RESPONSABILIDADE CIVIL E PRESUNES DE CULPA Mrio Jorge Lemos Pinto

Relatrio apresentado no mbito do Seminrio de Direito das Obrigaes do Curso de Mestrado em Cincias Jurdico-Polticas da Universidade Catlica Portuguesa (Ncleo do Porto) 2004

1. PROVAS E PRESUNES O Direito contm uma inteno regulativa, constituda por valores dirigidos vida social, que se manifesta e objectiva normativamente e conforma a sociedade. a cincia de concretizao histrica e normativa de valores, e portanto em comunho plena com a fluidez da vida 1. Projecta-se no futuro, antecipando as vicissitudes que ho-de vir, fixando a matriz normativa para que os comportamentos tenham uma regra, mas tambm procede aferio do comportamentos cumpridos, controlando se a sua regra a sua inteno regulativa foi respeitada. Como Jano, tem duas faces: uma, criativa, olhando o futuro, criando, descobrindo e impondo as regras que ordenaro a sociedade; outra, mais contemplativa, retrospectiva mesmo, aferido dos factos, aplicando-lhes as regras, julgando comportamentos, pacificando a sociedade, restabelecendo a ordem. No , pois, uma cincia especulativa, filosfica, desprovida de vida e sem ligao ao mundo real. O Direito traduz-se assim num estatuto ou padro de validade que se institui numa determinada realidade social, para ajuizar desta (das suas situaes e dos seus comportamentos concretos) em termos de vlido-invlido, justo-injusto, lcito-ilcito, permitido-obrigatrio, etc, e isto em ordem a influenciar regulativamente essa realidade no sentido da inteno implcita naqueles juzos que a inteno da prpria validade que se visa instituir2. O Direito , pois, revelao e aplicao: revelao na sua inteno normativa e regulativa; aplicao na sua misso disciplinadora3.
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CASTANHEIRA NEVES, Relatrio (com a justificao e objectivo pedaggico, o programa, os contedos e os mtodos de um curso de Introduo ao Estudo do Direito, 64 2 CASTANHEIRA NEVES, Relatrio cit., 33 3 Ainda segundo o mesmo Autor, Relatrio cit., 43, o Direito para o jurista a funo prtica de uma inteno normativa, uma tarefa histrico-socialmente regulativa, a exigir por isso um pensamento

A litigiosidade e a divergncia de juzos nasce no apenas das diferentes vises do Direito aplicvel, mas, antes disso, da fixao de quais os factos, como ocorreram, qual o seu contedo material. No teria sentido pedir-se ao jurista que discutisse o Direito aplicvel, sem antes definir e delimitar a realidade que ele disciplinar. E como nem sempre h acordo quanto ao contedo dos factos e sua dinmica, apresentando-se deles verses desencontradas, o Direito s pode emitir um juzo de conformao sobre o que aconteceu depois que os acontecimentos estejam devidamente definidos e estabelecidos. S que, ainda assim, o Direito no abdica da sua inteno regulativa no que se reporta a esta tarefa de fixao da realidade acontecida: define regras, marca orientaes, estabelece prioridades, tudo para que aquela tarefa seja til, coerente, sem arbitrariedades. Demonstrar a realidade, provar os acontecimentos, necessariamente uma operao regulada normativamente pelo Direito, para que se alcance a maior utilidade possvel quanto definio do que aconteceu, e para que as partes que se disputam no litgio possam fazer valer, em plena igualdade, a sua verso dos factos acontecidos, ou de como eles aconteceram. No est em causa apenas a justia da soluo jurdica que, do caso concreto litigioso (), o tribunal chamado a prescrever na sentena a justia do caso jurdico-material, objecto do conhecimento e da deciso judicial. Para alm dessa h que considerar a justia do prprio processo como tal, a justia da soluo ou considerao daquelas especficas situao e finalidade do processo judicial4. Quem solicita a aplicao do Direito, invocar a realidade fctica que, em seu entender, est carente de regulao; ter de a apresentar e de convencer o aplicador do Direito de que h coincidncia entre o que diz que aconteceu ou que a realidade e o que se passou ou que existe: ter de convencer que o que diz a verdade, ter de o dizer e de o provar. O seu opositor dir o contrrio, em vista de demonstrar que a situao no aquela, e portanto a pronncia judicial pedida no adequada, no tendo que ser concedida5. J se compreende que quem apela ao Direito, levando ao julgador um pedao de vida carente de justia, ter de descrever aquele pedao de vida, apresent-lo, exibi-lo; e ter de demonstrar que ele real e aconteceu: ter de fazer a prova disso,

prtico de inteno problemtico-normativo, isto , um pensamento chamado a resolver problemas prticos de deciso normativa numa realizao histrico-concreta () O Direito problema e tarefa. 4 CASTANHEIRA NEVES, Lies de Introduo ao Estudo do Direito, 172 5 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Sobre a Teoria do Processo Declarativo, 48 2

para que o aplicador passe fase seguinte, de ajuizar se a situao justifica a pronncia pedida. Cabe-lhe assim o nus de alegao e o nus da prova6. Ao antagonista caber, pelo contrrio, contrariar a verso do peticionante, trazendo a sua verso das coisas, demonstrando que a verdade est ali, ou, pelo menos, cumprelhe aguardar que aquele no logre o desiderato pretendido, ou seja, que no consiga provar que o que disse seja a verdade. -lhe reconhecido o direito de contraditrio, que uma garantia de imparcialidade de julgador perante as partes.7 O fazer justia e dizer o Direito ser sempre uma tarefa ela-prpria jurdica, sob pena de adulterar a aplicao prtica deste. E fazer justia implica o apuramento da verdade, a realidade dos factos: deve dar-se como demonstrada a realidade do facto, desde que se atinja o grau de certeza que as pessoas mais exigentes da vida reclamariam para dar como verificado o facto respectivo essa a posio em que o juiz deve colocar-se.8 Entre a certeza absoluta, pretenso inalcanvel, desde logo pela prpria falibilidade humana, e a mera probabilidade, busca-se uma probabilidade forte, um grau de probabilidade to elevado que seja suficiente para a vida9. O objecto imediato das provas so assim os factos jurdicos, isto , factos (materiais, actos ou negcios jurdicos) de que resultam efeitos jurdicos, e cuja prova, portanto, necessria para a demonstrao do direito que se faz valer10. Perante a situao de uma parte apresentar os factos e a outra parte os negar, ter o julgador de decidir. E decidir pressupe o prvio esclarecimento sobre quem tem que demonstrar a verdade, ou seja, sobre quem impede o nus da prova. A definio atributiva do nus da prova tem sempre um desiderato prtico: permite determinar qual a parte que perder o processo se o juiz que deve, em todo o caso pronunciar uma deciso no pde formar a sua convico, por no dispor de provas suficientes11. O juiz no pode deixar de emitir uma pronncia, e a falta de provas no pode conduzir a um non liquet na questo de direito: a obrigao de emitir a pronncia fica facilitada porque ou foi produzida prova bastante, e o juiz julgar de acordo com ela, ou no foi produzida prova, e o juiz julgar contra a parte sobre a qual impendia o nus de produzir a prova condenando ou absolvendo nessa medida. A atribuio do nus da prova obedece a regras, desde logo a uma fundamental: quele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado (artigo 342/1 do Cdigo Civil12), pois as provas tm por funo a
VAZ SERRA, Provas, 112 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Sobre a Teoria do Processo Declarativo, 50 8 ANSELMO DE CASTRO, Direito Processual Civil Declaratrio, III, 343 9 VAZ SERRA, Provas, 115 10 VAZ SERRA, cit., 74 11 NUNO PINTO DE OLIVEIRA, Deveres de Proteco em Relaes Obrigacionais, 518 12 Pertencem ao Cdigo Civil todos os artigos sem meno de outra fonte
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demonstrao da realidade dos factos (artigo 341)13. O nus da prova dos factos recai sobre o peticionante. Em caso de dvida quanto prova produzida, a questo decidida contra a parte onerada com a prova (artigo 346). O problema da distribuio do nus da prova entre as partes, reconduz-se, assim, a um problema de aplicao da lei. Ele traduz-se em determinar quais so os elementos verdadeiramente constitutivos da norma fundamentadora do direito invocado em juzo.14 Com nem sempre fcil provar os factos alegados, no apenas porque tal prova requer uma indagao no imediatamente acessvel ao peticionante, como seja o caso das intenes e em geral dos estados psicolgicos, mas ainda porque o legislador, por opo legislativa, entendeu que ante certas pretenses e face s especficas condies materiais em que se tem por adquirido que ocorreram os factos, ser de facilitar a tarefa quele e de admitir, de presumir, prima facie, que os demais actos aconteceram como esto descritos. As presunes so as ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (artigo 349). No so propriamente meios de prova, mas somente meios lgicos ou mentais da descoberta de factos, e firmam-se mediante regras de experincia (apreciadas pela lei ou pelo julgador)15. As presunes so, assim, judiciais (naturais ou de facto), quando se fundam em regras de experincia, na vivncia prpria de quem julga, nas lies da vida e no bom senso: o juiz, no seu prudente arbtrio, deduz de certo facto conhecido um facto desconhecido, porque a sua experincia da vida lhe ensina que aquele normalmente indcio deste16. A presuno judicial admitida nos casos e termos em que admitida a prova testemunhal (artigo 351). Assumem aqui especial relevo as provas de aparncia ou prima facie, que, recorrendo ao princpio da experincia, da normalidade, da probabilidade, permitem deduzir que a certas circunstncias se segue um dado resultado e, inversamente, que um determinado resultado indicia um conjunto de condies ou que um certo efeito significa (por normalidade) uma falta de cuidado, vale dizer, negligncia17. E isto muito importante para compreender e explicar certos

