Tribunal de Justiça na recusa de submissão à coleta de sangue nos exames de paternidade, embora

seja isto considerado uma ficta confessio ou não dentro da lógica indiciária.
A recusa de um periciando menor de idade à realização de um exame médico-legal presume
também um princípio de que esta determinação deve ser respeitada. Há quem defenda este fato em
determinadas circunstâncias, principalmente quando o examinando não tem a devida compreensão do
que se quer apurar, como, por exemplo, em uma perícia dos chamados crimes sexuais. Em casos
desta natureza, acredito que os pais ou responsáveis legais não têm permissão para autorizar a
realização da perícia contra a vontade do menor. O correto será encaminhar o caso ao Conselho
Tutelar da Criança e do Adolescente ou diretamente ao Juizado de Menores.
O limite da idade do menor deve ser aquele em que ele entenda a gravidade da ofensa recebida, o
alcance de sua decisão e a responsabilização dos autores. A idade, portanto, não é o único parâmetro
avaliado, devendo-se levar em conta que o menor tem o direito à reserva de intimidade de sua vida
privada.
Caso a autoridade competente entenda que a perícia deve ser feita no legítimo interesse do menor
e da própria sociedade, tudo deve ser feito de maneira que não coloque em risco o seu bem-estar, o
interesse da ordem pública e, principalmente, o superior interesse do examinado.

Revista corporal no âmbito dos IMLs

A Declaração de Budapeste que trata da procura de objetos em corpos de prisioneiros, adotada
pela 45a Assembleia Geral da Associação Médica Mundial em Budapeste, Hungria, em outubro de
1993, preocupada com o modo com que esta busca é realizada nos corpos dos prisioneiros – que
inclui exame retal e pélvico, executada na população prisional em vários países do mundo –, chama a
atenção para o fato de que estas práticas estão sendo feitas por alegadas razões de segurança e não
por motivos médicos.
A Associação Médica Mundial chama a atenção dos governos e funcionários públicos
responsáveis pela segurança que tais procedimentos invasivos se constituem em agressão séria à
privacidade e à dignidade de uma pessoa e que causam riscos de dano físico e psicológico.
Se esta questão preocupa quando aplicada aos prisioneiros detidos pela prática de crimes, muito
mais séria se torna quando se trata de parentes ou familiares de presos no momento do ingresso para
visitas ao detento nos presídios ou quando os encaminhados para exame são apenas suspeitos. Neste
caso é mais flagrante o desrespeito ao princípio da presunção da inocência.
O mais grave, todavia, é quando o Estado, deixando de lado o que regula a matéria, transforma
em seus “inimigos” os familiares do prisioneiro, impondo-lhes procedimentos desprezíveis de
revista corporal por ocasião das visitas em estabelecimentos penais, tudo em nome de um estado de
direito e de uma paz pública, ambos vistos ainda como uma promessa.
É preciso que se desmistifique o conceito de que a intervenção corporal faz parte da revista
pessoal. Isto é falso porque a primeira pressupõe a busca de prova de maneira invasiva no interior
do corpo e a segunda é externa, superficial, pois é realizada apenas sobre o corpo e as vestes do
revistado.
A questão referente à pessoas suspeitas de ocultarem objetos ou materiais em seu corpo
encaminhadas para exame nos Institutos de Medicina Legal parece-nos, ainda, muito mais grave,
tanto pelo aspecto, pois este indivíduo é apenas um suspeito, como pela ótica moral em face do
vilipêndio aos seus direitos constitucionais e do ultraje a sua dignidade como ser humano.
Em certo relato de denúncia, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em um pedido de Habeas
Corpus, determinou o trancamento de Ação Penal por considerar inexistência de justa causa. Os
policiais levaram uma mulher para ser submetida a exame ginecológico. De acordo com a denúncia,
o médico que a atendeu retirou da vagina da acusada 49 gramas de maconha.
Para os desembargadores da 16a Câmara Criminal, a prisão da ré só foi determinada no interesse
da prática invasiva, feita contra a vontade da acusada e por determinação dos policiais, sem a
autorização da Justiça.
Nada mais elementar do que entender o quanto tais intervenções afetam o pudor, o recato e a
intimidade. “Evidente a incompatibilidade com a ordem constitucional dos fundamentos da
determinação de que a paciente fosse submetida ao exame ginecológico, contra a sua vontade, em
evidente afronta aos direitos à intimidade, à inviolabilidade de seu corpo e à sua dignidade”,
sintetizou o relator.
Tribunal de São Paulo – QUINTA CÂMARA CRIMINAL
Recurso provido. Julgamento: 06/09/2005 - TRATAMENTO DESUMANO OU
DEGRADANTE (ART. o5, III C.F.). PROVA ILÍCITA (ART. 5o LVI, C.F). ABSOLVIÇÃO
Constatou-se que a apelante, ao submeter-se a revista íntima no Presídio Muniz Sodré,
Complexo Penitenciário de Bangu – onde visitaria um preso –, trazia consigo, dentro da
vagina, 317 g de maconha. O modo como se fez a apreensão do entorpecente, no interior da
vagina, constitui prova obtida por meios ilícitos, inadmissíveis no processo (art. 5 o, LVI,
Constituição Federal). Essa revista pessoal – obrigada a visitante a despir-se completamente,
abaixar-se, abrir as pernas, fazer força, pular – é vexatória, degradante, violenta o direito à
intimidade (art. 5o, X, C.F.) e a dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, C.F.), nenhum valor
processual tendo a prova assim obtida. (...).“ (José Frederico Marques).
O ato de revista à intimidade do corpo é uma afronta aos direitos humanos e uma prática que foge
das atividades médico-legais que são sempre em favor da Justiça e no interesse dela. Esse tipo de
perícia degrada e humilha o ser humano que, diante de terceiros, é obrigado a expor suas partes
íntimas e ser tocado no ânus e na vagina em nome de uma falsa segurança pública. Isso não é
diferente de uma prática de tortura.
O Estado deve disponibilizar para os institutos de perícias forenses meios e instrumentos, como a
semiologia de imagem radiológica, capazes de respeitar a intimidade dos examinados. E mais: se um
indivíduo, qualquer que seja sua condição econômica ou social, se recusar a fazer o exame, seu
pedido deve ser respeitado porque isto é um direito assegurado pela Constituição, como uma
prerrogativa que todos têm de não apresentar prova contra si.

