PROVAS – PARTE I

CONCEITO: É todo meio de se demonstrar, evidenciar uma verdade. No processo penal a

prova tem estreita relação com o princípio da busca da verdade real. O autêntico objetivo da
prova é a busca da persuasão do juiz, permitindo que ele julgue sempre com base em uma
certeza.

SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA (ART. 155, CPP):

■ Embora as partes sejam destinatárias indiretas da prova, o magistrado é o seu destinatário
direto, existindo assim, três sistemas de avaliação da prova no Processo Penal:

1. Íntima convicção ou livre convicção ou certeza moral do juiz: É o sistema que garante
ao juiz proferir uma decisão sem necessidade de motivar os fundamentos eleitos para se
chegar àquela conclusão. Em regra, não é adotado pelo Brasil, salvo no Tribunal do Júri;

2. Prova legal ou regras legais ou sistema tarifário ou certeza moral do legislador : O

julgador deve observar a valoração que o legislador confere a cada tipo de prova produzida no
processo, ficando seu julgamento adstrito ao estabelecido pelo legislador – nesse modelo o
legislador diz qual prova é absoluta, relativa, irrefutável etc. Em regra, também não é aceito no
Processo Penal Brasileiro, salvo o exame de corpo de delito em crimes que deixam
vestígios. Não é que essa prova tenha valor absoluto, mas que o juiz não poderá dispensar
essa prova (exame de corpo de delito), o vestígio precisa ser periciado.

3. Persuasão racional ou convencimento racional ou livre convencimento motivado ou

apreciação fundamentada ou prova fundamentada: Sistema onde o juiz pode formar seu
convencimento com liberdade, desde que exponha todos os fundamentos. Sistema adotado
como regra no Processo Penal Brasileiro. (Art. 155, CPP e Art. 93, IX, CF/88)

■ A adoção desse sistema faz com que o juiz criminal apenas possa fundamentar sua decisão
com base nas provas produzidas no processo penal, salvo as cautelares, as não repetíveis e
as provas antecipadas;

Provas cautelares: são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova

em razão do decurso do tempo (exemplo da interceptação telefônica), em relação às quais o
contraditório será diferido/postergado/adiado – a parte contrária só poderá contraditá-la após
sua concretização. Em regra, dependem de autorização judicial.

Provas não repetíveis: são aquelas que, uma vez produzidas, não têm como ser novamente
coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte
probatória (exemplo da lesão corporal leve) – o contraditório também será diferido nestes
casos. Em regra, não dependem de autorização judicial.

Provas antecipadas: são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante
a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até
mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância (exemplo
do depoimento ad perpetuam rei memoriam, em que a vítima se encontra em estado grave em
um hospital). A autorização judicial é indispensável em qualquer caso.

■ O processo penal admite qualquer modalidade de prova, desde que lícita. É possível buscar
provar qualquer circunstância por qualquer meio. Exceção: Quanto ao estado das pessoas,
deve-se seguir o regramento previsto pela lei civil (art. 155, PU, CPP);
O rol de provas do CPP é exemplificativo.
■ Em 2015 ocorreu uma mudança no CPC em que foi suprimida a expressão “livre” que
acompanhava o convencimento do juiz. Essa alteração deve repercutir no CPP, demonstrando
que a liberdade do juiz é restrita ao ordenamento jurídico e não há liberdade absoluta.
ÔNUS DA PROVA, ATIVIDADE PROBATÓRIA DO JUIZ E GESTÃO DA PROVA (ART. 156,
CPP):
(...) Pode-se dizer que o ônus da prova é o encargo que as partes têm de provar, pelos meios
legal e moralmente admissíveis, a veracidade das afirmações por elas formuladas ao longo do
processo, resultando de sua inação uma situação de desvantagem perante o direito.

■ Compete à acusação: Provar autoria, materialidade, dolo ou culpa, circunstâncias que

exasperem a pena (qualificadoras, causas de aumento, agravantes);

■ Compete à defesa: Provar a existência de excludentes de ilicitude e de culpabilidade, causas

de extinção da punibilidade e circunstâncias que mitiguem a pena.

Renato Brasileiro expõe, com base na análise do art. 386 do CPP – que autoriza uma sentença
absolutória na hipótese de existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de
pena, ou mesmo se HOUVER FUNDADA DÚVIDA SOBRE SUA EXISTÊNCIA –, que “para a
acusação, exige-se prova além de qualquer dúvida razoável; para a defesa, basta criar um
estado de dúvida” (esta é a posição majoritária, apesar do referido autor discordar).

■ Muito embora não seja recomendado por parte da doutrina, o juiz pode determinar a
produção de provas, mesmo na fase do IP - Atividade objetivando complementar as provas
produzidas pelas partes. (art. 156, I, CPP);

O referido artigo diz que é facultado ao juiz determinar a produção de provas de ofício, mesmo
antes da fase do inquérito. Isso vem sendo bastante criticado pela doutrina. Inclusive, o pacote
anticrime fez uma alteração estrutural sobre o dispositivo, e alguns doutrinadores afirmam
ainda sobre a revogação tácita do art. 156, I, II, CPP.
A crítica da doutrina é que não existe juiz imparcial se ele determina produção de provas,
característica do sistema inquisitorial, que deve ser afastado.
A ideia do inciso II do supracitado artigo, é que o juiz deve determinar a produção de provas
desde que seja de forma subsidiária, complementando as provas já produzidas.

■ Sistema Inquisitivo x Sistema Acusatório: No sistema inquisitivo a responsabilidade de provar

é do juiz, já no sistema acusatório as provas devem ser produzidas pelas partes.
■ Síndrome de Dom Casmurro no Processo penal ou Quadro mental paranoico;

MEIOS DE PROVA (ART. 157, CPP):

■ O rol trazido pelo CPP é meramente exemplificativo (provas típicas ou nominadas), podendo
haver outras modalidades de prova, desde que lícitas (prova atípica ou inominada – Ex.:
Drones);

■ Prova anômala: É aquela utilizada para objetivos diferentes que lhe são próprios, com
características de outra prova típica. Não são aceitas no Processo Penal. Ex.: Ao invés de
arrolar
uma testemunha, o MP ouve a pessoa na dependência do órgão e depois arrola seu
depoimento
como prova documental.

■ Quanto às provas ilícitas tem-se o seguinte:

a) Previsão: art. 157, CPP;

b) Conceito: São modalidades de provas que violam normas constitucionais ou legais; A

doutrina
aponta uma distinção entre provas ilícitas (violadoras de direito material – Ex.: Confissão obtida
por meio de tortura, interceptação telefônica sem autorização judicial) de provas ilegítimas
(violadoras do direito processual - Ex.: laudo pericial realizado por apenas um perito não
oficial).
Neste último caso, por exemplo, é necessário que haja 1 perito oficial; e na falta deste, que
haja 2 peritos não oficiais.
c) Se a prova ilícita não é desentranhada dos autos, mas não é utilizada pelo juiz na formação
de seu convencimento, não haverá qualquer nulidade do feito;

d) Caso o juiz a utilize em seu convencimento, a sentença será considerada nula; De acordo
com o art. 157, § 5º, CPP (incluído pela Lei 13.964/19) o juiz que conhecer do conteúdo da
prova declarada inadmissível não poderá proferir sentença ou acórdão (Teoria da
contaminação do entendimento) – SUSPENSO PELO STF (MEDIDA CAUTELAR NA ADI
6.298, 6.299, 6.300 e 6.305/DF);

e) Segundo o STF, peças processuais (Ex.: denúncia, decisão de pronúncia, acórdão de

RESE) que façam referência à prova ilícita não precisam, necessariamente, ser
desentranhadas dos autos.

f) Contra a decisão do juiz que determina o desentranhamento da prova ilícita não cabe
recurso, apenas HC, MS, ou preliminar de apelação.

g) A prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada ou do efeito à distância)
é a que decorre de uma prova ilícita originária. Sua ilicitude somente será declarada se houver
nexo causal entre as provas ou se as provas derivadas não puderem ser obtidas por uma fonte
independente.

h) A doutrina também criou outro temperamento a essa teoria, chamando-o de “teoria da

descoberta inevitável da prova”.
De acordo com essa teoria, caso se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida
de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser
considerada válida.

i) Teoria da proporcionalidade: Tem sido aceita no Brasil quando objetiva beneficiar o réu
inocente que produziu a prova ilícita para sua absolvição;
O instituto se baseia na legítima defesa do “acusado”, neste caso, inocente após a
apresentação da prova contra a acusação, mesmo que se trate de prova ilícita.

j) Teoria do cenário da bomba-relógio;

k) Prova obtida por meio de psicografia;

Hoje, não é mais admitida no processo penal, uma vez que não há como comprovar sua
veracidade. Porém, no passado, já houve admissão dessas provas.

l) Possibilidade de indeferimento, pelo juiz, de provas irrelevantes, impertinentes ou

protelatórias.

m) E as conversas de WhatsApp?
É necessário fazer algumas considerações.
Primeira consideração: caso um policial prenda um sujeito que supostamente fazia uso de
aparelho celular para tráfico de drogas, a polícia não pode acessar o conteúdo desse aparelho
celular. A apreensão pode ser feita e não precisa de autorização, porém é necessária
autorização judicial para ter acesso ao conteúdo das trocas de mensagens.
Segunda consideração: um juiz que expede mandado de busca e apreensão em uma
determinada casa com o objetivo de que a polícia extraia qualquer conteúdo da casa que tenha
relevância com a prática do crime; citando, de forma expressa, celular, papéis, notebook etc.
que tenham relevância com a prática do crime. Se o celular citado na consideração anterior se
encontrar dentro dessa casa, a polícia não precisará de nova autorização judicial para ter
acesso ao conteúdo do aparelho, visto que o próprio mandado já fundamenta tal atitude.

