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2. OBJETO DA PROVA:
O réu defende-se dos fatos e, portanto, o objeto da prova são os fatos, contudo, fatos relevantes.
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4. Ônus da prova
4.1. Conceito:
É o encargo atribuído às partes de demonstrar o que eventualmente tenham alegado em juízo.
4.2. Distribuição:
“CPP, Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (…)”
Segundo as regras do CPP, quem quer que faça uma alegação em juízo,
terá que apresentar a prova dela. A distribuição do ônus vai da lógica do
próprio processo. O MP ou o Querelante alegam, na peça acusatória
(Denúncia ou Queixa), que aconteceu um fato delituoso, do modo
narrado, e que a autoria deste fato é atribuída ao acusado.
Portanto, cabe à acusação provar tudo isto que foi alegado:
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→ autoria do crime
→ materialidade do crime
→ dolo/culpa (de acordo com o que foi narrado na inicial)
Já a defesa procura comprovar que aquele fato não ocorreu, ou que, ainda que tenha ocorrido, não é de
autoria do acusado, ou que aconteceu de um modo diferente, a fim de desconstituir o direito de punir que
a acusação construiu. Portanto, a defesa vai provar, entre outros:
→ excludentes de ilicitude
→ excludentes de culpabilidade
→ causas de extinção da punibilidade.
Em que pese o magistrado não ter ônus (obrigação/encargo) de prova ele poderá determinar de ofício a
produção desta nas seguintes fases:
a. para dirimir dúvida sobre ponto relevante
b. durante o inquérito policial havendo urgência pode o juiz determinar de ofício a produção probatória, se
isso for extremamente necessário, adequado, razoável.
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Este sistema, também chamado de persuasão racional, defende que o juiz pode apreciar de forma livre –
sem vinculação direta – a prova produzida em contraditório judicial, desde que, claro, motive a sua
decisão. Sem fundamentação, a sentença será NULA.
Relembrando, claro, que o juiz não pode fundamentar a condenação do acusado exclusivamente nos
elementos do inquérito policial, salvo se estes elementos forem provas cautelares, não repetíveis ou
provas antecipadas.
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Para a demonstração de alguma característica relativa ao estado civil, é necessário que seja seguido o
sistema comprobatório correspondente. Por exemplo: quero comprovar o nascimento de uma pessoa em
uma data “x” - só posso fazer isso pelo documento civil (certidão de nascimento ou documento de
identificação civil com foto); quero comprovar que alguém tem o estado civil de casado – só posso
comprovar com a certidão de nascimento respectiva, e por aí vai.
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5.2.2.2 Teoria dos frutos da árvore envenenada/fruits of the poisonous tree/prova ilícita por derivação:
todas as provas que decorrem de uma prova ilícita também estarão contaminadas por força de uma
contaminação em cadeia – presente no art. 157, §1º do CPP.
Informativo nº 944 (STF) É NULO o interrogatório travestido de entrevista realizado pela autoridade
policial com o investigado, durante a busca e apreensão em sua residência, sem assistência de advogado
e sem a comunicação de seus direitos, isso porque considera-se violado o direito ao silêncio e à não
autoincriminação a ocorrência deste tipo de interrogatório.
Informativo nº 953 (STF) A perícia realizada por perito papiloscopista não pode ser considerada prova
ilícita e também não deve ser excluída do processo.
Informativo nº 659 (STJ) É ilícita a prova obtida por meio de revista íntima realizada com base,
unicamente, em denúncia anônima.
Informativo nº 655 (STJ) É ilícita a prova obtida mediante conduta de autoridade policial que atende,
sem autorização, o telefone celular do acusado e se passa por este.
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Caso seja impossível realizar o exame de corpo de delito, direto ou indireto, pelo desaparecimento de
vestígios, a prova testemunhal poderá suprir a sua falta, mas NUNCA a confissão.
CPP, Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por
haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-
lhe a falta.
1.1.2 Realização do exame de corpo de delito – art. 158 x art. 167 CPP:
Sempre que o crime deixar vestígios, a realização da perícia constituirá ato obrigatório, sob pena de
nulidade, conforme o art. 564, III, b), CPP.