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Segundo ALBERTO DOS REIS, Cdigo de Processo Civil Anotado, III, 239, para efeitos processuais a prova deve definir-se em ateno funo que ela desempenha no processo, que convencer o juiz da veracidade das afirmaes feitas pelas partes, definindo ento a prova, no aspecto processual, como o conjunto de operaes ou actos destinados a formar a convico do juiz sobre a verdade das afirmaes feitas pelas partes. 14 ANSELMO DE CASTRO, Direito Processual Civil Declaratrio, III, 352 15 VAZ SERRA, Provas, 198 16 ALBERTO DOS REIS, Cdigo de Processo Civil cit., 249. 17 RIBEIRO DE FARIA, Da Prova na Responsabilidade Mdica, 125 4

acontecimentos, de cuja gnese no se tem um conhecimento completo, isto , questes de causalidade. Estas presunes de experincia so tecnicamente incompatveis com um elevado grau de abstraco; s em concreto, perante certo tipo de facto, se pode colocar a questo de saber se, a partir dele, outro pode ser inferido18. Como salienta MANUEL DE ANDRADE, esta prova pode ser infirmada por simples contraprova () bastando portanto que o adversrio demonstre circunstncias que tornem no improvvel, mas seriamente de tomar em conta a possibilidade de as coisas se terem passado de modo diverso do que seria normal em face daqueles termos e condies19. As presunes so legais ou de direito, quando a prpria lei a prev-las: a norma que diz que, verificado certo facto, se d como provado outro facto. As presunes no se confundem com a fico legal: enquanto aquelas fazem a ligao de um facto conhecido a um facto desconhecido, por se entender que este a revelao daquele, porque acha que o facto desconhecido acompanha normalmente, conforme a lio da experincia, o facto conhecido, j a fico legal atribui a um facto as consequncias jurdicas prprias de outro, no obstante a falta de conexo ou ligao entre eles20. Como se compreende, uma presuno de experincia ou judicial no sobreleva uma presuno legal: onde a lei preveja esta, o juiz est limitado a segui-la ou a aplic-la. S as presunes legais ou de direito interessam a este estudo: as de experincia concretizam-se na conscincia do julgador, e em princpio no delas que se trata aqui. As presunes legais podem significar uma de duas situaes: ou, em abono da paridade de tratamentos e da igualdade de armas, se concede ao antagonista o encargo de tentar demonstrar que a presuno insubsistente, ou seja, que o facto presumido afinal no verdadeiro, no ocorreu; ou, mais pesado ainda, d-o como adquirido e nem sequer concede oportunidade de demonstrar o contrrio. No primeiro caso, a lei faz inverter o nus da prova: presumindo que os factos aconteceram como vm descritos, cria um nus de contraprova, tendo o antagonista de demonstrar que a verdade outra (tantum iuris), ou, pelo menos, tenta criar dvida sria sobre a verdade presumida. Outras vezes ainda, embora excepcionais, a lei d

SINDE MONTEIRO, A Responsabilidade Civil da Administrao, 29 MANUEL DE ANDRADE, Noes Elementares de Processo Civil, 192 20 ALBERTO DOS REIS, Cdigo de Processo Civil cit., 249. Na responsabilidade objectiva ou pelo risco pode haver uma fico legal, porque se atribui a um facto, a produo sem culpa de um dano, as consequncias jurdicas prprias de outro, a mesma produo, mas com culpa, no obstante a falta de conexo ou ligao entre eles.
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os factos por adquiridos e prescinde do ritual da sua demonstrao, considerando-as irrefutveis (iuris et de iure).21 Nas presunes tantum iuris, o facto presumido s cede, s afastado, desde que a outra parte faa a prova do facto contrrio: s a ttulo de exemplo, a presuno do artigo 491 significa que, verificando-se a previso da norma (danos causados a terceiro por incapazes, sujeitos vigilncia de outrem), no basta, para afastar a responsabilidade do vigilante, que este crie alguma dvida sobre o modo como os danos foram causados: para afastar a presuno de culpa, e a obrigao de indemnizar, o vigilante ter de produzir prova positiva, de que cumpriu efectivamente o dever de vigilncia, ou que os danos teriam ocorrido de qualquer modo. J no caso de mera dispensa ou liberao do nus da prova, a presuno apenas favorece o beneficirio por este no ter que produzir prova; mas a sua presuno pode ser anulada por simples contraprova da parte a quem oposta a presuno, a qual pode consistir em criar dvida razovel acerca da consistncia da posio beneficiada. a situao prevista no artigo 1252/2, que prescreve que a posse se presume naquele que exerce o poder de facto: o terceiro, interessado em demolir aquela presuno, no tem necessariamente que provar quem detem a posse e quem exerce o poder de facto, bastando-lhe criar dvida razovel sobre o facto presumido. Nesse caso, a questo decidida contra a parte onerada com a prova (artigo 346), ou seja, segundo os critrios definidos no artigo 342. Nas palavras da lei, o nus da prova descarregado sobre o peticionante inverte-se quando haja presuno legal, dispensa ou liberao do nus da prova, ou conveno vlida nesse sentido, e, de um modo geral, quando a lei o determine (artigo 344/1). E segundo o artigo 350/1, quem tem a seu favor a presuno legal escusa de provar o facto a que ela conduz, embora, como se viu, as presunes legais possam ser ilididas mediante prova em contrrio. Ditas assim as coisas, afigurar-se-ia sempre muito facilitada a tarefa de quem tenha a seu favor a presuno, quase se limitando a fazer as afirmaes e depois, expectantemente, aguardar pela reaco do antagonista. Mas no assim, pois a
o caso do artigo 120 n3, do Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas (DL n 54/2004, de 18 de Maro): presumem-se prejudiciais massa, sem admisso de prova em contrrio, os actos de qualquer dos tipos referidos no artigo seguinte, ainda que praticados ou omitidos fora dos prazos a contemplados. O n3 do artigo 243 do Cdigo Civil tambm contm uma presuno irrefutvel: considera-se sempre de m f o terceiro que adquiriu o direito posteriormente ao registo da aco de simulao, quando a este haja lugar (MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3ed. 486) 6
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presuno nunca total: como o artigo 349 prescreve, a presuno exige, para funcionar, sempre alguma coisa, exige a demonstrao da base em que ela se apoia, porque ela a ilao que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. S se chega ao facto desconhecido, e portanto presumido, depois de adquirido pelo conhecimento um outro facto, que lhe dado e lhe antecedente (no necessariamente em termos cronolgicos, mas de estruturao de raciocnio). Por isso a prova atravs de uma presuno no tem autonomia, pois depende sempre de uma base, um pressuposto, adquirido e demonstrado, sobre o qual aquele se fundamentar. Assim, a presuno no elimina o nus da prova, nem modifica o resultado da sua repartio entre as partes. Apenas altera o facto que ao onerado incumbe provar: em lugar de provar o facto presumido, a parte onerada ter de demonstrar a realidade do facto que serve de base presuno. Quem tem a seu favor a presuno legal, diz-se no artigo 350, escusa de provar o facto a que ela conduz, mas ter, em contrapartida, de provar o facto que conduz ponte da presuno22.

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL E A CULPA Por fora da vida em sociedade, as pessoas so colocadas em confronto, de que emergem conflitos e ofensas aos direitos de cada um. O mais elementar princpio de justia, j cristalizado nos brocardos de ULPIANUS suum cuique tribuere e alterum non laedere, impe que aquele que foi lesado, que sofreu um dano por aco de outrem, seja reconduzido situao em que se encontrava antes da leso. O momento fundamental da autonomia do indivduo confronta-se com o momento da integrao e da responsabilidade civil, pois se o homem senhor dos seus actos (e dos seus efeitos queridos, previsveis e evitveis) por isso tambm deles (e desses seus efeitos) responsvel: chamado a responder por eles23.Em regra, a reconstituio pressupe, alm do mais, uma aco do lesante, e que esta aco lhe
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ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil, 503 CASTANHEIRA NEVES, Lies de Introduo ao Estudo do Direito, 165. Segundo nota de SANTOS JUNIOR, Da Responsabilidade Civil de Terceiro por Leso do Direito de Crdito, 187, um fundamento moral ao princpio da responsabilidade, a socialitas, seria referenciado por Pufendorf: O homem vive em sociedade e essa vivncia em sociedade postula deveres absolutos, que obrigam todos os homens; entre esses deveres, preciso colocar no primeiro plano duas mximas: no fazer mal a ningum e reparar o dano que possamos ter causado. 7

seja imputada, atribuda, como acto de vontade, ou seja, pressupe a sua culpa24. E ser feita, tambm em princpio, custa do autor da leso, em obedincia ao cnone bsico de que cada um deve assumir as consequncias dos seus actos ou omisses, o que tanto mais evidente quando e se o prejuzo foi causado por este. O terceiro lesante assim chamado a responder pelo dano que causou, e obrigado a reparar um prejuzo causado a outrem, restituindo-o ao statu quo ante. E diz-se em princpio, no s porque nem sempre exigvel a culpa para que o lesante seja obrigado a reparar, e nem sempre a reparao efectuada custa deste. A responsabilidade civil o campo de eleio da ilicitude da aco ou da omisso. Do facere ou do non facere, dos factos, do comportamento voluntrio. E consequentemente um terreno onde a anlise e a prova dos factos mais particularmente se agudiza. A explicao dos acontecimentos, dos eventos, pressupe a necessria decomposio da sua dinmica, a apreciao retrospectiva de como as coisas aconteceram. Ao lesado, cumpre dar a sua explicao das coisas e justificar como os factos aconteceram. Mas os factos so objectivos, so exteriores ao agente. Aconteceram e so um dado adquirido. Na sua explicao, pode o tribunal recorrer a presunes. Mas estas so presunes de experincia, de facto, que apenas interessam para compreender como as coisas aconteceram. Mais importante do que isto saber porque aconteceram, quem as causou. o elemento voluntrio, subjectivo. Embora a responsabilidade civil se nos apresente como uma evidncia psicolgica e moral25, e tendo merecido a ateno do direito romano26, o certo que o Cdigo de Napoleo, de 1804,que vir a consagrar a sua formulao mais acabada dos tempos modernos, e portanto mais prxima da que hoje se acha consagrada. O seu artigo 1382 contem a pedra angular do sistema: Tout fait quelconque de lhomme qui cause autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv le reparer.
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RUI ALARCO, Direito das Obrigaes: um marco importante na evoluo da responsabilidade foi constitudo pela introduo de uma clusula geral da responsabilidade por culpa. () Foi uma das grandes novidades do Cdigo Civil francs de 1804 e do seu clebre artigo 1382, retomada de uma maneira geral nas grandes codificaes modernas. O princpio da culpa valia ento como exclusivo, isto , como fundamento exclusivo da imputao de um dano () 25 SANTOS JUNIOR, Da Responsabilidade de Terceiro por Leso do Direito de Crdito, 179. 26 O direito romano no fazia a distino entre responsabilidade civil e responsabilidade contratual. Seria porm a Lex Aquilia (cerca do III sculo a.C.) que, reprimindo os actos ilcitos positivos, deixava de fora os actos ilcitos negativos, como, justamente, a inexecuo de um contrato. A Lex Aquilia regulava o damnum iniuria, sobre os danos causados com culpa (SANTOS JUNIOR, Da Responsabilidade de Terceiro por Leso do Direito de Crdito,183). MENEZES CORDEIRO, Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, 404. 8

