Fala galerinha do Brasil.

Hoje iremos estudar um assunto de grande importância no seu edital

da matéria de Direito processual penal, que é a TEORIA GERAL
DA PROVAS. Vamos lá?!
Professor Rodolfo Souza
#DesistirJamais!

PROVAS
1. CONCEITO

Prova é todo meio de se demonstrar, evidenciar uma verdade.

No caso particular do processo penal, a prova tem estreita ligação com o princípio da busca da
verdade real, a exigir a obtenção da verdade dos fatos, a verdade do mundo real, diferente do
que ocorre com o processo civil, em que se verifica a procura tão-somente da verdade formal, a
verdade dos autos.

Contudo, como é cediço, a verdade é sempre conceito relativo, o que impossibilita a reprodução,
nos autos, da realidade dos fatos com absoluta fidelidade, daí porque o autêntico objetivo da
prova é a busca da persuasão do juiz, permitindo que ele julgue sempre com base em uma
certeza.

2. SISTEMAS DE AVALIAÇÃ O DA PROVA (ART. 155 CPP)

Embora as partes sejam destinatárias indiretas da prova, certo é que o magistrado é o seu
destinatário direto, pois, como já afirmado, o principal objetivo da atividade probatória é a
formação do convencimento do juiz.

A esse respeito, são encontrados 3 (três) sistemas de avaliação da prova por parte do
magistrado, a saber:

1. Íntima convicção ou livre convicção ou certeza moral do juiz: Neste sistema, "há valoração
livre ou [...] intima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação
para suas decisões". No Brasil, esse sistema é aplicado apenas no Tribunal do Júri, no qual os
jurados não motivam o seu voto, até porque ele é sigiloso.

2. Prova legal ou regras legais ou sistema tarifário ou certeza moral do legislador: Nesse sistema,
há "valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um
determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito
ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar". Atualmente,
no Brasil, há resquício desse sistema no teor do art. 158 do CPP, que exige o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, para a formaçã o da materialidade da infração penal que deixar
vestígios, vedando a sua produção através da confissão.

3. Persuasão racional ou convencimento racional ou livre convencimento motivado ou

apreciação fundamentada ou prova fundamentada: É o sistema adotado no Brasil, por força do
art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, que exige a motivação de todas as decisões judiciais.

Ele vem estampado expressamente no art. 155, caput, do CPP ("O juiz formará sua convicção
pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar
sua decisã o exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas".)

Por meio desse sistema, permite-se que o juiz decida a causa "de acordo com seu livre
convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentar , nos autos, buscando persuadir as
partes e a comunidade em abstrato". Para formação do seu convencimento, em regra, o juiz só
pode se utilizar de prova produzida ao longo do processo penal, eis que ela estará submetida ao
contraditório e à ampla defesa.

Excepcionalmente, porém, é possível a utilização de provas produzidas no inqué rito policial para
a formaçã o da convicçã o do magistrado, se tais provas forem cautelares, não repetíveis e
antecipadas (art. 155, caput, do CPP).

Embora aparentemente as expressões sejam idênticas, há diferença entre provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas. As provas cautelares são aquelas que, em razão da necessidade e
urgência, devem ser praticadas, sob pena de que os elementos venham a ser perdidos. São
exemplos a busca e apreensão domiciliar e a interceptação telefônica. Já as provas não repetíveis
sã o aquelas que não podem ser reproduzidas durante a fase processual, por pura
impossibilidade material. É o exemplo do exame de corpo de delito em um crime que deixa
vestígios. Elas sã o produzidas de forma inquisitiva, mas serã o submetidas a um contraditó rio
diferido ou postergado, exercido ao longo da açã o penal, quando as partes poderão impugná -las
ou mesmo requerer a produçã o de contraprova, se possível for. As provas antecipadas, por sua
vez, sã o aquelas produzidas em incidente pré -processual que tramita perante um magistrado,
havendo a efetiva participaçã o das futuras partes, motivo pelo qual sã o respeitados o
contraditó rio e a ampla defesa, o que legitimará a utilizaçã o de tais provas na fase processual.

