APOSTILA

QUESTÕES DA OAB COMENTADAS

XXXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO
APLICADO EM 13 DE JUNHO DE 2021

Flávio Martins
Pós-doutor em Direito Constitucional pela Universidade
de Santiago de Compostela, na Espanha. Doutor em
Direito Constitucional pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Coordenador da pós-graduação em Direito
Constitucional do Damásio Educacional. Autor dos livros
“Curso de Direito Constitucional” e “Direitos Sociais em
Tempos de Crise Econômica”, ambos da Editora Saraiva.

PROCESSO PENAL

1.- Rafael, preso provisório, agride dolosamente o seu companheiro de cela, causando-
lhe lesão corporal de natureza grave e gerando grande confusão que iniciou uma
subversão da ordem interna. Após procedimento disciplinar, assegurado direito de defesa,
o diretor do estabelecimento prisional aplica a Rafael sanção disciplinar consistente na
sua inclusão no regime disciplinar diferenciado, pelo período de 45 dias. Considerando
os fatos narrados, o advogado de Rafael poderá buscar o reconhecimento da ilegalidade
da sanção aplicada, porque
A) o fato praticado pelo preso não constitui falta grave.
B) a inclusão do preso em regime disciplinar diferenciado depende de decisão do juízo
competente.
C) o preso provisório não está sujeito ao regime disciplinar diferenciado.
D) a inclusão no regime disciplinar diferenciado não pode ultrapassar o período inicial
de 30 dias, apesar da possível prorrogação por igual período.

A questão versa sobre o tema “Regime Disciplinar Diferenciado”, previsto no

artigo 52 e seguintes, da LEP (Lei de Execução Penal - Lei 7.210/84). Consiste na
aplicação de uma medida disciplinar rigorosíssima, aplicada ao preso provisório ou
condenado. Analisemos alguns temas mencionados nessa questão.

Falta grave - segundo a questão, Rafael é um preso provisório que agrediu

dolosamente o seu companheiro de cela, causando-lhe lesão corporal de natureza grave
e gerando grande confusão que iniciou uma subversão da ordem interna.
Indubitavelmente, houve falta disciplinar grave no cumprimento da pena privativa de
liberdade. Primeiramente, ao dar ensejo a movimento que gerou grande confusão e
subversão da ordem, aplica-se o artigo 50, I, da Lei de Execução Penal. Outrossim, o
Supremo Tribunal Federal já decidiu reiteradamente que “é possível reconhecer a
ocorrência de falta grave no curso da execução penal, independentemente do trânsito
em julgado da condenação criminal por fato definido como crime doloso”. A fixação da
tese se deu no julgamento do Recurso Extraordinário RE 776.823: “O reconhecimento
de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso no curso da
execução penal dispensa o trânsito em julgado da condenação criminal no juízo do
conhecimento, desde que a apuração do ilícito ocorra com observância do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa, podendo a instrução em sede
executiva ser suprida por sentença criminal condenatória que verse sobre a
materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave”.
Além de tudo isso, o artigo 52, “caput”, da LEP afirma que “a prática de fato previsto
como crime doloso constitui falta grave”.
Por essa razão, a alternativa A está errada.

Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) - Segundo o artigo 52, da LEP, o regime

disciplinar diferenciado poderá ser aplicado tanto para o preso provisório quanto para
o preso condenado, seja ele nacional ou estrangeiro. Por essa razão, a alternativa C está
errada.
Poderá o RDD ser aplicado nas seguintes hipóteses: a) prática de crime doloso
quando ocasionar subversão da ordem ou disciplinas internas (art. 52, “caput”, LEP); b)
preso que apresenta alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento ou da
sociedade (art. 52, § 1º, I, LEP); c) suspeita de envolvimento em organização criminosa,
associação criminosa ou milícia privada (art. 52, § 1º, II, LEP).
Segundo o artigo 54, o regime disciplinar diferenciado, previsto no artigo 53, V,
da LEP, somente pode ser aplicado por despacho fundamento do juiz. Por isso, a
alternativa B está correta.
São características do RDD, previstas no artigo 52, LEP: a) duração de até 2 anos,
sem prejuízo de repetição por nova falta grave; b) cela individual; c) visitas quinzenais
de duas pessoas da família ou terceiros autorizados judicialmente, por 2 horas; d) 2
horas diárias de banho de sol em grupos de até 4 presos; e) entrevistas sempre
monitoradas, exceto as com seu defensor; f) fiscalização da correspondência; g)
audiências judiciais preferencialmente por videoconferência. Como o prazo inicial é de
até 2 anos, a alternativa E está errada.