No por coincidncia que a responsabilidade fundada na culpa o princpio de responsabilidade da sociedade burguesa do sculo passado e do Estado de direito formal, se se atender aos princpios essenciais do liberalismo e da autonomia, ento definitivamente implantados no iderio poltico, jurdico e econmico. A autonomia, enquanto manifestao da liberdade e da igualdade, permite a capacidade de livre determinao, mas, correspondentemente, implica que cada um actue com respeito pelos outros e pelos seus direitos. Quem causou danos porque no respeitou os direitos dos outros, podendo e devendo t-lo feito, pois livre e autnomo. Tal conduta de desrespeito, censurvel, reveladora de um mau uso da liberdade, quando podia e devia ter actuado de outra forma, a culpa, culpa subjectiva. E por isso deve indemnizar pelos prejuzos que culposamente causou. A culpa tem uma valorao moral inerente27. A responsabilidade precisa de um culpado: um ser humano culpado, que havia feito aquilo que no devia, no obstante dispor de capacidade e de liberdade para fazer aquilo que devia28. Mais tarde, com o capitalismo tardio, este entendimento comea a alterar-se, admitindo-se a responsabilidade civil sem culpa. Seja porque nem sempre possvel provar a culpa; seja porque os danos so muitas vezes causados pela natural perigosidade dos equipamentos, surgindo naturais dvidas sobre se o acidente danoso foi causado pela mquina ou por alguma inabilidade momentnea em a manobrar, no sendo por isso justo deixar de indemnizar as vtimas dos acidentes; seja ainda pela considerao de que quem tira benefcios de actividades deve suportar os riscos prprios delas comea a alargar-se o mbito da responsabilidade civil a muitas situaes em que nasce a obrigao de indemnizar os danos causados, apesar de no se identificar uma actuao censurvel. A evoluo tecnolgica actual apetrechou as sociedades contemporneas de numerosos e complexos equipamentos que, aliados diviso social do trabalho e crescente especializao, implicam um elevadssimo nmero de acidentes muitos dos quais estatisticamente inevitveis e uma mudana qualitativa dos mesmos (..). Por outro lado a crescente concentrao econmica fez de ns uma sociedade de empregados. A mais forte dependncia de cada um determina uma necessidade crescente de segurana social. O Estado de direito material no tem apenas como funo assegurar a liberdade, mas um Estado socialmente conformador e economicamente interventor. O direito fiscaliza e limita a autonomia da vontade. No
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MARIA VICTRIA ROCHA, A Imputao Objectiva da Responsabilidade Contratual. Algumas Consideraes, 35 28 JOO CAUPERS, Cadernos de Justia Administrativa, n 46, 18 9

domnio da responsabilidade extracontratual a evoluo implica o surgimento de uma responsabilidade objectiva, pelo risco 29. Entretanto30, os conceitos de ilicitude e de culpa so isolados e aprofundados pela doutrina alem (JHERING), constitundo dois pressupostos da responsabilidade civil, duas instncias de controlo do sistema da responsabilidade civil. A faute integra a noo de culpa, ilicitude e nexo causal; no direito alemo, a ilicitude a expresso objectiva da contrariedade do acto ordem jurdica; a culpa apela a um juzo subjectivo, de reprovabilidade da conduta do agente, ao praticar o acto ilcito, j por ter sido intencional, j por ter sido negligente31. E por isso, segundo o Cdigo francs, ou h ou no h faute; no cdigo alemo, pode haver ilcito sem culpa e, portanto, sem responsabilidade. O essencial da descoberta de JHERING mantem-se, pois os pressupostos da responsabilidade civil implicam duas instncias de controlo do sistema: a ilicitude, primordialmente virada para a inobservncia de normas jurdicas, e a culpa, que lida com a censura merecida, pelo agente, com a actuao perpetrada.32 Em traos gerais, a culpa francesa, a faute, mais imediata e intuitiva: verificados os danos provocados ou causados por culpa do agente, linear a sua responsabilidade. E isso sem necessidade de apurar que deveres foram violados concretamente, pois a faute pode ser sempre descoberta, com referncia directa ao artigo 1382, sem necessidade de outros fundamentos jurdico-positivos, para obrigar a indemnizar.33 No assim no pensamento alemo, em que, ao lado da culpa, haver que saber quais os deveres ilicitamente violados (resultantes da boa f, da confiana, deveres de trfego ou deveres redutveis clusula dos bons costume), pois s assim emergir a responsabilidade. A pedra angular do nosso instituto da responsabilidade a culpa e a ilicitude. oque se deduz, quanto responsabilidade extra-contratual, o artigo 483/1 CCivil: aquele que dolo ou mera culpa violar ilicitamente o direito de outrem, assim consagrando o modelo de JHERING34. Os casos em que a obrigao de indemnizar no depende da culpa so excepcionais e tipificados: s existe obrigao de indemnizar independentemente da culpa nos casos especificados na lei (n2). E a dispensa autnoma da ilicitude parece ocorrer no mbito da responsabilidade obrigacional, no artigo 798, onde surge uma culpa muito ampla que abrange os diversos

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MARIA VICTRIA ROCHA, A Imputao Objectiva.37 Da Responsabilidade de Terceiro, cit, 193 31 Idem. 32 MENEZES CORDEIRO, Da Responsabilidade Civil dos Administradores, 434 33 MENEZES CORDEIRO, Da Responsabilidade Civil dos Administradores, 443 34 MENEZES CORDEIRO, Da Responsabilidade Civil dos Administradores., 468 10

pressupostos da responsabilidade civil, ocorrendo tambm no domnio aquiliano, com exemplo no artigo 487 e, em geral, nos preceitos que referem presunes de culpa.35 Mas a relevncia da culpa no mbito de compreenso da responsabilidade civil vem sofrendo alguma subalternizao, e as situaes em que existe a obrigao de indemnizar independentemente de culpa vm sendo alargadas. So sobretudo razes de ordem social que abrem portas a situaes em que o dano causado ressarcido, independentemente da culpa do lesante. A responsabilidade no apenas subjectiva, ancorada na culpa do agente, mas pode tambm ser objectiva, em que a culpa despicienda para a obrigao de reparar o dano. Nascendo com os acidentes de trabalho, alastra aos acidentes ocorridos com produtos defeituosos, com aeronaves e navios de recreio, com automveis e outros equipamentos ou actividades necessariamente perigosos, e em que ao interesse ou vantagem que o detentor deles recolhe, deve corresponder um dever de reparar os danos resultantes da sua perigosidade. A responsabilidade civil pode emergir do incumprimento de uma obrigao em sentido tcnico, em qualquer das modalidades de que este se reveste (impossibilidade, mora e cumprimento imperfeito ou defeituoso)36, seja de um contrato, de um negcio unilateral, ou da lei e temos a responsabilidade obrigacional, ou mais correntemente extracontratual. Ou pode ter na sua origem a violao de um dever geral de conduta que a ordem jurdica impe aos indivduos para proteco de todas as pessoas e que, de forma tpica, constituem o contraplo de um direito subjectivo absoluto (um direito real, um direito de personalidade, um direito sobre um bem imaterial, etc)37, e ento temos a responsabilidade extracontratual. O direito portugus acolhe um sistema dualista de responsabilidade civil38, a responsabilidade obrigacional ou contratual e a responsabilidade delitual, extracontratual, extraobrigacional, ou aquiliana. Diversos autores vm acentuando os traos de coincidncia e de aproximao entre ambos os tipos de responsabilidade, no sendo diferente a importncia social dos interesses a que uma e outra dizem respeito, nem os respectivos regimes39. Mas h

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MENEZES CORDEIRO, Da Responsabilidade Civil dos Administradores, 469 RUI ALARCO, Direito das Obrigaes, 206 37 RUI ALARCO, Direito das Obrigaes, 208 38 DARIO MOURA VICENTE, Da Responsabilidade Pr-Contratual em Direito Internacional Privado, 93 39 GOMES DA SILVA, PESSOA JORGE, ALMEIDA COSTA 11

diferenas, seja quanto extenso do dano indemnizvel e quanto aos sujeitos e aos pressupostos do dever de indemnizar. Perguntando por um critrio que permita distingui-las40, dir-se- que primordialmente a diferente natureza do facto criador da responsabilidade: a responsabilidade contratual est estruturalmente ligada ideia de obrigao em sentido tcnico, pressupondo a prvia violao de um compromisso assumido, pelo que se afirma num plano secundrio41. o incumprimento de uma obrigao pr-existente e do correlativo direito de crdito, emergentes de contrato ou de qualquer outra categoria de factos jurdicos, da lei ou de princpios gerais42.A responsabilidade extracontratual afirma-se num plano primrio, a partir da violao do dever geral de neminem laederem43, seja por actos ilcitos, seja por actos que, embora lcitos, causam prejuzos aos direitos absolutos de terceiros. E por tudo isto, a responsabilidade contratual surge no mbito de uma relao j existente, da qual emerge como dever secundrio de prestao o dever de indemnizar substantivo ou complementar da prestao principal. J na responsabildade delitual, o dever de indemnizar constitui-se ex novo em virtude da ocorrncia do facto danoso, correspondendo por isso a um dever primrio44. H ainda diferenas quanto determinao dos sujeitos da relao jurdica: numa, o titular da pretenso indemnizatria est definido por fora e em funo da relao obrigacional pr-existente, enquanto que na outra a sua determinao feita em funo do dano, e portanto s depois do desencadear do facto jurdico. E so diferentes os bens jurdicos tutelados: numa a vida, a integridade fsica, a propriedade e direitos anlogos. Na outra a direito e as expectativas ao cumprimento da obrigao. Como so diferentes as suas finalidades, pois enquanto a responsabilidade contratual visa modelar, normalizar a vida social, conferindo consistncia autonomia privada e liberdade de conformao das decises de carcter patrimonial (de que o direito execuo especfica, previsto no artigo 827, uma ldima emanao), e portanto levando a que os pactos sejam pontualmente cumpridos (artigo 406/1), j a responsabilidade extracontratual visa recolocar as situaes perturbadas no status quo ante, ou, quando tal no for possvel, compensando quem ficou prejudicado. MENEZES CORDEIRO, conclui que o actual Direito de responsabilidade civil portugus corresponde a um sistema hbrido: a responsabilidade obrigacional segue o modelo napolenico, assente na faute, enquanto a responsabilidade delitual segue o
DARIO MOURA VICENTE, Da Responsabilidade Pr-Contratual, 148 MARIA VICTRIA ROCHA, A Imputao Objectiva.33 42 DARIO MOURA VICENTE, cit., 149 43 MARIA VICTRIA ROCHA, cit.,33 44 DARIO MOURA VICENTE, cit., 150
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germnico, apoiado na contraposio entre a culpa e a ilicitude.45 E da, retira consequncias vastssimas: alm de inverter o movimento de abolio das diferenas entre os dois tipos de responsabilidade, obriga a que se preste a maior ateno ao tipo de responsabilidade que ocorre em cada situao e vem reabilitar os deveres de proteco, no domnio obrigacional, que no justificam a aplicao de um regime mais complexo, porque neste tipo de responsabilidade existe a presuno de culpa (faute)46. De todo o modo, a distino entre ambas as responsabilidades no radical e definitiva, pois h zonas de coincidncia e de contacto. Manifestao disso parece ser a defesa da terceira via da responsabilidade contratual que, mais do que acentuar separaes, parece tentar estabelecer pontes de aproximao e encurtar distncias, nomeadamente no que concerne melhor compreenso da responsabilidade prcontratual e da culpa in contrahendo: as limitaes da responsabilidade aquiliana obrigam de facto a explorar a hiptese do reconhecimento de formas de responsabilidade intermdia, no tipicamente contratual nem delitual 47. Depois, h situaes em que no fcil distinguir se a responsabilidade suscitada de natureza contratual ou delitual, como o caso da responsabilidade do produtor, a responsabilidade mdica, a responsabilidade do transportador perante o passageiro, a responsabilidade por conselhos, recomendaes ou informaes48.

