PROCESSO PENAL

DAS PROVAS

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 PROCESSO PENAL
DAS PROVAS
Leitura dos artigos: art. 155 ao 250

INTRODUÇÃO: Prezados, o capítulo provas é de grande relevância para os

nossos concursos da área policial, em especial, ao Delegado de Polícia.
Trata-se de um dos temas com maior incidência em nossos certames. Sendo
assim, precisaremos ficar bem atentos ao tema e suas peculiaridades.

A atividade probatória é desenvolvida, em regra, pelas partes a fim de

formar o convencimento do julgador. O destinatário da prova é o juiz, no
entanto, este somente pode utilizá-la para formar o seu convencimento
quando submetida ao crivo do contraditório e ampla defesa.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PROVA:

Principio da Comunhão ou Aquisição da Prova: A parte requer a realização

de determinadas provas. No entanto, a prova, por mais que seja requerida
por uma das partes, não é da parte, mas pertencente ao processo e
direcionada a formar o livre convencimento motivado do juiz. Uma vez
trazidas aos autos, as provas não mais pertencem à parte que as acostou,
mas sim ao processo, podendo, desse modo, ser utilizadas por quaisquer dos
intervenientes, seja o juiz, sejam as demais partes.

Autorresponsabilidade das Partes: Cada parte é responsável pela produção

de provas que pretende produzir. Ex. Se o réu quer provar excludente de
culpabilidade ou ilicitude em seu favor, tem ele o dever e responsabilidade
de provar o que está querendo alegar. Por seu turno, se na ação penal
pública, o MP não providenciar a prova da autoria da infração e de sua
materialidade, a consequência será a absolvição do acusado.

Principio da Audiência Contraditória: Toda e qualquer matéria probatória

deve ser submetida ao crivo do contraditório. Significa que toda prova
realizada por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela
outra.

Principio da Oralidade e Concentração Visa dar maior eficiência e agilidade

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ao processo, característica do sistema acusatório. A audiência é una e deve

pautar-se pela oralidade do procedimento.

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Princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere): Trata-se de
princpioio que protege o acusado, hipótese em que eleo não poderá ser
obrigado a produzir provas contra si. Em face desse privilégio que lhe é
assegurado, não está o acusado, por exemplo, obrigado a responder as
perguntas que lhe forem formuladas por ocasião de seu interrogatório,
tampouco a fornecer padrões vocais ou letra de próprio punho visando a
subsidiar prova pericial requerida pelo Ministério Público.

Advertência quanto ao direito a não autoincriminação: Essa advertência é

aquilo que a doutrina americana chama de Aviso de Miranda. Isso surge no
direito norte americano como “Miranda Rights” ou “Miranda Warnings”. Os
Avisos de Miranda são três. Assim, nenhuma validade pode ser dada às
declarações feita à polícia sem que antes seja informada:

1. De que tem o direito de não responder;

2. De que tudo que disser pode ser usado contra ela;

3. De que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado.

ESSE DEVER DE INFORMAR TAMBÉM SE APLICA À MÍDIA? O STF, no HC 99.558,

entendeu que o dever de informação quanto ao direito ao silêncio aplica-se
apenas ao P. Público e não à mídia. Há alguns doutrinadores, porém, que
entendem que o dever de informação se aplica à fundamentando que
deve ser aplicada a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA: Esses sistemas dizem respeito à relação

entre o juiz e a prova, no que tange à sua liberdade de avaliação da prova.

A) Sistema da Íntima Convicção ou Sistema da Certeza Moral do Juiz: De

acordo com o sistema da íntima convicção, o juiz é livre para valorar as
provas, não sendo obrigado a fundamentar seu convencimento. O
problema é que não há como controlar essas provas, porque se o juiz não
fundamenta, não é possível saber qual prova ele utilizou para decidir.

B) Sistema da Prova Tarifada ou Sistema da Prova Legal ou Sistema da

Certeza Moral do Legislador: Por esse sistema, os meios de prova têm valor
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probatório previamente fixados pelo legislador, cabendo ao juiz, tão

somente, fazer a somatória das provas e analisar se o valor obtido é apto a
condenar uma pessoa. Nesse sistema, a confissão era tida como rainha das
provas, porque ela sozinha era apta a condenar alguém. Há resquícios desse

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 sistema no CPP: 1. Exame de corpo de delito quando diante de delito não-
transeunte; 2. Prova quanto ao estado das pessoas, que deve observar as
limitações do Código Civil.

C) Sistema da Persuasão Racional do Juiz ou Sistema do Livre

Convencimento Motivado: De acordo com esse sistema, o juiz tem ampla
liberdade na valoração das provas constantes do processo, as quais têm,
em abstrato, o mesmo valor. Contudo, o juiz é obrigado a fundamentar o seu
convencimento. Fundamentar é importante por dois motivos: ela é
mecanismo de controle e mecanismo de legitimidade do judiciário perante
a sociedade. O sistema da persuasão racional e o do livre convencimento
motivado é o adotado pela nossa CF (art.93, IX, CF) e pelo CPP (art.155,
CPP).

Mas, professor, todos os fatos precisam ser provados? Não!

- EXISTEM FATOS QUE DISPENSAM A PRODUÇÃO DE PROVAS:
1. Fatos axiomáticos, provados pela ciência, incluindo a lei;
2. Fatos notórios, ou seja, de conhecimento do homem médio;
3. A lei, salvo a alienígena;
4. Fatos legalmente presumidos (ex. estupro de vulnerável).
5. Verdades sabidas

- NO ENTANTO, AS PARTES PRECISARÃO PROVAR:

1. Fatos não contestados ou incontroversos; Os fatos incontroversos são
objetos de prova, uma vez que estamos, na maioria das vezes, diante
de direito indisponível.
2. Leis estaduais e municipais, quando em localidade diversa da do
exercício da jurisdição.
3. Portarias e regulamentos; Salvo se funcionarem como complemento
da norma penal em branco, quando não precisam ser comprovados
pelas partes.
4. Costumes;
5. Leis Estrangeiras.

OBS.: As provas sobre o estado civil, ainda que notório, dependem das
provas estabelecidas pelo Direito Civil (resquício de prova legal ou tarifada).

DA INIVIATIVA PROBATÓRIA:
- À acusação: A maioria da doutrina entende que a acusação tem que
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provar o fato típico, pois, assim, haverá, muito provavelmente, ilicitude e

culpabilidade. Então, caso o acusado queira provar que sua conduta está
acobertada por alguma excludente, o ônus é dele. Desse modo, a
acusação deverá provar a existência de tipicidade, autoria ou participação,

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nexo causal e dolo ou culpa. Não se deve presumir o dolo, pois cabe ao
Ministério Público provar a prática do fato típico e ilícito.

- À defesa: os fatos extintivos do processo (prescrição, decadência e outras

causas extintivas da punibilidade), as alegações que fizer, como, por
exemplo, o álibi, e as causas legais e supralegais de exclusão da ilicitude e
da culpabilidade, uma vez que todo fato típico a princípio também será
ilícito (caráter indiciário da ilicitude) e todo agente imputável se presume
capaz. Desse modo, podemos concluir que a acusação não precisará
demonstrar todos os elementos do crime (tipicidade, ilicitude e
culpabilidade).

Atenção!!! Uma corrente minoritária, contudo, entende que, por força do

princípio da presunção de inocência, o ônus da prova no processo penal é
exclusivo da acusação, de modo que a defesa não tem que provar nada.
Então, para essa corrente, o MP tem que provar tipicidade, ilicitude e
culpabilidade. Nesse sentido Gustavo Badaró.

MOMENTO DE APRESENTAÇÃO DAS PROVAS:

No processo penal, o momento adequado para a especificação de provas

pelo réu é a apresentação da resposta à acusação. Entretanto, isso não
impede que, por ocasião de seu interrogatório, o réu indique outros meios de
prova que deseje produzir.

Como sabemos, em regra, as provas são produzidas durante a fase

processual. Contudo, há três exceções a esta regra:

PROVAS CAUTELARES: São aquelas adotadas em razão do fummus boni iures

e periculum in mora. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase
judicial. Dependem de autorização judicial, sendo que o contraditório será
diferido (postergado). Ex. interceptação telefônica; infiltração de agentes.