Presença dos advogados em locais de exames

A Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia, e a Ordem dos
Advogados do Brasil – OAB, em seu Capítulo II – Dos Direitos do Advogado, artigo 7o, diz em seu
item VI, letra c, que são direitos do advogado “ingressar livremente em qualquer edifício ou recinto
em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou
colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora
dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”.
Desta forma se entende que estando o advogado devidamente habilitado em determinada ação tem
ele o direito de comparecer e assistir aos procedimentos onde se colhem as provas em favor de seu
constituinte, mesmo durante inquérito policial. Com muito mais razão se esta é a vontade do seu
assistido e se não existe assistente técnico indicado. Tais prerrogativas da norma que regula o
ingresso do advogado em determinados locais e recintos tem o sentido de ampliar a lisura e a
transparência dos atos do inquérito ou do processo.
É claro que a presença do advogado em determinados exames pode trazer algum constrangimento,
mas isto será facilmente resolvido com a aquiescência ou não do examinado.
Se considerarmos tão só o disposto no Código de Processo Penal, pode-se deduzir que os atos
policiais praticados no curso do inquérito – incluso o corpo de delito – não estão acessíveis ao
constituído do investigado.
Todavia os regulamentos concernentes ao exercício da advocacia não são estranhos à
circunstância sob análise e, por assim ser, não é possível descartar-se a incidência do disposto na
Lei no 8.906/94, artigo 7o, inciso VI, letra c. Pode parecer a ocorrência de uma colisão das normas
supracitadas aplicáveis ao caso e que seriam, em princípio, inconciliáveis. Entretanto, há apenas um
aparente conflito de normas jurídicas.
Imperioso reiterar-se, aqui, a circunstância de a presente análise ser procedida tomando-se como
referencial os aspectos próprios do procedimento na fase inquisitorial, pois, como se sabe, na fase
processual isto é líquido e certo.
 A realização do exame de corpo de delito, ainda que inserida no conjunto de meios e condutas
utilizáveis na prática do Inquérito Policial para aferição da ocorrência de fato delituoso, não
necessita de ser levada a termo de forma secreta, uma vez que esse modo de fazer não se apresenta
necessário à validade e à eficiência do que se quer apurar no interesse da sociedade. Sabe-se,
extraindo-se da norma penal, que o instituto do sigilo não é absoluto e não pode ser imposto de forma
indiscriminada, sem com isso deixar-se de ter em conta o interesse social sempre que exista um
crime sob investigação.
Nesse sentido, vale registrar decisão proferida pela Sétima Turma do Tribunal Regional Federal
da 4a Região, verbis:
1. A constitucional publicidade dos atos processuais e o direito de acesso indispensável ao
exercício da advocacia encontram limites na proteção social, nos estritos limites das hipóteses legais
e enquanto a descoberta da diligência pudesse frustrar seus objetivos. Precedentes.
2. Não podem ser admitidas medidas restritivas a direitos dos cidadãos (prisão, sequestro de
bens, invasão de domicílio para busca e apreensão, violação dos sigilos constitucional ou legalmente
protegidos…) baseadas em investigações cujo segredo se mantenha.
3. Sempre terão o investigado e seu advogado acesso aos autos de inquérito policial e, uma vez
concluída a diligência sigilosa, mesmo a ela será então permitido acesso imediato dos investigados,
não existindo direito ao Estado de vedar tal acesso pelo interesse de continuidade em novas
diligências investigatórias.