Gabarito: B
2.- Após concluído inquérito policial para apurar a prática do crime de homicídio em
desfavor de Jonas, o Ministério Público requereu o seu arquivamento por falta de justa
causa, pois não conseguiu identificar o(s) autor(es) do delito, o que restou devidamente
homologado pelo juiz competente. Um mês após o arquivamento do inquérito policial,
uma testemunha, que não havia sido anteriormente identificada, compareceu à delegacia
de polícia alegando possuir informações quanto ao autor do homicídio de Jonas. A família
de Jonas, ao tomar conhecimento dos fatos, procura você, como advogado(a) da família,
para esclarecimentos. Diante da notícia de existência de novas provas aptas a identificar
o autor do crime, você deverá esclarecer aos familiares da vítima que o órgão ministerial
A) poderá promover o desarquivamento do inquérito, pois a decisão de arquivamento não
faz coisa julgada material independentemente de seu fundamento.
B) não poderá promover o desarquivamento do inquérito, pois a decisão de arquivamento
é imutável na presente hipótese.
C) não poderá promover o desarquivamento do inquérito, pois se trata de mera notícia,
inexistindo efetivamente qualquer prova nova quanto à autoria do delito.
D) poderá promover o desarquivamento do inquérito, pois a decisão de arquivamento fez
apenas coisa julgada formal no caso concreto.

A questão trata do desarquivamento do inquérito policial. Quando é possível ou

impossível tal medida? Primeiramente, deve-se levar em consideração o conteúdo do
artigo 18, do Código de Processo Penal: “Depois de ordenado o arquivamento do
inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade
policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”.
Outrossim, segundo a firme jurisprudência, a permissão contida no artigo 18 do
CPP, de desarquivamento do inquérito, somente tem incidência quando o fundamento
daquele arquivamento foi a insuficiência probatória (indícios de autoria e prova do
crime). Nesse caso, o arquivamento só fará coisa julgada formal (por isso, a alternativa
D está correta).
Todavia, quando a decisão que arquiva o inquérito analisa o mérito,
reconhecendo o fato atípico, a extinção da punibilidade (pela prescrição, por exemplo),
ou reconhece alguma excludente da ilicitude (como legítima defesa, por exemplo), há
uma certeza jurídica e, por isso, produz coisa julgada material, não podendo, nesse caso,
ensejar o desarquivamento. Por isso, a alternativa A está errada (algumas decisões de
arquivamento fazem coisa julgada formal e material).
Na questão acima, o inquérito foi arquivado por insuficiência de provas. Por isso,
é possível o desarquivamento. Por isso, a alternativa B está errada (é possível o
desarquivamento). Por fim, a alternativa C está errada pois se trata do surgimento de
uma nova prova, apto a autorizar o desarquivamento, nos termos do artigo 18, do
Código de Processo Penal.

Gabarito: D
3.- Rita foi denunciada pela suposta prática de crime de furto qualificado, pois teria,
mediante fraude, subtraído uma bicicleta de sua amiga Regina. Ao ser citada, de imediato
Rita procurou seu advogado, informando que, na verdade, a bicicleta seria de sua
propriedade e que, inclusive, já era autora de ação cível na qual buscava o reconhecimento
da propriedade do objeto, mas que a questão não seria de simples solução. Com base
apenas nas informações expostas, o advogado de Rita poderá buscar
A) a suspensão da ação penal diante da existência de questão prejudicial obrigatória,
ficando, nessa hipótese, suspenso também o curso do prazo prescricional.
B) a suspensão da ação penal diante da existência de questão prejudicial facultativa, e,
caso o juiz indefira o pedido, caberá recurso em sentido estrito.
C) a suspensão da ação penal diante da existência de questão prejudicial facultativa,
podendo o magistrado também decretar a suspensão de ofício.
D) a intervenção do Ministério Público na ação de natureza cível, mas não a suspensão
da ação penal, diante da independência entre as instâncias.