PROVA EMPRESTADA: É aquela produzida em outro processo e, através da reprodução

documental, juntada ao processo criminal pendente de decisão. Poderá ser utilizada no
processo
penal desde que preencha os seguintes requisitos:
a) Mesmas partes em ambos os processos. CUIDADO: Há decisão do STJ/2014 afirmando que
essa exigência é dispensável. Com essa exigência, a utilização do instituto fica complemente
inviável.

b) Mesmo fato probando em ambos os processos;

c) A prova deve ser produzida sob o crivo do contraditório (não se aceita prova emprestada
produzida no âmbito do IP); uma vez que no inquérito não existe contraditório e ampla defesa
e, além disso, não há falar em produção de provas no inquérito policial, mas elementos de
informação.

d) Produção da prova com respeito a todos os requisitos da lei; se por acaso a prova produzida
em um dos processos for considerada nula, por corolário não terá efeito algum sobre o outro
processo.

■ Princípios norteadores da prova emprestada: Economia Processual / Busca da verdade real /

Duração razoável do processo.
■ Natureza jurídica da prova emprestada.
A natureza jurídica é de prova documental. Por exemplo, se no processo 1 a prova produzida
foi testemunhal, esta será utilizada no processo 2 em forma de documento, tendo sua natureza
jurídica modificada – com a observação de que o valor probatório da prova documental advinda
de processo originário tem o mesmo condão da prova deste.

■ Nulidade do processo onde a prova foi produzida:

1. Nulidade absoluta: anulação de todos os atos instrutórios e decisórios;
2. Nulidade relativa: anulação apenas dos atos decisórios, logo, nesse caso a prova será válida
e poderá ser emprestada;

FINALIDADE E OBJETO DA PROVA:

■ Finalidade: Convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso;
■ Objeto: Em regra, são os fatos que as partes pretendem demostrar, porém, de maneira
excepcional, deve-se provar direitos (deve-se provar direito internacional, consuetudinário,
estadual ou municipal);
■ Fatos que independem de prova:
1. Fatos notórios (ou verdade sabida): fatos que sejam nacionalmente conhecidos. Ex.:
Feriados nacionais.
Obs.: Diferente do processo civil, em processo penal os fatos incontroversos devem ser
provados. A exceção é o fato notório – por exemplo, sujeito que teve a cabeça arrancada.
Isso se justifica com base na indisponibilidade do direito de liberdade da pessoa. Uma vez que
pode acontecer de uma pessoa querer acobertar o crime de outra, por exemplo.

2. Fatos que contêm uma presunção legal absoluta (juris et de jure): fatos que não comportam
prova em sentido contrário. Ex.: Inimputabilidade dos menores de 18 anos. As presunções
relativas (juris tantum) provocam apenas a inversão do ônus da prova, ou seja, continuam
necessitando serem demonstradas.

3. Fatos axiomáticos ou intuitivos: fatos que tem força probatória própria (se auto demonstram).
Ex.: Desnecessidade de exame cadavérico interno, quando as lesões externas permitirem
precisar a causa da morte (decapitação).

4. Fatos irrelevantes ou impertinentes ou inúteis: fatos que não dizem respeito à solução da
causa. Ex.: Verificação do passatempo da vítima quando essa informação não tem qualquer
relação com o fato imputado ao réu.

CLASSIFICAÇÃO DA PROVA:
a) Quanto ao objeto:
I. Direta: A prova se refere diretamente ao fato probando. Ex.: Testemunha ocular de um crime,
confissão do acusado, exame de corpo de delito.
II. Indireta: A prova se refere a outro acontecimento que, por dedução, nos leva ao fato
principal. Ex.: Testemunha que depõe sobre fato que ouviu dizer; são os conhecidos “indícios”.
b) Quanto ao efeito ou valor:
I. Plena: Prova necessária para condenação que confere ao julgador um juízo de certeza
quanto ao fato apreciado. Ex.: Prova pericial.
II. Não plena ou indiciária: prova limitada quanto à sua profundidade, não permite a
condenação,
apenas, por exemplo, a decretação de medidas cautelares. Ex.: Prova testemunhal.

c) Quanto ao sujeito ou causa:

I. Real: Provas que emergem dos fatos. Ex.: Fotografias, pegadas.
II. Pessoal: Prova que decorre do conhecimento de alguém sobre o tema probando. Ex.:
Confissão, testemunha, depoimento da vítima.

d) Quanto a forma ou aparência:

I. Testemunhal: Prova que se expressa a partir do depoimento de uma pessoa. Ex.:
Testemunha,
acusado, ofendido.
II. Documental: Prova que condensa a manifestação do pensamento. Ex.: Um contrato, uma
carta.
III. Material: Provas que corporificam a demonstração de um fato. Ex.: Exame de corpo de
delito.

TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO OU CASUAL DE PROVAS (SERENDIPIDADE):

■ Ocorre quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca
regularmente
autorizada para a investigação de outro crime. Ex.: Busca e apreensão para apreender animais
silvestres que estão sob cativeiro, porém, encontra-se armas e drogas no local;

■ Se o encontro fortuito caracterizar crime em estado flagrancial, os agentes policiais poderão

prender os criminosos em flagrante, do contrário, deverão solicitar novo mandado de busca;
No exemplo citado acima, “armazenar” é um dos 18 núcleos do tipo penal disposto no art. 33
da lei 11.343, lei de drogas, ou seja, trata-se de crime permanente. Dessa forma, uma vez que
a polícia averigua o armazenamento de drogas, está configurado o estado flagrancial que
permite aos policiais efetuar prisão em flagrante delito, sem necessidade de solicitação de
mandado de busca e apreensão.
Por outro lado, caso a polícia encontre fortuitamente um documento que não tem nada a ver
com o crime que motivou sua ida ao local, será necessária autorização do juiz para que se
utilize tal documento como prova de outro crime.

■ Caso haja acentuada conexão entre os dois crimes, essa teoria poderá ser afastada,
devendo a prova ser considerada lícita mesmo que não haja estado flagrancial. Ex.:
Interceptação telefônica destinada a apurar crimes de tráfico de drogas e encontram provas de
tráfico internacional de armas de fogo.
Casos em que o documento encontrado se adeque tanto como prova do crime que motivou a
ida da polícia ao local quanto para o crime que fortuitamente foi descoberto. Nesses casos, a
teoria poderá ser afastada, sendo desnecessária a solicitação de outro mandado.

■ Doutrina x STJ: Para o STJ, toda a prova descoberta fortuitamente em investigação

destinada a procurar outros crimes deverá ser sempre considerada lícita, independentemente
de nexo causal entre o crime investigado e o crime encontrado fortuitamente.

Então, de forma resumida, PARA A DOUTRINA MAJORITÁRIA o que vale é o seguinte: a)

caso a investigação seja sobre animais e o que é encontrado são drogas e armas: flagrante
legal; b) caso a investigação seja sobre animais e o que é encontrado é um documento relativo
a outro crime é necessário outro mandado; c) caso a investigação seja sobre animais e o que é
encontrado é um documento relativo à prática do mesmo crime investigado: não é necessário
outro mandado.
Para o STJ vale tudo. Então, no item ‘b’ acima, o STJ que se trata sim de flagrante legal. No
item ‘a’ independeria de estar em estado flagrancial ou não.
CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA (Arts. 158-A a 158-F - Incluídos pela Lei 13.964/19):
Conceito de cadeia de custódia: “Conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter
e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes,
para
rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.”
A ideia é a preservação máxima das provas, inibindo seu manuseio adequado e mantendo sua
integridade.
Conceito de vestígio: “Todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou
recolhido, que se relaciona à infração penal”.