PROVAS NÃO REPETÍVEIS: São aquelas que uma vez produzidas não têm
como serem novamente coletadas em razão do desaparecimento da fonte
probatória. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase judicial.
Não dependem de autorização judicial, sendo que o contraditório será
diferido. Ex. alguns exames periciais (ex. exame de corpo de delito em um
caso de lesões corporais). Observa-se que alguns exames periciais podem
ser repetidos ( ex. laudo de avaliação nos crimes patrimoniais).
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PROVAS ANTECIPADAS: Provas antecipadas são aquelas produzidas com a

observância do contraditório real perante a autoridade judicial, em
momento distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início
do processo, em virtude de situação de relevância e urgência. Ex.:

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 testemunha que irá se ausentar (exterior) ou por enfermidade ou velhice.
(art. 225 CPP). É o chamado depoimento “ad perpetuam rei memorium”. A
prova antecipada é produzida perante o juiz antecipadamente para que
tenha o mesmo valor de uma prova produzida em juízo

IMPORTANTE: A oitiva das testemunhas que são policiais é considerada

como prova urgente para os fins do art. 366 do CPP?
1ª corrente: SIM. O fato de o agente de segurança pública atuar
constantemente no combate à criminalidade faz com que ele presencie
crimes diariamente. Em virtude disso, os detalhes de cada uma das
ocorrências acabam se perdendo em sua memória. Existem vários
precedentes do STJ nesse sentido.
2ª corrente: NÃO. Não serve como justificativa a alegação de que as
testemunhas são policiais responsáveis pela prisão, cuja própria atividade
contribui, por si só, para o esquecimento das circunstâncias que cercam a
apuração da suposta autoria de cada infração penal. STF. 2ª Turma. HC
130038/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/11/2015 (Info 806).

ATENÇÃO: A antecipação da prova testemunhal prevista no art. 366 do CPP

pode ser justificada como medida necessária pela gravidade do crime
praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as
testemunhas poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em
decorrência do decurso do tempo. Além disso, a antecipação da oitiva das
testemunhas não traz nenhum prejuízo às garantias inerentes à defesa. Isso
porque quando o processo retomar seu curso, caso haja algum ponto novo
a ser esclarecido em favor do réu, basta que seja feita nova inquirição. STF.
2ª Turma. HC 135386/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/12/2016 (Info 851).

VOCÊ SABE O QUE É DEPOIMENTO SEM DANO? ELE É ADMITIDO?

O depoimento sem dano consiste na oitiva judicial de crianças e
adolescentes que foram supostamente vítimas de crimes contra a
dignidade sexual por meio de um procedimento especial, que consiste no
seguinte: a criança ou o adolescente fica em uma sala reservada, sendo o
depoimento colhido por um técnico (psicólogo ou assistente social), que faz
as perguntas de forma indireta, por meio de uma conversa em tom mais
informal e gradual, à medida que vai se estabelecendo uma relação de
confiança entre ele e a vítima. O juiz, o Ministério Público, o réu e o
Advogado/Defensor Público acompanham, em tempo real, o depoimento
em outra sala por meio de um sistema audiovisual que está gravando a
conversa do técnico com a vítima.
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Atualmente, a legislação não prevê expressamente essa prática. Apesar

disso, o STJ entende que é válida nos crimes sexuais contra criança e
adolescente, a inquirição da vítima na modalidade do “depoimento sem
dano”, em respeito à sua condição especial de pessoa em

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desenvolvimento, inclusive antes da deflagração da persecução penal,
mediante prova antecipada. Assim, não configura nulidade por
cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de crime sexual
praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva
da vítima devido à utilização do método de inquirição denominado
“depoimento sem dano”. STJ. 5ª Turma. RHC 45.589-MT, Rel. Min.Gurgel de
Faria, julgado em 24/2/2015 (Info 556). FONTE: Dizer o Direito.

QUAL É O PAPEL DO JUIZ NA BUSCA DA VERDADE?

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado
ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada
de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Apesar das disposições acima, que devem ser observadas na fase objetiva.
Há grandes críticas sobre ambos os dispositivos, pois, sob a perspectiva do
sistema acusatório, o juiz deve permanecer inerte, sob pena de
comprometer a sua imparcialidade. Sendo assim, a doutrina defende que,
na fase investigatória o juiz não é dotado de iniciativa instrutória, podendo
agir apenas se provocado pelas partes. Assim, o art. 156, I do CPP, de
acordo com a doutrina moderna, é inconstitucional porque viola a
imparcialidade do juiz e, por conseguinte, o sistema acusatório. Na fase
processual o juiz tem certa iniciativa probatória a ser utilizada de maneira
residual/subsidiária a fim de buscar a verdade real ou material, o que
também é criticado pela doutrina garantista.

- CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS:

1. Quanto ao objeto:

a) Prova indireta: são aquelas que NÃO demonstram diretamente

determinado ato ou fato, mas que permitem deduzir tais circunstâncias a
partir de um raciocínio lógico e irrefutável. Exemplo: o álibi.

b) Prova direta: é aquela prova que recai diretamente sobre o objeto da

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prova.

2. Quanto ao valor:

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 a) Provas plenas: são aquelas que permitem um juízo de certeza quanto ao
fato investigado, podendo ser utilizadas como elemento principal na
formação do convencimento do juízo acerca da responsabilidade penal do
acusado. Exemplos: prova documental, prova testemunhal, prova pericial
etc.

b) Provas não plenas: são aquelas que, inseridas na condição de provas

circunstanciais, podem reforçar a convicção do magistrado quanto a
determinado fato, não podendo, porém, ser consideradas como o
fundamento principal do ato decisório. Exemplos: • O indício (art. 239 do
CPP); • A fundada suspeita (art. 240, § 2.º, do CPP).

c) Provas semi-plenas: são aquelas produzidas no curso do inquérito. São, em

verdade, elementos informativos.

3. Quanto às pessoas:

Real ou Material – prova objetiva, que depende de conhecimento técnico,

sem qualquer juízo de valor. (perícia)

Prova Pessoal – prova subjetiva, pautada na interpretação da pessoa em

relação a determinado fato. (comum em depoimento pessoal e
testemunhal)

CLASSIFICAÇÕES COM MAIOR RELEVÂNCIA PARA PROVAS SUBJETIVAS:

1. O direito penal brasileiro aceita a prova inominada? A prova inominada é

aquela que cujo “nomen jures” não está previsto em lei. No Processo Penal
vigora o Princípio da Liberdade Probatória, mesmo não estando eles listados
no Processo, desde que lícitos. Ex.: reconhecimento por e-mail.

2. O que se entende por provas típica e atípicas? Prova Típica é aquela cujo
procedimento probatório está regulamentado no texto da lei. Ex.
reconhecimento de pessoas e coisas. Já a Prova Atípica é aquela que não
tem procedimento probatório previsto em lei. Ex. reprodução simulada dos
fatos.

3. Diferença entre prova anômala e irritual: A prova anômala é a prova típica

utilizada para fins diferentes daquele para o qual foi criada. Ex. oitiva de
testemunha pelo órgão da acusação no seu gabinete e a consequente
introdução desta nos autos do processo como se fosse um documento,
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devendo ser considerada NULA. Outrossim, a prova irritual é colhida sem a

observância do procedimento da lei, ou seja, a prova irritual está tipificada
na lei, só que, no caso concreto, não foram seguidos os cânones da norma.

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PROVA EMPRESATADA NO PROCESSO PENAL

A partir de agora passaremos a analisar a viabilidade da prova emprestada

no processo penal. E aí, candidato, o que seria prova emprestada?