4. Segurança concedida.
(TRIBUNAL – QUARTA REGIÃO. MS – MANDADO DE SEGURANÇA. Proces
200504010332337 UF: PR Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA. Data da decisão: 27/09/200
Documento: TRF400114877. Fonte DJU DATA: 19/10/2005 PÁGINA: 1254. Relator(a) NÉF
CORDEIRO. Data Publicação 19/10/2005.)
No mesmo sentido é a opinião de Guilherme de Souza Nucci (in Manual de Processo Penal e
Execução Penal, 2a edição, Revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006. p. 150): “Além da consulta aos autos, pode o advogado participar, apenas
acompanhando, a produção das provas. É consequência natural da sua prerrogativa profissional de
examinar os autos do inquérito, copiar peças e tomar apontamentos. Pode, pois, verificar o
andamento da instrução, desde que tenha sido constituído pelo indiciado, que, a despeito de ser
objeto de investigação e não sujeito a direito na fase pré-processual, tem o específico direito de
tomar conhecimento das provas levantadas contra sua pessoa, corolário natural do princípio
constitucional da ampla defesa. (…). Aliás, não há fundamento para a exclusão do advogado na
produção da prova, embora no seu desenvolvimento não possa intervir – fazendo reperguntas às
testemunhas, por exemplo –, mas somente acompanhar, porque os atos dos órgãos estatais devem ser
pautados pela moralidade e pela transparência. Dir-se-á que o inquérito é sigiloso (ausente a
publicidade a qualquer pessoa do povo) e não contestamos tal afirmativa, o que não pode significar a
exclusão da participação do advogado como ouvinte e fiscal da regularidade da produção das
provas, caso deseje estar presente.”
Desta forma, qualquer controvérsia entre peritos e advogados pode ser resolvida desde que se
entenda que o advogado está ali no exercício regular de um direito e o perito na livre prerrogativa de
exercer com plena liberdade os fundamentos técnicos que embasam sua atividade legispericial. E,
quando o advogado participar, deve fazê-lo com discrição. Por essas razões – e sem considerar
qualquer fundamento técnico – entendemos não ser possível impedir-se que o advogado presencie,
sem participação ativa, a realização do exame de corpo de delito.
Outrossim, deve entender o perito que o advogado necessita de algumas informações que devem
ser sustentadas em favor de suas teses e o advogado deve entender a dinâmica e a importância da
atividade pericial cujo sentido é colaborar para que a prova contribua para a verdade material que se
deseja alcançar.
Alguém pode dizer que tal permissão pode trazer o caráter tumultuário, na medida em que isso
poderia atribular a sequência das fases periciais e permitir a manifestação ou o desconforto pela
presença do advogado em tal recinto. Mas é necessário entender que este não é o momento
apropriado de possibilitar o contraditório.
Acreditamos que tal faculdade cedida aos advogados é mais uma oportunidade de se fazer
transparente os atos processuais e mostrar que dentro das repartições periciais praticam-se
procedimentos que estão de acordo com os princípios gerais do Direito.
O Conselho Federal de Medicina, quando abordado sobre a possibilidade de os advogados
participarem de ato médico pericial judicial, confirmou em seu Parecer CFM no 31/2013: “A perícia
médica é ato privativo de profissional que exerce a Medicina. O médico-perito tem plena autonomia
para decidir pela presença ou não de pessoas estranhas ao ato médico pericial.” Desta maneira, o
CFM submete a presença do advogado durante uma perícia médico-legal à anuência do médico-
perito e não a principios éticos ou legais justificadores de tal decisão.

