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CONCEITO
Sob uma ótica objetiva, prova é o elemento que autoriza a conclusão acerca da
veracidade de um fato ou circunstância. Já sob uma ótica subjetiva, prova é o
resultado do esforço probatório no espírito do juiz.
FINALIDADE DA PROVA
Convencer seu destinatário: o juiz. Almejando a demonstração da verdade
processual (ou relativa), já que é impossível alcançar no processo, como nas demais
atividades humanas, a verdade absoluta.
OBJETO DA PROVA
Em princípio, apenas os fatos, principais ou secundários, devem ser provados, já
que se presume que o juiz esteja devidamente instruído sobre o direito.
Prova da vigência do direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário.
Pode o juiz exigir que a parte faça prova da vigência de direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinário (art. 376 do CPC), aplicável, por analogia, ao
Processo Penal. No que se refere ao direito municipal e estadual, a exigência, pelo
juiz, de prova da vigência da norma pressupõe que não seja emanada do local em
que exerce suas funções.
Art. 376 do CPC:
A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário
provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
No que se refere ao direito municipal e estadual, a exigência, pelo juiz, de prova da
vigência da norma pressupõe que não seja emanada do local em que exerce suas
funções.
Não se admitirá que a prova verse sobre: fatos impertinentes (alheios à causa) ou
irrelevantes (relacionados à causa, mas sem influência na decisão, não recai sobre o
ponto controverso), fatos notórios, fatos impossíveis e fatos cobertos por presunção
legal de existência ou veracidade.
Os fatos incontroversos ou admitidos não estarão, necessariamente, excluídos do
esforço probatório, uma vez que a condenação criminal não pode fundar-se em
conclusões errôneas, mesmo que sejam incontestes.
FONTE DE PROVA
Tudo quanto possa ministrar indicações úteis cujas comprovações sejam
necessárias. São fontes de prova a denúncia ou a queixa, a resposta escrita, o
interrogatório e as declarações do ofendido.
O art. 155 do CPP não impede que o juiz, para a formação de sua livre convicção,
considere elementos informativos colhidos na fase de investigação criminal, vedada
a condenação fundamentada exclusivamente em tais provas. Com efeito, os
elementos colhidos na fase investigatória podem ser utilizados para,
complementarmente, embasar a decisão do juiz.
O livre convencimento do magistrado é limitado.
Essa limitação, porém, não atinge o objeto das provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas, em relação às quais o contraditório é exercido, de modo diferido, por
meio do exame das referidas provas durante a instrução.
Prova cautelar - Vicente Greco Filho é a “decorrente de procedimento próprio
cautelar de produção antecipada de provas”;
Por prova não repetível - aquela cuja reprodução em juízo tornou-se inviável
em decorrência de acontecimento ulterior à sua colheita (depoimento de
testemunha que faleceu após ser ouvida na fase do inquérito);
Prova antecipada - colhida no curso da investigação ou nos autos da ação
penal, mesmo que sem a ciência ou participação do investigado ou acusado,
em razão do temor de que já não exista ao tempo da instrução (houver
necessidade de testemunha ausentar-se por enfermidade ou por velhice (art.
225 do CPP)).
Outras mitigações:
prova do estado das pessoas (art. 155, parágrafo único).
previsão de indispensabilidade do exame de corpo de delito para comprovar a
materialidade de infração que deixa vestígio (art. 158 do CPP).
Às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri, vigora o sistema da íntima convicção
do juiz (ou da certeza moral do juiz), que confere ampla liberdade aos juízes leigos
para avaliação das provas, dispensando-os de fundamentar a decisão (art. 593, §3º,
do CPP).
SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA
Sistema da livre convicção Sistema da íntima convicção
É a regra no processo penal Aplica-se às decisões dos jurados
ÔNUS DA PROVA
Um dever ou uma obrigação da parte, na medida em que seu descumprimento não
lhe acarreta nenhuma sanção. Para Afrânio Silva Jardim, “uma faculdade outorgada
pela norma para que um sujeito de direito possa agir no sentido de alcançar uma
situação favorável no processo”.
Art. 156 do CPP:
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da
instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para
dirimir dúvida sobre ponto relevante.
O ônus probatório é atribuído às partes, que repartem a incumbência de
demonstrarem as respectivas alegações.
Porém, em face do princípio in dubio pro reo, o ônus da prova recai inteiramente
sobre o autor, no que se refere à demonstração “do crime na integridade de todos os
seus elementos constitutivos”.
Acaso o acusado alegue qualquer circunstância que tenha o condão de refutar a
acusação, caberá à defesa sua demonstração. É o que ocorre quando invoca, em
seu favor, por exemplo, excludente de ilicitude ou culpabilidade.
Excludente de culpabilidade - circunstância que afasta a culpa.
A culpabilidade é composta por três elementos: imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
As excludentes de culpabilidade correspondem à ausência de cada um desses
elementos – ou seja, inimputabilidade, ausência de potencial consciência da ilicitude
e inexigibilidade de conduta diversa.