3. A PROVA DA CULPA E AS PRESUNES Sendo ainda a culpa, como se disse, o elemento primordial e quase sempre constitutivo da responsabilidade civil e do direito indemnizao49 (e s no assim quando a lei o determinar), importa saber quais as especificidades da sua prova, como deve ela revelar-se no mundo dos factos para o tribunal a conhecer, ou, preferencialmente, a quem compete d-la a conhecer, quem a deve provar. Apresentando-se o lesado a reclamar a reparao dos danos sofridos, imputando-os a aco (ou omisso) do lesante, cumpre-lhe provar o seu direito, o que corresponde a

MENEZES CORDEIRO, Da Responsabilidade Civil dos Administradores, 469 MENEZES CORDEIRO, Da Responsabilidade Civil dos Administradores, 470 47 MANUEL CARNEIRO DA FRADA, Uma Terceira Via no Direito da Responsabilidade Civil?, 17 48 DARIO MOURA VICENTE, Da Responsabilidade, cit., 156 49 SINDE MONTEIRO, A Responsabilidade Civil da Administrao Pblica, 29
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provar os elementos constitutivos da concreta situao de responsabilidade civil, de que emerge a tutela pedida, e sero eles o facto, ou seja, o evento material que ocasionou o dano; a ilicitude, ou seja, o juzo de valor negativo que a ordem jurdica emite acerca do acto50; a culpa, o juzo de valor negativo que a ordem jurdica emite sobre o lesante; o dano, que o prejuzo ou desvalor sofrido; o nexo de causalidade entre o facto e o dano; e a imputao do facto ao lesante. E como assim , a culpa, ou mais propriamente a prova da culpa assume um papel fundamental no mbito do instituto da responsabilidade civil. Em coerncia com o artigo 342/1, que diz que quele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, dispe o artigo 487/1 que ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da leso E s no assim, prescreve o segmento final daquele preceito, se houver presuno legal de culpa. Em harmonia com o que se acha previsto com o regime das presunes legais, a previso da presuno legal de culpa significa que quem a tem a seu favor escusa de provar o facto a que ela conduz. Escusa de provar a culpa do autor da leso, porque esta se presume. Assim, e havendo presuno legal, o credor da indemnizao no carece de a provar. Resulta da prpria natureza da presuno legal de culpa a sua excepcionalidade e, consequentemente, o seu numerus clausus: s existem as presunes que esto previstas na lei. Como implicam a inverso do nus da prova, ao lesante no basta uma mera contraprova, ou seja, a criao de um estado de dvida sobre as condies do evento danoso, pois ainda assim (artigo 346) a dvida ser-lhe-ia desfavorvel. O lesante, sobre quem impende o nus da prova por inverso da presuno de culpa, s pode eximir-se imputao responsabilizante se cumprir os itens excludentes da culpa que os prprios preceitos da presuno lhe traam. Itens excludentes estes que no so todos do mesmo rigor, pois, como se ver, existem nuances. Mas diferentemente das presunes legais de culpa, so as presunes judiciais ou de experincia, que no tm o mesmo mbito de cobertura. Como se viu, a presuno judicial uma construo racional do julgador, que retira de um facto conhecido um outro desconhecido, porque, de acordo com a normalidade, a probabilidade, a experincia, onde aquele existe, este tambm estar presente.

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PINTO DE OLIVEIRA, Deveres de Proteco em Relaes Obrigacionais, 516 14

No h uma verdadeira inverso do nus da prova51: o que acontece que o beneficirio desta presuno, provando o facto base, ou constitutivo, no precisa de provar o facto presumido, porque suposto que este exista. Caber ento outra parte, a quem a presuno nefasta, deduzir contraprova, bastando-lhe para tanto criar um estado srio de dvida. Com este estado srio de dvida, a presuno vencida, tendo o tribunal de julgar de acordo com as regras gerais da prova, ou seja, contra aquele que foi primeiro beneficirio da presuno, mas que depois a viu abalada. Assim, o espao das presunes legais no fecha necessariamente a porta ao recurso s presunes judiciais, ou de experincia. Tal acontece nos casos de violao objectiva de deveres, particularmente quando provenham de normas legais ou regulamentares (imponham uma aco ou uma omisso) que estabelecem uma conduta espacio-temporalmente determinada e se presumem conhecidos de todos, sendo que todos devem igualmente poder contar (confiar) com a sua observncia. o sector das, em linguagem privatstica, designadas disposies legais de proteco (artigo 483/1, 2 alternativa da ilicitude), a respeito das quais, apesar de a lei civil ser pouco clara, uma vez feita a prova da sua violao, deve admitir-se no mnimo uma presuno simples de existncia de culpa, ou mesmo uma verdadeira inverso do nus da prova52. Tal a situao de condutas ilcitas: verificada a ilicitude, a violao de normas de proteco, podem estar criadas as condies para que, em juzo de probabilidade ou de normalidade, seja de presumir uma actuao culposa do agente. Assim tm entendido os nossos tribunais: constitui jurisprudncia constante do STJ que a prova da inobservncia de leis e regulamentos faz presumir a culpa na produo dos danos dela decorrentes, dispensando-se a prova em concreto da falta de diligncia53. Nos casos em que a ilegalidade provm da violao da lei, aceitar uma presuno de culpa pressupe uma prvia anlise da estrutura e funo da norma violada; esta presuno ser especialmente de afirmar no caso de normas legais ou

FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Unio de Contratos de Crdito e de Venda para o Consumo, 61 52 SINDE MONTEIRO, A Responsabilidade Civil, 29 53 Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 8 de Junho de 1999. Quando um condutor age objectivamente por forma a que o seu comportamento seja enquadrvel no espectro das condutas passveis de causar acidentes do tipo daqueles que a lei quer evitar ao tipific-las como infraces, deve imputar-se a responsabilidade a esse condutor, por presuno, quer natural, quer juris tantum da culpa (negligncia) em concreto do autor da contra ordenao (Ac do STJ de 3/6/2003; de 4/4/2002; de 6/1/87 e 7/11/00, estes dois em BMJ 363/488 e CJ/STJ 2000/II-104). 15

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regulamentares que, para proteco de terceiros, estabelecem uma regra de comportamento claramente determinada. Ao invs, quando o que est em discusso justamente o dever objectivo de conduta (se est ou no de acordo com a lei), falta a base objectiva de onde se possa partir para afirmar uma presuno judicial de culpa 54. Tal presuno de culpa, assim construda na base da experincia, no sendo uma presuno legal, pode ser abalada por uma dvida sria acerca da natureza e justificao da ilicitude, no sendo exigvel que o lesado tenha de provar a falta de culpa, pese embora a tentao que possa haver em caminhar nesse sentido. Sabe-se como fcil ser prudente depois dos factos e condenar por negligncia o que foi apenas adversidade55. A parte contrria no tem, pois, que produzir a prova do contrrio, bastando-lhe a contraprova dotada de fora bastante para criar a dvida sria. A problemtica das presunes de aparncia, no que toca prova da culpa, tem sido particularmente aprofundada em matria de obrigaes de meios e sobretudo na responsabilidade civil mdica, onde tal prova dificultada pelas especficas condies em que se desenrola o processo responsabilizante. A prova da causalidade do dano, nomeadamente de natureza clnica, difcil, pelo recurso que tem de fazer a conceitos e prticas muito tcnicas. Por isso, e semelhana do que ocorre em outros pases, vem-se defendendo que, em caso de erro grosseiro por parte do mdico, se admita uma presuno de causalidade entre aquele e o dano, e portanto a inverso do nus da prova, de tal modo que seja o lesante a ter de afastar a culpa, e no o lesado a ter de a demonstrar, proposta que, contudo, esbarra com o numerus clausus das presunes legais de culpa (artigo 344/1). Por isso, RIBEIRO DE FARIA prope56, embora muito cautelosamente, uma leitura do artigo 344/2 que faz apelo aos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil. Em traos largos, diga-se que o mdico, pela natureza da sua actividade, quem est em melhores condies de poder demonstrar se o erro grosseiro cometido ou no a causa do dano, pois manuseia as provas da sua prpria actuao, desde registos a elementos materiais da sua interveno, pelo que pode estar na sua disponibilidade conservar ou destruir as provas que eventualmente o possam culpabilizar. Actualmente, o artigo 344/2 prescreve a inverso do nus da prova quando a parte contrria tiver culposamente tornado impossvel a prova ao onerado. VAZ SERRA propusera uma redaco mais completa,
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SINDE MONTEIRO, A Responsabilidade Civil, 39 RIBEIRO DE FARIA, Da Prova da Responsabilidade Mdica., 195 56 Da Prova na Responsabilidade Civil Mdica , 193 16

pela qual a inverso do nus da prova tambm ocorreria nos processos de indemnizao contra profissionais, em relao ao nexo de causalidade entre a conduta destes e o dano, quando os ditos profissionais tenham, mediante actuao culposa, exposto a outra parte a um perigo, que poderia ter causado o dano, o qual poderia ter tambm sido produzido por outra causa57. Mas este inciso no passou para a redaco definitiva do preceito, o que permite questionar se o legislador assim o quis por no reconhecer relevncia bastante para alterar as regras da prova, ou se, pelo contrrio, a redaco definitiva do preceito continha espao para nele deixar includas as situaes em que a impossibilidade de prova resultasse culposamente da simples actividade profissional, mdica ou de outra natureza58. Em face desta indefinio, caber ento papel determinante jurisprudncia para encetar uma via que favorea, com a inverso do nus da prova quanto causalidade, precisamente os pacientes que tenham sido alvo de um erro grosseiro que em si mesmo seja em termos abstractos capaz de causar o dano de que eles se apresentam como vtimas, assim aproximando o tratamento destes casos ao que concedido em muitos pases do nosso horizonte comum e como forma de ir preparando o terreno para uma interveno legislativa que aqui vai acabar por vir()59.