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Quantidade de peritos:
o Perícia simples: um perito oficial.
o Perícia complexa: pode haver mais de um perito oficial.
CPP, art. 159, § 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja
mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á
designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar
mais de um assistente técnico.”;
Se não há perito oficial: duas pessoas idôneas, com habilitação técnica e que tenham curso superior
preferencialmente na área, após a prestação do compromisso.
“art. 159, § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado
por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso
superior preferencialmente na área específica, dentre as que
tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do
exame. § 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de
bem e fielmente desempenhar o encargo.”
Assistente técnico: é uma possibilidade, podendo ser indicado pelo MP, pelo assistente, pelo
querelante, pelo ofendido, ou pelo próprio acusado. Este assistente atuará após a conclusão dos
laudos oficiais e somente se o juiz admitir.
§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de
acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a
formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.
§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo
juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos
peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.
Horário → o exame de corpo de delito poderá ser realizado a qualquer hora, respeitando-se o
intervalo de pelo menos SEIS horas para a realização do exame cadavérico.
CPP, Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer
dia e a qualquer hora.
CPP, Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do
óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem
que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.
Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame
externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou
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A CADEIA DE CUSTÓDIA
A Lei nº 13.964/19, que instituiu o pacote anticrime, trouxe o 158-A com a disciplina legal da cadeia de
custódia - o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história
cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a
partir de seu reconhecimento até o descarte. O início se dá a partir do reconhecimento do elemento; após
segue-se ao isolamento e preservação do local do crime, e vai até o descarte. O art. 158-B narra toda a
cadeia de custódia.
O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova
pericial fica responsável por sua preservação. A perícia deve ser feita preferencialmente por perito oficial
conforme art. 158-C do Código de Processo Penal, que inclusive disciplina a fraude processual que ocorre
quando há a entrada em local isolado ou quando se remove qualquer vestígio de local de crime da
liberação pelo perito responsável.
Obs.: não pode o juiz suprimir arbitrariamente o momento do interrogatório sob pena de nulidade
(relativa - demanda prova de prejuízo - STF, HC 82.933/SP).
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Interrogatório do Estrangeiro → será realizado por meio de intérprete mesmo que os presentes
dominem a língua estrangeira em razão do princípio da publicidade.
Necessidades especiais → como no interrogatório deve prevalecer a palavra falada teremos as
adequações promovidas da seguinte forma:
→ réu surdo: perguntas por escrito; respostas oralmente.
→ réu mudo: perguntas oralmente; respostas por escrito.
→ réu surdo-mudo: perguntas e respostas por escrito.
→ réu surdo-mudo cego ou analfabeto: interrogatório feito por meio de pessoa habilitada a
entendê-lo.
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Obs.: Curador → o art. 194 CPP previa a figura do curador para as pessoas entre 18 e 21 anos encontra-se
expressamente revogado já que tais indivíduos são absolutamente capazes. Com essa revogação, o art. 15
CPP trabalhando com o curador na fase do IP encontra-se tacitamente revogado.
2. DA CONFISSÃO
2.1 Conceito e Natureza jurídica
É o ato por meio do qual o acusado atribui a si mesmo a autoria do fato e alega a sua materialidade. Tem
natureza jurídica de circunstância atenuante de pena.
CP, Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III – ter o agente:
(…)
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime;
2.2 Requisitos
Para que a confissão seja considerada como prova válida, deve ser pessoal, explícita,
clara/verossímil/concordante com as demais provas, livre e espontânea e o réu deve ser capaz (saúde
mental).
CPP, Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados
para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz
deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se
entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
A validade da confissão depende de todos estes requisitos para que seja utilizada como prova, porém,
ainda que não concorde com os demais elementos presentes no processo, a confissão que contribua com o
convencimento do julgador sempre atenuará a pena do réu.
2.3 Características
A confissão é caracterizada pela divisibilidade e retratabilidade, ou seja, o acusado não precisa confessar
tudo o que está nos autos e ainda não precisa se vincular a ela, podendo voltar atrás a qualquer tempo.
