PROCESSO PENAL APLICADO TEMA 02

Prof.ª Newdylande Oliveira

 PROVAS NO PROCESSO PENAL

TEORIA GERAL DA PROVA (art. 155 a 157 do CPP)

PROVAS EM ESPÉCIE (art. 158 a 250 do CPP)

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – Lei nº 9.296/96

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1. TEORIA GERAL DA PROVA
1.1. CONCEITO DE PROVA – é tudo aquilo que é levado aos
autos na esperança de convencer o juiz quanto a dinâmica dos
fatos que integram a demanda penal.

1.1.1. DESTINATÁRIOS DA PROVA –

a. Direito – juiz;
b. Indireto – partes (legitimando o sistema acusatório, evitando a
vingança privada).
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2. NATUREZA JURÍDICA – para Paulo Rangel é um direito
subjetivo intimamente ligado ao exercício da ação ou a
construção da atividade defensiva.

3. OBJETO
3.1. Objeto dA prova – é integrado pelos fatos que compõem a
inicial e a estrutura das teses de defesa.

3.2. Objeto dE prova – análise de pertinência.

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HIPÓTESES DE DISPENSA PROBATÓRIA – tudo o que o
legislador não dispensou integra o ônus de provar.
a. DIREITO FEDERAL
ATENÇÃO: Direito estadual, municipal, estrangeiro e
consuetudinário demandam provar existência e vigência.
b. FATOS NOTÓRIOS (verdade sabida) – fato dominado por
parcela significativa da população medianamente informada.
c. FATOS AXIOMÁTICOS INTUITIVOS – se auto demonstram por
sua obviedade/evidência.
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d. PRESUNÇÕES – é conclusão extraída de um raciocínio lógico
pela observação do que normalmente acontece.
MODALIDADES
d1. Presunção Homnis – extraída do cotidiano, não tem impacto
legal.
d2. Presunção Juris | legal – positivada em lei como expressão
de verdade.
d2.1. Presunção legal absoluta – não tolera prova em contrário.
d2.2. Presunção legal relativa – admite prova em contrário, inerente ao
ônus da prova.
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4. MEIOS DE PROVAS
4.1. Conceito – são ferramentas empregadas para produzir a
prova e enviá-la ao conhecimento do juiz.

4.2. Classificação da prova em razão da regulação do meio.

a. Prova nominada – é aquela cujo meio esta na lei processual
penal (art. 158 a 250 do CPP) e na lei especial.
b. Prova inominada – é aquela que ainda não foi regulada pelo
legislador.
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4.3. JUSTIFICATIVA PRINCIPIOLÓGICA PARA A AMPLA
UTILIZAÇÃO PROBTÓRIA.
a. Princípio da liberdade na produção probatória – temos
assegurada a ampla produção probatória, admitindo prova
nominada e inominada que estão em pé de igualdade.

Ex.: art. 93, IX da CF/88;

art. 155 do CPP;
Item VII da Exposição de motivos do CPP
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b. Princípio da verdade real/material – sendo um dogma, uma
ficção , o que se busca é a verdade humana materialmente
possível.

OBS1. O juiz criminal não vai se conformar com meras especulações

de verdade, pois o processo almeja reconstruir com exatidão o que de
fato ocorreu no dia dos fatos.

OBS2. O dogma da verdade real justificou a “iniciativa” probatória

do juiz, fomentada pelo art. 156 do CPP.
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OBS3. O princípio da verdade processual humanamente possível é o
resultado do processo e deve ser o consentâneo com:
a. Imparcialidade do juiz;
b. Paridade de armas;
c. Contraditório/ampla defesa;
d. Devido Processo Legal;

A verdade é obtida entre as regras do jogo, respeitando o sistema

acusatório.
Atenção para o artigo 3º-A do CPP.
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4.4. LIMITES A LIBERDADE DE PRODUZIR PROVAS
4.4.1. CONCEITO – o legislador promoveu diversas limitações
amparadas na lógica da proporcionalidade.
4.4.2. HIPÓTESES
a. Demonstração de estado civil das pessoas – exige o
atendimento ao comando da lei civil.