A prova empresta consiste na utilização em um processo de prova que foi

produzida em outro, sendo que esse transporte da prova é feito de forma
documentada (extrai-se uma certidão de um processo e coloca-se em outro
processo). A prova emprestada pode se originar de qualquer outra prova,
de qualquer natureza (ex.: pericial, testemunhal, documental, dentre outras),
passando a assumir natureza de prova documental no momento em que é
levada para o novo processo. Segundo a doutrina e jurisprudência
majoritárias, a utilização da prova emprestada só é possível contra aquele
que participou do processo onde a prova foi originalmente produzida,
respeitando-se assim o contraditório e a ampla defesa. Então, se a prova
emprestada for utilizada num processo em face de Tício, por exemplo, Tício
também deve ter participado do processo originário, e nele exercido
contraditório.

A grande novidade sobre o assunto é o novo CPC, o qual diz em seu art. 372
que “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro
processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o
contraditório”. Estes dispositivo deixa claro que só há falar em prova
emprestada se ele foi produzido em outro processo, de maneira que não é
possível falar em prova emprestada relativa a elemento informativo colhido
em peça de informação.

ATENÇÃO: Segundo Pacelli, a prova emprestada é ilegítima, pois agride

severamente os princípios da ampla defesa e contraditório, uma vez que,
em tese, poderia o réu confrontar o referido depoimento e até mesmo
demonstrar a sua falsidade, o que, com a morte da testemunha e a juntada
de simples certidão, seria rigorosamente impossível. (conhecimento válido
para ser exposto em prova subjetiva e oral).

OBSERVAÇÃO: Importante destacar que os Tribunais, há muito, já admitem

que os elementos de prova utilizados e autorizados para um processo penal
sejam utilizados em processo administrativo, a título de prova emprestada.
PROCESSO PENAL |

STF, INQ 2.725

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 COMPARTILHAMENTO DE PROVAS EM RAZÃO DE ACORDO INTERNACIONAL DE
COOPERAÇÃO: Não há ilegalidade na utilização, em processo penal em
curso no Brasil, de informações compartilhadas por força de acordo
internacional de cooperação em matéria penal e oriundas de quebra de
sigilo bancário determinada por autoridade estrangeira, com respaldo no
ordenamento jurídico de seu país, para a apuração de outros fatos
criminosos lá ocorridos, ainda que não haja prévia decisão da justiça
brasileira autorizando a quebra do sigilo. Em outras palavras, o STJ julgou
válida a utilização, em processo penal no Brasil, de informações bancárias
sigilosas obtidas pela Justiça dos EUA e trazidas para o processo aqui por
força do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal (MLAT). STJ. 5ª
Turma. HC 231.633-PR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 25/11/2014 (Info 553).

PROVAS EM ESPÉCIE
1) EXAME DE CORPO DE DELITO – ART. 158 SS.
Quando a infração deixar vestígio, será indispensável o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

A) Corpo de delito direto – exame pericial feito no próprio cadáver, objeto

ou local;

B) Corpo de delito indireto – é aquele realizado com base em informações

verossímeis fornecidas aos peritos quando não dispuserem estes do vestígio deixado
pelo delito. Não confundir com a prova testemunhal que supre o exame de corpo
de delito, previsto no art. 167.

NÃO CONFUNDIR O EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO COM A PROVA

TESTEMULHAL QUE SUPRE O EXAME DE CORPO DE DELITO: Tem-se observado, na
doutrina e às vezes até na jurisprudência, certa confusão entre o exame de corpo
de delito indireto e a possibilidade de suprimento da perícia pela prova testemunhal
em razão do desaparecimento do vestígio. É que, apesar da obrigatoriedade da
perícia determinada pelo art. 158 quando se tratar de crime que deixa vestígios, o
CPP, no art. 167, estabeleceu que, quando o vestígio houver desaparecido, a prova
testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Esta possibilidade de suprimento não se
confunde com o chamado exame indireto. No exame indireto há um laudo,
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firmado por peritos. Diferente é a situação de suprimento da perícia com base em

testemunhas que vierem a prestar depoimento em juízo a respeito do vestígio do
crime que tenham presenciado, caso em que se estará não diante de uma prova
pericial indireta, mas sim de uma prova testemunhal. Plenamente correta, enfim, a

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lição de Tornaghi, citado por Tourinho Filho, quando refere que o exame indireto
não é propriamente exame, e sim o raciocínio e mesmo as experiências dos peritos
baseados no que dizem as testemunhas (e acrescentamos: ou qualquer outro
elemento de prova). (Lições de Norberto Avena).

O corpo de delito é elemento que prova a materialidade da infração e,

como tal, formador do elemento justa causa. Ademais, o exame de corpo
de delito deverá ser requisitado pela autoridade policial AO DIRETOR DA
REPARTIÇÃO (IML) e não ao juiz ou ao perito, cuidado! Essa requisição não
exige autorização judicial. Não confunda com o incidente de insanidade,
pois esse sim necessita de autorização judicial.

Nos crimes que deixam vestígio, o laudo prévio é condição especifica de

procedibilidade para oferecimento e recebimento da denúncia.
FACTI DELICTI PERMANENTIS – São crimes que deixam vestígios.
FACTI DELICITI TRANSEUNTIS - São crimes que não deixam vestígios.

MOMENTO DA PERÍCIA: O exame de corpo de delito, em regra, pode ser feito

em qualquer dia e hora, sem restrições quanto aos feriados e períodos
noturnos. Uma primeira exceção, contudo, existe em relação ao exame
interno do cadáver (necropsia ou autópsia), o qual deverá ser feito no
mínimo seis horas após a morte, art. 162 do CPP, levando em consideração o
risco de morte aparente. Ademais, o laudo pericial será elaborado no prazo
máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos
excepcionais, a requerimento dos peritos. (A lei não traz prazo máximo para prorrogação)

FORMULAÇÃO DE QUESITOS: Serão facultadas ao MP, ao assistente de

acusação, ao ofendido, querelante, e ao acusado a formulação de quesitos
e indicação de assistente técnico. O assistente técnico atuará a partir de sua
admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo
pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. A autoridade
e as partes poderão formular quesitos ATÉ O DIA DA DILIGÊNCIA.

PERITOS OFICIAIS E NÃO-OFICIAIS

(1) O exame de corpo de delito será realizado por 1 perito oficial,

portador de diploma superior. Na falta do perito oficial, o exame de
corpo de delito deve ser realizado por 2 duas pessoas idôneas
(PERITOS AD HOC), portadoras de diploma de nível superior e,
preferencialmente, na área especifica de acordo com a natureza do
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exame.

(2) O perito que participou do laudo de constatação preliminar NÃO

pode participar do laudo definitivo. (Súm. 361 do STF).

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  Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de
conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de
um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

 Os dois dispositivos supra não se aplicam aos crimes previstos na L.

11343/06, uma vez que se permite ao perito que realizou o exame preliminar
elaborar o definitivo e permite-se apenas um perito AD HOC – pessoa
idônea, sem exigência de nível superior-, quando não presente um perito
oficial (art. 50,1º).

CORPO DE DELITO POR PRECATÓRIA: É admitido o exame por precatória,

situação em que a nomeação do perito será realizada pelo juiz deprecado.
Havendo acordo entre as partes, se a ação for de iniciativa privada, poderá
ser feita a nomeação pelo juiz deprecante. (Art. 177,CPP)

LAUDO E VINCULAÇÃO DO LAUDO: O laudo tem como objetivo subsidiar o juiz

no que tange à análise técnica acerca do objeto da lide, mas não o
vincula, podendo até mesmo julgar de forma contrária ao laudo pericial, sob
fundamento do livre convencimento motivado ou persuasão racional.

PERICIAS DESNECESSÁRIAS: Toda e qualquer prova pode ser indeferida

quando o juiz achar desnecessária, intempestiva ou protelatória (argumentos
que podem ser alegados pelo juiz para o indeferimento da prova), menos o
exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios.

ASSISTENTE TÉCNICO – QUEM É?

