UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

MILEIDE LACERDA

PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL

CAMPO GRANDE
2022
 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

MILEIDE LACERDA

PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL

Trabalho Científico apresentado à

Universidade Estácio de Sá, como
requisito final para obtenção do
Diploma de Graduação em Direito.

CAMPO GRANDE
2022
 Prova ilícita no processo civil

Mileide Lacerda ¹

RESUMO

O trabalho teve como intenção pontuar a discussão em processo civil, o direito

à prova é simultaneamente um ónus, uma vez que de acordo com o princípio
do dispositivo sobre as partes recai a prova dos fatos alegados e contestados,
devendo estas criar no julgador a convicção da veracidade desses mesmos
fatos. As partes podem, então, usar de meios de prova que não sejam vedados
pela lei, nem por convenção sobre a prova. É reconhecido o direito das partes
a apresentar prova, também será o direito a que a prova seja tida em
consideração, que da lei ordinária se poderá retirar do art. 413º. Contudo como
tem vindo a ser descrito, o processo civil nada dispõe sobre a utilização da
prova ilícita, pelo que não se poderá dizer sem menos que ela é vedada pela lei
processual civil. Objetivo geral do estudo foi descrever a Prova Ilícita e sua
admissão no processo civil. Os princípios estruturantes do processo civil devem
ser tidos em consideração na busca por uma resposta ao problema,
nomeadamente, as provas ilícitas poderão encontrar razão de ser da sua
admissibilidade e se relevem de maior importância uns princípios que outros,
nomeadamente o princípio da cooperação para a descoberta da verdade, o
princípio da aquisição processual, na sua vertente probatória e o princípio da
boa-fé.

Palavras-chaves: Prova ilícita. Princípio da boa-fé. Processo Civil.

Constituição Federal.

¹ Bacharel no Curso de Direito da Faculdade Estácio de Sá de Campo Grande. E-mail:

myleidelacerda@gmail.com.
 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...........................................................................................................05
2 CONCEITO DE PROVA...........................................................................................06
2.1 DIREITO A PROVA .............................................................................................06
2.2 PROVA COMO ELEMENTO ESSENCIAL NA BUSCA DA VERDADE .............07
3 PROVAS ILÍCITAS..................................................................................................11
4 O ORDENAMENTO PROCESSUAL CIVIL............................................................15
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.....................................................................................22
REFERÊNCIAS...........................................................................................................23
 5

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 5º, LVI, que

"são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". A
prova ilícita, ou, para usar os dizeres da nossa Carta Política, aquela obtida
por meios ilícitos, esbarra na vedação da lei material (penal ou
constitucional,) ou da lei processual civil ou penal (BRASIL, 1988).
Para que o crime de abuso esteja configurado não pode haver dúvida
quanto à ilicitude do meio de obtenção de prova. Isso porque o legislador
determinou que para a tipificação seja “manifestamente ilícito”.
O exame das provas ilícitas, a doutrina dominante vem firmando
orientação no sentido de que tal modalidade de prova não pode jamais
ser admitida no processo, pouco importando a sua relevância para o deslinde
da causa penal. Nesse passo, o princípio da verdade real em favor da vedação
absoluta da prova obtida por meio ilícito. Ainda que em jogo apuração de
infração penal da maior gravidade, não poderá o juiz valer-se, em hipótese
alguma, de prova obtida por meio ilícito para condenar o réu, embora nela
reste evidenciada, sem sombra de dúvida, a culpabilidade do imputado.
O caso de obtenção de provas por meios em que há discussão
doutrinária e jurisprudencial quanto à licitude ou ilicitude não haverá crime,
mesmo que a prova posteriormente seja Considerada como ilícita.
O estudo constitui-se em uma metodologia bibliográfica para identificar
aspectos gerais do tema abordado e para possibilitar maior enriquecimento na
construção de novos conhecimentos acadêmicos. Através de uma revisão de
literatura, iremos construir uma pesquisa pautada em base documental em
artigos sólidos publicados.
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2 CONCEITO DE PROVA

O processo penal é o instrumento do Estado destinado ao

convencimento do juízo sobre a existência de materialidade e a autoria de uma
infração penal. Trata-se, pois, de um instrumento de retrospecção, de
reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico (LOPES JR, 2015).
A tarefa de reconstrução da verdade é indesvencilhável da prova dos
acontecimentos pretéritos relevantes. A prova, essencialmente, a ferramenta
de construção do convencimento do julgador por meio da qual se dará a
formação de sua convicção e a legitimação do poder contido na sentença
(GRINOVER, 2011).

A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução

dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência
possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal
como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa,
portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução
da verdade (OLIVEIRA, 2011. p. 327).

O que toca às atividades processuais relacionadas à prova, a doutrina

aponta quatro momentos: a propositura (as provas são requeridas ou
indicadas); a admissão (o juízo se manifesta acerca da admissibilidade);
produção (momento que são introduzidas no processo) e apreciação as provas
são valoradas pelo juízo (GRINOVER, 2011).