Súmula 74 do STJ - Para efeitos penais, o reconhecimento da

menoridade do réu requer prova por documento hábil.
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b. Vedação da prova ilícita (art. 5, LVI CF/88 e art. 157 do CPP)
B1. Conceito doutrinário – Ada Pellegrini Grinover, adotando o
entendimento de Pietro, afirma que há um gênero chamado de
prova vedada ou proibida, do qual extraímos as seguintes
espécies:
I. Prova ilícita – é a que viola o direito material (CP, Legislação
Penal especial e Princípios Constitucionais Penais).
II. Prova ilegítima – é aquela que viola o direito processual (CPP,
Legislação Processual Penal e Princípios Constitucionais
processuais).
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B2. Conceito legal – o artigo 157 do CPP não adotou a
dicotomia doutrinária, considerando como ilícita a prova que viola
qualquer norma, pouco importando se material ou processual.

4.5. TEORIAS SOBRE A UTILIZAÇÃO DA (OU NÃO) DA PROVA

ILÍCITA
4.5.1. Teoria da proporcionalidade, razoabilidade ou sacrifício
I. Conceito – No aparente conflito entre bens jurídicos relevantes
deve o intérprete dar prevalência ao bem de maior
importância. Com essa vertente admitimos a prova ilícita pro
reo.
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II. Origem – Alemanha do pós 2ª Guerra Mundial, E.U.A., no
Brasil, surgiu por decisão do STF.

III. Proporcionalidade “pro societate” – Para Fernando Capez, a

prova ilícita pode ser empregada em favor da acusação no
âmbito de combate ao crime organizado, ressalvada a prova
obtida mediante tortura.

Atenção! Cartas na penitenciária.

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4.5.2. Teoria da exclusão da ilicitude da prova – Afrânio Silva
Jardim adota o entendimento no qual aplica-se a excludente de
ilicitude para justificar o comportamento daquele que produz a prova.
A prova é considerada válida, podendo sustentar tese acusatória ou
defensória.
4.5.3. Teoria dos frutos da árvore envenenada | prova ilícita
por derivação
I. Conceito – As provas derivadas de uma prova ilícita estão
contaminadas por desdobramento lógico. Formalmente a prova
pode ser perfeita, logo a contaminação é material.
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II. Origem – E.UA., Brasil, surgiu por decisão do STF, encontra
respaldo no art. 157, §1º do CPP.
Atenção: A CF/88, art. 5º, LVI, veda a possibilidade.
4.5.4. Teoria da descoberta inevitável (art. 157, §1º do CPP)
I. Conceito – A prova que decorre de uma ilícita não
necessariamente estará contaminada se ficar demonstrado que ela
seria revelada por uma outra fonte autônoma.
II. Origem – E.UA., Brasil, surgiu por decisão do STF, encontra
respaldo no art. 157, parte final do §1º do CPP.
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4.5.5. Teoria da prova absolutamente independente (art. 157,
§1º do CPP).

I. Conceito – A existência de prova ilícita nos autos não

necessariamente contamina os autos, desde que existam outras
provas absolutamente independente da prova ilícita.
II. Origem – E.UA., Brasil, surgiu por decisão do STF (HC 83.921),
encontra respaldo no art. 157, segunda parte do §1º do CPP.
III. Consequência – o §3º do art. 157 do CPP a prova será
desentranhada e destruída na presença facultativa das partes.
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Atenção ao §5º do art. 157 do CPP “O juiz que conhecer do
conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a
sentença ou acórdão.

4.5.6. Teoria da contaminação expurgada ou da conexão

atenuada.
I. Conceito – Se o nexo existente entre a prova ilícita e a derivada
é frágil, ele pode ser rompido. Permitindo ao juiz a valoração da
prova derivada. Tal teoria não foi incorporada ao CPP.
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4.5.7. Teoria da boa-fé – O descumprimento da lei na prospecção
da prova será desconsiderado quando a autoridade estiver de boa-fé
na concretização da medida. Esta teoria não tem previsão no CPP e o
STF, em diversas oportunidades, afastou a sua aplicação.