Introduzido no processo penal por força da Lei 11.690/08. Assistente técnico é um
auxiliar das partes, dotado de conhecimento técnico ou científico, que traz ao
processo informações especializadas relacionadas ao objeto da perícia. Diante do
teor dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 159, a intervenção do assistente somente é possível
durante o processo e após a conclusão dos exames feitos pelos peritos, ou seja,
não se admite a intervenção do assistente na fase de investigação e nem mesmo
no processo antes da conclusão dos peritos.
Características: Auxiliar das partes (parcial). Ademais, o assistente técnico não é
considerado funcionário público e nem mesmo é considerado perito. Assim,
eventuais falsidades cometidas pelo assistente técnico não caracterizam o crime
de falsa perícia, pois ele não está no rol taxativo do art. 342 e o Direito Penal não
admite analogia in malan parten, devendo responder, então, pelo crime de
falsidade ideológica.
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2) INTERROGATÓRO (ART. 185 SS)

Até o advento da Lei 10.792/2003, três posições existiam acerca da natureza

jurídica do interrogatório, a saber: meio de prova, meio de defesa e, por fim,

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meio de prova e meio de defesa. No entanto, há prevalência por
caracterizá-lo como meio de prova e meio de defesa, pois tem o escopo de
formar a convicção do juiz e o fim de tutelar o direito de defesa do réu – STJ
HC 42.780/PR. O mecanismo do interrogatório, por mais que esteja
disciplinado como meio de prova, também se caracteriza meio de
autodefesa, seja ela positiva ou negativa (direito de permanecer calado),
do réu.

O interrogatório é dividido em duas partes, versando, a primeira, sobre a

pessoa do réu (art. 187, § 1.º, do CPP), e, a segunda, sobre o fato (art. 187, §
2.º, do CPP). Admite-se na doutrina e jurisprudência o direito negativo de
defesa (silêncio) em relação aos fatos, contudo, não há direito ao silêncio
quanto à qualificação do acusado. O art. 68 da Lei das Contravenções
Penais tipifica a conduta de “recusar à autoridade, quando por esta,
justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes
à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência”. Se houver
fornecimento de dados errados sobre sua qualificação, o agente deverá
responder pelo crime de falsa identidade prevista no art. 307, CP. Em síntese,
está o réu obrigado a fornecer os dados relativos à sua qualificação.

O interrogatório sofreu duas grandes reformas nesses últimos anos. A falta de

advogado no interrogatório acarreta nulidade absoluta da prova. Outra
parte da reforma é que o interrogatório hoje ocorre no final do processo.
Mas, atenção! Esse momento do interrogatório (ao final da audiência) é para
o procedimento COMUM e para o JÚRI. Cuidado com alguns procedimentos
especiais, porque em alguns procedimentos, o interrogatório ainda é
realizado no começo, como, por exemplo, na Lei de Drogas, no CPPM, e no
procedimento originário dos tribunais. Nesses três procedimentos, o
interrogatório continua sendo previsto como o primeiro ato da instrução
probatória. Contudo, atenção! O STF, apreciando a Ação Penal 528,
entendeu que as mudanças ocorridas no CPP também deveriam ser
aplicadas ao procedimento originário dos tribunais e que o interrogatório dos
acusados com foro por prerrogativa de função também deve ser realizado
ao final da instrução.

Do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos,

respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato
de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa
presa. (Incluído pela Lei nº 13.257/2016)
PROCESSO PENAL |

OBS.: Na delegacia, como não há contraditório, não se faz necessária a

presença do advogado no momento do interrogatório do suposto autor do
crime.

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 O interrogatório antigamente era ato privativo do juiz e as partes não
participavam ativamente do interrogatório. Em 2003, o art. 188 passou a ter a
seguinte redação: Após interrogar o réu, o juiz irá indagar as partes se
desejam formular perguntas, ou seja, se restou algum fato a ser esclarecido.
Assim, atualmente, o interrogatório não é um ato privativo do juiz.

É possível a condução coercitiva do acusado para o seu interrogatório?

Art. 260, CPP - Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório,

reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser
realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Pelo texto da lei seria possível a condução coercitiva. Contudo, é

importante observar que o acusado tem direito ao silêncio. Por isso, a
doutrina e os tribunais entendem que não é possível a condução coercitiva
para o interrogatório. (Em questão objetiva, é prudente assinalar o que traz o
texto da lei. Contudo, deve ser analisado o viés da prova. Se estivemos
diante da prova do RJ, por exemplo, pode ser que o examinador queira uma
posição crítica do que está disposto no CPP).

Vale ressaltar, por outro lado, que a condução coercitiva pode ser
determinada para a realização de um ato processual não protegido pelo
nemu tenetur se detegere. Ex. Pode ser feita condução coercitiva para o
reconhecimento de pessoas (esse ato não demanda nenhum
comportamento ativo do acusado e, portanto, não é protegido pelo direito
ao silêncio, cabendo, por conseguinte, condução coercitiva).

O que é interrogatório subrreptício? É aquele ilegal, quando não observados

os preceitos legais, não advertindo o interrogado sobre seus direitos,
caracterizando prova ilícita.

INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA: ART. 185 (PRESENÇA REMOTA DO

JUIZ)

A regra é que o réu vá até o juiz, sendo somente admitida a

videoconferência em caráter excepcional, impondo-se, para tanto, decisão
fundamentada, com intimação das partes com no mínimo 10 dias de
antecedência em relação à data aprazada para o interrogatório. Assim,
segundo dispõe o art. 185, o interrogatório do réu preso (não se admite
videoconferência de réu solto) será realizado, em sala própria, no
PROCESSO PENAL

estabelecimento em que estiver recolhido, desde que garantida a

segurança do juiz, do membro do MP, bem como a presença do defensor e
a publicidade do ato.

O interrogatório por videoconferência é meio excepcional admitido por:

13
(1) Razões de segurança pública, risco de fuga ou que o preso integre
organização criminosa;

(2) em caso de dificuldade de locomoção do réu por doença ou

circunstância de caráter pessoal,

(3) para impedir a influência do réu no ânimo da testemunha ou da vítima;

(4) para responder a gravíssima questão de ordem pública.

- Para a realização da videoconferência é necessário que o

estabelecimento prisional possua:

1. sala própria com sistema de vídeo previamente instalado, devidamente

vistoriada pelo JUIZ, MP, OAB e membro da CORREGEDORIA;

2. deve haver dois advogados, um com o interrogado e outro com o juiz e

ambos os advogados devem estar em contato privativo e em tempo real.

O art. 185,8º é deveras importante, pois permite a realização de acareação,

reconhecimento de pessoas, inquirição de testemunhas ou tomada de
declarações do ofendido por videoconferência quando a realização de tais
atos dependam da participação de pessoas presas, desde que cumpridos
os pressupostos excepcionais previstos ao procedimento.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO DE AUTORIDADE PARA PRESTAR

DECLARAÇÕES - As autoridades com prerrogativa de foro previstas no
art. 221 do CPP, quando figurarem na condição de investigados no inquérito
policial ou de acusados na ação penal, não têm o direito de serem inquiridas em
local, dia e hora previamente ajustados com a autoridade policial ou com o
juiz.Isso porque não há previsão legal que assegure essa prerrogativa processual,
tendo em vista que o art. 221 do CPP se restringe às hipóteses em que
as autoridades nele elencadas participem do processo na qualidade de
testemunhas, e não como investigados ou acusados. Precedente citado do STF:
Pet 4.600-AL, DJe 26/11/2009. HC 250.970-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
23/9/2014. (Informativo 547 do STJ).

3) CONFISSÃO

A confissão é meio de prova, mas também pode ser utilizada como um

mecanismo de defesa, visto que a confissão é uma atenuante genérica da
pena, desde que corresponda aos seguintes requisitos: A confissão é
personalíssima, verossímil, clara, somente o réu deve confessar, a confissão
PROCESSO PENAL |

deve ser expressa, ser livre, voluntária e em plena saúde mental daquele
que confessou.

14
 VALOR DA CONFISSÃO: A confissão deverá ser confrontada com as demais
provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou concordância. Ademais, não se pode jamais considerá-la exclusivamente
para efeito de uma condenação, sem confrontá-la com outros elementos,
que possam confirmá-la ou contraditá-la – STJ HC 50.304/RJ.

ESPÉCIES DE CONFISSÃO:

A) Confissão Simples  Quando o réu confessa apenas um dos crimes

imputados a ele.
B) Confissão Complexa  Quando o réu confessa todos os crimes a ele
imputados.
C) Confissão Qualificada  Ocorre quando o réu confessa o crime, mas
alega excludente de ilicitude em seu favor ou isenção de pena. Ex: eu
matei sim, mas foi em legítima defesa.