2.1 DIREITO À PROVA

A garantia do contraditório deve ser compreendida na sua acepção

positiva, enquanto influência, ou seja, como direito [da parte] de incidir
ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo. O direito à
prova é, pois, um consectário do direito ao contraditório e à ampla defesa
consagrada no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Ao exercer o direito de ação, o autor visa o pronunciamento
condenatório do Estado-juiz face ao cometimento de um delito. Contudo, para
atingi-lo não é o bastante a mera afirmação da ocorrência de uma infração
penal e a indicação da suposta autoria, sendo, em verdade, indispensável a
 7

produção de um juízo de certeza sobre aquilo que se alega10 . Com relação ao

indivíduo que tem a pretensão punitiva voltada contra si, por sua vez, deve ser
assegurado o direito de influir no processo em vistas a uma sentença
absolutória, seja com a prova cabal da inocência ou com a criação de fundada
dúvida (in dubio pro reo) (LOPES JR, 2015).
O lado do direito à prova, com igual relevo, existe o direito à valoração
da prova, uma vez que seria inócuo assegurar àquele se ao juiz coubesse
simplesmente ignorar a prova produzida. Resulta daí que o juiz tem o dever de
se manifestar a respeito das provas, de considerá-las na motivação da
sentença; a fundamentação da decisão é a garantia de que as alegações e as
provas produzidas pelas partes foram atentamente apreciadas pelo órgão
jurisdicional (FERNANDES, 2010).
Diante desse cenário incompatível com a Constituição Federal de 1988,
que eleva a dignidade da pessoa humana como fundamento da República
Federativa (art. 1º, III, CRFB/1988), os estudiosos do processo penal propõem
formas de superá-lo, até porque a Constituição consagra a paridade de armas,
bem como a imparcialidade do juiz.
Parcela da doutrina sustenta que, no âmbito do processo penal, só se
legitima a verdade formal ou processual, que é definida= como uma verdade
aproximativa, aquela limitada ‘por lo que sabemos’, e, portanto, sempre
contingente e relativa (CHAUÍ, 2003).
Para Lima (2016) o debate em torno da (in)admissibilidade das provas
ilicitamente obtidas relaciona-se diretamente à opção do ordenamento jurídico
entre a busca ilimitada da verdade, alicerçando-se o sistema processual à
proeminência da pretensão punitiva como manifestação da autoridade estatal,
e a observância de direitos e garantias fundamentais, inserida em uma visão
ética do processo, ainda quando em detrimento da apuração da verdade

2.2 A PROVA COMO ELEMENTO ESSENCIAL NA BUSCA DA VERDADE

Para Chauí (2003), a verdade é um valor que é ensinado dentro de casa,

nas escolas e com o passar do tempo, na vida adulta, as pessoas são
repreendidas quando faltam com a verdade. A exigência do verdadeiro que dá
 8

sentido à existência humana. Como o direito é uma ciência social, os valores

dentro da sociedade impregnam o ordenamento jurídico.
No Direito Processual Penal conta com diversos princípios que lhe serve
como meio de alcançar um processo que respeita as garantias constitucionais
e dentre tais princípios, estão o da verdade real, conhecido como princípio da
verdade material, o qual define como poder-dever inquitivo do juiz penal, tendo
por objeto a demonstração da existência do crime e da autoria (AVOLIO, 2003).
A prova é um elemento essencial na busca da verdade dos fatos, pois o
juiz não conhece o fato, nem o autor e nem a vítima, mas após verificar as
provas que lhe são fornecidas, terá condições de conhecer toda a história que
se desenvolveu na execução do crime. De acordo com o dicionário, prova é
aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa;
demonstração evidente (FERREIRA, 2004).
De acordo com Oliveira (2010), o modelo processual adotado no Brasil,
desde que a Constituição Federal de 1988 passou a viger, aproxima-se mais
de uma feição acusatória do que inquisitorial. Ressalta-se que dentre as
características do sistema acusatório estão a aplicação dos princípios do juiz
natural, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, separação
das funções de investigar e julgar.5 Ressalta-se que o Código de Processo
Penal foi elaborado na década de 40, sob o enfoque do sistema inquisitivo e a
maior prova de que este sistema ainda tem alguma presença no processo
penal é a fase do inquérito policial, em que o delegado pode atuar sem
observância do contraditório.
Para Barros (2002) o princípio da verdade material é se relaciona com a
necessidade de o processo buscar a descoberta da verdade através da
reprodução plena de um fato através das provas através dos. Poderes judiciais
de iniciativa probatória. Durante muitas décadas prevaleceu o entendimento de
que o ideal de justiça seria alcançado quando a sentença estivesse alicerçada
na verdade material, considerada a própria alma do processo penal.
De acordo com Avolio (2003) ressalta que atualmente, o a doutrina
processual penal sugere que o juiz investigue a verdade material,
ultrapassando fatos apresentados pela acusação e pela defesa. Isto ocorre,
segundo alguns doutrinadores penalistas explicados por Oliveira8 , pelo fato de
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que questões penais são tão graves que justificaria uma busca mais ampla da
verdade, diferentemente das questões de processo civil.
Oliveira (2010) esclarece que toda verdade judicial é uma verdade
processual, tendo em vista ser produzida no curso do processo e por se referir
a uma certeza que é de natureza exclusivamente jurídica.
Fernandes (2007) faz uma crítica relevante aos limites às provas,
explicando que a estrita legalidade e a busca da verdade formal condicionada
por modelos formalistas de Direito Penal, em que preveem limites às provas a
serem admitidas dentro de um processo, a intangibilidade da coisa julgada, o
princípio do in dubio pro reo e todas as demais imposições que limitam ou
impedem o julgador de reconstituir a verdade histórica do fato constituem
impedimentos para se alcançar a verdade real ou substancial.
No mesmo sentido, Ferrajoli (2006) descreve que se uma justiça penal
integralmente com verdade constitui uma utopia, uma justiça penal
completamente sem verdade equivale a um sistema de arbitrariedade. Em
outras palavras, tanto a busca pela certeza absoluta quanto a abertura do
processo a modelos subjetivamente decisionistas são extremos que não devem
ser aceitos.
A verdade processual é indutiva, e como tal, tem valor de uma hipótese
probabilística, pois um mesmo conjunto de observações e dados
históriográficos pode admitir diversas explicações. O segundo limite é a
subjetividade da verdade específica do conhecimento judicial. Como relata
Duclerc (2004, p. 113):