Cadeia de custódia de evidências

Entende-se por cadeia de custódia o registro em documento da movimentação dos elementos da
prova quando do seu envio, conservação e análise nos laboratórios. Ou, como afirma Josefina
Fernandez: “um documento escrito onde ficam refletidas todas as incidências da amostra”. Isso é da
maior importância na credibilidade que se espera das conclusões periciais.
Nesse documento devem constar a nominação da amostra, sua hora e data, pessoas que a
entregam e recebem, sua descrição e fotografia. Devem constar a identificação do local de
armazenamento até sua entrega no laboratório, o tempo decorrido e o tipo de substância
conservadora quando utilizada. Ainda devem constar o tipo, as condições e a data do transporte.
No laboratório devem constar a data e a hora da amostra, o nome da pessoa ou da empresa que
faz a entrega, nome da pessoa que recebe o material, o lugar onde fica até a abertura do recipiente,
descrição da etiquetagem, tipo de manipulação promovida e a citação do local onde fica até a
análise.
Durante a análise deve-se colocar hora e data de seu início, a descrição da amostra e sua
identificação com as fotos, registro de todos os procedimentos realizados e nome das pessoas
envolvidas no exame.
Depois da análise deve ser feito o registro da hora e da data de sua conclusão, lugar onde ficará a
amostra até o período de pós-análise e a forma e data de sua destruição ou devolução.
É claro que existem tipos de amostras que, em virtude de sua estrutura, consistência ou tipo de
exame a ser realizado, merecem cuidados especiais.
Como se vê, todo esse cuidado é no sentido de proteger a identidade e a integridade da amostra e
com isso evitar resultados alterados por má-fé ou de forma acidental, trazendo grandes prejuízos
para a obtenção da verdade que se quer conhecer.

