PROCESSO PENAL II -

• Professor:PROVAS
Leandro Alfredo da Rosa
• Direito – UNESC
• E-mail: leandrodarosa@unesc.net
 TÍTULO VII – DA PROVA – ARTIGOS 155 ao 250 DO CPP
 
Prova é tudo aquilo que contribui para o convencimento do juiz, ou seja, o que é levado ao seu
conhecimento pelas partes.

Ainda acerca deste conceito, Guilherme de Souza Nucci (2014) esclarece que o termo da palavra prova é
originário do latim, probatio, que remete a ensaio, verificação, exame, razão, confirmação, sendo que deste
deriva-se o verbo de provar, probare, que significa reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com
algo.
 ÔNUS DA PROVA

O denominado ônus da prova consiste na incumbência que recai sobre a parte de provar a
veracidade do fato alegado.

No tocante ao ônus da prova, cabe à acusação, provar tanto a existência do fato típico quanto
a autoria ou participação do acusado e, ainda, o nexo causal (a relação do resultado ocorrido com a
conduta praticada). Do mesmo modo, deverá demonstrar os elementos subjetivos, quais sejam, o
dolo ou a culpa, que serão comprovados a partir da análise dos elementos no caso concreto.
Nestor Távora (2014) defende que, a defesa não possui ônus probatório, tendo em vista que, se a
acusação não obtiver êxito ao provar suas alegações, ao final do processo, em caso de dúvida, o
réu deverá ser absolvido, em atenção ao princípio da presunção da inocência.

Nesse sentido, o ônus da prova deve ser analisado sob a ótica do princípio citado e, portanto, a
defesa ficaria inerte durante todo o processo, sendo que, ao final, em caso de dúvida, o juiz deve
absolver o acusado.

Algumas correntes doutrinárias no entanto entendem que caberá à defesa demonstrar a existência
por exemplo, de circunstâncias excludentes de ilicitude, de culpabilidade ou que demonstrem não
haverem provas de conduta típica ou prova suficiente para uma condenação.
Outrossim, o juiz não possui ônus probatório algum, pois é atribuição das partes referida busca
tendo em vista que deve se manter imparcial e inerte frente ao processo, seguindo os ditames do
princípio da inércia processual.

Contudo, possui a possibilidade de determinar, de ofício, a produção de provas em circunstâncias

especiais, conforme explanado no art. 156 do CPP, quais sejam, a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e relevantes e a realização de diligências a fim de sanar dúvidas sobre
algum ponto relevante do processo.
 A VALORAÇÃO DA PROVA PENAL PELO JUIZ

            No processo penal, existem os chamados sistemas de valoração da prova.

Conforme Paulo Rangel (2015, p. 515): ‘’O sistema de provas é o critério utilizado
pelo juiz para valorar as provas dos autos, alcançando a verdade histórica do
processo’’.

Três foram os principais sistemas adotados.

1) SISTEMA DA INTIMA CONVICÇÃO DO JUIZ
2) SISTEMA DA VERDADE LEGAL OU FORMAL
3) SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO FORMAL
 SISTEMA DA INTIMA CONVICÇÃO DO JUIZ

           

Neste sistema, o magistrado tem a possibilidade de avaliar a prova com liberdade,

sendo que não possui obrigação de fundamentar a sua decisão. No Brasil, tal sistema é
adotado apenas em relação ao Tribunal do Júri, tendo em vista que o jurado não precisa
fundamentar a sua escolha, conforme preceitua o art. 5º, XXXVIII, b, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88).
 SISTEMA DA VERDADE LEGAL OU FORMAL

 Nesta modalidade, existem determinados valores para cada tipo de prova,

estabelecidos por lei, sendo que cabe ao juiz simplesmente obedecê-las.

Este sistema não é adotado no processo penal brasileiro, exceto em algumas

situações exclusivas, como no caso da prova quanto ao estado civil de pessoa natural,
exigindo-se, para tanto, que seja apresentado documento hábil para sua demonstração,
bem como nos crimes em que é possível detectar vestígios, caso em que será
indispensável o exame de corpo de delito a fim de apontar a sua existência.
 SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO FORMAL

            Também chamado de persuasão racional, este é o sistema de valoração de provas

aderido pelo Brasil, sendo calcado na ideia de que o julgador possui plena liberdade de decidir,
contudo, estritamente de acordo com o trazido aos autos pelas partes e com a devida
fundamentação de sua decisão.