Os fatos investigados, num processo criminal, encerram uma carga

emotiva maior, o que torna o juiz mais suscetível de ser influenciado
por pré-julgamentos. Por outro lado, o erro, na investigação criminal,
assume uma importância muito maior à medida que gera graves e
irreparáveis consequências para outras pessoas; finalmente, a
subjetividade do juiz está sujeita a uma espécie de deformação
profissional que lhe impõe uma forma jurisdicializada de ver o mundo.
Além de sua própria subjetividade, o juiz se vê a braços, no processo,
com as subjetividades dos outros atores processuais (testemunhas,
peritos), o que incrementa ainda mais as dificuldades da verdade
objetiva.

Tendo em vista as deficiências da mera verdade processual, que em

alguns momentos, pode ser distante da verdade real de um crime é que se
deve refletir a respeito da recusa dos tribunais a usarem a ponderação com
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mais frequência quando se deparam com questões a respeito de provas ilícitas,

como será visto no terceiro item desta pesquisa (FERNANDES, 2007).
A possibilidade de uma absoluta verdade real dentro do processo, a
verdade não tem seu valor processual diminuído por ser um conceito inerente
ao conceito de justiça. A total desconsideração da verdade real é uma ficção
que parece não se coadunar com o sistema jurídico brasileiro (FERRAJOLI,
2006).
 11

3 PROVAS ILÍCITAS

A literatura mostra que de acordo com o mandamento constitucional

presente no art. 5ª, LVI, é inadmissível, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos. Como visto no item anterior, o princípio da verdade real ainda é
perseguido pelo Direito Processual Penal, mesmo tendo a ciência de que a
absoluta verdade real é uma utopia e, a este respeito (FERRAJOLI, 2006).
De acordo com:

Um princípio fundamental do processo penal é o da investigação da

verdade material ou substancial dos fatos em discussão, para que
sejam provados em sua subsistência histórica, sem distorções,
obstáculos e deformações. Isso compreende que o legislador tenha
de eliminar do código toda limitação à prova, e que o juiz tenha que
ser deixado livre na formação do próprio convencimento ( BETTIOL
apud LOPEZ, 1989, p. 58).

Avolio (2003) difere provas ilícitas de provas ilegítimas. Estas últimas

são aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual e as
primeiras são aquelas provas que foram colhidas com violação ao direito
material, sobretudo de direito constitucional, porque a problemática da prova
ilícita se prende sempre à questão das liberdades públicas, onde estão
assegurados os direitos e garantias.
Dessa forma, o autor menciona que a jurisprudência da Suprema Corte
Americana considera como prova ilegalmente obtida quando ocorrer violação
às Emendas Constitucionais IV, V, VI e XVI, que tratam do direito do povo à
segurança de suas pessoas, casas, papéis, pertences contra registros, arrestos
e sequestros desarrazoados; da necessidade de acusação formal, das
garantias da coisa julgada, do habeas corpus, do devido processo legal e da
liberdade dos Estados de reformarem suas leis procedimentais, vinculada ao
respeito à garantia do devido processo legal. (ÁVILA, 2007).
A inadmissibilidade das provas ilícitas ficou expressa no Código de
Processo Penal apenas a partir do advento da Lei nº 11.690, de 09 de junho de
2008, que deu nova redação ao art. 157, que passou a dispor que: “são
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”
 12