4. PRESUNES DE CULPA NO DIREITO PORTUGUS Como se disse, as regras do nus significam uma limitao dos riscos quanto falta de provas, ou dificuldade em as obter, assumindo um carcter processual: desenvolvem a sua eficcia num processo, oferecendo ao juiz um critrio de deciso do litgio evitando decises de non liquet60. A presuno de culpa assim um meio termo entre a regra do nus da prova a cargo do lesado e a inconsiderao da culpa, no caso da responsabilidade pelo risco. Corresponde a situaes escolhidas pelo legislador em que, por fora das suas circunstncias, da eventual dificuldade em se fazer a prova, de se tratar de situaes paradigmticas em que, por um juzo estatstico ou de probabilidades, se pode inferir que sempre que certo evento ocorre a culpa de imputar ao lesante. A via quase

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Provas, 167 RIBEIRO DE FARIA, cit. 59 Idem. 60 MARIA VICTRIA ROCHA, A Imputao Objectiva 63. 17

certa para a responsabilidade objectiva mas ainda no chegou l A presuno de culpa o ltimo flego da culpa61. Se a regra geral que o nus da prova incumbe ao lesado, importa ver quais os desvios, e a consequente inverso do nus, que se encontram na responsabilidade civil. Tal como as coisas esto definidas, a inverso do nus da prova (isto , deixar de impender sobre o lesado o encargo de provar a culpa do lesado, para passar a ser da conta deste provar que no a teve) significa a presuno de culpa do lesante. 4.1. O no cumprimento da obrigao A regra do artigo 799/1, segundo a qual incumbe ao devedor (lesante) provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua, significa um desvio ao princpio geral da responsabilidade delitual, de ser o lesado a ter de provar a culpa do lesante. A imputao do incumprimento ao devedor s releva se for a ttulo de culpa, e por isso ainda aqui o apuramento da existncia ou inexistncia da culpa determinante para definir o quadro de responsabilizao: s haver responsabilidade civil pelo incumprimento, se tiver havido culpa. J se v, porm, que no seria fcil ao lesado provar a culpa, ou seja, que o incumprimento culposo, pela dificuldade em se entrar no estado de conscincia, nos conhecimentos e intenes do devedor. E da a presuno de que, provado um facto conhecido, o incumprimento (ou cumprimento defeituoso), se possa presumir a culpa, cabendo ao lesado afastar a presuno, ou seja, que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso no procede de culpa sua. Mais do que simples contraprova, criando um estado de dvida sobre a sua culpa presumida, o devedor ter de provar que no teve culpa e portanto que o incumprimento se deve a outrem (nomeadamente ao prprio credor) ou a factor externo, que ele no podia controlar. Na verdade, estando o devedor obrigado a um resultado, a sua no verificao nos termos do programa contratual impe a constatao incontornvel de que a obrigao no foi cumprida, cabendo-lhe a ele explicar por qu. O devedor est por isso em condies ideais para dar a justificao dos factos, sob pena de, no o fazendo, se considerar que o incumprimento lhe imputvel. Trata-se assim de uma presuno que mais se aproxima, dir-se-, de uma responsabilidade objectiva, dado que, ocorrido o incumprimento, o devedor est sujeito ao dever de indemnizar pelos prejuzos causados.
61

SANTOS JUNIOR, Da Responsabilidade Civil, 198 18

Mesmo

doutrina

tradicional,

que considera

culpa

o fundamento da

responsabilidade contratual, entende que deve bastar ao credor dar prova da materialidade do incumprimento (quando o credor pretende o ressarcimento de uma obrigao no cumprida, deve provar como fundamento da sua pretenso a existncia da obrigao e a materialidade do incumprimento; se pretende o cumprimento da obrigao, incumbe apenas a prova da obrigao, da qual deriva sem mais o direito ao cumprimento) e o dano. Ao devedor dever caber a prova da ausncia de culpa, que se presume iuris tantum62. O devedor fica assim onerado com a contraprova da culpa (sendo esta um elemento constitutivo do direito do credor indemnizao), o que constitui uma aparente contradio. Mas a presuno explica-se porque a lei recorre a critrios de normalidade, com base nos quais, quem prova um facto deve provar tambm as circunstncias que excepcionalmente ou anormalmente o acompanham, mas no as que normalmente o acompanham. Ora a culpa , segundo uma mxima da experincia, normalmente inerente ao facto do incumprimento contratual, pelo que o juiz, com base na mera prova da infraco deve pronunciar-se pela responsabilidade, salvo se o devedor provar a ausncia de culpa 63. Esta inverso do nus da prova no se reporta apenas ao aspecto da culpa do devedor como elemento da indemnizao, pois para alm da censurabilidade dessa conduta, a presuno de culpa refere-se tambm existncia de um comportamento faltoso do devedor e causalidade entre esse comportamento e a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da prestao verificados. Provada a falta ou a deficincia da prestao realizada, a lei presume que elas repousam numa atitude ilcita, faltosa, do devedor, eximindo nessa medida o credor da prova do comportamento concreto que deu origem a esse incumprimento ou a essa deficincia na prestao realizada 64 Mas se o que parece linear quando se trata de uma obrigao de resultado, em que o devedor se obriga a um objectivo, com cuja realizao ou concretizao se acha verificada a satisfao do credor, no acontece de igual modo com as chamadas obrigaes de meios, em que o devedor no se compromete a um resultado final, a um objectivo, mas antes a um grau de diligncia necessrio e exigvel para a realizao da prestao65.

62 63

MARIA VICTRIA ROCHA, A Imputao Objectiva, 63 MARIA VICTRIA ROCHA, cit., 63. 64 MANUEL CARNEIRO DA FRADA, Uma Terceira Via no Direito da Responsabilidade Civil?, 28 65 RIBEIRO DE FARIA, Da Prova na Responsabilidade Mdica. 115 19

Nestas obrigaes de meios, no estando presente, como elemento determinante da definio do cumprimento, o resultado alcanado, que secundarizado, suscita-se a questo de saber sobre quem impende o nus da prova culpa. Como se sabe, a questo profundamente discutida em tema de responsabilidade civil do mdico e do advogado, sendo a daquele duplamente dificultada por no sempre se reconduzir a uma hiptese de responsabilidade contratual. J antes se referiu entender-se que nos casos de incumprimento das obrigaes de meios, a prova da culpa, enquanto elemento bsico do direito indemnizao, cabe ao lesado, pelo que no ocorre aqui a inverso do nus da prova. De todo o modo, em situaes de erro ou violao grosseira das leges artis ser admissvel construir-se uma presuno judicial de causalidade entre o dano e o acto, libertando o lesado da produo de uma prova que no lhe est em regra acessvel, por depender de elementos de elevada tecnicidade, e invertendo o nus a cargo do lesante, em melhores condies para provar que no teve culpa, ou, mais facilmente, para atravs da contraprova, lanar uma dvida sria sobre aquela presuno.

4.2.Danos causados por pessoas sujeitas vigilncia de outrem O artigo 491 CCivil prev a presuno de culpa das pessoas obrigadas vigilncia de outrem. So vrios os pressupostos de verificao desta presuno. Assim, refere-se s pessoas que estejam obrigadas por lei ou negcio jurdico guarda de outrem. Estas pessoas no respondem por facto de outrem, mas por facto prprio, visto a lei presumir que houve falta (omisso) da vigilncia adequada (culpa in vigilando)66. Este pressuposto no muito diferente do que ocorre no mbito da responsabilidade contratual, em que o inadimplente se presume culpado, a menos que prove o contrrio. Aqui, o inadimplente (seja o caso de obrigao contratual, ou legal) tambm se presume culpado, exactamente nos mesmos termos. A presuno de culpa repousa num facto prprio ou directo do vigilante, mesmo que a sua relevncia dependa naturalmente do ilcito de um menor (maxime inimputvel).67 Esta presuno fundamenta-se na constatao emprica de que em regra uma grande parte dos actos ilcitos praticados pelos incapazes tem a ver com uma falta de vigilncia adequada; na necessidade de acautelar o direito de indemnizao do
ANTUNES VARELA, Das Obrigaes me Geral, I, 561 JOS CARLOS BRANDO PROENA, A Conduta do Lesado como Pressuposto e Critrio de Imputao do Dano Extracontratual, 468
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lesado contra o risco da irresponsabilidade ou de insolvabilidade do autor directo da leso; e na prpria convenincia de estimular o cumprimento dos deveres que recaiem sobre aqueles a cuja guarda o incapaz esteja entregue.68 O pai no responde pelos danos causados pelo filho simplesmente porque tem essa qualidade e o dever em abstracto de o educar e cuidar dele, mas porque sobre ele impende uma presuno de culpa de que o acto em si (causado pelo filho) resulta de uma infraco por ele (pai) de um dever de diligncia de ter infringido ou violado o cuidado exigvel para que o acto no pudesse ter tido lugar nas circunstncias em que o foi. mbito por isso, e ainda, dos factos ilcitos69. A presuno de culpa pode ser afastada desde que o vigilante prove que cumpriu o seu dever de vigilncia, ou que os danos se teriam produzido mesmo que o dever de vigilncia tivesse sido cumprido. No basta, por isso, uma simples dvida sobre o modo como ocorreu o acidente, o que apenas implicaria que o caso fosse julgado contra quem tem o nus da prova, o lesante. A vigilncia a que ele se reporta a vigilncia do momento, relativa ao imediatamente antecedente do facto danoso, ou a vigilncia pretrita, que se identifica com a educao e com a transmisso de particulares regras de comportamento social, de cuidado e de respeito? Conta mais a falta de vigilncia no concreto momento em que o menor estilhaa, pedrada, o vidro do vizinho, ainda que tenha sido sempre especialmente bem comportado, com uma educao atenta, equilibrada e cuidadosa, ministrada pelos pais ou aquela falta de vigilncia que se confunde com a lassido de regras, a deriva e o abandono? Qual afinal a vigilncia que o obrigado deve provar que exerceu? Se, no primeiro caso, se entender que os pais cumpriram o seu dever de vigilncia geral, educando e transmitindo cuidadosamente as regras de bom comportamento social, parece que tero ilidido a presuno de culpa, e no respondero nos termos do artigo 491. Responder eventualmente o menor se no for inimputvel (artigo 488). O que para o lesado poder ser fraca consolao, se acaso o menor no tiver por onde pagar a indemnizao. Mas se se entender que o dever de vigilncia tem de ser entendido com referncia ao exacto momento cronolgico da ocorrncia do dano, ento a educao, a transmisso paulatina e constante, ao longo da infncia e da adolescncia, das regras de comportamento social, pouco ou nada contam para este efeito. E ento, a vigilncia exigida confunde-se com o policiamento dos pais e tutores aos menores. A culpa do
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Das Obrigaes em Geral I, 561 RIBEIRO DE FARIA, Da Prova da Responsabilidade Civil, 178 21