A confissão qualificada por ser utilizada como atenuante de pena?

STF: Não. (HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013).

STJ: Sim. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.416.247-GO, julgado em 22/6/2016.

Como o último julgado do STF sobre o tema é relativamente antigo (2013),

em provas, é mais provável que seja cobrado o entendimento do STJ.

D) Confissão parcial  Ocorre quando o réu confessa apenas

parcialmente os fatos narrados na denúncia. Ex.: o réu foi denunciado
por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do
CP). Ele confessa a subtração do bem, mas nega que tenha
arrombado a casa.

ATENÇÃO: Se a confissão foi parcial e o juiz a considerou no momento da

condenação, este magistrado deverá fazer incidir a atenuante na fase da
dosimetria da pena? SIM. Se a confissão, ainda que parcial, serviu de suporte
para a condenação, ela deverá ser utilizada como atenuante (art. 65, III,
“d”, do CP) no momento de dosimetria da pena. STJ. 6ª Turma. HC
217.683/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/06/2013. STJ. 5ª Turma. HC
328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador
convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015 (Info 569).
PROCESSO PENAL

Características da Confissão: Ela é divisível e retratável, o que significa que o

acusado poderá dela se arrepender, se ainda em tempo, e que o juiz,
dentro de seu livre convencimento, poderá valer-se apenas de parte da
confissão.

15
A chamada confissão retratada ocorre quando o agente confessa a prática
do delito e, posteriormente, se retrata, negando a autoria. Ex: durante o
inquérito policial, João confessa o crime, mas em juízo volta atrás e se
retrata, negando a imputação e dizendo que foi torturado pelos policiais. O
agente confessa na fase do inquérito policial e, em juízo, se retrata, negando
a autoria. O juiz condena o réu fundamentando sua sentença, dentre outros
argumentos e provas, na confissão extrajudicial.

Deverá incidir a atenuante? SIM. Se a confissão do agente é utilizada pelo

magistrado como fundamento para embasar a condenação, a atenuante
prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP deve ser aplicada em favor do
réu, não importando que, em juízo, este tenha se retratado (voltado atrás) e
negado o crime (STJ. 5ª Turma. HC 176.405/RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado
em 23/04/2013).

Entendido?

Em que consiste a confissão judicial imprópria? Caracteriza-se como

imprópria a confissão judicial produzida perante autoridade judicial
incompetente para o deslinde do processo criminal em curso Se a confissão
é feita perante a autoridade judicial competente, ela é chamada de
“confissão judicial própria”. Se a confissão é feita perante a autoridade
policiais, administrativas, parlamentares etc, trata-se da chamada “confissão
extrajudicial”.

A confissão atenua a pena mesmo que já existissem nos autos outras provas
contra o réu? SIM, conforme STJ. REsp 1.183.157-SP, julgado em 16/10/2012.
No entanto, o próprio STJ diz que a confissão, para ser valorada, precisa
proporcionar efetiva colaboração com a investigação policial e com o
processo criminal nem fornecem informações eficazes para a descoberta da
trama delituosa, ele não terá direito ao benefício da delação premiada. STJ.
6ª Turma. HC 174.286-DF, julgado em 10/4/2012.

O silencio do réu não implica revelia e nem mesmo importa confissão, em

atendimento ao Princípio da Presunção de Inocência. No processo penal
não existe confissão ficta. No entanto, CUIDADO: O art. 198 aduz que o
silencio do réu não importará confissão, mas poderá constituir elemento para
a formação do convencimento do juiz. Apesar de ser a literalidade da lei,
que deve ser considerada para fins de prova de objetiva, quando diante de
PROCESSO PENAL |

prova subjetiva, o candidato deverá fazer critica sobre a constitucionalidade

do dispostivo, visto que o silêncio do réu não pode ser utilizado na formação
do convencimento do juiz.

4) PERGUNTAS AO OFENDIDO

16
 No processo penal a vítima não é testemunha. No sistema americano todo
mundo presta compromisso de dizer a verdade. Já no Brasil o crime de falso
testemunho somente é imputado à testemunha, pois esta tem o
compromisso de dizer a verdade. A vítima não presta compromisso pelo
envolvimento emocional que tem para com a causa. Assim, a vítima nunca
responderá por crime de falso testemunho. Contudo, é perfeitamente
compreensível que a lei acautele-se contra eventuais prejuízos ao réu pelo
que lhe for imputado indevidamente, podendo caracterizar o crime de
DENÚNCIAÇÃO CALUNIOSA ou COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME.

Ademais, tudo que se aplica à testemunha aplica-se à vitima, menos o

compromisso de dizer a verdade. Assim, a vitima também pode ser
conduzida coercitivamente a juízo.

A palavra da vítima é sempre observada com ressalvas em virtude de todo

comprometimento emocional que a vincula a causa. O depoimento do
ofendido deve ser analisado em conjunto com toda a cadeia probatória,
não servindo como prova isolada determinante para futura condenação.
Entretanto, existe uma exceção em que se dá especial relevância ao
depoimento da vítima, que ocorre nos crimes contra dignidade sexual.
Nesses casos, normalmente os crimes ocorrem às escondidas e a situação
causa grande abalo emocional, físico e moral. Assim, em virtude do forte
abalo, é comum que a vítima se retraia e não vá à delegacia
imediatamente, acarretando a perda dos vestígios mínimos do crime,
tornando a palavra da vitima mais poderosa do que normalmente é. Nos
crimes contra a dignidade sexual o simples depoimento do ofendido tem o
condão de consubstanciar futura condenação do réu. (STJ, HC 177980 BA,
2011)

5) PROVA TESTEMUNHAL:

Testemunha é aquela que presta depoimento na presença do juízo durante

a instrução penal, comprometendo-se a falar a verdade, sob pena de
responder pelo crime de falso testemunho. As pessoas que são ouvidas no
inquérito policial, tecnicamente, são consideradas informantes e não
testemunhas, mas, segundo STF, mesmo o informante do IP pode responder
pelo crime de falso testemunho – ATENÇÃO!

A prova testemunhal é oral e, como tal, a testemunha não pode levar o

depoimento que será prestado em escritos, salvo pequenos escritos com
PROCESSO PENAL

horário e data do fato, mas nunca a prova como um todo.

17
EXCEÇÃO 1: diante de réus surdos e mudos, desde que não tenha interprete,
pode ser utilizada a escrita na prova testemunhal, fugindo a regra da
oralidade.

EXCEÇÃO 2 : Algumas autoridades previstas no art. 221,1º, do CPP, poderão

optar pela prestação do depoimento por escrito: Presidente e o Vice-
Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos
Deputados e do Supremo Tribunal Federal.

ATENÇÃO: O interrogatório do acusado estrangeiro, que não fale português,

será feito por intérprete, ainda que o magistrado seja fluente na língua
estrangeira que fala o acusado.

Alguns países adotam o Testis Unos e Testis Nullus, ou seja, uma testemunha é
igual a nenhuma testemunha em virtude da fragilidade desta prova e, como
tal, não pode lastrear uma condenação. O Brasil , contudo, não adota a
teoria dos testis unos, testis nulos, hipótese em que a prova testemunhal,
independente da quantidade de testemunhas, serve para subsidiar a
condenação do réu, desde que seja hábil a formar a convicção do juiz.

CANDIDATO: Atualmente, as partes do processo podem fazer as perguntas

diretamente às testemunhas?

- Análise do Art. 212 CPP: As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente
à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não
tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Sistema presidencialismo – Somente o juiz pode se dirigir diretamente às

testemunhas. As perguntas eram para ser feitas ao juiz e este as fazia às
testemunhas.

Sistema do Cross Examination – As partes formulam as perguntas diretamente

para as testemunhas. Com a reforma processual adotou-se o sistema
da cross examination, que trabalha com o método de exame direto e
cruzado. Isso significa que, diferentemente do sistema anterior, agora as
partes é que formularão as perguntas diretamente (porque antes da Lei
11.690/08 era o juiz). Exame direto porque primeiro quem arrolou a
testemunha é que a questiona e, cruzado, porque, em seguida, as perguntas
PROCESSO PENAL |

serão feitas pela parte contrária.