Antes da alteração o dispositivo tinha a seguinte redação: o juiz formará sua

convicção pela livre apreciação da prova.
Oliveira (2010) descreva que a vedação do uso de provas ilícitas tem
como finalidade proteger o direito à intimidade, à privacidade, à imagem, à
inviolabilidade de domicílio, que costumam ser os principais alvos de ataque
durante a fase investigatória, “prestando-se, a um só tempo, a tutelar direitos e
garantias individuais, bem como a qualidade do material probatório a ser
introduzido e valorado no processo.” Isso significa que se reconhece que o
Direito Penal tutela os bens mais preciosos do ser humano, como a vida, a
propriedade, a integridade física, mas, por outro lado.
No campo do direito penal em que é possível ocorrer os maiores abusos
na prática, é o processo penal o palco de atuação das eventuais violações
policiais que motivam a existência da garantia da inadmissibilidade (ÁVILA,
2007).
A inadmissibilidade das provas ilícitas não é exclusividade do Brasil, pois
em outros ordenamentos elas também encontram dificuldade de aceitação. Na
Itália, “a Corte de Apelação de Milão reprovou o arbítrio cometido pela parte,
consistente no apossamento das cartas de propriedade de outro sujeito,
rejeitando a possibilidade de utilização de escritos alheios como prova das
próprias pretensões creditórias (AVOLIO, 2003).
Na Espanha, a doutrina majoritária também é contrária à admissibilidade
de provas ilícitas, pois consideram que os fatos ilícitos não podem beneficiar ao
autor, e caso a prova venha a ser admitida, devem ser considerados os fins da
decisão. Para Lopez24, não há distinção quanto ao momento processual de
admissão ou de incorporação no processo, ou mesmo ao da sua apreciação
porque a ineficácia se opera em todos os casos (VESCOVI, 1960).
Na França, existe uma maior flexibilidade na aplicação da doutrina da
inadmissibilidade da prova ilícita através das disposições referentes às
nulidades. O art. 172 do Código de Processo francês estabelece, com caráter
amplo, a nulidade nos casos de violação dos direitos da defesa, deixando a
critério do Tribunal, decidir sobre a abrangência da anulação, que pode
estender-se do ato viciado a qualquer fase ulterior do procedimento.
Duclerc (2004) aborda o alcance da proibição do uso de provas ilícitas,
explicando que “se a opção entre a busca da verdade e a defesa das garantias
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individuais depende sempre da ponderação dos interesses em conflito, em

alguns casos seria mais conveniente sacrificar o direito individual em prol da
verdade.” Neste caso, haverá a aplicação do princípio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade de compatibilizar a proteção genérica
dos direitos fundamentais, através da regra da exclusão, com o dever do
Estado de perseguir a criminalidade, partindo da consideração de que não
existem princípios absolutos em Direito, logo nenhum princípio será
preponderante sobre o outro em todos os momentos.
De acordo com Ávila (2007), não se pode afirmar que o direito de
defesa seja sempre superior ao dever de proteção penal, porque uma
afirmação desse tipo corroeria a lógica do sistema de coordenação dos
princípios constitucionais.
Na mesma visão Oliveira (2010) compreende que a aplicação da
vedação das provas ilícitas, se considerada como garantia absoluta, poderá
gerar, por vezes, situações de inegável desproporção, com a proteção
conferida ao direito então violado (na produção da prova) em detrimento da
proteção conferida ao direito da vítima do delito. O autor entende que se trata
de uma questão problemática do processo penal, pois não consegue
vislumbrar qualquer critério minimamente objetivo para avaliar o
aproveitamento da prova ilícita.
Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988
(CRFB/1988) consagrou, no artigo 5º, inciso LVI, a inadmissibilidade das
provas obtidas por meios ilícitos no processo como um direito e garantia
fundamental.
Visto que por duas décadas, inexistiu tratamento da matéria no âmbito
infraconstitucional. Diante da omissão legislativa, coube à jurisprudência e à
doutrina delinear o tratamento dado à inutilização de provas ilícitas, isto é, os
contornos dessa garantia fundamental. Na busca de consolidação e proteção
da garantia fundamental no direito pátrio, nos projetamos, especialmente, na
experiência norte-americana, acolhida pelos tribunais superiores brasileiros
(FEITOZA, 2008).
Não obstante a vedação à prova ilícita seja um direito fundamental
consolidado em cláusula pétrea na Constituição Federal de 1988, parcela
significativa da população não se satisfaz com o tratamento dados às provas
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no processo penal e reivindica a sua mudança, em razão do sentimento de

facilitação da impunidade.
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4 O ORDENAMENTO PROCESSUAL CIVIL