Alé m disso, toda prova lícita pode ser utilizada no processo penal, havendo apenas limitaçã o
quanto ao estado das pessoas, hipótese em que serã o seguidas as restriçõ es estabelecidas na lei
civil (art. 155, pará grafo ú nico, do CPP). Assim, por exemplo, um casamento somente pode ser
provado mediante certidã o de casamento, um nascimento pela certidã o de nascimento e um
ó bito pela certidã o de ó bito. É com esse fundamento que o art. 62 do CPP assevera que, no caso
de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidã o de ó bito, e depois de ouvido o Ministé rio
Pú blico, declarará extinta a punibilidade. É ainda nessa esteira que o STJ editou a Sú mula n° 74,
que possui o seguinte verbete: "Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ré u
requer prova por documento há bil".
3. Ô NUS DA PROVA, ATIVIDADE PROBATÓ RIA DO JUIZ E GESTÃ O DA PROVA (ART. 156 CPP)

Quanto ao ô nus da prova, há de se salientar que, em regra, a prova da alegaçã o incumbirá a quem
a fizer (art. 156, caput, do CPP).

Nesse sentido, em regra, por força do princípio da presunçã o de inocê ncia, o ô nus é da acusaçã o.

Assim, compete ao autor da açã o penal a demonstraçã o da autoria e da materialidade delitiva,

do dolo ou culpa do agente e de circunstâ ncias que venham a exasperar a pena (qualificadoras,
causas de aumento de pena e até mesmo agravantes, embora estas ú ltimas possam ser
reconhecidas de ofício pelo juiz, nos termos do art. 385 do CPP).

Excepcionalmente, é ô nus da defesa a prova da existê ncia de excludentes de ilicitude e de

culpabilidade, embora seja possível absolviçã o do ré u se simplesmente houver fundada dú vida
acerca da existê ncia de tais excludentes (art. 386, inciso VI, do CPP). També m é ô nus da defesa a
prova de causas de extinçã o da punibilidade (art. 107 do CP) e de circunstâ ncias que mitiguem
a pena.

Esse sistema de distribuiçã o do ô nus da prova entre a acusaçã o e a defesa é aquele que vem
prevalecendo na doutrina e na jurisprudê ncia do STJ.

De outro lado, em proteçã o à busca da verdade real, a Lei n° 11.690/08, alterando a redaçã o do
art. 156 do CPP, permitiu que o juiz ordenasse, mesmo antes de iniciada a açã o penal (ou seja,
na fase de inqué rito policial), a produçã o antecipada de provas considera das urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequaçã o e proporcionalidade da medida (art. 156,
inciso I, do CPP), bem como determinasse, no curso da instruçã o, ou antes de proferir sentença,
a realizaçã o de diligê ncias para dirimir dú vida sobre ponto relevante (art. 156, inciso li, do CPP).

No que tange ao teor do art. 156, inciso I, do CPP, nã o obstante nã o seja recomendá vel a atuaçã o
do juiz na fase do inqué rito, participando ativamente da atividade de produção de provas, certo
é que a intençã o do legislador foi privilegiar o princípio da busca da verdade real, tendo o
magistrado o papel de preservar as provas daquela natureza, sem que isso implique em violaçã o
da sua imparcialidade e do pró prio sistema acusató rio, embora haja respeitá veis posiçõ es em
sentido contrá rio, a exemplo de Aury Lopes Jr., para quem o dispositivo legal em comento é
inconstitucional, eis que consagrador da figura do "juiz-instrutor"

Com relaçã o ao disposto no art. 156, inciso lI, do CPP, é de se destacar que se o juiz nã o está
satisfeito com as provas produzidas pelas partes, antes de decidir e eventualmente aplicar o
princípio do “in dubio pro reo”, deverá determinar a realizaçã o de diligê ncias para dirimir
dú vida sobre ponto relevante da causa; apenas se, apó s a produçã o destas diligê ncias, persistir
alguma dú vida é que será possível a aplicaçã o do princípio anteriormente mencionado.