No Brasil, as partes formulam as perguntas diretas e o juiz pode intervir

diretamente e até mesmo complementar a inquirição. O sistema

18
 presidencialista vige diante das perguntas feitas pelos jurados em sede de
Tribunal do Júri.

A prova testemunhal é a mais utilizada no processo penal e tem o mesmo

valor das outras, dependendo do confronto desta com as demais, possuindo
valor relativo. Obs.: A testemunha tem direito de ser ouvida na cidade onde
reside, de modo que, se o inquérito tramita em outro município, deverá ser
expedida carta precatória.

Testemunhas deprecadas (art. 222, § 2.º, do CPP): A expedição da carta

precatória não suspende a instrução criminal e, sendo assim, nada impede que
venha a testemunha de defesa a ser inquirida no juízo deprecado antes da
inquirição das testemunhas de acusação no juízo deprecante. STJ, HC 101.529/PE.

ORDEM DE INQUIRIÇÃO: Na audiência de instrução, serão inquiridas pelo juiz,

primeiramente, as testemunhas de acusação e, após, as arroladas pela
defesa. No tocante ao questionamento das partes, primeiro serão
formuladas perguntas por quem arrolou a prova e, depois, pela parte
contrária. O desrespeito à ordem da prova testemunhal gera nulidade
RELATIVA, cuja declaração está condicionada à demonstração de efetivo
prejuízo, segundo STF e STJ. Sendo assim, a parte deverá alegar a nulidade
em prazo oportuno, sob pena de convalidação do vício processual sanável.

CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS: A impossibilidade de

condenação com base no depoimento de policiais advém do período da
ditadura, visto que, à época, se o réu fosse condenado, o policial ganharia
um prêmio ao final. Atualmente, é completamente permitido que o juiz
lastreie a condenação do réu em depoimento do policial condutor do
acusado. Nesse viés, destaca-se que o policial tem fé pública e pode ser
considerado de acordo com a convicção motivada do juiz.

DISPENSA DO DEVER DE DEPOR: Existem pessoas que, como regra, são

dispensadas do dever de depor em atenção aos laços afetivos de relações
de parentesco: ascendente, descendente, afins em linha reta, cônjuge,
ainda que separado ou divorciado e irmão acusado (CADI). Nesses casos,
há a dispensa do dever de depor e do compromisso. Todavia, esses parentes
terão o dever de depor se não for possível, de outra forma, obter-se prova
dos fatos e de suas circunstâncias .

DISPENSADOS DO COMPROMISSO: MENORES DE 14 ANOS; DEFICIENTES

MENTAIS E OS DISPENSADOS DO TESTEMUNHO. ART. 208, CPP.
PROCESSO PENAL

IMPORTANTE: Segundo Pacelli, mesmo que o juiz da causa tenha se

esquecido de tomar o compromisso da testemunha, ela não estará

19
dispensada ou desobrigada do dever de dizer a verdade, pois há imposição
normativa nesse sentido.

PROIBIDOS DE DEPOR: Existem pessoas que possuem dever de sigilo: São

proibidos de depor aqueles que souberem dos fatos em razão de ministério
(religioso), profissão (tem 3º grau), ofício (não tem 3º grau) ou função.
Algumas pessoas que tem o dever de sigilo podem depor se autorizadas
pelo réu. Embora tenha ocorrido a desobrigação, o padre ou advogado,
por exemplo, apesar de não ser condenado pelo crime de violação de
segredo profissional, podem sofrer sanção administrativa de acordo com o
regulamento interno de cada instituição, visto que a esfera penal é
independente da administrativa. Aqueles que souberam dos fatos em razão
da função não podem ser desobrigados, em nenhuma hipótese (Juízes e
MP), sendo completamente proibidos de depor.

DISTINÇÃO ENTRE CONTRADITA E ARGUIÇÃO DE DEFEITO: À luz do que expõe

o art. 214 do CPP, não se pode confundir a contradita com argüição de
defeito. Em síntese, a contradita deve ser utilizada – Avena e Nucci:
1. Em relação à testemunha que não deva prestar compromisso (art. 208 do CPP):

2. Em relação à pessoa que seja proibida de depor (art. 207 do CPP)

Já a arguição de defeito deve ser instrumentalizada quando alguma das

partes tiver ciência de fatos que tornem a testemunha indigna de fé ou
suspeita de parcialidade (amigo íntimo ou inimigo).

E possível a condução coercitiva da testemunha? A testemunha pode ser

conduzida coercitivamente caso seja fundamental para a formação da
convicção do juiz.

A autoridade policial pode determinar a condução coercitiva da

testemunha? Alguns entendem que o delegado, quando necessitar, deve
postular ao juiz que ordene a condução coercitiva do investigado ou de
qualquer outra pessoa à sua presença. Argumenta-se, neste caso, que a
condução implica forma de privação da liberdade, procedimento este que,
abstraída a situação de flagrante delito, não pode ser realizado sem ordem
judicial. Contudo, STJ e STF afirmam que a autoridade policial pode adotar
todas as providências necessárias para que seja realizada tal apuração, até
mesmo a própria condução do suspeito para prestar informações sobre o
fato investigado, desde que respeitadas, obviamente, as garantias legal e
PROCESSO PENAL |

constitucionalmente estabelecidas, como, por exemplo, a garantia do

direito ao silêncio que decorre do privilégio nemo tenetur se detegere - RHC
25.475/SP ; HC 107.644/SP.

20
 “É possível que a autoridade policial realize a condução coercitiva do
investigado até a Delegacia de Polícia para que preste esclarecimentos.
STF. 1ª Turma. HC 107644/SP, em 6.9.2011.”

EM CASO DE FALSA AFIRMAÇÃO constatada pelo juiz, este deverá remeter

cópia do depoimento à autoridade policial para instauração do inquérito
referente ao possível crime de FALSO TESTEMUNHO (Art. 211). Outrossim,
quando vislumbrada falsidade documental, o juiz deve remeter os autos
para o MP, a fim de analisar incidente de falsidade. Cuidado aqui, pois, por
vezes, o examinador pode tentar complicar a vida do candidato ao
questionar qual a autoridade que deve ser comunicada por parte do juiz e
isso varia se a falsidade for da testemunha ou se for documental.

PROVA TESTEMUNHAL POR PRECATÓRIA: É indispensável a intimação quanto à

expedição da carta precatória, sob pena de nulidade relativa. Porém, cabe
à parte diligenciar junto ao juízo deprecado para saber a data da oitiva no
juízo deprecado (Súmula 155 do STF e Súmula 273 do STJ). Ou seja, basta que
o réu seja intimado sobre a expedição da carta precatória, ficando o
conhecimento da data da audiência a seu cargo. No crime de falso
testemunho praticado no juízo deprecado, a competência para ação
criminal será deste juízo deprecado (art. 70 do CPP).

Imunidade parlamentar formal: dispõe o art. 53, § 6.º, da CF que “os

Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato,
nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações”.

IMPORTANTE: Os Senadores e os Deputados somente dispõem da

prerrogativa processual de serem inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e a autoridade competente, quando
arrolados como testemunhas ou quando ostentarem a condição de
ofendidos (STF Inq 2839). Não há esse direito quando figuram como réus!

6) RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

O reconhecimento de pessoas e coisas tem por escopo identificar o

acusado, o ofendido ou testemunhas, podendo ser determinado no curso
PROCESSO PENAL

da Investigação Preliminar (pelo delegado) ou do processo (pelo juiz).

Primeiramente devemos afirmar que é possível o reconhecimento de pessoas
e coisas por fotografia. Ademais, frise-se que é possível a condenação com
base no reconhecimento, desde que venha acompanhado de outras

21
provas. Assim, não é possível que o reconhecimento, por si só, seja
determinante para condenação, devendo ser examinado conjuntamente.