Etapas da cadeia de custódia da prova:

Reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção
da prova pericial;
Isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o
ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
Fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo
de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens
ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito
responsável pelo atendimento;
Coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas
características e natureza;
Acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de
forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para
posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento;
Transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições
adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a
manutenção
de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
Recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado
com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia
judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de
rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de
quem o recebeu;
Processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia
adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado
desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
Armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a
ser
processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com
vinculação ao número do laudo correspondente;
Descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e,
quando pertinente, mediante autorização judicial.

▪Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destina à guarda e
controle dos vestígios (art. 158-E, CPP, incluído pela Lei 13.964/19)
▪A coleta dos vestígios deverá ser realizada, preferencialmente, por perito oficial, que
encaminhará o material recolhido para a central de custódia (art. 158-C, CPP, incluído pela Lei
13.964/19);
▪A violação de locais isolados ou a remoção de vestígios de locais de crime antes da liberação
por parte do perito responsável, importará no crime de fraude processual (art. 347, CP) - art.
158-C, § 2º, do CPP - incluído pela Lei 13.964/19.

PROVAS – PARTE II
PROVAS EM ESPÉCIE:

PROVA PERICIAL (arts. 158 a 184, CPP):

■ Conceito: É a prova técnica, que pretende evidenciar a existência de fatos cuja certeza,
segundo a lei, somente seria possível a partir de conhecimentos científicos;
■ A prova pericial mais importante é o exame de corpo de delito. Ele é obrigatório para os
crimes que deixam vestígios – insta destacar que o exame de corpo de delito não se refere a
um corpo humano especificamente, mas para quaisquer objetos que possa deixar rastros
de um crime. O exame de corpo de delito, e demais tipos de exames periciais, têm natureza
de meios de prova.

Em regra, a denúncia poderá ser oferecida sem esse exame (mas a sentença não poderá ser
proferida), salvo nos crimes contra a propriedade material e nos crimes regulados pela Lei de
Tóxicos. O exame de corpo de delito poderá ser:

a) Direto: Quando os peritos tem contato pessoal com o objeto a ser periciado. Ex.: Contato
imediato com o corpo da vítima em crimes de lesões corporais;
b) Indireto: Quando os vestígios são inexistentes ou desapareceram e a perícia precisa ser feita
por outros meios tais como fotografias, laudos de outros médicos, testemunhas, etc.

■ A regra da indispensabilidade do exame de corpo de delito (direto ou indireta) comporta 3

exceções:
1. Lei Maria da Penha (art. 12, § 3º da Lei 11.340/06);
2. Lei 9.099/95 (art. 77, § 1º);
3. Lei de abuso de autoridade (art. 14, Lei 4.898/65 – lei revogada pela nova lei de abuso de
autoridade).
Nesses 3 casos, o exame de corpo de delito pode ser dispensado quando tal exame for
atendido de outra forma.

■ Em regra, a perícia deverá ser realizada por apenas um perito oficial, portador de diploma de
curso superior;
■ Na ausência de peritos oficiais, o juiz poderá nomear duas pessoas portadoras de diploma de
curso superior preferencialmente na área específica do objeto da perícia. Esses peritos não
oficiais precisam prestar compromisso todas as vezes que emitirem laudos periciais.
■ O MP, assistente de acusação, ofendido, querelante e o acusado podem formular quesitos
aos
peritos, bem como indicar assistentes técnicos (apenas na fase judicial). Esses assistentes
serão
admitidos a partir da autorização do magistrado sempre após a conclusão dos exames dos
peritos oficiais.
■ Os peritos tem prazo de 10 dias para elaboração do laudo pericial (esse prazo poderá ser
prorrogado a requerimento do perito – art. 160, PU, CPP);
■ Os peritos SEMPRE são nomeados pelo juiz (nunca indicado pelas partes) – os peritos
precisam agir com imparcialidade;
■ Havendo divergência entre os dois peritos não oficiais, poderão apresentar laudos separados
ou seções distintas no mesmo laudo. O juiz poderá (faculdade) nomear um terceiro perito ou
determinar que outros peritos repitam a produção da prova.
■ O juiz não está adstrito ao laudo apresentado, podendo rejeitá-lo desde que fundamente sua
decisão no conjunto probatório. Exceção: Nas provas tarifadas, o juiz está vinculado ao lauto.
Ex.: Drogas.
■ O juiz ou o delegado poderão indeferir a prova pericial, salvo o exame de corpo de delito
nos crimes que deixam vestígios.
■ Em exames de laboratórios, os peritos devem guardar material suficiente do produto
analisado (até a prolatação da sentença) para a realização de nova perícia, caso seja
necessária. Ex.: Drogas, sangue.

Prova pericial Observações importantes

Autópsia ou necrópsia Exame feito por peritos das partes internas de um cadáver. Em
regra, deve-se esperar por 6 horas até que o exame seja feito,
 salvo se os sinais da causa da morte sejam incontroversos.
Exumação Determinada pela autoridade policial ou judicial para sanar dúvida
sobre a causa da morte que não existia no momento do
sepultamento (inumação).
Morte violenta (não Basta o exame externo do cadáver caso não haja infração penal
natural) que apurar. Ex.: Suicídio.
Lesão corporal Se o primeiro exame se mostrar incompleto, poderá ser solicitado
exame complementar de modo a aferir a extensão da lesão
sofrida pela vítima. Ex.: Lesão grave que incapacite para
ocupações habituais por mais de 30 dias.
Exame do local onde a A autoridade deve providenciar para que não se altere o estado
infração foi praticada: das coisas até a chegada dos peritos.
Exame sobre Auto de constatação provisória x Laudo definitivo.
substâncias
entorpecentes ilícitas:
Exame de dosagem + 6 decigramas de álcool por litro de sangue;
alcoólica: + 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar
Exame clínico, perícia, vídeo, testemunha, outros meios
admitidos em direito.
Prova pericial e arma de STF / STJ entendem que não há necessidade de apreensão e
fogo: perícia da arma de fogo para incidência da causa de aumento de
pena no crime de roubo. Porém, o auto de constatação de
eficiência de arma de fogo é indispensável para configuração dos
crimes de posse e porte ilegal de arma de fogo (art. 12 e 14 da
Lei 10.826/03).

INTERROGATÓRIO (Art. 185 a 196, CPP).

■ Natureza jurídica:
■ 1ª Corrente: Meio de prova (posição minoritária – posição topográfica no CPP);
■ 2ª Corrente: Meio de defesa (posição majoritária – inserido na autodefesa);
■ Ato personalíssimo;
■ Deve ser prestado diante de um juiz (a oitiva do acusado em sede policial, tecnicamente, não
é considerada um interrogatório);
■ Sendo meio de defesa, o acusado poderá dele dispor, calando ou negando a verdade, bem
como fazendo afirmações inverídicas (regra aplicável somente à segunda parte do
interrogatório). Não são admitidos detectores de mentira, mesmo que o acusado aceite se
submeter a esse instrumento.
Não se trata de “direito de mentir”, mas de uma não obrigação do acusado de dizer a verdade.
E mesmo que minta, não será penalizado por isso – diferentemente do sistema norte-
americano em que isso configuraria outro crime.

■ Caso a mentira incida sobre a primeira parte do interrogatório (qualificação) poderá incidir o
art. 68, LCP (recusa de dados sobre a própria identificação ou qualificação);
Cabe destacar ainda, que o direito ao silêncio do acusado é apenas em relação à declaração
dos fatos, não sobre a identificação do interrogado – aqui, há obrigação de dizer a verdade, por
exemplo, nome etc.

■ Também poderá responder por falsa identidade (art. 307, CP), denunciação caluniosa (art.
339, CP) ou auto acusação falsa (art. 341, CP)
Trata-se de uma exceção ao “direito de mentir” do acusado. Caso declarar que o crime do qual
está sendo acusado seja de autoria de terceiro inocente, poderá recair sobre o acusado a
imputação do crime de denunciação caluniosa.
Outra exceção seria assumir culpa falsa, quando na verdade foi outra pessoa que praticou a
infração da qual está sendo acusado, visando assumir crime de outrem.

■ A condução coercitiva do acusado para o interrogatório tem previsão no art. 260, CPP.
Porém, o STF afirma que tal dispositivo é inconstitucional no que se refere a condução para o
interrogatório, sendo constitucional para conduções objetivando a produção de outras provas
(ex.: reconhecimento de pessoas);
É inconstitucional então a condução coercitiva de indivíduo com finalidade de realização de
interrogatório. Devendo sua ausência ser presumida como exercício do direito ao silêncio.