vigilante apreciada com referncia ao flash instantneo do dano, impondo-se saber se o menor estava fisicamente policiado e vigiado. Tudo isto tem interesse, porque o artigo 491 prescreve que o vigilante s poder afastar a presuno de culpa se provar que cumpriu o seu dever de vigilncia (ou se o acidente tivesse de qualquer modo ocorrido). Se a vigilncia exigida se confundir com a educao, a transmisso e a aprendizagem de regras de comportamento, o vigilante ter de provar em tribunal que tem sido (por exemplo) um bom educador e isso vai pressupor um exame sua condio de pai , de educador, de pedagogo. Por causa de um vidro partido, ele prestar contas da maneira como tem educado o filho nos ltimos dezassete anos... O que ter efeitos perversos. Uma boa educao, em bons colgios, d mais garantias de bom comportamento, que a escola pblica? Pais abastados e com cursos superiores educam melhor que pais pobres e operrios? Famlias estruturadas do mais garantias que famlias monoparentais? H regras, aqui? Sabe-se que no: no h qualquer lei da sociologia a afirmar que filhos de famlias abastadas e com frequncia de bons colgios so asseguradamente melhores cidados que aqueles que no tiveram nada disso. Mas se, ao contrrio, apenas interessar o momento exacto do dano, ento certo e seguro que praticamente a presuno de culpa nunca poder ser afastada, transformando-se num verdadeiro, mas no assumido, caso de responsabilidade objectiva (ou de presuno de culpa iuris et de iure): j que a partir dos sete anos, as crianas vo para a escola, para inmeras actividades, saltando da piscina para o ballet, daqui para o futebol e passando pela pastelaria do bairro, onde no esto necessariamente sob a custdia fsica dos pais, que obviamente no os podem vigiar 24 horas por dia, os danos que eventualmente causem (numa distraco, numa correria, numa brincadeira, ou numa zaragata) s-lo-o sempre sem a presena, ou na ausncia do vigilante e por isso, como no vigiou, a sua responsabilidade inexorvel. De tudo o que se disse, depuram-se duas situaes extremas: Ou o dever de vigilncia se confunde com a educao e a transmisso de regras de comportamento e o vigilante afastar a presuno de culpa se se justificar com o relatrio, mais ou menos circunstanciado, sobre o modo como desempenhou, ao longo de anos, o seu encargo de educador, e portanto de vigilante, o que vai obrigar o

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tribunal a ajuizar de um sem nmero de aspectos da vida das pessoas, que nada seguramente tm a ver com o concreto acidente que chamado a julgar. Ou tal dever pressupe a indagao sobre o momento exacto do dano, nada interessando o processo educativo ministrado, e portanto o vigilante s poder afastar a presuno de culpa desde que, e s para comear, estivesse presente no momento do dano. Mas como isso quase nunca possvel, pois no humanamente vivel os vigilantes estarem sempre ao lado dos menores ou incapazes, a presuno de culpa praticamente no ser arredada, havendo uma verdadeira situao de responsabilidade objectiva (ou de presuno no ilidvel). Afigura-se no ser fcil, nem talvez possvel, optar por uma soluo ou por outra. Uma porque exige do tribunal uma indagao muito para alm das suas possibilidades. Outra porque transforma a responsabilidade dos vigilantes numa responsabilidade sem alternativa. A maneira de escapar a este dilema ser lendo o preceito no por referncia aos parmetros da vigilncia enquanto educao ou transmisso de regras de comportamento, nem com a exigncia de uma presena fsica permanente e policial no raio de aco do incapaz, mas antes com respeito ao manuseio de instrumentos ou equipamentos susceptveis de, pela sua perigosidade, causar danos (automvel ou tractor conduzido por um menor, armas de fogo e armas brancas acessveis, pesticidas e venenos, etc). Assim, a vigilncia aferida, j no exclusivamente, nem primordialmente com respeito ao comportamento do menor ou incapaz, mas sobretudo pelo deficit de cuidado quanto ao acesso a substncias ou instrumentos perigosos, e em que, a sim, o cumprimento dos deveres de vigilncia ser mais susceptvel de ser avaliado. A falta de vigilncia no se manifesta tanto no eventual desvio ao padro normal de conformao de um menor ou incapaz s regras de comportamento aceites para uma dada classe social, ou um certo grupo, e para uma certa poca, mas pela influncia ou participao directa e adequada do responsvel na ocorrncia do facto, nomeadamente por facilitar o acesso a meios com potencialidades objectivamente perigosas. Nesta ordem de ideias parece situar-se o acrdo do STJ de 28 de Outubro de 199270, ao decidir que um vulgar pai de famlia no est obrigado a um dever de vigilncia que preveja que dois rapazes amigos, considerados pelos conhecidos como especialmente bem comportados, em passeio mais ou menos habitual de explorao
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BMJ, 420/565 23

das matas da zona, se envolvam em confronto fsico (). A circunstncia de ambos, numa explorao daquele tipo, serem portadores de armas cortantes no , sequer, factor que justifique uma obrigao acrescida de vigilncia e cuidado, por se configurar como normal o respectivo transporte no concreto circunstancialismo do caso, atendendo idade de ambos, e natureza da deslocao que empreendiam, em esprito de aventura, e sem que em ocasies anteriores tivessem sido criadas quaisquer dvidas sobre a idoneidade dos mesmos para se fazerem acompanharem da referida espcie de armas. Da leitura deste acrdo retira-se que o comportamento normal, adequado e padronizado do menor o bastante para afastar a presuno de culpa do pai. Pelo menos por aqui. Depois, passando ao segundo aspecto, o instrumento do dano, no acrdo entendeu-se que este era igualmente normal, adequado, s circunstncias. E portanto tambm por aqui se afastou a culpa. H assim dois aspectos essenciais pelos quais se pode analisar a problemtica dos danos causados a terceiros por pessoas sujeitas vigilncia. Por um lado, o tipo de comportamento do agente: ser ou no ser um comportamento habitualmente incuo causao do dano. Por outro lado, o instrumento ou o meio pelo qual foi causado o dano: ser ou no ser adequado ao incapaz e circunstncia em que ele o manuseou. A prova de que o comportamento do incapaz era habitualmente incuo afasta, nesta parte, a presuno de culpa. Pelo contrrio, se o comportamento do incapaz no era incuo (violento, desviante), podendo da partir-se para um prognstico de probabilidade, segundo o qual seria de prever que o facto podia ser praticado, ento a presuno de culpa no afastada. Se o instrumento do dano era adequado e conforme ao circunstancialismo (idade das pessoas, lugar, actividades), parece que a culpa seria tambm afastada. Pelo contrrio, se o instrumento no era adequado ao lugar e s actividades (no caso do acrdo, as armas cortantes terem sido usadas, no no mato, numa explorao das matas da zona, mas serem levadas para uma escola ou para uma festa), ento j funcionaria presuno de culpa.

4.3. Danos causados por edifcios ou outras obras O artigo 492 prev a presuno de culpa em dois casos: do proprietrio ou possuidor de edifcio ou outra obra que ruir, por vcio de construo ou defeito de conservao. E da pessoa obrigada, por lei ou negcio jurdico, a conservar o edifcio ou obra, que

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responde em lugar do proprietrio ou do possuidor, quando os danos forem devidos exclusivamente a defeito de conservao. Esta ltima hiptese aplica-se ao usufruturio, tratando-se de falta de execuo de reparaes ordinrias (artigo 1472). Os danos causados pela runa decorrente da falta de reparaes extraordinrias j sero imputveis ao nu-proprietrio (artigo 1473). O artigo abrange as situaes de responsabilidade solidria de senhorios e inquilinos, de proprietrios e usufruturios (artigos 490 e 497)71. Tanto no caso de usufruto como no de arrendamento, pode suscitar-se a questo de saber qual a posio do usufruturio e do inquilino que no avisaram atempadamente o nu-proprietrio ou o senhorio da necessidade de obras [nos termos dos artigos 1473/1 e 1038/h), respectivamente], ou que por negligncia provocaram os vcios de conservao. Sero casos de excluso de culpa, pelo que o presuntivo responsvel poder exonerar-se da obrigao de responder pelos prejuzos, ou de responsabilidade solidria? Afigura-se que no caso de falta de aviso do proprietrio, este ser sempre responsvel perante terceiros, cabendo-lhe porm o direito de regresso contra o inquilino ou o usufruturio que tenham agido com culpa na falta de aviso72. Se os vcios de conservao forem causados por estes, cr-se que o proprietrio, no tendo culpa, poder eximir-se. Estas questes assumem especial acuidade nos casos de exploso por fugas de gs:, ou de inundaes por ruptura de canos: negligncia dos inquilinos, ou falta de conservao das canalizaes, imputvel ao senhorios?73

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Em acrdo de 23 de Janeiro de 2003, o Supremo Tribunal de Justia decidiu que se forem vrios os agentes da omisso [de preveno de perigo], todos eles respondem pelos danos que hajam causado e a sua responsabilidade ser solidria (artigo 497) ainda que hajam actuado isoladamente.
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Segundo FILIPE ALBUQUERQUE MATOS (comentrio obra de Massimo Franzoni, La Responsabilit Oggettiva, no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, volume LXXII,1996, 479), constitui orientao jurisprudencial dominante [em Itlia] responsabilizar o locador por danos causados a terceiros em virtude de defeito de conservao do imvel locado, apesar de o locatrio se encontrar no uso ou gozo da coisa. Tem-se entendido que sobre o locador se mantm os deveres de vigilncia pelo estado de conservao do edifcio. Ainda que o dano venha a resultar de uma eventual falta de informao do locatrio acerca das condies do imvel locado, no plano das relaes externas o responsvel o responsvel continua a ser o senhorio. Esta conduta do inquilino apenas pode ter relevncia no plano das relaes internas. 73 No j referido acrdo de 23 de Janeiro de 2003, o STJ decidiu que de excluir a presuno legal de culpa por parte da locatria da fraco na qual o sinistro [exploso de gs provocada por ruptura da canalizao] teve origem, relativamente qual se veio a provar que a locao se havia operado (por via verbal) apenas trs dias antes do evento, no sendo pois de imputar mesma, face a um to curto perodo temporal do uso e fruio da fraco, a violao de qualquer dever de vigilncia (no exigibilidade).

