paciente deixar um hospital.
Ex.2: Casal de idosos para deixar asilo.
Direito Processual Penal II Pág. 194
Obs: Apesar de ser comum a expressão “autoridade coatora”, o melhor é falar em “coator” somente,
pois o particular também pode ser responsável pelo constrangimento da liberdade de locomoção.

CPI também pode ser autoridade coatora. Era muito comum que uma pessoa intimada para
depor numa CPI pedisse uma ordem de HC preventivo no STF, para garantir seu direito ao silêncio.

4) Espécies de Habeas Corpus:

a) Habeas corpus preventivo: Há uma ameaça concreta à liberdade de locomoção. Por isso, a
pessoa pede uma ordem de HC. No caso de HC preventivo, pede-se ao Juiz/Tribunal a concessão
de um “salvo-conduto”, que significa que a pessoa não pode ser molestada, não sofrendo qualquer
violência em sua liberdade de locomoção.
Ex. A pessoa chega numa CPI com uma ordem do STF dizendo que ela não pode ser molestada em
sua liberdade de locomoção, caso permaneça em silêncio.

b) Habeas corpus liberatório: Aqui, deve-se entender que a violência já se concretizou. Se antes
havia mera ameaça à liberdade de locomoção, agora a violência já foi concretizada.
Ex. Prisão temporária por 100 dias.
Nesse caso, em se tratando de prisão, se a pessoa está presa, ela vai pedir ao Tribunal a
concessão de um alvará de soltura.

c) Habeas corpus trancativo: Esse é o HC que visa ao trancamento de inquérito ou processo penal.
É muito comum usar a expressão “trancamento da ação penal”. Mas, tecnicamente, o que se está
trancando é o processo. Isso ocorre quando não houver justa causa ou causa para a existência do
processo ou do inquérito em desfavor daquele paciente.

5) Competência:

Quem julga um HC? O ideal é pensar na competência segundo algumas regras:

(1)A competência para o julgamento do HC leva em consideração as figuras do paciente e da


autoridade coatora.
(2)Em regra, em se tratando de autoridade coatora dotada de foro por prerrogativa de função, a
competência para o julgamento do HC recai sobre o Tribunal que tem competência originária para
julgá-la. Ex. Competência para julgar HC contra promotor do MPDFT – Quem julga é o TRF da 1ª
Região. O promotor do DF está dentro do MPU. Então, ele é julgado pelo TRF.
(3)A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária
de igual ou superior jurisdição. A pessoa como juiz só pode julgar HC se for de alguém que esteja em
grau hierárquico abaixo dela.
(4)Supressão de instância. Para que uma ordem de HC possa ser conhecida por uma instância
superior, é necessária a provocação dos juízes inferiores acerca da matéria que se pretende
impugnar, sob pena de indevida supressão de instância.

Sobre esse assunto, a Súmula 691, do STF:

Súmula 691, do STF – Não compete ao STF conhecer de “habeas corpus” impetrado contra decisão
do relator que, em “habeas corpus” requerido a tribunal superior, indefere a liminar. (salvo situações
teratológicas).

Ex. Imagine que no STJ foi impetrado um HC. Esse HC será distribuído a uma das turmas (ex. 5ª
Turma). É muito comum que seja formulado um pedido liminar no HC. A liminar é apreciada
monocraticamente pelo relator. Imagine que essa liminar tenha sido indeferida pelo relator.
O que a Súmula do STF diz é que nesse caso, não se pode impetrar HC. Contra essa liminar,
segundo a Súmula 601, não cabe HC para o STF. Isto porque essa liminar indeferida pelo relator não
significa o entendimento da turma. Depois da decisão do relator, a ordem será apreciada pela Turma.
Se, por acaso, a ordem de HC for indeferida pela Turma, aí sim caberia RECURSO ORDINÁRIO (e
não um novo HC) para o STF (conforme entendimento atual do STF).
Direito Processual Penal II Pág. 195