A questão versa sobre o tema “questão prejudicial”, previsto principalmente nos

artigos 92 e 93, do Código de Processo Penal. Primeiramente, questão prejudicial é uma
matéria de mérito que precisa ser julgada antes da matéria principal. Segundo o problema
proposto, a questão principal, de natureza penal, é se Rita praticou ou não o crime de furto
qualificado. Todavia, para ter certeza sobre esse fato, temos que saber de quem era a
propriedade da res, no caso, da bicicleta.
Trata-se de uma questão prejudicial heterogênea (pois é uma questão cível num
processo penal) e facultativa (que não suspende obrigatoriamente o processo). Isso
porque não versa sobre o “estado civil das pessoas”, nos termos do artigo 92, do CPP.
Por isso, por se tratar de uma questão prejudicial facultativa, aplica-se o artigo 93,
do CPP. Verificando a questão, percebe-se que todos os requisitos legais da questão
prejudicial facultativa estão presentes: a) a questão não versa sobre o estado civil das
pessoas (trata-se de uma discussão de propriedade); b) a questão é de difícil solução; c)
já foi proposta ação no juízo cível para discutir a propriedade. Diante desse quadro, nos
termos desse dispositivo legal, “o juiz criminal poderá (...) suspender o curso do processo,
após a inquirição das testemunhas e realização das provas de natureza urgente”. Por essa
razão, como o processo poderá ser suspenso, a alternativa D está errada.
Dessa maneira, a alternativa A está errada porque a questão prejudicial não é
obrigatória (art. 92, CPP), mas facultativa (art. 93, CPP).
Por sua vez, a alternativa B está errada porque contra a decisão que DENEGA a
suspensão do processo por questão prejudicial não cabe recurso (art. 93, § 2º, CPP). Só
cabe recurso contra a decisão que suspende o processo por questão prejudicial (cabe
Recurso em Sentido Estrito, nos termos do artigo 581, do CPP).
Por fim, o juiz poderá suspender o processo de ofício, ou a requerimento das
partes, motivo pelo qual a alternativa correta é a C.

Gabarito: C
4.- Vitor foi denunciado pela suposta prática dos crimes de furto e ameaça, já que teria
ingressado em estabelecimento comercial e, enquanto subtraía produtos, teria, para
garantir o sucesso da empreitada delitiva, ameaçado o funcionário que realizava sua
abordagem. Considerando que o funcionário não compareceu em juízo para
esclarecimento dos fatos, Vitor veio a ser absolvido por insuficiência de provas,
transitando em julgado a sentença. Outro promotor de justiça, ao tomar conhecimento dos
fatos e localizar o funcionário para ser ouvido em juízo, veio a denunciar Vitor pelo
mesmo evento, mas, dessa vez, pelo crime de roubo impróprio. Após citação, caberá ao(à)
advogado(a) de Vitor, sob o ponto de vista técnico,
A) buscar a desclassificação para o crime de furto simples em concurso com o de ameaça
no momento das alegações finais, mas não a extinção do processo, considerando que a
absolvição anterior foi fundamentada em insuficiência probatória.
B) requerer, em resposta à acusação, a absolvição sumária de Vitor, pois está provado
que o fato não ocorreu.
C) apresentar exceção de litispendência, requerendo a extinção do processo.
D) apresentar exceção de coisa julgada, buscando extinção do processo.

Segundo a questão, Vitor foi processado e absolvido por um fato criminoso

(entrar numa loja, subtrair produtos e ameaçar um funcionário). Essa absolvição, como
informado pela questão, transitou em julgado. Essa absolvição, nos termos do artigo
386, do CPP, faz coisa julgada formal e material, ou seja, o processo nunca poderá ser
reaberto contra o réu e ele nunca mais poderá ser processado pelos fatos criminosos
acima, ainda que sob uma nova roupagem penal, uma nova e mais adequada tipificação.
Segundo o princípio penal, ninguém poderá ser processado duas vezes pelo mesmo
crime. Como o processo já transitou em julgado, deverá a defesa opor uma exceção de
coisa julgada, nos termos do artigo 95, V, do Código de Processo Penal.
A alternativa A está errada, porque o segundo processo deve ser extinto, já que
versa sobre os fatos já julgados em sentença transitada em julgado. A alternativa B está
equivocada porque não é caso de absolvição sumária (art. 397, CPP). A alternativa C está
equivocada também. A diferença entre a litispendência e a coisa julgada é que na
primeira, o processo ainda não terminou. Na segunda, o processo já terminou,
transitando em julgado (no caso, já transitou em julgada a absolvição).

Gabarito: D
5.- Caio praticou um crime de furto (Art. 155 – pena: reclusão, de 1 a 4 anos, e multa) no
interior da sede da Caixa Econômica Federal, empresa pública, em Vitória (ES), ocasião
em que subtraiu dinheiro e diversos bens públicos. Ao sair do estabelecimento, para
assegurar a fuga, subtraiu, mediante grave ameaça, o carro da vítima, Cláudia (Art. 157
– pena: reclusão, de 4 a 10 anos, e multa). Houve perseguição policial, somente vindo
Caio a ser preso na cidade de Cariacica, onde foi encontrado em seu poder um celular
produto de crime anterior (Art. 180 – pena: reclusão, de 1 a 4 anos, e multa).
Considerando a conexão existente entre os crimes de furto simples, roubo simples e
receptação, bem como a jurisprudência dos Tribunais Superiores, assinale a opção que
indica a Vara Criminal competente para o julgamento de Caio.
A) A Justiça Estadual, em relação aos três crimes, sendo competente, territorialmente, a
comarca de Vitória.
B) A Justiça Estadual, em relação aos três crimes, sendo competente, territorialmente, a
comarca de Cariacica.
C) A Justiça Federal, em relação ao crime de furto, e a Vara Criminal de Vitória, da
Justiça Estadual, no que tange aos crimes de roubo e receptação.
D) A Justiça Federal, em relação a todos os delitos.