4.5.8. Teoria do encontro fortuito de provas

I. Conceito – Quando a diligência probatória revela elementos
desconhecidos, como regra eles serão aproveitados, pressupondo o
respeito a lei a ausência de desvio de finalidade.
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II. Regra especial da interceptação telefônica e captação
ambiental.
a. Descoberta fortuita de novos sujeitos (Serendipidade subjetiva)
– a interceptação vale como prova em face de todos.

b. Descoberta fortuita de novas infrações

a. 1ª Situação (Serendipidade objetiva de 1ºgrau) – crimes conexos a
interceptação vale como prova em face de todos eles, mesmo que
o crime acidentalmente descoberto tenha regime de pena de
detenção.
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b. 2ª Situação (Serendipidade objetiva de 2ºgrau) – se não há
conexão entre os crimes descobertos, a interceptação ou captação
servirão como mera notitia criminis, oportunizando a instauração
de Inquérito Policial.

5. PROVA EMPRESTADA
5.1. Conceito – é aquela produzida em um processo e transferida
documentalmente a outro em um sistema de colaboração entre
órgãos.
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5.2. REQUISITOS
a. Mesmas partes (O STJ já admitiu o empréstimo sem essa exigência);
b. Respeito à disciplina legal da prova – a prova deve ser
produzida em respeito aos ditames legais, não havendo
empréstimo da prova ilícita, salvo para benefício do réu.
c. Respeito ao contraditório – só se empresta prova que foi
sujeita ao contraditório.
d. Fato provado – é necessário que o fato demonstrado pela
prova que se pretende emprestar seja útil a todos os
processos.
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5.3. EMPRÉSTIMO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
a. 1ª Posição – Luiz Flávio Gomes entendia que a interceptação
telefônica não poderá ser emprestada para esfera não penal,
sob pena de grave ofensa ao disposto na lei nº 9.296/96.

Art. 1º A interceptação de comunicações

telefônicas, de qualquer natureza, para prova
em investigação criminal e em instrução
processual penal, observará o disposto nesta
Lei e dependerá de ordem do juiz competente
da ação principal, sob segredo de justiça.
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b. 2ª Posição – Fredie Didier, afirma que o empréstimo é
amplamente tolerado, desde que a interceptação atenda aos
requisitos do art. 2º da lei. O STF já admitiu o empréstimo.
Inclusive, em P.A.D.
STF - Inquérito 2.725

Súmula 591: É permitida a “prova emprestada”

no processo administrativo disciplinar, desde que
devidamente autorizada pelo juízo competente e
respeitados o contraditório e a ampla defesa.
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5.4. EMEPRÉSTIMO DO INCIDENTE DE SANIDADE MENTAL –
NÃO há empréstimo, posto que o instituto é tratado no capítulo
dos procedimentos incidentais. Assim, em cada fato é necessário
entender “o querer” do autor.

6. ÔNUS DA PROVA
6.1. CONCEITO – é a incumbência de demonstrar o que for
alegado, típica da atuação das partes que se submetem as
consequências de sua inação.
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6.2. CLASSIFICAÇÃO