Inimputabilidade - apresenta doença, desenvolvimento incompleto ou
retardo mental; estado de embriaguez completa, desde que por razão fortuita
ou força maior; ou, ainda, em caso de menoridade penal.
Ausência de potencial consciência da ilicitude – há erro, falsa percepção
da realidade, seja em relação ao comportamento ou ao próprio ilícito. Nem
todo erro é excludente, há os inescusáveis (art. 3º da LINDB e art. 21 do CP).
Inexigibilidade de conduta diversa – sujeito que está sofrendo coação
moral irresistível ou, ainda, que está submetido a obediência hierárquica.
Também em face do princípio in dubio pro reo, o juiz deverá optar pela absolvição se
houver prova capaz de gerar dúvida razoável em seu espírito (art. 386, VI, do CPP).
MEIOS DE PROVA
Embora o Código enumere alguns meios probatórios (exame de corpo de delito e
outras perícias, interrogatório do acusado, confissão, declarações do ofendido,
testemunha, reconhecimento de pessoas ou coisas, acareação, documentos,
indícios e a busca e apreensão) é consenso que tal relação não esgota os meios de
prova admitidos em nosso ordenamento, já que não tem caráter taxativo, mas
exemplificativo.
Esse sistema de liberdade de prova é limitado pelo princípio de vedação da prova
ilícita, que tem previsão constitucional.
PROVAS ILÍCITAS
A CF prevê em seu art. 5º, LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meio ilícito”.
Art. 157 do CPP:
São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais.
A doutrina processual penal faz uma distinção conceitual entre a prova ilícita e a
prova ilegítima, sendo aquela a obtida com violação ao direito substantivo (material)
e esta a obtida com violação ao direito adjetivo (processual).
Não se pode confundir o conceito de prova ilícita com o de prova ilegítima. A prova
ilícita viola regra de direito material; a prova ilegítima ofende regra de direito
processual.
Ao momento da ilegalidade: a prova ilícita está atrelada ao momento da obtenção
(que antecede a fase processual); a prova ilegítima acontece no momento da
produção da prova (dentro do processo). Ou seja: a prova ilícita é extraprocessual; a
prova ilegítima é intraprocessual.
A prova ilícita é inadmissível (não pode ser juntada aos autos; se juntada deve ser
desentranhada; não pode ser renovada); a prova ilegítima é nula (assim é declarada
pelo juiz e deve ser refeita, renovada, consoante o disposto no art. 573 do CPP).
Qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à invalidade da
prova.
Uma coisa é violar uma regra de direito material no momento da obtenção da prova
(fora do processo). Outra distinta é violar uma regra processual no momento da
produção da prova (dentro do processo). Obtenção da prova não se confunde com
produção da prova. A obtenção acontece fora do processo; a produção se dá por
meio de um ato processual. A confissão mediante tortura (na polícia) é prova ilícita;
a confissão em juízo, perante o juiz da causa, sem a intervenção de advogado, é
prova ilegítima (deve ser renovada). Ambas são antinormativas: mas uma é ilícita,
enquanto a outra é ilegítima.
Fonte independente
A prova tem duas origens, sendo uma delas lícita.
Não será impregnada pela ilicitude a evidência obtida por meio de fonte
independente.
O CPP, adotando o critério da prova separada, considera fonte independente:
Art. 157, § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo (...) quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
Descoberta inevitável
Art. 157, § 2º - Considera-se fonte independente aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
b) aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova
(art. 157, § 2º). Trate-se de hipótese de descoberta inevitável: “o sobrinho da vítima,
na condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o
conhecimento das movimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque
que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta era inevitável”.
Prova emprestada
Produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada ao
processo criminal pendente de decisão. Segundo a doutrina, para que ocorra o
empréstimo da prova, é preciso que se atendam os seguintes requisitos:
a) mesmas partes;
b) mesmo fato probando;
c) contraditório;
d) preenchimento dos requisitos legais da prova.
Em decisão mais recente, a Corte Especial do STJ decidiu que é admissível a prova
emprestada vinda de processo do qual não participaram as partes do processo para
o qual a prova será transladada, desde que assegurado o contraditório (REsp
617428, em 04/06/2014).
Resumindo:
a) não é preciso ter sido produzida em processo do qual participaram as mesmas
partes;
b) não é preciso haver conexão entre os processos;
c) não pode constituir o único fundamento da condenação.
MEIOS DE PROVA
2 - INTERROGATÓRIO DO RÉU
Conceito
Ato processual em que o acusado é ouvido pelo juiz acerca da imputação que lhe é
feita (oitiva do réu).
Direito de defesa:
Autodefesa – direito de audiência (interrogatório) e direito de presença.
Defesa técnica
Características:
Obrigatoriedade: oportunidade de que dispõe o réu de informar ao juízo sua
versão quanto aos fatos, em verdadeiro exercício de autodefesa, o
aprazamento do interrogatório do réu no curso do processo penal é
imprescindível, sob pena de nulidade processual (art. 564, III, e, do CPP). O
STF considera essa nulidade como relativa, parte da doutrina como
insanável.