■ Réu que resida em comarca distinta de onde tramita o feito: Interrogatório por meio de carta
precatória;
■ Momento: Em todos os procedimentos, regulados pelo CPP ou por leis especiais, o
interrogatório será o último ato de instrução praticado na AIJ – audiência de instrução e
julgamento;
■ O interrogatório deve ser acompanhado pelo advogado do acusado (ainda que dativo) sob
pena de nulidade absoluta;
■ Interrogatório sub-reptício: É o realizado sem as formalidades legais, tais como advertência
quanto ao direito ao silêncio. Em sede judicial esse interrogatório será nulo, em sede policial o
ato não atingirá a futura ação penal.
■ Quanto ao interrogatório do acusado ainda subsiste a regra do Sistema Presidencialista (art.
188, CPP), embora haja críticas de parte da doutrina. No tribunal do júri, excepcionalmente, as
perguntas das partes poderão ser dirigidas diretamente ao réu.
Há críticas na doutrina contra essa ordem, mas o que permanece é essa: juiz, acusação,
defesa (sistema presidencialista).
■ Interrogatório por carta precatória.

■ Regras que devem ser observadas para o interrogatório do acusado preso:

1. Deve ser realizado, como regra geral, dentro do estabelecimento prisional, em sala própria,
desde que se garanta a segurança do juiz, MP e demais auxiliares, além da presença do
advogado e publicidade do ato;
2. Não sendo preenchidas as características acima, poderá ser realizado por meio de
videoconferência ou meio virtual ou online ou outro meio eletrônico. Essa modalidade pode ser
praticada não só para interrogatórios, mas para todos os atos que dependam da pessoa presa.
Ex.: Acareação, reconhecimento de pessoas, inquirição de testemunhas. Deve observar
seguintes regras:
a) Deve ser decretado expressamente pelo juiz de ofício ou por requerimento das partes;
b) Deve se ater às finalidades do art. 185, § 2º, CPP. Ex.: Risco de fuga, preso que integre
organização criminosa, dificuldade do réu em comparecer ao fórum, etc.)
c) Intimação das partes com antecedência mínima de 10 dias;
d) Direito de entrevista com seu advogado bem como a presença deste na sala de audiência
(com constante contato telefônico);
e) Direito de assistir a todos os outros atos praticados na audiência;
3. Como última opção, pode-se formular o interrogatório do acusado preso por meio de sua
requisição em juízo. Neste caso, o próprio Estado deve conduzi-lo à presença do magistrado.

■ Depoimento do surdo-mudo;
■ Depoimento do estrangeiro;
■ Depoimento do analfabeto ou daquele que se recusa a assiná-lo;

CONFISSÃO (ARTS. 197 A 200, CP):

■ É o reconhecimento por parte do acusado dos fatos narrados na peça acusatória;
■ A confissão é:
a) Divisível – o juiz pode considerar apenas parte da confissão;
b) Retratável – até a sentença, pode se retratar do que disse, porém, a confissão anterior
poderá ser considerada pelo juiz em sua decisão;
c) Informal – não há formalidade prevista em lei para sua realização;
d) Expressa – não existe confissão tácita (a revelia não induz a presunção de veracidade como
ocorre no processo civil); não existe confissão tácita ou declarada pelo silêncio do acusado.
e) Pessoal – Somente o acusado pode confessar, ninguém mais;
f) Voluntária – deve ser dada de maneira voluntária (sem coação);
g) Judicial – deve ser dada em juízo. As confissões extrajudiciais devem ser confirmadas em
juízo.
■ A confissão ainda poderá ser:
a) Simples: quando o acusado apenas confirma os fatos narrados na inicial acusatória;
b) Qualificada: O réu além de confirmar o teor da inicial acusatória, acrescenta elementos que
excluem a responsabilidade penal. Ex.: Aponta a existência de excludentes de ilicitude ou de
culpabilidade.
■ Confissão: A rainha das provas?
Se, no sistema da prova tarifada, a confissão era conhecida como a rainha das provas, no
sistema de persuasão racional, ou convencimento motivado, adotado pela CF e CPP, do ponto
de vista legal, a confissão tem o mesmo valor probatório dos demais meios de prova.
■ Delação premiada:
a) Ocorre quando o acusado além de confessar a autoria do delito, aponta o nome de outros
coautores ou partícipes;
b) Será premiada quando houver expressa previsão em lei autorizando que sejam concedidos
benefícios ao delator. Ex.: Lei de crimes hediondos, CP (extorsão mediante sequestro), Lei de
Tóxicos, etc.
c) Deve-se permitir que o advogado do delator faça perguntas a este;
d) Queen for a day;

PERGUNTAS AO OFENDIDO (ART. 201, CPP):

■ O ofendido não é testemunha;
■ É obrigado a fornecer seu depoimento, sob pena de condução coercitiva e crime de
desobediência;
■ Não possui direito ao silêncio, salvo se o seu depoimento puder incriminá-lo;
■ A não oitiva do ofendido enseja mera nulidade relativa. Ex.: Boate Kiss;
■ O depoimento da vítima não deve ser tomado como uma verdade absoluta (Síndrome da
mulher de Potifar);
■ As perguntas dirigidas à vítima podem ser feitas diretamente pelas partes (e não por
intermédio do Juiz).
■ Para o STJ não há qualquer ilegalidade no Depoimento sem danos (DSD); instituto visa dar
maior conforto à criança vítima de abuso sexual, por exemplo, de forma a extrair informações
de maneira mais adequada.

TESTEMUNHAS (ARTS. 202 A 225, CPP):

■ “Pessoa que declara em juízo o que sabe acerca dos fatos, em face das percepções colhidas
sensorialmente acerca dos mesmos.” (TÁVORA, ALENCAR, 2009, P. 369);
A prova testemunhal tem natureza jurídica de meio de prova.
■ O depoimento testemunhal somente é válido quando apresentado perante um juiz
(judicialidade);
■ Diferente do processo civil, no processo penal a regra é que toda e qualquer pessoa tem
capacidade para testemunhar (art. 202, CPP), cabendo ao juiz valorar o teor de cada
depoimento;
■ A testemunha não tem direito ao silêncio e não pode fazer afirmações falsas, sob pena de
crime de falso testemunho (possibilidade de prisão em flagrante). Pode, entretanto, calar-se
quanto a fatos que possam lhe incriminar.
■ Pessoas que estão dispensadas de depor (art. 206, CPP). Caso deponham, não prestam
compromisso de dizer a verdade, logo, não respondem por falso testemunho;
■ As pessoas indicadas pelo art. 208, CPP não prestam compromisso. A doutrina os chama de
declarantes ou informantes por não integrarem no número legal de testemunhas;
■ As pessoas indicadas no art. 207, CPP estão proibidas de depor, salvo se desobrigadas pela
parte interessada, quiserem dar seu testemunho (se for este o caso, deverão prestar o
compromisso de dizer a verdade). Ex.: Médicos, psicólogos, ministros de confissão religiosa
(padres, pastores), etc.

■ Outros impedimentos para servirem testemunhas:

1. Advogados; no caso, advogado do cliente.
2. Deputados e senadores;
3. Magistrados e membros do MP;
4. Corréu. O corréu pode ser ouvido, mas não na qualidade de testemunha.

■ A doutrina identifica algumas espécies de testemunhas:

a) Testemunhas numerárias: São aquelas que são consideradas para o número legal. Ex.: No
procedimento ordinário são 8 testemunhas.
b) Testemunhas extranumerárias: Não são contabilizadas no número legal. São elas:
1. Testemunhas referidas ou referenciais;
2. Testemunhas inócuas (nada sabem sobre os fatos);
3. Testemunhas laudadoras ou de beatificação;
4. Testemunhas da coroa;
5. Testemunhas próprias;
6. Testemunhas fedatárias ou impróprias ou instrumentais;
7. Depoimento de auditu (“ouvi dizer”);

■ A testemunha que reside fora do juízo (testemunha “de fora da terra”) deve ser ouvida por
meio de carta precatória ou por meio de videoconferência. Nesse caso, a testemunha não é
obrigada a comparecer no juízo onde tramita o feito.
■ A ausência injustificada da testemunha ocasionará as seguintes consequências:
1. Condução coercitiva;
2. Multa de 01 a 10 salários mínimos;
3. Custas da diligência;
4. Crime de desobediência (art. 219, CPP).
Obs.: No prazo de 01 ano, qualquer alteração de endereço da testemunha deve ser
comunicada ao juízo, sob pena das consequências já apontadas;
■ O art. 221, CPP aponta pessoas que gozam de foro por prerrogativa de função e que
possuem a prerrogativa de ajustar dia, hora e local de seu depoimento ou prestar o depoimento
por escrito.
■ Militar e funcionário público como testemunha;
■ As testemunhas devem ser ouvidas em separado de modo a uma não ouvir o depoimento da
outra;
■ Sistema de perguntas: Direct examination e cross examination

“Destarte, em virtude da alteração do art. 212 do CPP, a testemunha será colocada,

inicialmente, em contato direto com as partes, sendo inquirida, primeiramente, por quem a
arrolou (direct-examination) e, em seguida, submetida ao exame cruzado pela parte contrária
(cross-examination), cabendo ao magistrado, nesse momento, apenas decidir sobre a
admissibilidade das perguntas, indeferindo aquelas que possam induzir a resposta, não
tenham relação com a causa ou que importem na repetição de outra já respondida.
Posteriormente, defere-se ao magistrado a possibilidade de complementar a inquirição quanto
aos pontos não esclarecidos (CPP, art. 212, parágrafo único)”.