Para instrumentalização do reconhecimento de pessoas, a pessoa que deve

reconhecer precisa descrever a pessoa a ser reconhecida. A posteriori, se
possível, serão colocadas pessoas com as características físicas expostas por
aquela, que tiverem qualquer semelhança, a fim de que possa ser apontada
a pessoa a ser reconhecida. Caso haja receio de possível intimidação que
possa influenciar na indicação da pessoa a ser reconhecida, a autoridade
providenciará para que a pessoa incumbida pelo reconhecimento não seja
vista pela que deve ser reconhecida. Por fim, do ato de reconhecimento,
lavrar-se-á auto pormenorizado de reconhecimento pela autoridade, pela
pessoa chamada a proceder ao reconhecimento e por mais duas
testemunhas presenciais.

ATENÇÃO: Em fase de instrução criminal ou plenário de julgamento, não

poderá ser realizado o reconhecimento com o impedimento de visualização
da pessoa que está reconhecendo, art. 226, p. ú.

OBSERVAÇÃO: Se várias pessoas forem chamadas para fazerem o

reconhecimento, cada uma fará prova em separado a fim de evitar a
comunicação entre elas e avaliar a qualidade probatória.

Há divergência na doutrina quanto ao sentido da expressão “se possível”,

entendendo a maioria que se refere às características semelhantes das
pessoas junto às quais deve ser colocada a pessoa a ser identificada,
vedando-se a submissão de apenas uma pessoa ao reconhecimento. Não
obstante, existe decisão contrária do STJ sobre o tema, no sentido de que
“não se reconhece ilegalidade no posicionamento do réu sozinho para o
reconhecimento, pois o art. 226, II, do CPP, determina que o agente será
colocado ao lado de outras pessoas que com ele tiverem semelhança ‘se
possível’, sendo tal determinação, portanto, recomendável mas não
essencial” (HC 7.802/RJ). ***

O Brasil adota o sistema de reconhecimento simultâneo, onde aqueles que

detêm características físicas semelhantes são mostrados ao mesmo tempo
àquele que deverá identificar. Alguns países adotam o reconhecimento
sequencial, em que se apresenta uma pessoa por vez e depois a outra.

Reconhecimento de pessoas e reconstituição do crime: O acusado não é

PROCESSO PENAL |

obrigado a praticar nenhum comportamento ativo que possa incriminá-lo

(ex.: “bafômetro” ou reconstituição). O reconhecimento não está abrangido
– o acusado é obrigado a participar.

7) ACAREAÇÃO

22
 A acareação tem natureza jurídica de prova e, segundo doutrina
majoritária, também tem natureza jurídica de meio de defesa. A acareação
poderá ser realizada tanto na fase policial como na judicial, sempre
respeitando o direito do acusado de não participar do ato. A acareação
pode ocorrer entre testemunhas, vítimas, testemunhas e vítimas, réu e réu, ou
seja, todo mundo pode ser acareado com todo mundo, desde que haja
divergência e relevância nas informações prestadas para o processo.

8) DOS DOCUMENTOS

Quaisquer papéis, escritos ou áudio-visual, desde que seja possível a

compreensão de seu conteúdo, podem ser considerados meios de prova.

Os documentos podem ser juntados aos autos em qualquer tempo até a

sentença, exceto no procedimento do tribunal do júri, em que a prova
documental somente pode ser apresentada em até 3 dias antes da sessão
de julgamento.

- A fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo

valor do original.

Se o juiz tiver notícia de documento relativo a ponto relevante da acusação

ou defesa, providenciará, independente de requerimento de qualquer das
partes, a juntada deste aos autos, se possível.

O Boletim de Atendimento Médico, em caso de crimes de competência do

JECRIM, é prova documental que substitui a prova pericial, pois o
procedimento sumaríssimo, mesmo diante de crimes não-transeuntes,
dispensa o exame pericial. Quando essa pessoa se apresenta para fazer a
perícia, corpo de delito, se não houver mais vestígios da materialidade e
apresenta o BAM, a prova pericial será substituída por modalidade de prova
documental representado pelo referido boletim.

9) INDICIOS

Cuidado! A palavra “indício” é utilizada no CPP com dois significados

distintos: como sinônimo de “prova indireta” e de “prova semiplena”.

A) “Indício” como prova indireta: É aquela circunstância conhecida e

provada que, tendo relaçãocom o fato delituoso, autoriza, por indução, a
conclusão acerca da existência de outras circunstâncias. No CPP, a palavra
“indício”, no sentido de “prova indireta”, está expressa no art.239, do CPP:
PROCESSO PENAL

B) “Indício” como prova semiplena: Prova semiplena é aquela prova de

menor valor persuasivo. Não autoriza a formação de um juízo de certeza,
mas sim de mera probabilidade. São, na verdade, atos de investigação.

23
Ninguém pode ser condenado com base em uma prova semiplena. Porém,
tais provas são de fundamental importância para a decretação de medidas
cautelares. Ex: necessidade de indícios de autoria para decretação da
preventiva.

10) BUSCA E APREENSÃO

Instituto indicado no CPP como uma modalidade de prova em espécie,

porém não tem a natureza jurídica de prova, mas sim de medida cautelar
probatória. Pode haver um mandado de busca e apreensão que contenha
em seu texto também o mandado de prisão, ou seja, um único documento
com dois mandados distintos. Segundo doutrina majoritária, o mandado de
prisão não supre o mandado de busca e apreensão, não permitindo o
ingresso no domicílio.

A busca e apreensão pode ser pessoal ou domiciliar, sendo necessário um

mandado judicial para esta última, em virtude da inviolabilidade do
domicilio. Quando alguém se encontra dentro de um domicilio, além do
mandado de prisão, preciso de um mandado de busca e apreensão
domiciliar para a violabilidade do domicilio do agente a fim de prendê-lo,
devendo seguir as limitações de horário da inviolabilidade do domicilio.
Todavia, não se faz necessária autorização judicial para mandado de busca
e apreensão pessoal.

ART. 5º XI, CF/88 - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

As buscas domiciliares, como dependem de autorização judicial, serão

executadas durante o dia, salvo se o morador consentir que se realizem à
noite. Mas o que deve ser considerado dia? Há três correntes:

1. Compreende-se o período entre às 6 horas e às 20 horas. Neste

sentido: Aury Lopes Jr e Avena.
2. Deve ser considerado o período entre às 6 horas e às 18 horas,
visando-se, com isso, a preservar ao máximo a vida privada e a
intimidade no âmbito doméstico. Em apertada maioria, tem sido esta
a orientação dominante. Neste sentido: José Afonso da Silva e Tourinho Filho.
3. O critério deve ser o físico-astronômico, considerando-se como dia o
período em que houver iluminação solar. Neste sentido: Guilherme de
Souza Nucci e Fernando Capez.
PROCESSO PENAL |

- A busca domiciliar é utilizada, desde que haja fundadas razões, para:

a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

24
 c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados
ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou
destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à
elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.

A busca pessoal depende de fundada suspeita e a busca domiciliar de

fundadas razões. A linha diferenciadora é muito tênue entre as duas, sendo
necessária somente para fins de prova objetiva.

DECRETAÇÃO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO: A busca e apreensão

pode ser determinada de oficio pelo juiz ou a requerimento de qualquer das
partes, seja no IP ou durante o PROCESSO – art. 242. Existe discussão quanto à
possibilidade do juiz determinar a medida de oficio durante a fase pré-
processual, posição atacada pelos garantistas, afirmando que o dispositivo é
inconstitucional em razão da violação do sistema acusatório vigente. (Essa
crítica foi cobrada na prova oral do concurso de Santa Catarina e também
em diversos concursos, em sede de prova subjetiva).

O mandado de busca e apreensão deve ser o mais preciso possível

(subjetiva e objetivamente), devendo indicar precisamente a casa objeto
da busca, bem como o nome do proprietário ou morador; no caso de busca
pessoal, o nome da pessoa ou sinais que a identifiquem. Deve também
mencionar o motivo e os fins da medida e deve ser subscrito por escrivão e
assinado pela autoridade policial.