Honorários periciais
Os peritos oficiais que trabalham em instituições públicas não podem cobrar honorários, pois já
está incluso em seus vencimentos e em seu contrato de trabalho.
Por outro lado, quanto aos médicos não peritos oficiais quando nomeados pela autoridade
competente para realizarem perícia em casos de Inquérito Policial, o Conselho Federal de Medicina,
em seu Parecer CFM no 08/1990 (baseado no Parecer Jurídico CFM no 08, de 18 de janeiro de
1990), estabelece que eles estão obrigados a aceitar o ônus de perito, exceto nos casos previstos no
Código de Processo Penal, devendo, entretanto, se assim for o seu entendimento, cobrar do órgão
público solicitante e não da vítima a justa remuneração pelo ato médico realizado.
Diz ainda o Parecer: “Não há dúvidas quanto à obrigatoriedade do médico em aceitar o múnus de
perito quando nomeado pela autoridade competente, em observância ao disposto no art. 277 do
Código de Processo Penal. O perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo, sob
pena de multa de duzentos cruzeiros a mil cruzeiros, salvo escusa atendível. Parágrafo Único –
Incorrerá na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente: a) deixar de acudir
à intimação ou ao chamamento de autoridade; b) não der o laudo, ou concorrer para que a perícia não
seja feita, nos prazos estabelecidos, sob pena de responder judicialmente pela recusa ou omissão”. E
mais: “Assim procedendo, estar-se-ia cumprindo os princípios do Direito Público e o interesse
maior em não estancar a justiça no cumprimento do imperativo legal, vez que tais exames, além de se
constituírem em peças processuais de relevante valor técnico no julgamento do mérito das causas que
a determinaram, revestem-se de importância social indiscutível para o conhecimento da verdade e
para a garantia dos direitos de cidadania”.
Não é sem motivo dizer que o Estado tem a responsabilidade em aparelhar adequadamente a
administração da justiça no sentido de que esta tenha condições mínimas de arcar com a realização
de tais exames e não a vítima, a quem não cabe qualquer despesa por procedimentos médicos
realizados por médicos peritos nomeados, vez que os indivíduos submetidos a tais exames não
preenchem, nessa relação, a condição de um paciente que celebra com o médico um contrato de
trabalho.
No caso dos que funcionam em ações de direito privado e quando nomeados pelo juiz em casos
de beneficiários da justiça gratuita, mesmo assim, sua função não pode ser honorífica. O Conselho da
Justiça Federal do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Resolução no 227/2000 reconhecendo
isso quando trata do pagamento de honorários periciais prestados nessas condições. Essa norma
estabelece os parâmetros mínimos e máximos de remuneração em diversas áreas de atuação. Isso
também caberia às entidades civis de classe estabelecerem parâmetros de remuneração dentro de
cada área profissional e da complexidade de cada perícia.
No que diz respeito aos honorários do assistente técnico, “cada parte pagará a remuneração do
assistente técnico que houver indicado (…).”
Nos casos em que as partes têm condições de efetuar o pagamento do perito, diz ainda o artigo
supracitado: “(…) a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor,
quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz.”
Ainda tratando-se da justiça gratuita, o juiz poderá determinar que o pagamento seja feito após o
término do prazo para que as partes se manifestem sobre o laudo respectivo, ou, havendo solicitação
de esclarecimentos a serem prestados às partes, logo depois desses. É a regra do artigo 2o da
Resolução no 227, de 15 de dezembro de 2000, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Nossa jurisprudência já se pronunciou a respeito: “Ao Estado foi imposto o dever de prestar
assistência jurídica e integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, inclusive
pagamento de advogados (…) e honorários do perito” (STJ – 3o T. – Respe. 25.841-1/RJ – Rel. Min.
Cláudio Santos – ementário STJ, no 9/551).
Na Justiça Trabalhista a questão dos honorários é tratada no artigo 790-B da Consolidação das
Leis do Trabalho assim redigido: “A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da
parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiário da justiça gratuita”. A
Resolução no 35, de 19 de abril de 2007, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho determina
destinação orçamentária para honorários periciais da justiça gratuita por parte dos Tribunais
Regionais do Trabalho fixando um teto de R$ 1.000,00 mediante fundamento, e fixa o limite mínimo
de R$ 350,00 como antecipação de despesas iniciais.
Com as modificações advindas do Código de Processo Penal, “Serão facultadas ao Ministério
Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos
e indicação de assistente técnico”. Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes,
quanto à perícia: (…); II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a
ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. Tratando-se de perícia complexa que abranja
mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um
perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.
Como tal, não há que negar o direito do assistente técnico quando convidado durante o curso do
processo judicial a oferecer pareceres ou ser inquirido em juízo cobrar seus honorários à parte que o
indicou.
Para alguns a situação mais delicada é a quantificação dos honorários. Vieira (in O perito
judicial – aspectos legais e técnicos, São Paulo: LTr, 2006) aponta alguns critérios a serem
relevados: 1) Carga dos Autos, que compreende o deslocamento e a distância da residência do perito
aos Cartórios; 2) Visita técnica ao local ou locais dos fatos; 3) Exigências técnicas especializadas,
quando o perito judicial deverá fixar a complexidade do trabalho que estiver enfrentando para a
elaboração do laudo. 4) Número de partes; 5) Utilização de equipamentos especiais e análises
laboratoriais extraordinários exigida para a perícia; 6) Translado em veículo próprio para a resposta
às impugnações e participação em audiências.