Os princípios que regulam o processo civil apresentam-se importantes

na tentativa de obtenção de resposta ao objecto do estudo, uma vez que se
verifica uma ausência de regulação no CPC quanto à admissibilidade ou não
da prova ilícita. Enquanto princípios, são pilares fundamentais pelos quais se
deve reger todo o processo e também todo o procedimento probatório. Importa
nesse sentido averiguar se a utilização de provas ilícitas viola algum princípio
fundamental de processo civil, podendo ser rejeitada com fundamento nessa
violação (MAXIMILIANO, 1999).
O tipo penal do artigo 25 da Lei 13.869/19 1 incrimina a produção de
prova ilícita, dando concretude à vedação constitucional e legal referente ao
tema nos termos do artigo 5º., LVI, CF, artigo 157, CPP, artigo 369, CPC e
artigo 30 da Lei 9.764/99. Portanto são bens jurídicos tutelados o regular
funcionamento da Administração Pública, mais especificamente da
Administração da Justiça, especialmente sob o ângulo da legalidade. Também
se pode vislumbrar a tutela do Devido Processo Legal.
A incriminação da “obtenção” de prova segue a regra constitucional e
legal que determina que não é a prova em si inquinada de ilegalidade, mas sim
o meio pelo qual é colhida que pode ser ilegal( MOSSIN, 2005).
Para que o crime de abuso esteja configurado não pode haver dúvida
quanto à ilicitude do meio de obtenção de prova. Isso porque o legislador
determinou que para a tipificação esse meio deva ser “manifestamente ilícito”.
Assim sendo, no caso de obtenção de provas por meios em que há discussão
doutrinária e/ou jurisprudencial quanto à licitude ou ilicitude não haverá crime,
mesmo que a prova posteriormente seja considerada como ilícita (MARCÃO,
2019).
No âmbito do processo civil, o dever de boa-fé processual encontra-se
consagrado no artigo 8º e existe em estreita conexão com o dever de
cooperação. Poderemos, também, reconduzir o conceito de boa-fé, retirando-o
à contrário sensu do de litigância de má-fé, traduzindo-se esta na violação do
dever de boa-fé consagrado no artigo 8º O artigo 542º nº2 indica ser litigante
de má-fé quem “tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento
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não deveria ignorar”; quem “tiver alterado a verdade dos factos ou omitindo
factos relevantes para a decisão da causa”; quem “tiver praticado omissão
grave do dever de cooperação” e quem tiver feito do processo ou dos meios
processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um
objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça
ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão
(RAMIRES, 2002).
A Lei 11.690/08 solucionou expressamente a segunda questão. Agora,
nos termos da nova redação do artigo 157, CPP, a prova inadmissível deve ser
“desentranhada do processo”. Quanto à problemática da abrangência da
inadmissibilidade o novo dispositivo não foi tão claro. O artigo 157, CPP, em
sua nova conformação, afirmam que são inadmissíveis no processo as provas
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais. A leitura desavisada do artigo em debate pode levar à conclusão de que
de agora em diante a sanção de inadmissibilidade restringe-se às “provas
ilícitas” e não se estende às “ilegítimas (MAXIMILIANO, 1999).
Ao utilizar a expressão “provas ilícitas” o legislador emprega um termo
técnico jurídico bem definido pela doutrina, conforme demonstrado linhas
volvidas. E quando a lei usa termos técnicos, estes devem ser interpretados em
seu estrito sentido técnico. Afirma Carlos Maximiliano que “quando são
empregados termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela
linguagem técnica”.

3.1 OBTENÇÃO DE PROVA ILÍCITA

O tipo penal do artigo 25 da Lei 13.869/19 [i] incrimina a produção de

prova ilícita, dando concretude à vedação constitucional e legal referente ao
tema nos termos do artigo 5º., LVI, CF, artigo 157, CPP, artigo 369, CPC e
artigo 30 da Lei 9.764/99. Portanto são bens jurídicos tutelados o regular
funcionamento da Administração Pública, mais especificamente da
Administração da Justiça, especialmente sob o ângulo da legalidade. Também
se pode vislumbrar a tutela do Devido Processo Legal (RAMIRES, 2002).
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A incriminação da “obtenção” de prova segue a regra constitucional e

legal que determina que não seja a prova em si inquinada de ilegalidade, mas
sim o meio pelo qual é colhida que pode ser ilegal. Uma confissão não é em si
ilegal, mas pode vir a sê-lo se foi obtida por meio de tortura (CHIOVENDA,
1998).
A tendência moderna do Direito Processual Civil consiste em favorecer o
descobrimento da verdade única (SOTO, 2006, p. 9). Nesse diapasão, aportam
as denominadas provas ilícitas, que são aquelas obtidas com violação ao
direito material, e as provas ilegítimas, que, na sua obtenção, vulnera-se o
direito processual, ambas as espécies do gênero provas ilegais.
A Constituição Federal traz restrições para a aceitabilidade de certas
provas, no seu artigo 5º, inciso LVI, ao dizer que “são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Como já dito anteriormente, não
há uma posição pacificada quanto à classificação das provas que são
adquiridas com ofensa ao direito: melindrando direito material, tem-se como
provas ilícitas, materialmente ilícitas e provas ilegais ou ilícitas extrínsecas;
ferindo direito processual, são provas ilegítimas, formalmente ilícitas e provas
ilegais ou ilícitas intrínsecas.
A adoção de um verdadeiro balanceamento de valores, com um
prevalecendo sobre o outro, e nessa operação é que reside, imprescindível, a
incidência do princípio da proporcionalidade, conforme:

Há casos, como o referido, em que estão contrapostos dois direitos

dignos de tutela, e é nesse sentido que se fala em balanceamento
dos valores em jogo [...]. Para que o juiz possa concluir se é
justificável o uso da prova, ele necessariamente deverá estabelecer
uma prevalência axiológica de um dos bens em jogo, já que os bens
têm pesos que variam de acordo com as diferentes situações
concretas. O princípio da proporcionalidade, como já foi dito, exige
uma ponderação dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo
conforme o peso que é conferido ao bem respectivo na respectiva
situação (LOPES, 2002, p.12).

A aplicação seria da corrente intermediária em que a prova ilícita teria

admissão conforme os valores morais e jurídicos em jogo, presente a
relevância do direito, envolvendo questões de alta carga valorativa.
O Excelso Pretório, em sede de processo penal, aceita esse critério,
admite a utilização de provas obtidas por meios ilícitos, apenas com a
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finalidade de defesa de liberdades públicas fundamentais, e afasta a ilicitude da

prova diante da presença de causas excludentes de ilicitude, em prol do
princípio da inocência, e como relata Alexandre de Moraes, “aqueles que, ao
praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras
pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa
humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas
provas para afastar suas responsabilidades civil e comercial perante o Estado”
(MORAES, 2002).
Não se pode vislumbrar acerto nessa decisão, uma vez que o fato
criminoso que se pretendia demonstrar (a prática de abuso sexual contra
criança ou adolescente), repousa em maior gravidade do que o fato imputado
para considerar ilícitas as fotos (o furto do material fotográfico), sendo mais
nocivo aquele do que este (RAMIRES, 2002).
A discussão reside na seara do que a doutrina denomina de colisão de
princípios10 ou de colisão de direitos, e como explicita Gilmar Ferreira Mendes,
Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, tem-se essa colisão
“entre direitos individuais quando se identifica conflito decorrente do exercício
de direitos individuais por diferentes titulares. A colisão pode ocorrer,
igualmente, de conflito entre direitos individuais do titular e bens jurídicos da
comunidade” (MENDES et. al., 2000).
Os autores, dois tipos existem de colisão de direitos: em sentido estrito,
que envolve direitos fundamentais idênticos, como por exemplo, a decisão de
atirar no sequestrador para proteger a vida do refém, ou direitos fundamentais
diversos, como por exemplo, a colisão entre a liberdade de imprensa com o
direito à intimidade; e em sentido amplo, que abrange direitos fundamentais e
outros princípios ou valores que tenham por escopo a proteção de interesses
da comunidade., v.g., o conflito entre o direito de propriedade e a defesa de um
meio ambiente equilibrado (MENDES et. al., 2000).
A Constituição Federal não privilegiou, de forma específica, determinado
direito ao fixar as cláusulas pétreas (artigo 60, § 4º), mas “não há dúvida de
que, também entre nós, os valores vinculados ao princípio da dignidade da
pessoa humana assumem peculiar relevo (CF, art. 1º, III). Devem ser levados
em conta, em eventual juízo de ponderação, os valores que constituem
inequívoca expressão desse princípio (inviolabilidade pessoa humana, respeito
 19

à sua integridade física e moral, inviolabilidade do direito de imagem e da

intimidade)” (MENDES et. al., 2000, p. 299).
Ao ocorrer colisão de direitos fundamentais, deve prevalecer, primeiramente, o
direito à vida, pois sem ela nada existe mais a ser vulnerado, logo após, o
princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF), já que não
basta viver, mister se faz viver com dignidade, sempre não abrindo distância do
razoável, é tanto verdade, “que o Supremo Tribunal Federal está a se utilizar,
conscientemente, do princípio da proporcionalidade como ‘lei da ponderação’,
rejeitando a intervenção que impõe ao atingido um ônus tolerável e
desproporcional” (MENDES et. al., 2000).
Para Mirabete (2006) o de furto de correspondência para servir de prova
absolutória, ou seja, um caso diametralmente oposto ao apresentado. Segundo
o autor, a não utilização desse produto de furto, “poderia levar alguém a
responder por anos e anos de cadeia”. A ideia, com certeza, seria de privilegiar
o direito à liberdade, de tamanha importância e relevância, e conclui que:

É por isto que sem embargo de o Texto Constitucional excluir do

processo as provas obtidas por meios ilícitos, é nosso convencimento
que alguns temperamentos se tornam impositivos em decorrência da
própria relativização dos direitos individuais e de sua prevalência
segundo a valoração feita pela Constituição. Aliás, interpretação em
sentido contrário deixaria de prestigiar o interesse social em que se
faça justiça para encarecer tão-somente o direito individual encarnado
em uma pessoa (BASTOS. 1989 p. 276).