Ainda quanto ao dispositivo legal em referê ncia, tem-se que a atuaçã o do magistrado nã o pode
substituir atividade típica da acusaçã o. Assim, por exemplo, se compete ao Ministé rio Pú blico
providenciar a juntada na açã o penal por ele oferecida do exame de copo de delito em crimes
que deixam vestígios, sob pena de nulidade (art. 564, III , "b", CPP), em nã o ocorrendo tal juntada,
nã o está autorizado o julgador a determinar, de ofício, a produçã o deste exame. De outro lado,
·em proteçã o ao favor rei e pretendendo uma igualdade material (efetiva) entre as partes, a
aplicaçã o da norma em comento não encontra restrição na esfera de interesse da defesa: ainda
que esta ú ltima nã o requeira a produçã o da prova, poderá o magistrado determinar de ofício a
sua produçã o quando a mesma tiver o condão de favorecer o réu.

Como se vê , portanto, todos esses poderes instrutórios conferi dos ao juiz pelo art. 156 do CPP,
típicos de um sistema que procura privilegiar a busca da verdade real, como já se disse
anteriormente, nã o podem permitir que o magistrado venha a substituir a atividade probató ria
das partes. Em verdade, a atividade do magistrado na produçã o de provas deve ser sempre
complementar, afinal de contas o ô nus da prova permanece nas mã os das partes, de acordo com
a distribuiçã o alhures apontada.

Exige-se do juiz sempre uma postura de imparcialidade, nã o podendo substituir as partes na
atividade em apreço, sob pena de se tornar impedido (art. 252 do CPP) ou suspeito (art. 254, IV,
do CPP). Caso, ao final do processo, a atividade probató ria nã o permita que o juiz forme o seu
convencimento a respeito da procedência das teses de uma ou outra parte, deverá absolver o
ré u, em atendimento ao princípio do in dubio pro reo.

Nesse contexto, é preciso esclarecer que, quanto à gestã o da prova, o Brasil adota o sistema
acusató rio. A gestã o da prova diz respeito ao modo de produçã o da prova em determinado
sistema. Se o poder probató rio está nas mã os do juiz, diz-se que o sistema é inquisitivo. De outro
lado, se a atividade probató ria fica a cargo das partes o sistema é considerado acusató rio.

Como já afirmado, por força do art. 129, inciso I, da Constituiçã o Federal (determina a
titularidade da açã o penal pú blica por parte do Ministé rio Pú blico), o Brasil adota, como regra
geral de gestã o da prova, o sistema acusató rio, pois sã os as partes os agentes responsá veis pela
instruçã o probató ria. Nesse trilhar, apenas excepcionalmente, de forma complementar, é que o
juiz deve possuir poderes instrutó rios, sob pena de violaçã o do sistema adotado pelo país.

4. MEIOS DE PROVA (ART. 157 CPP)

É possível a utilizaçã o, no processo penal, de todos os meios de provas lícitos.

Nesse trilhar, impende registrar que o CPP, atento ao princípio da busca da verdade real, nã o
apresenta um rol taxativo dos meios de prova lícitos. As provas disciplinadas nos artigos 158 a
250 do Codex se tratam simplesmente dos meios de prova típicos ou nominados. Mas, alé m
deles, existem os meios de prova atípicos ou inominado, que sã o aqueles nã o previstos em lei.

Noutro giro, nos termos do art. 5°, inciso LVI, da Constituiçã o Federal, sã o inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos. o Có digo de Processo Penal, com o advento da Lei
no 11.690/08, passou a disciplinar com pormenores a maté ria. Assim, inicialmente, repetiu o
mandamento constitucional no art. 157, caput, estatuindo que sã o inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas.

Complementando esta ideia, o art. 157, § 3°, do CPP determina que preclusa a decisã o de
desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisã o judicial,
facultado à s partes acompanhar o incidente. Contudo, se a prova ilícita nã o for desentranhada
dos autos. Caso o juiz venha a se utilizar de uma prova ilícita para proferir a sentença, esta será
nula, em virtude de manifesto “errar in procedendo” (erro no procedimento). Alé m disso, a
doutrina aponta para o fato de que o magistrado que teve contato com a prova ilícita juntada no
processo tem comprometida, direta ou indiretamente, a sua imparcialidade para o julgamento
da causa, devendo, pois, por cautela, declarar-se impedido para continuar no feito.