Mas, um detalhe é que depois da edição dessa Súmula 691, o STF voltou um pouco atrás,
entendendo que, em regra, não cabe HC contra decisão de relator que indefere liminar, SALVO EM
SITUAÇÕES TERATOLÓGICAS OU DE MANIFESTA ILEGALIDADE.
Então, pelo menos em regra é necessário esperar a decisão da Turma ou Câmara. Depois,
essa Súmula passou a ser relativizada pelo próprio STF. (STF, HC 109.167)

Ementa STF, HC 109.167: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE LIMINAR PELO
MINISTRO RELATOR DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO
MÉRITO DE WRIT MANEJADO NAQUELA CORTE. SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. IMPETRAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA. I – Não compete ao Supremo Tribunal
Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de Relator que, em HC requerido a Tribunal Superior, indefere
a liminar. II – A superação do teor da Súmula 691 desta Corte somente seria justificável no caso de flagrante teratologia,
ilegalidade manifesta ou abuso de poder, situações nas quais não se enquadra a decisão impugnada. Precedentes. III – O
impetrante sustenta, ainda, a demora para o julgamento do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça. IV – O
excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da
razoável duração do processo. Precedentes. V – Contudo, no caso dos autos, a situação caracteriza evidente
constrangimento ilegal, uma vez que após mais de um ano do oferecimento do parecer final pela Procuradoria Geral da
República, a situação permanece a mesma. VI – A demora para o julgamento do writ naquela Corte Superior configura
negativa de prestação jurisdicional e flagrante constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, apto a justificar a concessão da
ordem para determinar o imediato julgamento daquela ação. VII – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa
extensão, concedida a ordem para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que apresente o habeas corpus em mesa, para
julgamento até a 10ª sessão subsequente à comunicação da ordem.

 Observações quanto à competência do STF:

Obs1: Súmula 690, do STF – Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento
de “habeas corpus” contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais. (SÚMULA
ULTRAPASSADA).

Essa Súmula está ultrapassada. Na visão atual do próprio STF, quem julga hoje o HC contra
essa decisão de turma recursal é o respectivo TJ ou TRF. Nesse sentido, STF, HC 86.834.

EMENTA STF, HC 86.834: COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - DEFINIÇÃO. A competência para o julgamento
do habeas corpus é definida pelos envolvidos - paciente e impetrante. COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - ATO DE
TURMA RECURSAL. Estando os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos, nos crimes comuns
e nos de responsabilidade, à jurisdição do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal, incumbe a cada qual, conforme
o caso, julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado. COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - LIMINAR.
Uma vez ocorrida a declinação da competência, cumpre preservar o quadro decisório decorrente do deferimento de medida
acauteladora, ficando a manutenção, ou não, a critério do órgão competente.

6) Dilação Probatória: O HC é um procedimento célere. Por esse motivo, o rito do HC não comporta
uma instrução probatória. O procedimento do HC é próximo do MS.
Não se pode impetrar um HC dizendo que se é inocente, que não há provas contra a pessoa...
Essa é a hipótese mais comum de não conhecimento de HC. O reexame de matéria probatória deve
ser feito através dos recursos da via ordinária.
Aliás, pode ser que caia num concurso um problema e se mande o candidato resolver. Coloca-
se um caso em que já houve trânsito em julgado e pede-se para o candidato resolver. Duas dicas
importantes para se saber se a pessoa deve impetrar HC ou revisão criminal são:
(1) Analisar se há constrangimento à liberdade de locomoção – se a pena já foi cumprida, não cabe
HC;
(2) Dilação probatória. O HC não admite dilação probatória, o que é possível na revisão criminal.
Pode-se pedir, por exemplo, para que o Tribunal ouça uma testemunha.