A ponto de permitir tudo, inclusive provas que estimulem a prática da

violência ou da fraude, por exemplo. Mas, por outro lado, deve ser estimulada a
busca da verdade real, do que de fato ocorreu, e para tanto, mister se faz
considerar a possibilidade de aproveitamento da prova ilícita no processo civil.
É bem certo que na aceitação dessas provas, deve haver a incidência do
princípio da proporcionalidade, observando-se o que seja razoável,
proporcional, necessário e adequado, ponderando-se com a análise dos
choques de direitos e princípios, aquele mais relevante, de maior peso e valor.
A não aceitação das provas ilícitas no Brasil termina sendo mais rigorosa
do que, por exemplo, nos Estados Unidos, de onde foi importada a “teoria dos
frutos da árvore envenenada”, uma vez que lá essa restrição, normalmente tem
aplicação contra a autoridade pública, e não quanto a eventuais infratores
 20

particulares, e no terreno penal, sendo que “em feitos de outra natureza, a

ilicitude da obtenção não impede a utilização da prova, salvo casos
excepcionais, como o de processo destinado à imposição de sanção
administrativa grave. O legislador constituinte brasileiro timbrou em ser mais
realista que o próprio rei” (MOREIRA, 1997).
O STF divide em dois momentos distintos a sua posição quanto à
aceitação da interceptação telefônica como prova lícita ou ilícita: “é ilícita a
prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes
do advento da Lei nº 9.296, de 24-7-96, que regulamentou o art. 5º, XII, da
Constituição Federal [...]” após a regulamentação do dispositivo constitucional,
passou a ser considerada prova lícita, desde que presentes os requisitos
constitucionais e legais, inclusive a ordem judicial para fins de investigação
criminal ou instrução processual pena (TEIXEIRA, 2014).
Dessa maneira, o exemplificativo, fotografia, filme cinematográfico e
fonografia (reprodução gráfica de sons), e pode abranger outras espécies de
reprodução mecânica, e estas serão válidas como provas, desde que aquele
contra quem se pretenda utilizá-las, admita a sua conformidade, isto é,
reconheça a sua autenticidade, aceitando que as reproduções são verdadeiras,
valendo dizer que o mesmo assume o ônus de reconhecer ou impugnar a
conformidade das reproduções mecânicas com as coisas ou os fatos
reproduzidos (SANTOS, 1994).
Havendo a impugnação pela pessoa contra quem se produziu a prova,
nem por isso “fica retirada a eficácia”, de imediato, da reprodução apresentada,
passando a incidir o parágrafo único, que transfere a apreciação da validade da
prova para o exame pericial, a ser determinado de ofício pelo julgado
(MIRANDA, 1996).
A respeito dessa previsão legal, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery firmam o entendimento de que “a lei fala que qualquer
reprodução mecânica é meio de prova. Não é bem assim. É meio de prova
desde que tenha sido obtida por meios lícitos. Do contrário, haveria confronto
direto com o que está estatuído na CF 5º LVI” (NERY JÚNIOR et. al., 2002).
Excelso Pretório apresenta entendimento, por sua maioria, de que seria
“ilícita a gravação de conversa telefônica produzida sem prévia ciência de um
dos interlocutores por desrespeito à inviolabilidade da vida privada e
 21

intimidade”17, sendo que, em alguns julgamentos, como observado por

Alexandre de Moraes, vem “admitindo a utilização da gravação clandestina de
conversa telefônica, realizada somente com conhecimento prévio de um dos
interlocutores” (MORAES, 2002).
A carga valorativa do direito a ser preservado deve ser pesada e levada
em consideração frente ao direito preterido através de uma simples equação,
em que o ônus do direito sacrificado não pode ser superior ao benefício
provocado pela solução encontrada, o que torna, assim, possível de validação,
as provas obtidas, ainda que por meios ilícitos.
O artigo 25 da Lei 13.869/19 descreve a produção de prova
manifestamente ilícita em geral, de maneira que cederá diante de previsões
especiais de produção de prova ilícita, tais como a prática de tortura – prova
(artigo 1º., I, “a”, da Lei 9.455/97), a realização de intercepções telefônicas sem
ordem judicial (artigo 10 da Lei 9.296/06) , a captação ambiental de sinais
eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal
sem autorização judicial, sendo esta exigida por lei (artigo 10 – A, da Lei
9.296/96, com nova redação dada pela Lei 13.964/19) ou a violação de
correspondência epistolar (artigo 151, CP) (MAXIMILIANO, 1999).
Na lei 13.869/19 há tipos penais especiais que afastarão o dispositivo
geral do artigo 25 do mesmo diploma. São exemplos os artigos 13, inciso III; 15
e seu Parágrafo Único, incisos I e II; Parágrafo Único, Parágrafo Único; 22 e §
1º., I e III.
A doutrina vem tradicionalmente dividindo as “provas ilegais” em duas
espécies: “ilícitas” e “ilegítimas”. As provas ilícitas são aquelas produzidas com
infração a direito material (constitucional ou penal); já as ilegítimas são aquelas
obtidas infringindo direito adjetivo, formal ou processual (MAXIMILIANO, 1999).
A Lei 11.690/08 solucionou expressamente a segunda questão. Agora,
nos termos da nova redação do artigo 157, CPP, a prova inadmissível deve ser
“desentranhada do processo”. Já não subsiste a antiga lacuna acerca do tema,
a qual não era expressamente solucionada pela Constituição ou pela lei
ordinária.
 22