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Em qualquer dos casos, o pressuposto da responsabilidade civil a existncia de um vcio de construo ou defeito de conservao. E este o facto ilcito que abre caminho eventualidade da obrigao de indemnizar. Embora o n2 do artigo 492 CCivil no refira qualquer presuno de culpa, ela decorre do disposto no n1: o n2, ao prescrever que a pessoa obrigada a conservar o edifcio ou obra responde em lugar do proprietrio, est apenas a colocar aquela no lugar desta, e tudo o mais o que est previsto no n 1, ou seja, a pessoa obrigada s no responde se provar que no teve culpa ou que, apesar da diligncia devida, no teriam sido evitados os danos. O ltimo segmento do n1 coloca a questo de saber se a diligncia devida deve ser apreciada de acordo com os condicionalismos do causador da leso, ou antes em termos objectivos, de acordo com a diligncia de um bom pai de famlia. A aplicao do artigo 492 no dispensa a prova, pelo lesado, do vcio de construo ou defeito de conservao, que o facto sobre que se apoia ou de que parte a presuno: o que se presume a culpa do construtor ou do vigilante, mas o pressuposto dessa presuno que a runa tenha ocorrido por vcio de construo ou conservao. H que convir, por isso, que o que a lei concede ao lesado (a inverso do nus da prova, ou seja, a dispensa de produzir a prova do lesante) acaba por ser bem menos do que aquilo que primeira vista poderia parecer. De facto, sempre ficar a cargo do lesado uma prova que poder no ser fcil: a prova de que a runa, total ou parcial, foi causada ou provocada por um vcio de construo ou defeito de conservao. At chegar-se presuno da culpa do proprietrio ou possuidor necessrio provar que houve um vcio de construo ou um defeito de conservao. E esta prova, no sendo abrangida pela inverso do nus, compete ao lesado. Pergunta-se, por isso, se, presumindo que o proprietrio foi negligente na construo ou na conservao do edifcio, tem sentido atribuir ao lesado o nus (eventualmente s ao alcance de peritos) de provar a relao entre esse vcio e a runa, fazendo impender sobre ele a causa desconhecida dessa mesma runa? O provar-se que determinado muro aluiu por defeito de construo (falta de prumo), no equivale a provar a culpa? No seria mais razovel retirar do facto conhecido (a runa) a presuno do vcio da construo e exigir, apenas, ou nem isso, a prova da conexo causal entre o evento e o dano? Mesmo que se concentre o mbito da prova, a cargo

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do lesado, no mero plano da ilicitude () tudo ficar a depender da maior ou menor exigncia que seja feita no preenchimento daquele elemento objectivo74. Tambm no caso do artigo 492, a presuno de culpa no sofre qualquer desvio ao princpio de que o inadimplente da obrigao de construir ou de vigiar se presume culpado: se o evento danoso ocorreu (que , j se disse, a runa causada por vcio de construo ou defeito de conservao), ento supor-se- que tal se deve a aco ou omisso culposa do construtor ou da pessoa obrigada conservao. Dado que se trata de uma responsabilidade baseada na culpa, a alegao e prova pelo proprietrio ou possuidor de que desconhecia, sem negligncia, o vcio, parece ser o bastante para afastar a obrigao. Outra seria a soluo se se tratasse de responsabilidade objectiva, em que estaria ausente a componente da culpa75. O artigo 1348 contempla a presuno de culpa de quem abrir poos ou minas, ou de quem fizer escavaes: logo que venham a padecer danos com as obras feitas, os proprietrios vizinhos sero indemnizados pelo autor delas, mesmo que tenham sido tomadas as precaues necessrias (n2). Mais do que uma presuno de culpa, verifica-se aqui uma situao de responsabilidade por factos lcitos, ou talvez antes uma responsabilidade pelo risco, pois nem sequer a adopo das precaues necessrias, e portanto a reduo ao mnimo das possibilidades de acidente, evita a obrigao de indemnizar. 4.4. Danos causados por coisas e animais O artigo 493 separa os danos causados por coisas e animais, dedicando-lhe o n1, dos danos resultantes de actividades, a que se reporta o n 2. Segundo o n1, quem tiver em seu poder coisa mvel ou imvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilncia de quaisquer animais, responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem. O pressuposto da responsabilidade a deteno e o dever de vigiar a coisa, mvel ou imvel, e, por outro lado, a assuno do encargo de vigilncia de quaisquer animais. O vnculo jurdico entre o detentor ou o vigilante e a coisa ou o animal no interessa, podendo aquele ser o proprietrio, mas tambm o comodatrio, o locatrio.

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BRANDO PROENA, A Conduta do Lesado., 474 Tal como acontece no direito italiano, segundo nota de ALBUQUERQUE MATOS (Boletim da Faculdade de Direito, cit., 480). Ali, a prova liberatria est aberta apenas para o caso fortuito, a fora maior ou o facto de terceiro, pelo que no sendo o ilcito fundado na negligncia, no tem eficcia liberatria a invocao pelo proprietrio da ignorncia do vcio de conservao ou defeito de manuteno. 27

Se a responsabilidade assenta sobre a ideia de que no foram tomadas as medidas de precauo necessrias para evitar o dano, a presuno recai em cheio sobre a pessoa que detm a coisa ou o animal, com o dever de os vigiar. Esta pessoa ser por via de regra o proprietrio, mas muitas vezes o no ser, podendo tratar-se do comodatrio, do depositrio, do credor pignoratcio, etc76. Em qualquer caso, o detentor s no responde pelos danos se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que no houvesse culpa sua (n 1). As previses do artigo 493/1, que pressupe a culpa in vigilando, e do artigo 502, que prescinde da culpa, no se confundem, embora se possam sobrepor. Aquela incide sobre quem assumiu o encargo da vigilncia de animais, que, como se disse, pode ser o proprietrio ou outrem. Esta onera o dono, ou quem utiliza no seu interesse os animais, ou deles tira proveito (ubi commoda ibi incommoda). A coincidncia ou cumulao entre ambas ocorre com o dono, a quem cabe a vigilncia dos animais e que deles tira proveito77. O Pleno da 1 Seco do Supremo Tribunal Administrativo vem considerando que o artigo 493/1 aplicvel responsabilidade civil extracontratual dos entes pblicos por facto ilcito, vendo ali a consagrao de um regime, no para coisas especialmente perigosas, mas um princpio geral de que pelos danos causados por coisas (mveis ou imveis) a responsabilidade mais rigorosa do que segundo as regras gerais dessa mesma responsabilidade. A no ser assim, isto , subordinando-se a actividade de gesto pblica s regras gerais da prova da culpa, haveria uma dualidade de regimes, quando comparada com a actividade dos entes privados, sobre quem impende o dever de vigiar as coisas sua guarda, e portanto a presuno de culpa se acaso ocorrer algum dano por causa dessas coisas.78 A questo particularmente suscitada quando ocorrem acidentes por causa de tampas de saneamento partidas ou deslocadas, ou com estradas esburacadas, em que se discute se foram estes factores que provocaram os danos.79
ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral I, 564 Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17 de Junho de 2003 78 MARIA JOS RANGEL MESQUITA, Cadernos de Justia Administrativa, n 10/10 79 Acrdo da Seco de Contencioso Administrativo do STA de 20 de Novembro de 2002: a culpa de uma pessoa colectiva, como o municpio, no se esgota na imputao de uma culpa psicolgica aos agentes que actuaram em seu nome, pois o facto ilcito gerador dos danos pode resultar de um conjunto, ainda que imperfeitamente definido, de factores prprios da deficiente organizao ou falta de controlo, de vigilncia ou fiscalizao exigveis em determinadas funes ou de outras falhas que as reportam ao servio como um todo. Nestes casos verifica-se uma culpa do servio. o que sucede quando no se adequa a capacidade do colector de esgoto a maiores descargas, causando uma inundao, sendo aplicvel a presuno de culpa do artigo 493/1 responsabilidade civil extracontratual das autarquias locais, por acto ilcito de gesto pblica.
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4.5. Danos causados por actividades perigosas 4.5.1. Actividades perigosas em geral A fraca densidade do conceito de actividade, perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, a que recorre o n2 do artigo 493, justifica a sua autonomizao, como o fez o prprio legislador. O preceito remete para um conceito base, a perigosidade, que por sua vez caracteriza ou adjectiva a actividade ou conduta, e os meios utilizados. A jurisprudncia tem vindo a preencher aquela clusula geral, considerando como perigosas as actividades seguintes: o derrube de um pinheiro (Ac. Rel. Porto de 12/11/99), a caa com arma de fogo (Ac. STJ, 17/12/98), a exploso em terreno pedregoso (Ac. STJ 16/2/78), o uso de grua (Ac. STJ 30/6/98), a indstria que produz detritos inflamveis (Ac. STJ 2/11/89), a utilizao de locomotiva a carvo (Ac. STJ 27/3/79), a utilizao de uma empilhadora de toros de madeira (Ac. STJ, 27/10/92), o lanamento de foguetes (Ac. STJ 18/3/93), a prova de corrida de automveis (Ac. STJ 12/5/81), a navegao martima (Ac. STJ 12/7/94), o emprego de compressor com ponteiro de ao na construo civil (Ac. STJ 7/6/94), a conduo de energia elctrica em alta tenso por fios areos (Ac. STJ 25/3/2004), etc80. As actividades perigosas s-lo-o quer sejam actividades naturais, ou actividades econmicas, e estas sejam ou no lucrativas.81 Se a actividade no perigosa, nem perigosos os meios utilizados, mas o perigo proveio na inabilidade ou negligncia de quem executou aquela ou operou com estes, no ser uma situao que se inclua no artigo 493/2, mas no regime regra do artigo 483/1. Segundo o preceito, a presuno de culpa s ilidida se o agente provar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias exigidas com o fim de os prevenir (n2). Como adiante se ver, as hipteses excludentes da responsabilidade so difceis de preencher. A necessidade de provar a adopo da totalidade das providncias exigidas e a sua idoneidade deixa pouca margem de justificao ao presuntivo culpado, e com tal rigor que dificilmente se ver aqui um conceito de culpa aferido pela diligncia de um bom pai de famlia, mesmo em funo das circunstncias de cada caso (artigo 487/2). Cr-se que estas exigncias, assim requerendo uma prova do contrrio to sobre-humana, mais aproximam a
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Em Itlia, considerada como tal a gesto de parques de diverses, a equitao, a construo civil, em particular a movimentao de terras, a actividade farmacutica, a utilizao de gruas na construo civil, a actividade ferroviria do Estado (ALBUQUERQUE MATOS, cit., 481). 81 ALBUQUERQUE MATOS, cit., 480 29

responsabilidade por actividades perigosas da responsabilidade pelo risco, afastandoa de uma mera presuno de culpa. que nesta responsabilidade o que est em evidncia no j tanto uma conduta negligente (que s no o nas condies excepcionais e hercleas de se terem adoptado todas as providncias idneas a evitar o dano), mas uma actividade perigosa82. Circunstncias haver em que no ser fcil distinguir a responsabilidade in vigilandum do n1 do artigo 493 da responsabilidade pelo exerccio de uma actividade perigosa do n2. E, no entanto, pode ocorrer uma situao de responsabilidade por fora do n1 que no se prende necessariamente com o exerccio de uma actividade perigosa, como pode haver responsabilidade pelo exerccio de uma actividade perigosa que no tem a ver com um dever de vigilncia. Por exemplo, o caso de um acidente provocado por um automvel: como adiante se ver, em acatamento do assento de 21 de Novembro de 1079, os tribunais vm decidindo que a conduo automvel no considerada uma actividade perigosa, pelo que a excluem do n 2 do artigo 493. Mas possvel que, no caso concreto, o acidente possa ser considerado como resultado de culpa in vigilandum, caindo na previso do n 2.83 5.5.2. A problemtica da conduo automvel Durante muito tempo discutiu-se se a conduo automvel seria uma actividade perigosa, por si ou pelo meio utilizado, para efeitos da sua incluso no artigo 493/2. Mas com o assento de 21/11/79 (n 1/80), o STJ pronunciou-se no sentido de que o artigo 493/2 no tem aplicao em acidentes de circulao terrestre, pelo que, a partir de ento, a discusso do problema ficou encerrada, por falta de interesse prtico, atendendo obrigatoriedade de acatamento da sua doutrina. Mas, e desde logo porque os assentos esto abolidos, valer sempre a pena voltar aos argumentos, at porque nada obsta a que um dia se venham a entender as coisas de outra maneira.