■ Leitura dos arts. 213 e 215 e 220 do CPP;

■ Testemunhas arroladas pelas partes e não encontradas, poderão ser substituídas - Aplicação
por analogia do art. 451, CPC/2015;
■ Testemunhas que fazem parte do programa de proteção à testemunha (regulamentado pela
Lei 9.807/99) terão prioridade na tramitação de inquéritos ou processos criminais.

DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS (ARTS. 226 A 228, CPP):

■ Investigados, acusados, testemunhas e ofendidos poderão ser submetidos ao
reconhecimento de pessoas;
■ A diligência poderá ocorrer na fase policial e na fase judicial;
■ Deve ocorrer nos seguintes termos:
1. A pessoa que irá identificar é instada a descrever o suspeito;
2. Coloca-se (se possível) o suspeito ao lado de outras pessoas que possuem características
físicas semelhantes, para que seja feita a identificação.
■ O entendimento que prevalece é de que o art. 226, III, CPP, não se aplica à fase judicial;
■ Ao reconhecimento de objetos aplica-se, no que for cabível, o mesmo sistema do
reconhecimento de pessoas;
■ A doutrina e jurisprudência aceitam como prova o reconhecimento de pessoas ou coisas por
meio de fotografias, vídeos e voz;
■ Não se aceita como prova o reconhecimento de pessoas e coisas por meio do “retrato
falado”.
■ Prevalece que o indiciado/acusado pode ser conduzido para a produção dessa prova. Tem
base legal no art. 260, CPP.
 PROVAS – PARTE II

ACAREAÇÃO (ARTS. 229 A 230, CPP):

Os sujeitos são colocados cara a cara e diante deles são apresentados pontos de divergência
em seus depoimentos, para que consigam complementar e esclarecer esses pontos de
divergência.
■ Admite-se entre:
a) Acusados;
b) Acusado e testemunha;
c) Testemunhas;
d) Acusado ou testemunha e o ofendido;
e) Ofendidos;
■ Cabível quando houver divergência (sobre fatos relevantes) entre os depoimentos desses
indivíduos;
■ Pode ser realizado na fase policial e judicial;
■ O acusado não é obrigado a participar; não confundir acareação com identificação, neste, o
acusado é obrigado a participar.
■ Acareação da testemunha ausente: Art. 230, CPP.

DOCUMENTOS (ARTS. 231 A 238, CPP):

■ Documento é qualquer manifestação materializada, por meio de grafia, símbolos e desenhos
que contenham uma forma ou expressão de linguagem ou de comunicação, em que seja
possível a compreensão de seu conteúdo. Ex.: Desenhos, fotos, gráficos, e-mails, etc.
■ Tanto os documentos nominativos (identificam seu autor) quanto os documentos anônimos
são
aceitos no processo penal, desde que não sejam falsos e não tenham origem ilícita;
■ Em regra, a juntada de documentos no processo penal é permitida em qualquer fase, desde
que seja respeitado o contraditório. Excepcionalmente, no procedimento do Tribunal do Júri,
não serão aceitos a utilização de documentos em plenário, quando não tiverem sido
apresentados com antecedência mínima de 3 dias úteis.
■ Cartas particulares poderão ser exibidas pelo destinatário (para a defesa do direito deste)
ainda
que não haja consentimento do signatário;
■ A cópia autenticada do documento, se dará o mesmo valor do original.

INDÍCIOS (ARTS. 239, CPP):

■ São considerados indícios as circunstâncias conhecida e provada, que, tendo relação com o
fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Ex.: Para
se saber se o homicídio é doloso, analisa-se vários fatores, por exemplo, a região (vital ou não)
onde o golpe foi realizado.

BUSCA E APREENSÃO (ARTS. 240 A 250, CPP):

■ É o acautelamento do material probatório, de coisa, animais ou pessoas, que não estejam ao
alcance, espontâneo, da justiça. Cuida-se de meio de obtenção de prova, segundo Renato
Brasileiro.

A busca consiste na diligência cujo objetivo é o de encontrar objetos ou pessoas. A apreensão

deve ser tida como medida de constrição, colocando sob custódia determinado objeto ou
pessoa.

■ Pode ser domiciliar (mediante ordem judicial) ou pessoal (desnecessidade de mandado) e

pode
ser praticado a qualquer tempo;
A busca de natureza pessoal pode ser determinada pela autoridade policial ou pela autoridade
judiciária (autoriza a apreensão de qualquer outro elemento de convicção que possa interessas
às investigações e/ou ao processo criminal – deve haver fundada suspeita).
A busca de natureza domiciliar, somente a autoridade judiciária poderá expedir o respectivo
mandado (hipóteses de busca domiciliar estão contidas no art. 240, § 1º).

■ Veículos automotores: Em regra não se inserem no conceito de casa, salvo quando

destinarem a moradia de pessoas. Ex.: Trailer, cabines de caminhão, barcos, etc.

■ Teoria dos campos abertos ou da primeira vista;

Visa explicar determinadas situações em que o policial pode entrar na casa de um indivíduo
mesmo diante de ausência de mandado de busca e apreensão. Por exemplo, ao passar em
frente de uma casa, um policial ouve um disparo de arma de fogo e, embora não tenha visto o
disparo, e mesmo estando do lado de fora da casa percebe a realização do disparo de arma de
fogo, estaria autorizado a entrar na casa mesmo diante de ausência de expressa autorização
judicial.

A doutrina de Renato Brasileiro aponta casos específicos em que o STJ reconheceu ilicitude da
apreensão de drogas em diversas circunstâncias: mera intuição de traficância; denúncia
anônima, isoladamente considerada; anterior envolvimento do indivíduo com tráfico de
drogas; denúncia anônima somada à fuga do acusado; dentre outros exemplos absurdos,
rsrs.

■ Posicionamento do STF no caso da operação da Polícia Federal denominada “Satiagraha” e

“Chacal”;
O STF delimitou alguns contornos sobre a busca e apreensão. Um juiz determinou de forma
equivocada o cumprimento de mandado de busca e apreensão no 28º andar de um prédio,
quando na verdade a diligência deveria ser realizada no 3º andar. A polícia retornou ao juízo
pedindo nova ordem de mandado de busca e apreensão. No fim das contas, o STF considerou
nulo o procedimento realizado pela polícia e pelo juiz.

■ Posicionamento do STF: Um mesmo mandado de busca e apreensão domiciliar pode ser

usado em duas oportunidades distintas, desde que dentro de um lapso temporal razoável.
A polícia realizou um mandado de busca e apreensão. Findo cumprimento, recebeu uma
mensagem através de uma interceptação telefônica lícita informando sobre uma agenda que
continha informações pertinentes sobre a realização do crime. Assim, os policiais se valeram
do mesmo MBA para voltar até a casa e apreender tal agenda. O STF validou essa prova,
dizendo que o lapso temporal entre a realização dos dois procedimentos foi razoável,
evidenciando, dessa maneira, a possibilidade de utilização de um mesmo mandado de busca e
apreensão, sem exigência de um novo, embora a apreensão agora fosse de um objeto
diferente daquele motivador da primeira busca e apreensão.

■ A diligência deverá ser realizada durante o dia, salvo se o morador consentir que seja
realizada
durante a noite;
A doutrina divergia sobre a definição de “dia”. Porém, com a lei de abuso de autoridade, essa
divergência acabará sendo afastada, tendo em vista o art. 22, §1º, III da Lei 13.869/19, que
expressamente faz a previsão do horário configurador de abuso de autoridade, compreendido
entre o horário de 21h e 5h.