Com efeito, nã o se pode negar que a postura do CPP em determinar que a prova ilícita seja
inutilizada é bastante criticá vel, afinal de contas uma prova ilícita (geralmente um documento)
pode ser o corpo de delito de um crime de falsidade e a sua destruiçã o acabaria eliminando a
materialidade desta infraçã o penal e impedindo a responsabilizaçã o do autor da ilicitude. Desse
modo, mais prudente é aplicar o teor do disposto no art. 145, inciso IV, do CPP, combinado com
o art. 40 do CPP, determinando o magistrado o desentranhamento da prova ilícita dos autos e a
sua remessa ao Ministé rio Pú blico para a adoçã o das providê ncias cabíveis quanto ao suposto
crime de falsidade documental.

Nã o obstante, a decisã o que determina o desentranhamento da prova ilícita dos autos é
irrecorrível, podendo ser combatida, poré m, por meio de oferecimento de habeas corpus ou de
mandado de segurança em maté ria criminal, a depender do direito que esteja em jogo, ou ainda
a maté ria ser alegada como preliminar de apelação, como cerceamento do direito da acusaçã o
ou da defesa.

Em seguida, no mesmo dispositivo legal (art. 157, caput), o CPP define o que se entende por
provas ilícitas: sã o aquelas que violam tanto normas constitucionais como legais.

Ressalte-se ainda que a doutrina considera a existê ncia do gênero prova proibida ou vedada ou
inadmissível tendo como espécies a prova ilícita, violadora de regra de direito material
(exemplo: confissão obtida mediante tortura; interceptação telefônica realizada sem autorização
judicial), e a prova ilegítima, aquela obtida mediante violaçã o de regra de direito processual
(exemplo: laudo pericial confeccionado por apenas um perito nã o oficial). O CPP (e a própria
Constituiçã o Federal), poré m, nã o acolhe essa distinção, tratando uma prova que viole norma
constitucional ou legal sempre como prova ilícita.

Na sequencia, o CPP, no art. 157, § 1°, consagrou expressamente també m a impossibilidade de

utilizaçã o das provas ilícitas por derivaçã o (teoria dos frutos da á rvore envenenada ou do efeito
à distâ ncia - fruits of the poisonous tree, construçã o da Suprema Corte americana e que já vinha
sendo aceita, no Brasil, pelo STF), que sã o aquelas provas que decorrem de uma prova ilícita
originá ria, sendo que tal ilicitude somente restará caracterizada se houver demonstraçã o do
nexo causal entre as provas ou quando as derivadas nã o puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.

Exemplo de aplicaçã o da prova ilícita por derivaçã o ocorre se, apó s uma escuta telefô nica
realizada por um delegado sem autorizaçã o judicial, a polícia consegue encontrar o local onde
está escondida determinada coisa furtada (prova primá ria) e, em razã o disso, obté m da
autoridade judiciá ria um mandado judicial de busca e apreensã o para recuperá -la (prova
secundá ria) - esta ú ltima é uma prova ilícita por derivaçã o daquela primeira.

Como já afirmado anteriormente, o CPP apresenta temperamentos à teoria dos frutos da á rvore
envenenada. Assim, afasta a ilicitude da prova se ela nã o possuir nexo causal com a prova ilícita
originá ria ou se ela puder ser obtida por uma fonte independente. A esse respeito, considera-se
fonte independente aquela que por si só , seguindo os trâ mites típicos e de praxe, pró prios da
investigaçã o ou instruçã o criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (art. 157, §
2°, do CPP). Nesse ponto, o CPP acaba consagrando no ordenamento jurídico brasileiro a teoria
da prova absolutamente independente ou limitaçã o da fonte independente (independent source
limitation, na jurisprudê ncia da Suprema Corte americana, segundo a qual "se existirem provas
outras no processo, independentes de uma determinada prova ilícita produzida, nã o há de se
falar em contaminaçã o, nem em aplicaçã o da teoria dos frutos da á rvore envenenada, pois, em
nã o havendo vinculaçã o nem relaçã o de dependê ncia, a prova ilícita nã o terá o condã o de
contaminar as demais". Essa teoria també m já era aceita pelo STF.