3. Perguntas ao ofendido
O ofendido também não é testemunha, portanto, não presta compromisso de dizer a verdade e não pode
ser sujeito ativo do crime de Falso Testemunho (342, CP).
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O valor probatório das declarações do ofendido é relativo, tendo especial relevância nos crimes contra a
dignidade sexual.
“Nos crimes contra os costumes a palavra da vítima assume
preponderante importância, como na hipótese vertente, que se mostrou
coerente, expondo os fatos com riqueza de detalhes.
STJ: HC 222.041/SP, de 26/02/2013, DJe 12/03/2013.
V - Testemunhas, Reconhecimento de pessoas e coisas, Acareação, Documentos, indícios. Busca e
apreensão
1. PROVA TESTEMUNHAL
1.1 Introdução
Qualquer pessoa pode servir como testemunha, maior ou menor, nacional ou estrangeira, capaz ou
incapaz, inclusive doente mental.
Em regra, a testemunha prestará compromisso de dizer a verdade, e, caso não o cumpra, responderá pelo
ilícito penal de Falso Testemunho. Porém, há algumas pessoas que são dispensadas deste compromisso.
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A prova testemunhal pode ser produzida de forma antecipada – ad perpetuam rei memoriam –, podendo
ser utilizada para formar o convencimento do juiz.
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3. Acareação
É possível a acareação entre todas as pessoas que produzem provas orais.
CPP, Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado
e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a
pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem,
em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.
Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que
expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de
acareação.
O acusado poderá recusar-se a participar da acareação – pois pelo princípio da não autoincriminação,
ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
A acareação pode ser produzida mediante carta precatória, segundo o disposto no art. 230 do CPP:
CPP, Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações
divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os
pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou
observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à
autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-
se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em
que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se
complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma
forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se
realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a
entenda conveniente.
4. Documentos
São quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, quer sejam públicos ou particulares. Em regra, a juntada
da prova documental pode ser realizada em qualquer tempo, até a sentença.
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A exceção está no rito do Tribunal do Júri. Na primeira fase, somente podem ser juntados documentos até
a oitiva do réu, enquanto que na segunda fase, até três dias antes da sessão plenária.
5. Busca e Apreensão
5.1 Natureza jurídica
A busca e apreensão é medida cautelar – na verdade, a prova será a coisa apreendida, e não a busca e
apreensão em si. Além disso, pode ostentar a natureza de meio assecuratório de direitos.
CPP, Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a
autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de
crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não*, destinadas ao acusado ou em seu
poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo
possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de
que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas
letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Lembrando que a apreensão de cartas fechadas não é admissível, graças ao art. 5º, XII, CF/88: “é
inviolável o sigilo da correspondência (…)”;. No entanto, o STF (HC 70814) considerou lícita a
violação de correspondências de presidiários quando servir de instrumento de salvaguarda de
práticas ilícitas, em ponderação com o direito ao sigilo.
Para o STF (HC 91.350/SP), é ilícita a prova obtida por meio de mandado de busca e apreensão
deferido somente com base em denúncia anônima.
5.2 Procedimento
A busca domiciliar sempre deverá ser precedida de mandado judicial e cumprida durante o dia (das 06h às
18h, ou enquanto houver luz do dia), graças ao dispositivo presente no art. 5º, XI da Constituição Federal.
CF, art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
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A busca pessoal, por outro lado, pode ocorrer independentemente de mandado – porém, quando houver
fundada suspeita.
CPP, Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de
prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na
posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo
de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca
domiciliar.
O STJ, no julgamento do HC 158580/BA, estabeleceu – com base em critérios estatísticos, onde se verificou
que 99% das buscas pessoais revelam-se infrutíferas, que
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA
DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE “ATITUDE SUSPEITA”. INSUFICIÊNCIA.
ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.
1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem
mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um
juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo
objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto
– de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou
papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar
a diligência.
2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a
suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma
proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há
uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal
probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e
revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica
existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a
posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de
delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais
praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade
preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade
probatória e motivação correlata.
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