Cabe ressaltar que os elementos informativos produzidos em fase policial, ou seja, pré-
processual, não podem ser considerados, única e isoladamente, para fundamentar uma sentença
condenatória, contudo, não são simplesmente menosprezados, servindo como elementos na
formação da convicção do julgador, conforme expõe o art. 155 do CPP.
 PROVAS ILEGAIS (ILEGÍTIMAS E ILÍCITAS)

            Em relação às provas ilegais, cabe destacar que esta nomenclatura se dá a espécie, sendo
que dela derivam as provas ilegítimas e ilícitas.

As provas ilegítimas são aquelas obtidas por meio de desobediência às normas de direito
processual, ou seja, a juntada de um documento no último dia que antecede um plenário do júri, por
exemplo, contrariando as regras estabelecidas no CPP.

Já as provas ilícitas dizem respeito à obtenção destas por meio de violações a direitos materiais,
como, por exemplo, utilizar-se da tortura para obter a confissão do acusado, contrariando direitos
constitucionais inerentes a todos os seres humanos.
 A doutrina majoritária defende a aceitação e utilização da prova ilícita nos casos em que este
se faz o único meio para provar a inocência do réu no processo. Tal entendimento teve seu berço na
Alemanha, sendo chamada de teoria da proporcionalidade ou razoabilidade, tendo em vista que, nestas
situações, estará sendo protegido, em verdade, um bem maior, qual seja, a liberdade de um inocente,
segundo entende Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Assim, uma interceptação telefônica, mesmo ao arrepio da lei, se for necessariamente essencial a
demonstrar a inocência do acusado, não pode ser expungida dos autos. Entre o sigilo das comunicações
e o direito de liberdade, este supera aquele”.
 Outrossim, existem as provas ilícitas consideradas “por derivação” (Art. 157, §1º, CPP)*, ou seja, são
meios probatórios que, ainda que produzidos legalmente em momento posterior, estão afetados pela
ilicitude na sua via originária.
O clássico exemplo para se entender tal teoria é o da interceptação telefônica que, realizada sem ordem
judicial, nela é descoberto o local onde estão escondidos entorpecentes, por exemplo, e, diante disso, é
expedido mandado judicial de busca e apreensão. Portanto, neste caso, a busca e apreensão realizada
seria, em tese,lícita.
            Ocorre que, em entendimento pacificado pela ‘’teoria dos frutos da árvore envenenada’’, tais
provas igualmente são consideradas ilícitas sendo esse entendimento internalizado no ordenamento jurídico
brasileiro e exposto no *Art. 157, § 1º do CPP: ‘’São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.’’   
 Teoria da Fonte Independente

Caso haja a demonstração- por parte do órgão da persecução penal- da legitimidade dos novos
elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de
dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais
dados probatórios são admitidos uma vez que não estão contaminados pelo vício da ilicitude originária.
 
 Exceções ao Princípio da Liberdade das Provas
 
Provas Relacionadas ao Estado das Pessoas
Com relação aos estados das pessoas, de acordo com o artigo 155 parágrafo único do CPP, estarão
sujeitas às restrições estabelecidas na lei civil:
155, Parágrafo único CPP. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições
estabelecidas na lei civil.
Destarte, como exemplo, podemos citar duas situações:
a) Para provar um casamento, é necessária a juntada da certidão de casamento;
b) Para comprovar a idade da pessoa, por exemplo, para aferir se esta pode ser vítima do crime de
estupro de vulnerável, com simples presunção, devendo juntar a certidão de nascimento.
 Obrigatoriedade do Exame de Corpo de Delito

Corpo de delito são os vestígios deixados por uma infração penal. Caso esta infração penal, nos crimes
materiais, deixar vestígios (delitos não transeuntes) e tais vestígios não tiverem desaparecido, será
indispensável a perícia, que tem por objeto os vestígios deixados pela infração penal, ou seja, o exame
de corpo de delito. É o que está expresso no artigo 158 do CPP que neste caso restringe a liberdade das
provas:
Art. 158 - CPP. Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto
ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
 