Outro temperamento à teoria dos frutos da á rvore envenenada é apontado pela doutrina.
Consiste na teoria da descoberta inevitá vel da prova, segundo a qual "se a prova, que
circunstancialmente decorre de prova ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de
investigaçã o vá lidos, ela será aproveitada, eliminando-se a contaminaçã o. A inevitabilidade da
descoberta leva ao reconhecimento de que nã o houve um proveito real, com a violaçã o legal".
Exemplo da aplicaçã o desta teoria ocorre com as declaraçõ es prestadas por uma testemunha
obtidas por interceptaçã o telefô nica sem autorizaçã o judicial, sendo que tal testemunha
inevitavelmente seria ouvida ao longo das investigaçõ es, pois vá rias outras testemunhas a
indicaram como testemunha presencial dos fatos.

A teoria da descoberta inevitá vel da prova difere da teoria da prova absolutamente

independente porque, nesta, nã o há qualquer nexo causal entre a prova ilícita e as outras provas
produzidas no feito, ao passo que naquela há este nexo causal, mas ele nã o é decisivo, "pois a
prova derivada, mesmo que a ilicitude nã o se operasse, ainda assim seria produzida dentro da
lei. Era apenas uma questão de tempo". Todavia, ambas encontram guarida atualmente no CPP,
no art. 157, § 1°.

Há outras tantas teorias construídas pela jurisprudê ncia americana que pretendem mitigar a
teoria dos frutos da á rvore envenenada. As mais destacadas sã o a teoria da contaminaçã o
expurgada ou conexã o atenuada (haveria vinculo entre a prova ilícita e a prova derivada, mas
ele seria tã o tê nue, insignificante, que nã o levaria à ilicitude da prova derivada) - e a teoria da
boa-fé (haveria a produçã o de uma prova ilícita por força de uma atuaçã o de agentes da polícia
sem má-fé, ou seja, por puro erro). No entanto, elas nã o encontram previsã o expressa no
ordenamento jurídico brasileiro, daí porque nã o vê m encontrando aplicaçã o no país.

Ressalte-se, por fim, que a jurisprudê ncia brasileira começa a reconhecer a teoria da
proporcionalidade (ou teoria da razoabilidade ou teoria do interesse predominante) na
apreciaçã o da prova ilícita. Essa teoria, como criada na Alemanha, visa essencialmente equilibrar
os direitos individuais com os interesses da sociedade, daí porque rejeita a vedaçã o irrestrita do
uso da prova ilícita. Desse modo, se a prova é ilícita seria preciso ponderar os interesses em jogo
para avaliar a possibilidade de sua utilizaçã o. Assim, por exemplo, para a descoberta de um crime
de sequestro, libertando-se a vítima do cativeiro, prendendo-se e processando-se criminosos
perigosos, seria possível a violaçã o do sigilo das comunicaçõ es, como a escuta clandestina.

No Brasil, a teoria da proporcionalidade vem sendo admitida de modo excepcional, mas com
restriçõ es, ou seja, apenas em benefício dos direitos do ré u inocente que produziu tal prova para
a sua absolviçã o (pro reo), pois, nesta situaçã o, ele estaria agindo, para uns, em legítima defesa,
para outros, em estado de necessidade ou mesmo se configuraria hipó tese de inexigibilidade de
conduta diversa. Acrescente-se ainda que esse entendimento impediria a permanê ncia de um
erro judiciá rio, que deve ser sempre evitado (art. 5°, LXXV, CF). Todavia, essa postura nã o vai
admitir que a prova ilícita colhida pelo ré u seja usada contra outros agentes: a sua utilizaçã o é
restrita à defesa dos seus pró prios interesses.

É o exemplo de um agente que, injustamente acusado, vem a invadir domicílio alheio para
apreender prova essencial à sua absolviçã o: tal agente nã o responderá pelo suposto crime
cometido e essa prova poderá ser regular mente utilizada em seu favor. Nestor Tá vora e Rosmar
Rodrigues Alencar chegam a afirmar que essa hipó tese vem a ilustrar a teoria da exclusã o da
ilicitude da prova. que é justamente aquela que "Informa que a prova, aparentemente ilícita, deve
ser reputada como vá lida, quando a conduta do agente na sua captaçã o está amparada pelo
direito (excludentes de ilicitude)".