6.2.1. ÔNUS OBJETIVO – revela a técnica decisória. Se há

dúvida, absolve. Revela a construção de uma regra de
interpretação que pauta a postura do juiz ao decidir, direcionada
pelo princípio do in dubio pro reo.
6.2.2. ÔNUS SUBJETIVO – é a incumbência de provar, típica da
atuação das partes.
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ATENÇÃO
I. 1ª corrente – O ônus é integralmente inerente a atividade
acusatória, já que a defesa não tem incumbência probatória
diante da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
II. 2ª corrente – a doutrina majoritariamente entende que o ônus
é de quem alega, assim a:
a. Acusação prova: autoria, materialidade, nexo de causalidade,
dolo/culpa;
b. Defesa prova: excludente de ilicitude, de culpabilidade, causas
extintivas da punibilidade.
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6.3. INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ
I. Conceito – o artigo 156 do CPP aponta as hipóteses que
autorizam ao magistrado determinar de ofício a produção
probatória.
II. Hipóteses
a. Inquérito Policial – urgentes e relevantes, pautada na
necessidade, adequação e proporcionalidade.
b. Processo – o juiz pode agir de ofício para dirimir dúvidas
sobre ponto relevante.
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III. Crítica
A produção probatória por iniciativa do juiz compromete o
sistema acusatório, a imparcialidade do juiz e o devido processo
legal.
O artigo 3º-A do CPP, ainda suspenso, consagra o sistema
acusatório, estabelece que o juiz não substitui o acusador na
produção das provas e não atua ex oficio na fase do IP.
Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória,
vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a
substituição da atuação probatória do órgão de
acusação.
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7. SISTEMAS DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA
7.1. Conceito – afere a postura do juiz para com a prova e os
reflexos na decisão.

7.2. Hipóteses
a. Sistema da verdade judicial | Íntima convicção | Certeza
moral do juiz – o magistrado tem ampla liberdade decisória
estando dispensado de motivar o julgamento. Tal sistema
molda o comportamento decisório perante o Tribunal do Júri
(art. 5º, XXXVIII, “b” da CF/88).
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b. Sistema da certeza moral do legislador | da prova tarifada
– O legislador indica o peso de cada prova e aponta a prova
pertinente para demonstrar cada situação jurídica. Usualmente o
sistema foi afastado do ordenamento jurídico (item VII da
exposição de motivos do CPP). Excepcionalmente encontramos
resquícios no artigo 155, §único e art. 158 do CPP.
c. Sistema do livre convencimento motivado | da persuasão
racional – o magistrado tem liberdade para decidir e
apreciar o manancial probatório.
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OBS1. A deliberação é passível de controle por meio do sistema
recursal.
OBS2. O sistema é o adotado como regra geral.
OBS3. Não temos hierarquia entre as provas.

ENQUADRAMENTO NORMATIVO
1. art. 93, IX da CF/88;
2. Art. 155, caput, do CPP;
3. Item VII da exposição de motivos do CPP
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8. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
8.1. PROPOSIÇÃO DA PROVA (1ª ETAPA) – é o requerimento
para produção ou pleito para introdução da prova nos autos, na
hipóteses de prova pré-constituída.

MOMENTO
a. Para a acusação – na denúncia ou queixa (art. 41 do CPP)
b. Para a defesa – na Resposta Escrita (art. 396 e 396-A).
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OBS1. Não há preclusão, usualmente a proposição da prova não
preclui, salvo para a prova testemunhal.
OBS2. O STJ entende que o rol da acusação apresentado antes
da formação da relação processual, deve ser admitido, pois
inexiste prejuízo para a defesa (RHC 201.301.244.282).

8.2. ADMISSIBILIDADE DA PROVA (2ª ETAPA) – – cabe ao juiz

deliberar sea prova requerida será produzida ou se a prova pré-
constituída vai ingressar nos autos.
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OBS1. Sistema recursal – a inadmissibilidade da prova pretendida é
irrecorrível. Todavia, a parte prejudicada poderá manejar correição
parcial como medida tipicamente administrativa regulada no
Regimento Interno dos Tribunais. Em acréscimo a parte pode manejar
ações autônomos impugnativas, MS e HC.

8.3. PRODUÇÃO DA PROVA E SUBMISSÃO AO

CONTRADITÓRIO – As provas são usualmente produzidas em
audiência, com a concentração reconhecida no artigo 400 do CPP.
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8.4. VALORAÇÃO DA PROVA – cabe ao juiz valorar na decisão
todas as provas produzidas, indicando aquelas que serviram a
convencimento, afastando as demais, (§2º do art. 315 do CPP).