 Provas Cautelares
São aquelas em que existe um risco de desaparecimento em razão do decurso do tempo, nas
quais o contraditório será diferido, ou seja, não ocorrerá no momento de produção da prova, e sim
durante o processo. Ex: interceptação telefônica, busca e apreensão etc...
Não é preciso intimar as partes no momento de sua realização, pois o contraditório será
procrastinado.
Provas Não Repetíveis
São aquelas que não poderão ser produzidas novamente no curso do processo, em relação às
quais o contraditório também será diferido. Ex: laudo pericial em um crime de lesão corporal leve.
Provas Antecipadas
São aquelas produzidas antes de seu momento oportuno, mas com a observância do contraditório
real, isto é, produzidas com a participação das partes perante a autoridade judicial em virtude de
sua relevância e urgência.
ATENÇÃO !

Art. 225 - CPP. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por
velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício
ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
Assim é declarado de forma incontestável que o destinatário da prova é o julgador e que possuí
ampla liberdade para analisá-la e decidir de forma motivada, valorando as provas isoladamente de
acordo com o caso concreto.
 Prova Emprestada

É a utilização da prova em um processo distinto daquela em que foi produzida, ou seja, é aquela introduzida
em um processo, apesar de ter sido colhida em um primeiro.
Apenas será possível a utilização da prova emprestada se usada contra quem participou do processo
anterior, visto que foi observado o contraditório na admissibilidade e na colheita das provas. A prova
emprestada ingressa em um segundo processo como um documento, porém seu valor é o mesmo da prova
originariamente produzida.
 CADEIA DE CUSTÓDIA – ARTIGOS 158 – A ao F (Lei 13.964/19)

Cadeia de Custódia, em resumo, trata-se da sistematização de procedimentos que objetivam a preservação

do valor probatório da prova pericial caracterizada, mais precisamente, da sua autenticidade. Cuida dos
métodos científicos atuais de manejo da marca vinculada a uma conduta supostamente ilícita.
Assegura a preservação dos vestígios desde o contato primário até o descarte dos elementos coletados,
garantindo-se a sua qualidade através da documentação cronológica dos atos executados em observância
às normas técnicas previstas nas etapas da chamada cadeia de custódia. (Rogério Sanches Cunha,
Pacote Anticrime, Editora JusPodivm, 2020, Salvador, p. 174/175)
 Referências Bibliográficas:

BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 22 jun. 2019.

CAGLIARI, José Francisco. Prova no Processo Penal. Disponível em

http://www.revistajustitia.com.br/artigos/299c16.pdf. Acesso em 21 jun. 2019.

______. Código de Processo Penal Comentado. 13ª ed., rev., atual. e ampl. Rio de

Janeiro: Forense, 2014.

______. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.
Acesso em 22 jun. 2019.
 ______. Decreto-Lei n.º 3.689/41, de 3 de outubro de 1941. Código de
Processo Penal. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em 22
jun. 2019.

______. Direito Processual Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2016.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3ª ed., rev., atual e ampl. Salvador:
JusPODIVM, 2015.

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

NOVELINO, Marcelo, Direito Constitucional, 6ª edição revisada, atualizada e ampliada. Rio

de Janeiro: ed. Método, 2012

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. 11ª ed., rev., atual.

e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23ª ed., rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015.

TÁVORA, Nestor; ROQUE, Fábio. Código de Processo Penal para concursos. 5.ª ed.

Salvador: JusPODIVM, 2014.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
v. 3.

.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 8ª ed. revisada e atualizada - São
Paulo: ed Saraiva, 2006.

TÁVORA, Nestor; ARAÚJO, Fábio Roque. Código de Processo Penal. 3ª ed. revisada, ampliada e
atualizada - Salvador, BA: ed. Juspodium, 2012.
http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/767819/habeas-corpus-hc-83921-rj.
TÁVORA, Nestor; ARAÚJO, Fábio Roque. Direito Processual Penal. 2ª ed. revisada e atualizada -
Niterói, RJ: ed, Impetus, 2013.
FIM !!