7) Medida Liminar: Diante de uma situação de urgência e violência/ameaça de locomoção, deve-se


impetrar o HC com pedido de medida liminar. Essa medida liminar exige como requisitos o fumus
boni iuris e o periculum in mora.
Direito Processual Penal II Pág. 196

REVISÃO CRIMINAL

1) Conceito:

Consiste em ação autônoma de impugnação de competência originária dos Tribunais (ou das
Turmas Recursais, no caso dos Juizados Especiais), a ser ajuizada após o trânsito em julgado de
sentença condenatória ou absolutória imprópria visando à desconstituição da coisa julgada, sempre
que a decisão impugnada estiver contaminada por um erro judiciário.
Como já visto, não é recurso. E também não é julgada por juiz de primeiro grau. É sempre
julgada por Tribunal ou, no caso de decisões dos juizados (de juiz ou da turma recursal) é a própria
turma recursal que vai julgar a revisão criminal.
Ademais, a revisão criminal só é cabível em favor do acusado. Não se admite revisão criminal
pro societate. Por isso, a sentença em revisão deve ser condenatória ou absolutória imprópria.
Ninguém nega a importância da coisa julgada. Mas, não se pode esquecer que, em certas
situações, uma decisão judicial pode estar contaminada.

2) Distinção com a ação rescisória:

Revisão Criminal Ação Rescisória


Não tem prazo decadencial, podendo ser ajuizada a O direito de ajuizar a rescisória extingue-
qualquer momento, inclusive depois do cumprimento da se no prazo decadencial de 2 anos.
pena e até mesmo após a morte do condenado.
Pode ser pedida pelo próprio condenado ou por seus Deve ser ajuizada por quem for parte no
sucessores. Há quem entenda que o MP também pode processo ou por seu sucessor a título
ajuizar a revisão criminal, desde que o faça em favor do universal ou singular, pelo terceiro
acusado. juridicamente interessado e pelo MP.
No ordenamento pátrio, só pode ser utilizada em favor do Pode ser utilizada em favor do interesse
acusado – não existe revisão criminal pro societate no Brasil. de quaisquer das partes.

3) Condições da Ação de Revisão Criminal:

3.1) Legitimidade:

3.1.1) Legitimidade Ativa para a revisão criminal:

Art. 623, do CPP - A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente
habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

A doutrina também inclui a figura do companheiro nesse rol.

Se o condenado morre durante a revisão criminal, o processo CONTINUA e o juiz é obrigado a


nomear curador para a defesa do réu (autor da revisão criminal).

Art. 631, do CPP - Quando, no curso da revisão, falecer a pessoa, cuja condenação tiver de ser
revista, o presidente do tribunal nomeará curador para a defesa.

Mas, atenção! Embora o artigo não fale, antes de ser nomeado curador, deve-se verificar se há
sucessores para o que está revendo a sua condenação.
O MP pode ajuizar revisão criminal? Sim.

3.1.2) Legitimidade Passiva na revisão criminal:


Direito Processual Penal II Pág. 197
Há alguns que dizem que o legitimado passivo seria o MP. Mas, não é isso.
O MP é apenas ouvido na revisão criminal, mas ele não é o legitimado passivo. O MP não
defende o interesse do Estado, mas sim da sociedade. Quem defende os interesses do Estado é a
Procuradoria.
Então, o legitimado passivo aqui é o Estado ou a União, a depender da justiça responsável
pelo decreto condenatório.
No julgamento da revisão criminal, é muito comum que seja formulado pedido indenizatório,
pois a pessoa permaneceu presa por um erro judiciário. Quem irá suportar isso é o Estado.

3.2) Interesse de Agir:

Para que se possa ajuizar uma revisão criminal, qual o interesse? É necessário o trânsito em
julgado de determinada decisão. Mas, vale lembrar que deve ser trânsito em julgado de uma
sentença condenatória ou absolutória imprópria.
Ademais, quando se ajuíza revisão criminal, deve-se juntar a cópia do processo e a certidão do
trânsito em julgado.

Art. 625, do CPP - O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar
como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo.
§ 1o O requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença
condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos argüidos.

Atenção! Apesar de a lei falar em “sentença condenatória” é pacífico que a sentença


absolutória imprópria também é passível de revisão criminal.