■ Iniciada a diligência durante o dia, poderá, em caso de relevante necessidade, se prolongar

até após as 18 horas para não comprometer a eficácia da busca e apreensão;

■ Possibilidade de arrombamento ou destruição de objetos que obstaculizem a realização da

diligência;
■ Busca e apreensão em mulheres: Deve ser feita por mulheres, salvo se importar
retardamento ou prejuízo da diligência;
■ Impossibilidade de apreensão de documentos em poder do defensor, salvo quando constitui-
se em elemento do corpo de delito. Ex.: Documento falso em um crime de falsidade.
■ Estatuto da OAB: A busca e apreensão realizada contra um escritório de advocacia, deve ser
acompanhada por um representante da OAB.
No tocante à busca pessoal em advogado, tem-se que, em regra, documentos em poder do
advogado não poderão ser apreendidos (Lei nº 8.906/94, art. 7º, II), salvo em duas situações:
a) quando o documento é corpo de delito de crime (CPP, art. 243, § 2º); b) quando o advogado
for partícipe ou coautor do crime, ele deixa de gozar das prerrogativas do profissional da
advocacia, podendo ter documentos vinculados a tal delito apreendidos.

PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA

CONCEITO DE PRISÃO: privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do

recolhimento da pessoa humana ao cárcere. As prisões podem ser:

Prisão processual/prisão sem pena (PRISÃO CAUTELAR): medida cautelar decretada antes
do trânsito em julgado de sentença condenatória; dentro da prisão cautelar, os assuntos
abordados serão apenas prisão preventiva e prisão em flagrante.

Prisão decorrente de uma execução provisória da pena (recentemente positivado na

legislação com o pacote anticrime).
Aqui, há uma sentença condenatória que NÃO TRANSITOU em julgado. A respeito da
constitucionalidade desse instituto:

Antes de 2019, o STF tinha o seguinte entendimento: a sentença condenatória ainda não
transitada em julgado poderia ocasionar uma prisão provisória da pena desde que essa
condenação tivesse sido conferida por um órgão de segundo grau de jurisdição (TJ, TRF,
TRE). Havia uma discussão no sentido de que o instituto da prisão decorrente de uma
execução provisória da pena colide diretamente com o princípio da presunção da inocência –
todos são presumidamente inocentes até o trânsito da sentença penal condenatória. O STF,
em contrapartida, afirmava que o Recurso Extraordinário e o Recurso Especial não possuem
efeito suspensivo, de forma que para o STJ e STF, uma vez que esses recursos não têm efeito
suspensivo, não haveria violação de tal princípio.

Porém, em 2018/2019, o STF mudou seu posicionamento de forma consolidada, afirmando

que a prisão decorrente de uma execução provisória da pena é inconstitucional – em qualquer
crime que seja, até em crime submetido ao Tribunal do Júri.

Ocorre que, o pacote anticrime, através do art. 492, I, ‘e’, previsto no CPP, introduziu o instituto
da prisão decorrente de execução provisória da pena. Neste dispositivo, em se tratando em
crime doloso contra a vida (submetido ao Tribunal do Júri) e a pena proferida nesse
procedimento especial for igual ou maior que 15 anos de reclusão, será possível a execução
provisória da pena, devendo esta ser determinada pelo juiz, que deverá expedir mandado de
prisão.

O posicionamento do STF foi anterior à edição da lei alterada pelo pacote anticrime.

Prisão penal/prisão pena (PRISÃO DEFINITIVA): pena privativa de liberdade aplicada após o
trânsito em julgado de sentença condenatória. Prisão definitiva não será objeto de estudo
dentro de direito processual penal I, pois se trata de assunto da LEP.

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (art. 282 e seguintes do CPP):

São medidas que podem ser aplicadas ao indivíduo, mas que não acarretam no cerceamento
da liberdade de ir e vir.
Antes da criação da Lei 12.403/2011, o juiz tinha apenas duas opções: decretar a prisão ou a
liberdade do indivíduo. Com a redação da nova lei, há uma terceira via prevista no CPP que se
trata de imposição de medidas cautelares.
Note-se que a prisão também é uma medida cautelar, porém esta terceira hipótese – medidas
cautelares – é distinta da prisão.

■ Subsidiariedade das prisões: A decretação da prisão preventiva fica condicionada ao

preenchimento de dois requisitos cumulativos:

1. Obediência aos requisitos objetivos do art. 312, CPP;

2. Ineficácia (analisada no caso concreto) das medidas alternativas indicadas pelo art. 319,
CPP
para se atender aos mesmos fins da prisão;

Obs.: O não cabimento da substituição da prisão preventiva por medida cautelar, deverá ser
justificado de forma fundamentada nos elementos presentes no caso concreto, de forma
individualizada (art. 282, § 6º, CPP – Incluído pela Lei 13.964/19).

■ Para o STF/STJ as medidas cautelares não devem ser utilizadas quando incabível a prisão
cautelar e sim, quando na situação fática couber tanto a medida quanto a prisão, porém, a
medida é tão eficaz quanto a prisão.

■ Requisitos para a concessão de medida cautelar

Necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos
casos expressamente previstos, para evitar a prática da infração penal. Não é necessário que
todos os três requisitos estejam presentes, bastando apenas um deles.
Adequação da medida à gravidade do crime, circunstância do fato e condições pessoais do
indiciado ou acusado.

■ As medidas cautelares podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente; art. 319, CPP.

■ No curso da ação penal as medidas serão decretadas pelo juiz de ofício (alterado pela Lei
13.964/19) a requerimento das partes (MP ou querelante) ou assistente de acusação. Se no
curso do IP, a autoridade policial poderá representar e o MP poderá requerer a imposição de
tais
medidas (nessa fase, exclui-se o querelante e o assistente de acusação).

■ O indiciado ou réu também poderá solicitar a imposição de medida cautelar, qual seja, a
fiança;

■ Somente o juiz pode decretar tais medidas (cláusula de reserva de jurisdição);

■ Respeito ao contraditório direto (Prazo de 5 dias – art. 282, § 3º, incluído pela Lei 13.964/19),
salvo no caso de urgência ou de perigo de ineficácia da medida (contraditório diferido ou
postergado);

■ Quanto ao decreto de prisão preventiva, a doutrina e jurisprudência entendem que o

contraditório não precisa ser respeitado;

■ Não se admite imposição de medida cautelar quando não houver previsão de pena privativa
de liberdade para o crime cometido pelo agente;
Hipótese de cabimento de medidas cautelares diversas da prisão. Não é possível medida
cautelar diversa da prisão se o crime praticado pelo indivíduo não houver previsão de PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE (pena de multa, por exemplo). Por exemplo, a posse de drogas
para uso pessoal prevista no art. 28 da lei de drogas.

■ A medida cautelar também poderá ser decretada cumulativamente com a liberdade provisória
quando o juiz entender que a prisão em flagrante é legal, porém, a manutenção da prisão seja
desnecessária; assunto será melhor tratado ao se falar sobre prisão em flagrante.

■ Fungibilidade das medidas cautelares (art. 282, § 4º e § 5º, CPP):

- Havendo descumprimento das medidas cautelares impostas, o juiz, mediante requerimento do
MP, assistente de acusação ou querelante, poderá:
1. Substituir a medida por outra;
2. Impor outra medida em cumulação;
3. Em último caso, decretar prisão preventiva.
Obs.: O juiz NÃO poderá tomar as 3 medidas citadas acima de ofício ( depende de
requerimento) – Alterado pela Lei 13.964/19. Busca pelo sistema acusatório mais próximo
possível do puro.
- Verificada a falta de motivo para a manutenção da medida, o juiz poderá DE OFÍCIO (incluído
pela Lei 13.964/19) ou a pedido das partes revogá-la ou substituí-la por outra, bem como
poderá voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

“Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no
correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem
como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.”
Poderá fazer de ofício uma vez que seja benéfico ao réu (caso da revogação ou substituição
da medida cautelar). Porém, na expressão “novamente decretá-la” deverá haver
PROVOCAÇÃO, NÃO PODERÁ FAZER DE OFÍCIO.

MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR

PRISÃO EM FLAGRANTE (ARTS. 301 A 310, CPP):
A prisão em flagrante está prevista nesse material como sendo espécie de prisão cautelar. Há
na doutrina um conflito de entendimento: parcela dela defende que a prisão em flagrante na
verdade se trata de uma medida precautelar, porquanto que outra defende ser cautelar –
posição que, pelo menos aparentemente, é a que predomina, apesar da outra corrente também
ser muito forte.

■ Assim, a prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa,

realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal.

■ Informações obtidas no WhatsApp do celular de propriedade do investigado, apreendido no

momento de sua prisão (STJ/2016).

■ No momento em que o juiz se manifesta sobre a (i)legalidade da prisão em flagrante, a prisão

deixa de ser administrativa e passa a ser judicial.

■ A análise da prisão em flagrante perpassa apenas a um juízo de TIPICIDADE FORMAL e

não de ilicitude ou culpabilidade. Por esta razão é que prevalece que apenas o juiz pode
analisar a aplicação do princípio da insignificância. Cresce, porém, o posicionamento em
contrário.
Ideia de que o Delegado, uma vez que conhece o direito, poderia decidir quanto à tipicidade.