Ato personalíssimo do imputado: somente o imputado é que pode e deve
ser interrogado.
Oralidade: a regra é que seja o interrogatório realizado por meio de
perguntas e respostas orais. Nos arts. 192 e 193, ao estabelecer
normatização própria para o interrogatório do surdo, do mudo, do surdo-mudo
e do estrangeiro.
Publicidade: o interrogatório, em regra, será um ato público, podendo
qualquer pessoa assistir a ele.
Individualidade: na hipótese de existirem dois ou mais réus no mesmo
processo, o CPP não permite o interrogatório conjunto. A redação do art. 191
dispõe que o magistrado proceda ao interrogatório em separado, não sendo
possível sequer que um assista ao interrogatório do outro, mesmo que já
tenha sido interrogado.
Faculdade de perguntas pela acusação e defesa: contempla às partes a
faculdade de realizarem questionamentos ao acusado após o juiz.
Natureza jurídica
Embora não tenha perdido sua natureza de meio de prova, assume,
predominantemente, a condição de meio de defesa.
O Supremo Tribunal Federal entende como meio de defesa.
Obrigatoriedade de assistência por advogado
A presença de defensor no ato do interrogatório do réu passou a ser considerada
obrigatória (art. 185, caput), sob pena de nulidade absoluta.
Direito ao silêncio
Art. 5º, LXIII, da CF:
o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Art. 186 do CPP:
Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação,
o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu
direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem
formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser
interpretado em prejuízo da defesa.
3 - CONFISSÃO
Conceito e requisitos
Reconhecimento pelo réu da imputação que lhe foi feita por meio da denúncia ou da
queixa-crime.
Deve ser pessoal.
Art. 190 do CPP:
Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do
fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam.
Valor probatório
O valor da confissão é relativo.
Art. 197 do CPP:
O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com
as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe
compatibilidade ou concordância.
Características
Art. 200 do CPP:
A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do
juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
4 - OITIVA DO OFENDIDO
Ofendido é titular do interesse jurídico lesado pela conduta criminosa, é a vítima, o
sujeito passivo do delito.
Obrigatoriedade da inquisição
Art. 201 do CPP:
Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as
circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas
que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
A falta da oitiva do ofendido, constitui nulidade relativa, devendo ser demonstrado o
prejuízo.
Condução coertivida, art. 201, §1º, do CPP:
§ 1o - Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o
ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.
Ofendido não presta compromisso e não tem o dever de dizer a verdade. É
indagado sobre quem sejam ou presuma ser o autor da infração.
Colheita das declarações
Primeiro ato da audiência de instrução e julgamento.
Art. 405, §1º, do CPP:
Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado,
ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação
magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual,
destinada a obter maior fidelidade das informações
5 - TESTEMUNHAS
Pessoa física, chamada a juízo para prestar informações sobre fatos relacionados à
infração, mediante a assunção de compromisso de dizer a verdade.
Art. 213 do CPP:
O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais,
salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.
7 - ACAREAÇÃO
Ato judicial de natureza probatória em que pessoas que prestaram declarações
divergentes são confrontadas, na tentativa de dirimira as contradições.
A finalidade é provocar a retratação.
Admissão
Art. 229 do CPP:
A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha,
entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e
entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações,
sobre fatos ou circunstâncias relevantes.
Não se admite acareação entre peritos – art. 180 do CPP.
8 - DOCUMENTOS
Todo objeto ou coisa do qual, em virtude da linguagem simbólica, se pode extrair a
existência de um fato (Vicente Greco Filho).
Art. 232 do CPP:
Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis,
públicos ou particulares.
Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará
o mesmo valor do original.
Oportunidade
Art. 231 do CPP:
Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos
em qualquer fase do processo.
Exceção à regra, no Plenário do Júri, art. 479 do CPP:
Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição
de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de
3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.
9 - INDÍCIOS
Art. 239 do CPP:
Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação
com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras
circunstâncias.
Não há óbice que o juiz, fundamente a sentença com base, exclusivamente, em
prova indiciária.
10 - BUSCA E APREENSÃO
Providência de natureza cautelar destinada a encontrar e conservar pessoas ou
bens que interessem ao processo criminal.
Busca é o conjunto de ações dos agentes estatais para a procura e descoberta
daquilo que interessa ao processo.
Apreensão é o ato consistente em retirar pessoa ou coisa do local em que esteja
para fins de sua conservação.
A busca nem sempre enseja a apreensão de algo, mas pode ocorrer apreensão sem
busca, acusado entrega, voluntariamente, instrumento do crime.
Fundamento
Risco de perecimento ou desaparecimento da pessoa ou coisa que se quer
conservar (periculum in mora) e de razoável probabilidade de que o objeto da
diligência relacione-se a fato criminoso (fumus boni iuris).