 Pergunta de Concurso: É necessário o esgotamento dos recursos ordinários para o ajuizamento


de uma revisão criminal?
R: Ao contrário dos recursos extraordinários, o ajuizamento de uma revisão criminal independe do
esgotamento das instâncias ordinárias.

3.3) Possibilidade Jurídica do Pedido:

Não se admite o ajuizamento de revisão criminal contra sentença absolutória própria, nem
mesmo para fins de mudança de fundamento legal.

 Pergunta de Concurso: Cabe revisão criminal contra decisão que julgar extinta a punibilidade?
R: Essa pergunta é interessante, pois deve-se diferenciar algumas situações, que vão depender do
momento em que foi declarada a extinção da punibilidade (se durante o processo de conhecimento
ou durante a execução da pena) para que haja cabimento da revisão criminal.
Por exemplo, a prescrição: Se o juiz estiver declarando a prescrição da pretensão executória, é
porque já houve sentença condenatória transitada em julgado. Nesse caso, pode ser ajuizada
revisão criminal. Mas, se a prescrição estiver sendo declarada no processo de conhecimento, não
cabe revisão criminal contra essa decisão que declara a extinção da punibilidade pela prescrição.

Então, há que se analisar as seguintes situações no caso da extinção da punibilidade:


(a)Se a causa extintiva da punibilidade ocorrer antes do trânsito em julgado de sentença
condenatória ou absolutória imprópria, não será cabível o ajuizamento da revisão criminal.
(b)Se a causa extintiva da punibilidade sobrevier ao trânsito em julgado de sentença condenatória ou
absolutória imprópria (ex. prescrição da pretensão executória), é possível o ajuizamento da revisão
criminal.
Outro exemplo: Condenado está cumprindo a pena e morre. A família pode ajuizar uma revisão
criminal.

 Pergunta de Concurso: Cabe revisão criminal contra decisão que concede o perdão judicial?
R: Há uma certa polêmica quanto à natureza jurídica da decisão que concede o perdão judicial. Há
quem entenda que a decisão que concede o perdão judicial teria natureza condenatória, pois só se
concede o perdão se antes ficou reconhecido que a pessoa praticou uma conduta típica, ilícita e
Direito Processual Penal II Pág. 198
culpável. Mas, prevalece o entendimento do STJ, constante da Súmula 18, que diz que a sentença
que concede o perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade. Então, se essa sentença é
declaratória de extinção da punibilidade, não caberia revisão criminal.

Súmula 18, do STJ - A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da


punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

 Pergunta de Concurso: Cabe revisão criminal contra decisões do Júri?


R: A pergunta se justifica pelo aparente conflito entre a revisão criminal e o princípio constitucional da
soberania dos veredictos. É tranquilo o entendimento de que contra decisões do Júri é cabível sim a
revisão criminal. Não há qualquer incompatibilidade entre esses institutos.
Mas, quais são os limites do Tribunal quando faz o julgamento de uma revisão criminal? A
posição majoritária entende que o Tribunal deve fazer apenas o juízo rescindente, submetendo o
acusado a novo julgamento para o Júri. O tema é polêmico, pois há quem entenda que o TJ deveria
fazer tanto o juízo rescindente quanto o juízo rescisório. Mas, o melhor é que essa nova decisão seja
dada pelos jurados. O que o Tribunal faria é somente rescindir o trânsito em julgado. Nesse sentido,
STJ, AgRg no REsp 1.021.468).

EMENTA AgRg no REsp 1.021.468: PROCESSO PENAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA.
CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. REVISÃO CRIMINAL JULGADA PROCEDENTE PARA
ABSOLVER O RÉU. FUNDAMENTO LEGAL. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA DETERMINAR NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL
POPULAR. 1. O ordenamento jurídico assegura ao condenado, por qualquer espécie de delito, a possibilidade
de ajuizar revisão criminal, nas hipóteses previstas no art. 621, do Código de Processo Penal. 2. In casu, com
fundamento na fragilidade do conjunto probatório, foi a revisão criminal julgada procedente para absolver o réu
do crime de homicídio. 3. No entanto, tal fundamento não autoriza o Tribunal revisor a proferir juízo
absolutório, pois, de um lado, esta situação não está contemplada no art. 621, I, do Código de Processo Penal, de
outro lado, a valoração das provas de forma distinta daquela realizada pelo Tribunal do Júri, não autoriza a ação
rescisória pela manifesta contrariedade às provas dos autos, principalmente, levando-se em consideração a
soberania dos veredictos na apreciação e valoração dos referidos elementos processuais, pois conforme expressa
previsão constitucional, cabe ao Conselho de Sentença, o exame do conjunto fático/probatório. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento.