■ Como exceção à prisão em flagrante, aponta-se os crimes de menor potencial ofensivo (Lei
9.099/99) e o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06)
Se a pena aplicada ao delito praticado pelo indivíduo vai além de 2 anos, é lavrado um APFD
(auto de prisão em flagrante delito).

Caso seja um crime cuja pena seja menor que 2 anos ou praticado uma contravenção penal, é
lavrado um TCO (termo circunstanciado de ocorrência).
No APFD, o criminoso é preso em flagrante e se a pena for de até 4 anos, o delegado pode
arbitrar fiança – caso exceda o valor de 4 anos, não poderá arbitrar fiança e comunicará o
flagrante ao juiz;
No TCO o indivíduo é encaminhado à delegacia, preso em flagrante, porém é lavrado um TCO,
o indivíduo assina um termo de compromisso e responde pelo processo em liberdade.

■ Flagrante facultativo x flagrante obrigatório:

a) Facultativo: Realizado por qualquer pessoa do povo que não está obrigado a efetivá-lo
(exercício regular de um direito).

b) Flagrante obrigatório ou compulsório: Imposta à autoridade policial e seus agentes, sob pena
de responsabilização criminal e funcional pelo descaso (estrito cumprimento de dever legal). No
caso de férias, licenças, folgas, a obrigatoriedade cede espaço à mera faculdade. Obs.:
Guardas
municipais ou civis ou de trânsito.
■ Prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada à representação do
ofendido ou de ação penal privada: Prevalece que é possível, e a representação deve ser
oferecida dentro do prazo de 24 horas.

■ ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE (art. 302, CPP):

1. Flagrante próprio ou propriamente dito ou perfeito ou real ou verdadeiro (art. 302, I e II,
CPP): Ocorre quando o agente está cometendo o crime ou acaba de cometê-lo (o flagrante
existe
de fato).
2. Flagrante impróprio ou imperfeito ou irreal ou quase flagrante (art. 302, III, CPP): Nessa
modalidade, o agente foge da cena do crime, porém, é perseguido logo após e encontrado em
uma situação que possa presumir ser o autor da infração.

■ Com a expressão “logo após” entende-se que a perseguição deve ser imediata e ininterrupta.
Sendo imediata e ininterrupta a perseguição, ainda que esta dure por horas ou dias, a prisão
em flagrante será possível.
A ideia de que prisão em flagrante é quando o indivíduo é preso dentro do prazo de 24h é
ERRADA. É necessário haver perseguição de forma ininterrupta.

3. Flagrante presumido ou ficto ou assimilado (art. 302, IV, CPP): Ocorre quando o agente,
logo após a prática do crime, embora não tenha sido perseguido, é encontrado portando
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração penal.

■ Blitz policial.

4. Flagrante preparado ou provocado / crime de ensaio (Súmula 145 STF - Não há crime,
quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.):
■ Ocorre quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal,
somente para assim poder prendê-lo.
■ Trata-se de crime impossível, afastando o crime e o estado flagrancial.
■ Ex.: Policial disfarçado que solicita a um falsário uma certidão de nascimento falsa de uma
pessoa fictícia. / Policial disfarçado que exibe relógio caro para que quadrilhe proceda um
assalto e seja presa em flagrante.
■ Análise da súmula 567 STJ;
■ Flagrante comprovado;

5. Flagrante forjado / urdido / maquiado / fabricado: Hipótese de flagrante totalmente

artificial, pois integralmente composto por terceiros. Há um agente forjador e outro que não anui
ao seu comportamento. Ex.: Policial que “planta” drogas dentro do veículo de um indivíduo.

6. Flagrante esperado ou intervenção predisposta da autoridade policial: Ocorre quando a

polícia ou um particular, tomando conhecimento da possível prática de um crime em
determinado
local e horário, aguarda a prática da infração para que a prisão em flagrante seja realizada.
Espécie válida de flagrante.

7. Flagrante diferido ou retardado ou prorrogado ou postergado ou ação controlada:

Possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter
maiores dados e informações a respeito do funcionamento, dos componentes e da atuação de
uma organização criminosa.
■ Deve haver previsão em lei e em algumas situações ordem judicial:
a) Art. 53, II, Lei 11.343/06 (Lei de drogas) e Art. 4º-B da Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de
Dinheiro): Exige autorização judicial;
b) Art. 8º e 9º da Lei 12.850/13 (Lei de Organizações Criminosas): Não exige ordem judicial.

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (ART. 310, CPP – Alterado pela Lei 13.964/19)

Conceito: A audiência de custódia consiste:
- No direito que a pessoa presa possui;
- De ser conduzida (levada),
- Sem demora (até 24 horas após a realização da prisão),
- À presença de uma autoridade judicial (magistrado)
- Que irá analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados (ex.: se não
houve tortura)
- Se a prisão em flagrante foi legal ou se deve ser relaxada (art. 310, I, do CPP)
- E se a prisão cautelar (antes do trânsito em julgado) deve ser decretada (art. 310, II) ou se o
preso poderá receber a liberdade provisória (art. 310, III) ou medida cautelar diversa da prisão
(art. 319).
Entrevista que o juiz faz com o preso logo após a prisão em flagrante para saber o contexto e
tomar decisões a respeito – as 3 hipóteses: prender; soltar; ou soltar aplicando medica cautelar
diferente da prisão.

Quem deve estar presente nessa audiência?

Acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do MP.

Prazo da audiência de custódia:

- Até 24 horas após a realização da prisão;
- Se a audiência não ocorrer nesse prazo, a autoridade que deu causa (sem motivação idônea)
responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão;
- Transcorridas 24 horas após o decurso do prazo estabelecido para a realização da audiência
de custódia (24 horas após a realização da prisão), caso essa audiência não ocorra, a prisão
passa a ser ILEGAL, devendo ser relaxada pela autoridade competente (SUSPENSA PELO
STF (MEDIDA CAUTELAR NA ADI 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305/DF). Porém, nada impede que
o juiz decrete a imediata prisão preventiva do investigado.
Outras observações:
- Se na audiência de custódia o juiz verificar que o agente praticou o fato acobertado por uma
excludente de ilicitude, poderá conceder ao investigado liberdade provisória;
- Se na audiência de custódia o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra
organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá
negar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.

PRISÃO PREVENTIVA (Arts. 311 e ss., CPP).

Antes da Lei 13.964/19 Depois da Lei 13.964/19

Art. 311. Em qualquer fase da investigação
policial ou do processo penal, caberá́ a
prisão preventiva decretada pelo juiz, de
ofício, se no curso da ação penal, ou a
requerimento do Ministério Público, do
querelante ou por representação da
autoridade policial.
O juiz pode decretar a prisão preventiva de
ofício.
Requisitos cautelares da prisão
preventiva:
1. Garantia da ordem pública (ou)
2. Garantia da ordem econômica (ou)
3. Conveniência da instrução criminal (ou)
4. Assegurar a aplicação da lei penal (ou)
5. Descumprimento de qualquer medida
cautelar imposta com fundamento no art.
282, § 4º, CPP.
Quando houver:
1. Prova da existência do crime (e)
2. Indício suficiente de autoria.
Art. 311. Em qualquer fase da investigação
policial ou do processo penal, caberá a
prisão preventiva decretada pelo juiz, a
requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial.
O juiz não pode decretar a prisão preventiva
de ofício.
Os legitimados a requerer a prisão são:
1. MP;
2. Querelante;
3. Assistente de acusação;
4. Autoridade policial.
Requisitos cautelares da prisão
preventiva:
1. Garantia da ordem pública (ou)
2. Garantia da ordem econômica (ou)
3. Conveniência da instrução criminal (ou)
4. Assegurar a aplicação da lei penal (ou)
5. Descumprimento de qualquer medida
cautelar imposta com fundamento no art.
282, § 4º, CPP.
Quando houver:
1. Prova da existência do crime (e)
2. Indício suficiente de autoria (e)
 Esse conjunto é chamado de justa causa.
Cabimento da prisão preventiva:
1. Crimes dolosos punidos com PPL máxima
superior a 4 anos;
2. Condenação definitiva por outro crime
doloso (salvo se já superado o período
depurador de 5 anos);
3. Crime que envolve violência doméstica
contra mulher, criança, adolescente, idoso,
enfermo, pessoa com deficiência, para
garantir a execução das medidas protetivas
de urgência.
4. Dúvida sobre a identidade civil da pessoa
e este não fornecer elementos suficientes
para esclarecê-la.
As hipóteses são ALTERNATIVAS.
Após decretar a prisão preventiva o juiz
poderá de ofício;
revogá-la caso perceba que faltam motivos
para que ela subsista;
bem como novamente decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
3. Perigo gerado pelo estado de liberdade do
imputado.
O cabimento é o mesmo.
Foram acrescentados os seguintes
dispositivos:
Art. 312, § 2º: “§ 2º A decisão que decretar a
prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e
existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação
da medida adotada”.
Art. 313, § 2º: “§ 2º Não será́ admitida a
decretação da prisão preventiva com a
finalidade de antecipação de cumprimento
de pena ou como decorrência imediata de
investigação criminal ou da apresentação ou
recebimento de denúncia”.
Após decretar a prisão preventiva o juiz
poderá de ofício ou a pedido das partes;
revogá-la caso perceba que faltam motivos
para que ela subsista;
bem como novamente decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.