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Visto que o modelo processual adotado no Brasil, desde que a

Constituição Federal de 1988 passou a viger, aproxima-se mais de uma feição
acusatória do que inquisitorial. Ressalta-se que dentre as características do
sistema acusatório estão a aplicação dos princípios do juiz natural, do devido
processo legal, da ampla defesa, do contraditório, separação das funções de
investigar e julgar.
O direito à prova é decorrente do direito constitucional de ação, ou seja,
o princípio da inafastabilidade exposto no art. 50, XXXV da CF/881 é corolário
do Direito à prova, uma vez que nada adiantaria os litigantes terem acesso ao
Poder Judiciário, se não tivessem o direito de provar as suas alegações.
A Constituição Federal traz restrições para a aceitabilidade de certas
provas, no seu artigo 5º, inciso LVI, ao dizer que “são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Como já dito anteriormente, não
há uma posição pacificada quanto à classificação das provas que são
adquiridas com ofensa ao direito: melindrando direito material, tem-se como
provas ilícitas, materialmente ilícitas e provas ilegais ou ilícitas extrínsecas;
ferindo direito processual, são provas ilegítimas, formalmente ilícitas e provas
ilegais ou ilícitas intrínsecas.
O Direito Processual Civil consiste em favorecer o descobrimento da
verdade única. São denominadas provas ilícitas, que são aquelas obtidas com
violação ao direito material, e as provas ilegítimas, que, na sua obtenção,
vulnera-se o direito processual, ambas as espécies do gênero provas ilegais. A
adoção de um verdadeiro balanceamento de valores, com um prevalecendo
sobre o outro, e nessa operação é que reside, imprescindível, a incidência do
princípio da proporcionalidade.
 23

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ÁVILA, Thiago André Pierbom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 78.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptação telefônicas,

ambientais e gravações coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
p. 38.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptação telefônicas,

ambientais e gravações coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
p. 38.
BARROS, Marco Antônio de. A busca da verdade no processo penal. São
Paulo: RT, 2002, p. 30.

BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à

constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. v.2. São
Paulo: Saraiva 1989.

BETTIOL apud LOPEZ, Jacobo Barja de Quiroga. Las eschuchas

telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Madrid: Akal, 1989, p. 58.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Promulgada em 05 de outubro de 1988.

CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. 13. ed. São Paulo: Ática, 2003, p. 103.

DUCLERC, Elmir. Prova penal e garantismo: uma investigação crítica

sobre a verdade fática construída através do processo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 113.

FEITOZA, Denilson. Reforma processual penal: Leis 11.689/2008,

11.690/2008 e 11.719/2008: uma abordagem sistemática. Niterói: Impetus,
2008, p. 194.

FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6 ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 72

FERNANDES, Eduardo Paes. Breves considerações sobre o direito

fundamental à mentira outorgado aos acusados no processo penal. Revista
Juris Poiesis. Rio de Janeiro, ano 10, p. 417, 10, 2007.
 24

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão e teoria do garantismo penal. 2. ed. Rio

de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2006, p. 48.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da

Língua Portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004, verbete “prova”.

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães;

FERNANDES, Antonio Scarence. As nulidades no processo penal. 12 ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 114.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 4ª ed. Salvador:

Ed. Juspodvim, 2016. p. 611.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 12 ed. São Paulo: Saraiva,
2015. p. 351.

LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2.ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.

MARCÃO, Renato. Curso de Processo Penal. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva,
2019.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1999.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo

Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais.
Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação
constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.

MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal.

Barueri: Manole, 2005.

NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de

processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em
vigor: atualizado até 15.03.2002. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 346.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 15 ed. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 327. 6 G.

RAMIRES, Luciano Henrique Diniz. As provas como instrumentos de

efetividade no processo civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
 25

SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao código de processo civil: lei n.

5.869 de 11 de janeiro de 1973. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

SOTO, Leila Mirian Pinheiro. A Prova Ilícita no Processo Civil:

possibilidades de admissão. Salvador: Universidade Salvador, UNIFACS,
2006.

TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos Teixeira, A prova ilícita no processo

civil. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2014.

VESCOVI, Enrique. Premisas para la consideración del tema de la prueba

ilícita. Revista Ibero-americana de Derecho Processal. 1960, p. 13.