Isto posto, nã o vem sendo utilizada, no país, a teoria da proporcionalidade em favor dos
interesses da acusaçã o (pro societate), embora haja entendimentos minoritários em sentido
contrá rio, a exemplo de Denilson Feitoza. É postura que tende a perdurar por um bom tempo,
pois, como adverte Guilherme de Souza Nucci, a sociedade brasileira ainda nã o está madura o
suficiente para garantir os direitos individuais do cidadã o e, por isso, admitir a teoria em
comento significaria incrementar o desrespeito a tais direitos. No futuro, com a consolidaçã o, na
prá tica, dos direitos fundamentais do indivíduo, abre-se, por certo, a possibilidade de aplicaçã o
desta teoria para tutela dos interesses da acusaçã o.

5. PROVA EMPRESTADA

A prova emprestada é "aquela produzida em outro processo e, atravé s da reproduçã o

documental, juntada ao processo criminal pendente de decisã o".
Ela també m é um meio de prova lícito. Pode ser, portanto, utilizada no processo penal, desde que
atendidos os seguintes requisitos:

1-Mesmas partes: as partes envolvidas nos dois processos devem ser as mesmas;
2-Mesmo fato probando: o fato objeto dos dois processos deve ser o mesmo;
3-Contraditó rio: a prova deve ter sido produzida sob o crivo do contraditó rio; por conta disso,
nã o é possível que uma prova produzida no inqué rito policial seja emprestada ao processo penal;
4-Preenchimento dos requisitos legais da prova: a prova deve ter sido produzida com o
cumprimento dos requisitos legais, a exemplo do que ocorre com a prova pericial, que deve ser
produzida por um perito oficial ou, na falta deste, dois peritos nã o oficiais.

Seguidos os requisitos acima indicados, a prova emprestada pode ser perfeitamente utilizada
para fins de condenaçã o, até por que, no sistema do livre convencimento motivado, nã o há que
se falar em hierarquia entre provas. Nesse sentido, frise-se inclusive que pode uma prova
produzida em processo cível ser emprestada para um processo penal.

Por fim, saliente-se que se o processo em que foi produzida a prova emprestada foi nulo, há de
se averiguar o nexo causal entre o ato nulo e tal prova para identificar se esta ú ltima foi ou nã o
atingida pela nulidade. Se a nulidade do ato é meramente relativa, nos termos do art. 567 do CPP,
somente os atos decisó rios serã o nulos, permanecendo vá lidos os atos instrutó rios, motivo pelo
qual a prova emprestada nã o é atingida. Se a nulidade, poré m, for absoluta, considerando que
esta atinge tanto os atos decisó rios como os instrutó rios, a prova emprestada será alcançada.

6. FINALIDADE E OBJETO DA PROVA

A finalidade da prova é "convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso". No processo

penal, essa verdade deve se aproximar o má ximo possível da verdade real, da verdade do mundo
real.

O objeto da prova, em regra, sã o "os fatos que as partes pretendem demonstrar"- destacamos.
Ressalte -se que devem ser provados apenas os fatos relevantes. Excepcionalmente, poré m, é
possível que se exija da parte a prova de direitos, quando eles versarem sobre normas de cará ter
internacional, consuetudiná rio, estadual ou municipal, sendo que, nas hipó teses de normas
estadual e municipal, a prova das mesmas somente é exigida "caso se trate de unidade da
Federaçã o diversa daquela onde está o magistrado". A parte també m poderá ter a incumbê ncia
de provar normas que digam respeito a estatutos e regras internas de pessoas ou personalidades
jurídicas. Alé m disso, sã o provadas regras de experiê ncias, "porque, na essê ncia, sã o fatos
reiterados"

Noutro giro, sã o fatos que independem de prova:

I- Fatos notó rios (ou verdade sabida): sã o os fatos "nacionalmente conhecidos, nã o se podendo
considerar os relativos a uma comunidade específica, bem como os atuais, uma vez que o tempo
faz com que a notoriedade se esmaeça, levando a parte à produçã o da prova". O art. 334, inciso
1, do CPC, aplicado subsidiariamente à espé cie, afirma expressamente a desnecessidade de
prova dos fatos notó rios. Sã o fatos notó rios, por exemplo, os feriados nacionais. Ademais,
registre-se que, ao "contrá rio do Processo Civil, os fatos incontroversos, que sã o aqueles
alegados por uma parte e reconhecidos pela outra, carecem de demonstraçã o probató ria".

lI- Fatos que contém uma presunçã o legal absoluta (juris et de jure): sã o fatos que "nã o
comportam prova em sentido contrá rio", a exemplo da inimputabilidade do menor de 18 anos.
Ressalte-se que as presunções relativas (juris tantum) provocam apenas a inversã o do ô nus da
prova, necessitando, poré m, serem demonstradas.

III- Fatos impossíveis: sã o fatos que "causam aversã o ao espírito de uma pessoa informada", a
exemplo da afirmaçã o de que o ré u estava na lua no momento do cometimento do crime.

IV- Fatos axiomá ticos ou intuitivos: sã o fatos que "se auto demonstram, tê m força probató ria
pró pria" a exemplo do art. 162, pará grafo ú nico, do CPP, que "dispensa o exame interno
cadavé rico, quando as lesõ es externas permitirem precisar a causa da morte, como no caso da
decapitaçã o, ou de carbonizaçã o do cadá ver. Esse fato seria evidente. A verdade salta aos olhos".

V - Fatos irrelevantes ou impertinentes ou inú teis: sã o fatos que "nã o dizem respeito à soluçã o
da causa", a exemplo da verificaçã o do passatempo preferido da vítima, se nã o guarda
correspondê ncia com o fato imputado ao ré u"

7. TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO OU CASUAL DE PROVAS

Ocorre o chamado encontro fortuito ou casual de provas "quando a prova de determinada

infraçã o penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigaçã o de outro
crime". A princípio, esse encontro fortuito implica na produção de prova ilícita. É o caso, por
exemplo, de uma busca e apreensã o domiciliar autorizada no bojo da apuraçã o de um crime
contra a fauna, visando apreender animais silvestres, que, no entanto, resulta na descoberta por
parte dos policiais de drogas e armas escondidas nas gavetas ou armá rios da residê ncia.

Neste mesmo exemplo, poré m, os policiais poderã o efetivar a prisã o dos envolvidos, mas nã o
por força do mandado judicial (haveria aqui prova ilícita) e sim em decorrê ncia do cometimento
de um crime em flagrante, o qual permite o ingresso no domicílio alheio a qualquer hora do dia
ou da noite para a efetivaçã o desta modalidade de prisã o cautelar (art. 5°, XI, CF).

Em nã o sendo possível a realizaçã o da prisã o em flagrante, eis que nã o configurada qualquer
hipó tese legitimadora desta modalidade de prisã o prevista no art. 302 do CPP, os policiais
deverã o solicitar ao juiz a expediçã o de novo mandado de busca e apreensã o para que nele seja
incluída a diligê ncia pretendida. Seria o exemplo de policiais, em cumprimento de mandado de
busca e apreensã o domiciliar, adentrarem em domicílio de um funcioná rio pú blico visando a
apuraçã o de um crime contra a fauna, mas lá encontrarem quantia em espé cie recebida pelo
mesmo em virtude da prá tica do crime de corrupçã o passiva.
No entanto, essa teoria precisa ser aplicada com temperamentos, ou, do contrá rio, em certos
crimes, haverá a indesejada impunidade dos seus autores. Assim, se houver acentuada conexã o

entre os dois crimes, como no caso entre trá fico ilícito de entorpecentes e porte ilegal de arma
de fogo, nã o há de ser invocada esta teoria, sendo a prova obtida por meio fortuito
absolutamente lícita. É o caso de uma interceptaçã o telefô nica decretada para a apuraçã o de
determinado crime que acaba revelando fortuitamente o cometimento de outro crime, diverso
daquele inicialmente investigado. É essa inclusive a posiçã o do STF.