Perícia – Exposição oral

Um fato cada vez mais frequente e relevante é a exposição oral dos peritos sobre suas avaliações
técnicas em audiências judiciais e o quanto isso pode representar como impacto psicológico
principalmente entre advogados, promotores e peritos.
Em cada nova reforma nos ritos processuais surge sempre a possibilidade de o juiz ouvir em
audiência os peritos, principalmente nas ações mais céleres, como as dos tribunais especiais
chamados de “pequenas causas”.
Dada a importância que representa o relato das avaliações e conclusões periciais, é importante
que se destaquem as condições emocionais e a capacidade verbal que se deve ter em situações dessa
natureza.
A primeira coisa que se exige do perito nesses procedimentos é o conhecimento e o domínio
completo sobre o conteúdo da perícia transcrita e apresentada nos relatórios e pareceres. A
improvisação, por mais fluida que seja a oratória e por melhor que seja a capacidade profissional,
deve ser evitada. Ser honesto nas respostas e limitar-se ao que se indaga.
Além desse domínio sobre o assunto a que se refere o motivo da exposição, há de se ter controle
cognitivo-emocional para que a firmeza e a tranquilidade do relato transpareça a competência e a
autoridade de quem relata.
O risco que se teme é a apresentação ansiosa, dúbia e reticente capaz de dar impressão de
inconsistência e imprecisão naquilo que afirma ou nega como matéria de prova.
A precisão e a forma de comunicação verbal são muito importantes para a confiabilidade daquilo
que se expõe, sem a necessidade de uma oratória fulgurante. Basta que essa linguagem seja clara,
precisa, objetiva, justificada e logicamente convincente.
Os dados a serem apresentados devem ser ordenados de maneira que se evite o atropelamento
das fases do relato e se tenha uma sequência de clareza e concisão. A prolixidade e a abordagem
repetitiva podem soar como insegurança.
Por mais agressivas que sejam as perguntas ou intervenções, deve o perito manter sua
tranquilidade e urbanidade, pois são sinais de segurança e domínio da matéria que se discute. A arte
de convencer e persuadir exige paciência e humildade. Às vezes, os representantes das partes
interpelam os peritos com rispidez para intimidá-los.
As expressões usadas no relato pericial não devem ser nem excessivamente técnicas, como quem
procura se esconder por trás da culta aparência, nem demasiadamente vulgar, dissociada do ambiente
onde se encontra.

Assédio pericial
Denomina-se assédio pericial a situação em que uma das partes ou alguém hierarquicamente
acima do perito utiliza-se de recursos ou meios abusivos, no sentido de orientar condutas ou
artifícios, que possam alterar o resultado da prova, ou exige práticas que não estão na função regular
e específica da legisperícia. Alguns entendem como uma das muitas modalidades de assédio moral.
Todavia, no assédio pericial não existe o comportamento que leva a desqualificação do profissional
e sua consequente desestabilização emocional e moral, mas tão só a exigência caprichosa e
desmedida de procedimentos que se afastam do que é habitual ou que traga benefícios para quem
exerce o “poder de mando”.
O termo “assédio pericial” aqui utilizado está mais associado ao sentido comum, e não ao
técnico, quando fica evidente uma determinação de conduta de maneira contínua e deliberada de uma
ação funcional irregular ou abusiva a um perito ou equipes de perícia, o que se constitui em ato
atentatório à dignidade da justiça,