Trata-se de uma questão sobre competência. Segundo consta da questão, houve

três crimes: um crime de furto contra a Caixa Econômica Federal, um furto de um
automóvel de particular, para assegurar a fuga e uma receptação, descoberta no
momento da prisão.
Como a própria questão afirma, há conexão entre os três crimes. De fato, o crime
de furto do automóvel foi praticado para garantir a impunidade do furto, configurando
conexão lógica (art. 76, II, CPP). Da mesma forma, como a receptação foi descoberta no
momento da prisão, fica mais fácil provar o crime nesse mesmo processo, ensejando a
conexão instrumental (art. 76, III, CPP).
Enquanto os dois crimes subsequentes (furto e receptação) são crimes estaduais,
o crime contra a Caixa Econômica Federal é um crime de competência da Justiça Federal,
já que a CEF é uma empresa pública (nos termos do artigo 109, IV, da Constituição
Federal).
Dessa maneira, segundo regras de competência, havendo um crime federal
conexo com outros crimes estaduais, será competente a Justiça Federal para julgar
todos os crimes, nos termos da Súmula 122, do STJ: “compete à justiça Federal o
processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual,
não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal”.
Dessa maneira, a competência será toda da Justiça Federal, motivo pelo qual a
alternativa correta é a D.

Gabarito: D
6.- Em 14/01/2021, Valentim, reincidente, foi denunciado como incurso nas sanções
penais do Art. 14 da Lei n º 10.826/03, cuja pena prevista é de reclusão, de 2 a 4 anos,
narrando a denúncia que, em 10/01/2017, o denunciado portava, em via pública, arma de
fogo de uso permitido. Após recebimento da denúncia e apresentação de resposta à
acusação, o magistrado, verificando que a única outra anotação que constava da Folha de
Antecedentes Criminais era referente a delito da mesma natureza, decretou, apesar da
ausência de requerimento, a prisão preventiva do denunciado, destacando o risco de
reiteração delitiva. Ao tomar conhecimento dos fatos, sob o ponto de vista técnico, a
defesa de Valentim deverá argumentar que a prisão é inadequada porque
A) não poderia ter sido decretada de ofício e pela ausência de contemporaneidade, apesar
de a pena máxima, por si só, não impedir o decreto prisional na situação diante da
reincidência.
B) não poderia ter sido decretada de ofício, não havia contemporaneidade e porque,
considerando a pena máxima, os pressupostos legais não estariam preenchidos.
C) não haveria contemporaneidade, apesar da possibilidade de decretação de ofício pelo
momento processual e com base na reincidência.
D) não haveria contemporaneidade e considerando a pena máxima prevista para o delito,
apesar de, pelo momento processual, ser possível a decretação de ofício.

Trata-se de uma questão sobre prisão preventiva, prevista nos artigos 311, do
Código de Processo Penal (alterados pela Lei 13.964, de 2019).
Primeiramente, uma das principais inovações está no artigo 311, do Código de
Processo Penal, segundo o qual não é mais possível decretar a prisão preventiva de
ofício pelo juiz: “em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá
a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. Por isso, as
alternativas C e D estão erradas, por admitir a prisão preventiva de ofício.
Outra novidade da prisão preventiva é a exigência de contemporaneidade, nos
termos do artigo 312, § 2º, CPP: “a decisão que decretar a prisão preventiva deve ser
motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”. No caso da questão,
o crime ocorreu quatro anos antes da decretação da prisão.
Por fim, quanto à pena aplicada (pena máxima de 4 anos), em regra não
autorizaria a prisão preventiva, nos termos do artigo 313, I, do CPP (“crimes dolosos
punidos com pena privativa de liberdade máxima SUPERIOR a 4 anos”). Todavia, consta
da questão que o réu é reincidente, motivo pelo qual não existe esse limite de pena, nos
termos do artigo 313, II, do CPP. Dessa maneira, a alternativa A está correta.

Gabarito: A