4) Hipóteses de Cabimento da Revisão Criminal:

Quando se pode ajuizar uma revisão criminal? Essas hipóteses estão previstas nos artigos 621
e 626, do CPP. A doutrina entende que esse rol é taxativo. A coisa julgada consta de previsão
constitucional. Portanto, não se pode banalizar o conhecimento de uma revisão criminal.

Art. 621, do CPP - A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória (e absolutória imprópria) for contrária ao texto expresso da lei
penal ou à evidência dos autos;

Obs1: Apesar de o dispositivo referir-se à lei penal, também abrange a lei processual penal, a
Constituição Federal e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Obs2: Essa contrariedade deve ser frontal, evidente, inequívoca. Portanto não se admite o
ajuizamento de revisão se a interpretação for razoável, ainda que controvertida nos Tribunais. Deve
ser uma contrariedade absurda. Sobre isso, a Súmula 343, do STF pode ser aqui aplicada (mesmo
se tratando de ação rescisória, entende-se que essa Súmula, neste ponto, pode ser aplicada para a
revisão criminal).

Súmula 343, do STF – Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a
decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais.

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos


Direito Processual Penal II Pág. 199
comprovadamente falsos;

Obs3: Essa falsidade pode ser comprovada em anterior processo de justificação judicial ou no
próprio processo de revisão criminal.

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de


circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Obs4: Esses elementos de prova são aqueles que não foram objeto de apreciação pelo julgador,
pouco importando se já existiam mesmo antes da sentença ou se se tornaram conhecidos apenas
após a condenação do acusado.

Obs5: As provas novas podem ser as mesmas provas que já constavam do processo, desde que sua
análise seja feita com base em conhecimentos científicos distintos.
Ex. DNA. Nos EUA isso foi muito comum, como no filme “A Condenação”. A irmã do condenado
pegou a amostra de sangue do irmão acusado por um crime e fez um exame de DNA, que não
existia na época.

Art. 626, do CPP - Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da
infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.
Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão
revista.

Esse artigo não fala expressamente que é uma hipótese de cabimento da revisão criminal.
Mas, na prática, ele acaba sendo uma hipótese, pois fala em anular o processo. Então, ele fala da
hipótese de haver uma nulidade em sentença condenatória ou absolutória imprópria. Essa nulidade
deve ser de natureza absoluta.

5) Ônus da Prova na Revisão Criminal:

A presunção de inocência se estende até o trânsito em julgado da sentença condenatória.


Então, o ônus da prova na revisão criminal é do requerente. Nesse caso, aplica-se o princípio
do in dubio contra reum.

6) Indenização pelo erro judiciário:

Vigora a responsabilidade objetiva do Estado. A indenização não pode ser fixada de oficio,
devendo ser provocada.

Art. 630, do CPP - O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa
indenização pelos prejuízos sofridos.
§ 1o Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação
tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela
respectiva justiça.

§ 2o A indenização não será devida:


a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante,
como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;
Uma das causas que afasta a responsabilidade do Estado é a culpa exclusiva da vítima. Isso é
praticamente impossível de acontecer.

b) se a acusação houver sido meramente privada. (não recepcionada pela CF/88)


Esse é o caso de ação penal privada. Mas, essa hipótese não foi recepcionada pela CF, pois
mesmo sendo a ação penal privada, quem é responsável pelo erro judiciário é o Estado.
Então, a indenização será sempre devida, independentemente da espécie de ação penal.

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