A prisão preventiva não possui prazo de
duração.
O decreto de prisão preventiva deverá ser
devidamente fundamentado.
A prisão preventiva não possui prazo de
duração,
Porém, o órgão emissor da decisão
deverá revisar a necessidade de sua
manutenção a cada 90 dias, mediante
decisão fundamentada, DE OFÍCIO, sob
pena de tornar a prisão ilegal.
O decreto de prisão preventiva deverá ser
devidamente fundamentado, passando a lei
a especificar como essa fundamentação
deve ser realizada (Importante a leitura do
art. 315,
CPP).

É necessário conjugar os requisitos com o cabimento para tornar a prisão preventiva possível!
Uma das quatro hipóteses daquela precisa atrelada a uma das cinco hipóteses desta.

AULA COMPLEMENTAR: A PRISÃO NA VISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS

SUPERIORES.

I - PRISÃO EM FLAGRANTE.

Noções gerais.
■ Inviolabilidade de domicílio - A CF/88 prevê, em seu art. 5º, a seguinte garantia:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante
o dia, por determinação judicial;

Durante o dia Durante a noite

1. Em caso de flagrante delito; 1. Em caso de flagrante delito;
2. Em caso de desastre; 2. Em caso de desastre;
3. Para prestar socorro; 3. Para prestar socorro.
4. Para cumprir determinação judicial
 (ex.: busca e apreensão;
comprimento de prisão preventiva).

■ O que é considerado "dia"? Não há uma unanimidade.

■ Há os que defendem o critério físico-astronômico, ou seja, dia é o período de tempo que fica
entre a aurora e o crepúsculo.
■ Outros sustentam um critério cronológico: dia vai das 6h às 18h.
■ Existem, ainda, os que sustentam aplicar o parâmetro previsto no CPC, que fala que os atos
processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.
■ Há ainda o critério previsto pela Lei de Abuso de Autoridade: Os mandados de busca podem
ser cumpridos das 5h até às 21h.
Estes dois últimos critérios são os mais seguros a serem seguidos, embora muitos
doutrinadores ainda sustentem o segundo critério, cronológico.

JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES:

Havendo suspeitas de que existe droga em determinada casa, será possível que os
policiais invadam a residência mesmo sem ordem judicial e ainda que contra o
consentimento do morador?
Os julgados visam responder a essa indagação sob diferentes perspectivas.

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período

noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”,
que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos
atos praticados.
STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015
(repercussão geral – Tema 280) (Info 806).
Desde 2015 o STF vem afirmando que é possível que a polícia ingresse na casa de alguém
sem mandado judicial e em período noturno. Por fundada razão, entende-se por elementos
concretos que fossem devidamente mostrados ao magistrado indicando o estado flagrancial –
como existência de interceptação telefônica.

A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do

acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o
ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem
determinação judicial.
STJ. 5ª Turma. RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/02/2020 (Info 666).
STJ. 6ª Turma. RHC 83.501-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/03/2018 (Info 623).
O STJ esclarece uma situação que não configura fundadas razões nestes julgados.

O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de

flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa causa)
que sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência. A mera intuição acerca de
eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial
em via pública para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o
ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial.
STJ. 6ª Turma. REsp 1574681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info
606).
O STJ denomina por “mera intuição” o caso em que a polícia tem suspeita. E, ainda, apresenta
mais uma situação em que não fica configurada as fundadas razões.

A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na

residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com
declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se,
sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada
em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo.
STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info
687).
Quem tem que provar – em caso de dúvida – que esse consentimento foi dado de forma válida,
legal e voluntária deve ser o Estado (representado, neste caso, pelo Ministério Público). O STJ
segue legislando no decorrer do restante do julgado, estabelecendo requisitos não previstos
em lei, como uma declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar e
indicação de testemunhos de tal ingresso, sendo este último requisito facultativo. Além disso
tudo, deve haver um vídeo provando todos os requisitos.

II – PRISÃO PREVENTIVA

JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES:

Após o advento da Lei nº 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em

flagrante em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial, do
querelante, do assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas situações em que não
ocorre audiência de custódia.
STJ. 3ª Seção. RHC 131.263, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/02/2021 (Info
686).
STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994).
Antes do pacote anticrime, havia uma divergência na jurisprudência, ora entendendo que era
possível a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, e ora entendendo que não.
Após o pacote anticrime, há uma certeza de que o juiz não pode realizar a conversão da prisão
em flagrante em prisão preventiva DE OFÍCIO. Sendo necessário, neste caso, provocação ou
representação do rol citado no julgado – MP, querelante, etc.

O posterior requerimento da autoridade policial pela segregação cautelar ou

manifestação
do Ministério Público favorável à prisão preventiva suprem o vício da inobservância da
formalidade de prévio requerimento.
STJ. 5ª Turma. AgRg RHC 136.708/MS, Rel. Min. Felix Fisher, julgado em 11/03/2021 (Info
691).
Se o juiz, verificando inexistência, tanto da parte do MP quanto do delegado de polícia, de
manifestação favorável no sentido de prisão preventiva do acusado, declarar a prisão
preventiva; e posteriormente o delegado de polícia ou o promotor de justiça se manifestarem a
favor, o erro anterior (não observância à manifestação de algum deles) fica suprimido, suprindo
o vício da inobservância da formalidade do prévio requerimento – a prisão preventiva é
considerada legal.

A inobservância do prazo nonagesimal previsto no parágrafo único do art. 316 do

Código de Processo Penal não implica automática revogação da prisão preventiva,
devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus
fundamentos.
STF. Plenário. SL 1395 MC Ref/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14 e 15/10/2020 (Info 995).
O STF está equalizando o objetivo do parágrafo único do art. 316. Este artigo visa demonstrar
que a necessidade da prisão precisa ser revisada. Mas isso não quer dizer que o
descumprimento do prazo de 90 implica em automática revogação da prisão preventiva.

A audiência de custódia (ou de apresentação) constitui direito público subjetivo, de

caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a
que o Estado brasileiro aderiu, já incorporadas ao direito positivo interno (Convenção
Americana de Direitos Humanos e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos).
Traduz prerrogativa não suprimível assegurada a qualquer pessoa. Sua
imprescindibilidade tem o beneplácito do magistério jurisprudencial (ADPF 347 MC) e do
ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução 213/2015 do CNJ).
STF. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994).
Não pode haver por parte do Estado deixar de conceder uma audiência de custódia. Apesar de
que em algumas cidades a audiência de custódia ainda não é realizada devido à falta de
instrutura.
A ausência da realização da audiência de custódia qualifica-se como causa geradora da
ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação
cautelar da liberdade. Se o magistrado deixar de realizar a audiência de custódia e não
apresentar uma motivação idônea para essa conduta, ele estará sujeito à tríplice
responsabilidade, nos termos do art. 310, § 3º do CPP.
STF. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994).
O STF reafirma as consequências da não realização da audiência de custódia.

Enunciado 30 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ

Excepcionalmente e de forma fundamentada, nos casos em que se faça inviável a
realização presencial do ato, é possível a realização de audiência de custódia por
sistema de videoconferência.

Enunciado 10 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ

A decretação ou a manutenção da prisão preventiva, para a garantia da ordem pública,
pode ser fundamentada com base no risco de reiteração delitiva do agente em crimes
com
gravidade concreta, justificada por meio da existência de processos criminais em
andamento.

Em razão da Covid-19, o STJ determinou a soltura de todos os presos que tiveram a

liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança e que ainda se encontravam
submetidos à privação cautelar em razão do não pagamento do valor. Não se mostra
proporcional, neste período de pandemia, a manutenção dos réus na prisão, tão somente
em razão do não pagamento da fiança, visto que os casos - notoriamente de menor
gravidade – não revelam a excepcionalidade imprescindível para o decreto preventivo.
STJ. 3ª Seção. HC 568.693-ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/10/2020 (Info
681).