EXECUÇÃO DA BUSCA E APREENSÃO: Os executores deverão mostrar o

mandado e lerão ao morador, ou a quem estiver presente, intimando-o, em
seguida, a abrir a porta. Outrossim, a busca e apreensão pessoal pode ser
realizada à noite e independente de qualquer autorização judicial.

(1) Busca Domiciliar - Somente de dia e mediante mandado judicial

(fundadas razões); Para ser efetivada à noite, precisa da
concordância do proprietário do imóvel.
(2) Busca Pessoal - Em qualquer horário, independente de mandado
judicial (fundadas suspeitas).
PROCESSO PENAL

Em caso de desobediência será arrombada a porta e forçada a entrada.

Recalcitando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas

25
existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura. Em
caso de ausência de pessoas no interior da casa, esta deve ser arrombada e
forçada a entrada, devendo ser intimado vizinho, se houver, a fim de assistir
a diligência. Findas as diligências, os executores lavrarão auto
circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem
prejuízo da diligencia realizada na presença do vizinho.

Segundo STF, é exigido o mandado de busca e apreensão domiciliar em

qualquer habitação coletiva, quarto de hotel (desde que ocupado) ou
qualquer local onde a pessoa exerça sua profissão, desde que fechado ao
público. (RHC N. 90.376-RJ)

• Segundo Código Penal, a expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitação coletiva;

III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou

atividade.

• Não se compreendem na expressão "casa":

I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto
aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;

II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

BUSCA NO INTERIOR DE VEÍCULO NECESSITA DE MANDADO JUDICIAL? Em

regra, não é necessária autorização judicial para busca e apreensão no
interior de veículos, mas, quando o veiculo é utilizado como moradia, como
é o caso de cabines de caminhão, barcos, trailers, é necessária
autorização judicial.(STJ HC 216437-DF)

Órgão público é casa? Em relação à parte aberta ao público não é casa,

porém prevalece o entendimento de que o gabinete de servidores públicos
é considerado casa, inclusive o do Delegado.

CRIME PERMANENTE E BUSCA DOMICILIAR SEM ORDEM JUDICIAL: O STF e o STJ

pacificaram o seguinte: a invasão domiciliar em caso de crime permanente
dispensa a ordem judicial por conta do estado de flagrante.

O art. 250, do CPP, traz a possibilidade, no caso de perseguição, da

autoridade policial penetrar em jurisdição alheia, ainda que de outro Estado,
PROCESSO PENAL |

quando para apreensão de pessoa ou coisa. Nesse caso, a autoridade que

adentra na jurisdição de outrem deve apresentar-se à autoridade
competente local, antes ou após a diligência. Se as autoridades locais
tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que

26
 entrarem em seus distritos ou da legalidade dos mandados, poderão exigir as
provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência.

É possível a utilização de bem apreendido? Os arts. 61 e 62 da Lei

11.343/2006 permitem que, após autorização judicial, veículos,
embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte sejam
utilizados pela autoridade de polícia judiciária, comprovado o interesse
público. O juiz poderá autorizar que a aeronave seja utilizada pelo órgão
mesmo o réu não estando respondendo por tráfico de drogas? SIM. É
possível a aplicação analógica dos arts. 61 e 62 da Lei 11.343/2006 para
admitir a utilização pelos órgãos públicos de aeronave apreendida no curso
da persecução penal de crime não previsto na Lei de Drogas, sobretudo se
presente o interesse público de evitar a deterioração do bem. O art. 3º do
CPP afirma que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e
aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de
direito. Assim, é possível a aplicação da Lei de Drogas para crimes regidos
pelo CPP com base no uso da analogia. STJ. 6ª Turma. REsp 1.420.960-MG,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/2/2015 (Info 556). Fonte: Dizer o
Direito.

É necessária autorização judicial para acesso aos dados do Whatsapp,

quando da apreensão do celular do suspeito? Sim!

1) Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja

dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as
mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico,
que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos,
caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza,
por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de
informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).

2) Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por
meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes
no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido
apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO,
Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).

No entanto, a obtenção do conteúdo de conversas e mensagens

armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se
subordina aos ditames da Lei nº 9.296/96. O acesso ao conteúdo
armazenado em telefone celular ou smartphone, quando determinada
PROCESSO PENAL

judicialmente a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende o art. 5º,

XII, da CF/88, considerando que o sigilo a que se refere esse dispositivo
constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática
propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados

27
em si mesmos. Assim, se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone
celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham
acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente
quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse
conteúdo. STJ. 5ª Turma. RHC 75.800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
15/9/2016 (Info 590).

Situação diferente das duas situações explicadas primeiramente. Vale

ressaltar que o caso acima explicado é diferente dois anteriores. Naqueles
precedentes, estávamos diante de prisão em flagrante no curso da qual se
apreendeu aparelho de telefone celular e a polícia acessou as conversas do
whatsapp sem autorização judicial. Na situação agora comentada (RHC
75.800-PR), houve autorização judicial. Entendido?

HÁ NULIDADE DAS PROVAS DIANTE DA ENTREGA VOLUNTÁRIA DE

COMPUTADOR DO ÓRGÃO PÚBLICO PARA SER PERICIADO EM INVESTIGAÇÃO
AUTORIZAÇÃO PARA ACESSO DE E-MAILS BAIXADOS NO COMPUTADOR QUE
FOI OBJETO DE BUSCA E APREENSÃO: Não há nulidade se, em mandado de
busca e apreensão, o titular do órgão entrega para ser periciado pela
Polícia o computador utilizado pela chefia e, após esse fato, antes de a
perícia ser iniciada, o magistrado responsável pela investigação autoriza a
diligência na máquina. Não há violação do sigilo de correspondência
eletrônica se o magistrado autoriza a apreensão e perícia de computador e
nele estão armazenados os e-mails do investigado que, então, são lidos e
examinados. A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da CF/88, é da
'comunicação de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando
armazenados em computador. STF. 1ª Turma. RHC 132062/RS, rel. orig. Min.
Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2016.

Quebra de sigilo de dados de dados entregues espontaneamente? Não

configura quebra de sigilo bancário e fiscal o acesso do MP a recibos e
comprovantes de depósitos bancários entregues espontaneamente pela ex-
companheira do investigado os quais foram voluntariamente deixados sob a
responsabilidade dela pelo próprio investigado. O STJ vem sendo categórico
em asseverar que”a quebra do sigilo bancário para investigação
criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado
competente” (HC 258.460-SP, Sexta Turma, DJe 18/8/2014). No caso em tela,
PROCESSO PENAL |

contudo, os dados fornecidos não mais se encontravam sob a tutela das

instituições financeiras ou da Administração Pública, que seriam guiadas
pela obrigatoriedade do sigilo bancário e fiscal – mas se tratava de
recebidos voluntariamente deixados pelo investigado com sua ex-

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 companheira e por ela entregue voluntariamente ao MP. Destaque-se, aliás,
que essa tese de que fora da esfera das instituições financeiras e
administração não há que se falar em sigilo violado quando a entrega e
realizada de maneira voluntária, recentemente foi deliberado no mesmo
sentido pela Corte no julgamento pela 6ª Turma do REsp 1.497.041-PR, Sexta
Turma, DJe 9/12/2015. RHC 34.799-PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 17/3/2016, DJe 20/4/2016.

A quebra de sigilo bancário e fiscal fundada em relatório do COAF não é

ilegal: A atividade desempenhada pelo Coaf, ao constatar indícios de
crime, não se restringe a simples afirmação de movimentação atípica, mas,
ao contrário, apoia-se em um conjunto de informações relevantes que
impõe, em alguns casos (até para melhor esclarecer o fato apontado),
melhor análise dos dados que subsidiaram a comunicação feita aos órgãos
de persecução penal e que, a fortiori, importam na necessária quebra de
sigilo. STJ. 6ª Turma. HC 349945/PE, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 06/12/2016.

É possível a utilização de material descartado como prova? SIM! material

descartado poderá ser livremente apreendido (ex.: placenta, fios de
cabelo). Essa questão foi cobrada na segunda fase do concurso de
Delegado/RJ, do ano de 2012.
PROCESSO PENAL

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