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ALBUQUERQUE MATOS, cit., 482 Assim, no caso decidido pelo Tribunal da Relao de Coimbra, acrdo de 27 de Abril de 1999 (Colectnea de Jurisprudncia, 1999/III-7): actua com culpa in vigilandum o proprietrio de um veculo que o fez circular sem verificar a sua integridade mecnica, de tal maneira que a cruzeta de transmisso se desprendeu para a via, por estar presa por quatro parafusos, quando o devia estar por oito. Os danos no foram provocados com o emprego do veculo, mas sim pelo prprio veculo, como coisa, independentemente da forma como era feita a sua conduo.. 30

ANTUNES VARELA84 sempre considerou que a doutrina mais defensvel era a de que o artigo 493/2 no seria de aplicar circulao automvel, com fundamento de que a circulao e o estacionamento dos veculos automveis, como eventual causa de danos ressarcveis, se encontrar especialmente regulada, tanto na rea da responsabilidade civil fundada na culpa (artigo 483/1), como na zona negra da responsabilidade baseada no risco (por virtude da criao de um risco - social em proveito prprio ou individual). E nada permite crer, num plano de justa composio dos interesses em jogo, que a esta responsabilidade objectiva, assente nos riscos prprios do veculo, posta a cargo de quem detm a direco efectiva do caminho, do automvel, do motociclo ou da bicicleta, a lei pretenda aditar, como regra, a presuno (suplementar) de culpa sobre a mesma pessoa. Apesar do aparente encerramento da discusso do assunto, aps a prolao do referido Assento, nada impede que se reabra a discusso, pois esta doutrina tem um enraizamento necessariamente histrico: um erro negar a evidncia do carcter clamorosamente perigoso da conduo automvel. O uso do veculo automvel est generalizado, e de tal modo democratizado, que h anos perdeu a aura de bem de luxo e sinal de selectividade social. Ter carta de conduo e ter veculo automvel comum a todas as pessoas. A par disto, as mquinas, embora mais seguras, so mais velozes, mais potentes e as estradas propiciam mais velocidade e mais intensa utilizao. Tudo contribui para um estado de esprito colectivo de total banalizao do perigo. O perigo banal, uma evidncia e algo de inerente ao uso do veculo, o que contribui para o desarmamento das cautelas e da precauo. O perigo uma inevitabilidade, e com esta ideia fatalista se conduz na estrada, no convencimento de que no sofrer um acidente apenas uma questo de sorte. Por tudo isto, a conduo automvel evidentemente uma actividade perigosa, e afastar a sua integrao na previso do artigo 493/2, apenas por consideraes meramente formais85, um erro no menor. A tudo acresce que a necessidade de proteco dos lesados em acidentes de viao, a par da cobertura pelo seguro, bem que justificam a concepo de um critrio de

Das Obrigaes em Geral I, 566 Cr-se ter sido esse o entendimento de SINDE MONTEIRO (Acidentes de Viao, comentrio ao Assento (Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, LVII, 1981, 232), para quem existiu logo no incio da discusso o vcio, que acabou por fazer vencimento, de uma preponderante preocupao de lgica formal, de encontrar solues de que estivesse de todo ausente um princpio de contradio, mas talvez (em nossa opinio) uma insuficiente abertura s razes de justia que militam a favor da tese contrria.
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diligncia mais especfico, mais agravado e directamente proporcional perigosidade de cada actividade86 Ainda antes daquele assento, j SOUSA RIBEIRO defendia veementemente que o artigo 493/2 era de aplicar aos acidentes de viao, rebatendo todos os argumentos em contrrio, e que, no obstante, viriam a ser consagrados.87 Segundo este Autor, no h qualquer sobreposio entre a responsabilidade pelo risco e a presuno de culpa, tendo ambas o seu campo prprio de aplicao. Uma no tira a aplicao da outra, pois no esto numa relao de mtua excluso, mas de complementaridade, apresentando-se como manifestaes paralelas de uma mesma preocupao de poltica legislativa88. E a afirmao de que admitir-se a presuno de culpa do artigo 493/2 deixaria sem aplicao o artigo 503/1 tambm no exacta: enquanto a responsabilidade pelo risco tem em vista as situaes em que o elemento gerador do dano a mera deteno do veculo, a sua existncia, na responsabilidade subjectiva o que problematizado um dado comportamento humano. Logo, h responsabilidade subjectiva quando o dano imputvel a um comportamento; h responsabilidade objectiva, quando ao dano alheio o comportamento, e aquele resulta da mera deteno do veculo, dir-se- mesmo, da sua existncia. E por isso no colhe o argumento de que o legislador no teria querido o agravamento da responsabilidade da conduo de veculos, presumindo a culpa, porque j a onerara sobremaneira com a responsabilidade pelo risco. Dado que uma e outra se baseiam em pressupostos diversos, jamais haveria uma situao de sobreposio. A natural perigosidade do veculo, os seus riscos prprios, mesmo quando no se encontra em circulao (artigo 503/1) so cobertos pela responsabilidade objectiva, estando ausente qualquer indagao acerca da culpa. Mas quando h uma conduta humana, quando se aprecia a conduo, abre-se ento o caminho questo da culpa Na generalidade dos casos, no so muitas as situaes em que se coloquem os verdadeiros riscos prprios do veculo, quase sempre reduzidos s hipteses em que no se chegou a apurar quem foi o culpado. De facto, quando no h prova da culpa efectiva, ou quando nem a culpa presumida funciona, a situao decidida de acordo com os critrios do risco. Mas isso apenas uma parcela em que se desdobra, rigorosamente, o risco que onera a deteno do veculo. H o caso do pneu que rebenta, do leo na estrada, da
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BRANDO PROENA, A Conduta do Lesado, 482 O nus da Prova da Culpa na Responsabilidade Civil por Acidente de Viao, 413 88 SOUSA RIBEIRO, O nus da Prova, 456 32

gravilha que, projectada pelo rodado do veculo, quebra o vidro, ou que atinge o peo So estes, verdadeiramente, os casos de risco do veculo, e no apenas aqueles em que no h prova da culpa (efectiva ou presumida). Assim, a responsabilidade pelo risco no esgota toda a perigosidade, seja dos veculos, seja da sua conduo, e por isso mesmo no d cobertura satisfatria aos danos que so causados. Tudo isto, mesmo dando de barato as limitaes aos montantes indemnizatrios previstos pelo artigo 508, que j por si so o bastante para evidenciar o quanto a responsabilidade pelo risco deixa sem cobertura satisfatria os lesados. O que tanto mais gritante quanto certo que se o dano for causado por animal, j no h limites! Parece, assim, que a excluso da conduo automvel do mbito das actividades perigosas, para efeitos do artigo 493/2, uma soluo questionvel. Deve aqui apelar-se interpretao literal do preceito, no que concerne actividade perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios empregados e, sem leituras redondas ou interpretaes meramente formais, perceber claramente que a conduo automvel tem a o seu lugar. E deixa-se para a responsabilidade pelo risco aquilo que a efectivamente cabe, ou seja, os riscos inerentes ao prprio veculo, mesmo que no se encontre em circulao. Toda esta interpretao encontra um obstculo de monta no artigo 503/3, que prev a presuno de culpa de quem conduz o veculo por conta de outrem. Assim, se o artigo 493/2 abranger a conduo automvel, no ter de facto muita lgica que venha inserido, na subseco da responsabilidade pelo risco, um preceito a prever igual presuno, mas para os condutores por conta de outrem: afinal, a presuno do artigo 493/2 absorveria facilmente a do artigo 503/3, pois o que importaria seria sempre o acto material da conduo, independentemente de quem e por conta de quem ele era executado. SOUSA RIBEIRO no ultrapassa convincentemente, parece, o obstculo, entendendo que o artigo 503/3 s se explica como uma manifestao particular do regime a que est sujeita toda a actividade de conduo automvel89. O preceito limitar-se-ia a a reafirmar essa disciplina para o caso especfico do comissrio, pois nenhuma razo justifica seja tratado diferentemente da generalidade dos condutores sobre quem incide (em sua opinio), o nus da prova do artigo 493/2. Para SINDE MONTEIRO, quer se goste, quer no, a doutrina do assento corresponde ao que est na lei90. Pelo que, verificando-se um desajustamento sobre o que hoje a

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O nus da Prova, 495 Acidentes de Viao, cit., 236 33

realidade da responsabilidade civil e o que dela pensa a doutrina, a soluo seria alterar a sua letra.91 A interpretao limitativa do artigo 493/2 foi consagrada por um assento do STJ que, conforme o artigo 2, ento em vigor, significava doutrina obrigatria geral. Sendo obrigatrios, s por via legislativa podia a doutrina dos assentos ser alterada, dado que tinha como pressuposto a existncia de dois acrdos antagnicos sobre a mesma concreta questo de direito. Ora, seria um impossvel lgico que um assento viesse revogar outro assento, porque o segundo haveria sempre de pressupor um acrdo contrrio obrigatoriedade do primeiro, e portanto ilegal. O artigo 17/2 do DL 329-A/95, de 12 de Dezembro, que alterou profundamente o CPCivil, prescreve que os assentos j proferidos tm o valor dos acrdos proferidos nos termos dos artigos 732-A e 732-B. A imutabilidade e vinculatividade dos acrdos de fixao de jurisprudncia bem mais tnue que dos assentos. Bastar para tanto que se verifique a possibilidade de vencimento de soluo jurdica que esteja em oposio com jurisprudncia anteriormente firmada, no domnio da mesma legislao e sobre a mesma questo fundamental de direito, para que possa ser suscitada uma revista ampliada e a consequente fixao de jurisprudncia (artigo 732-A/2 CPCivil). Mas nada obriga que o entendimento a sufragado seja seguido ou respeitado noutros processos, noutros julgamentos. Passa a vigorar, quando muito, a autoridade da respeitabilidade, at ao momento em que se pense de modo diferente. Do que decorre que agora possvel uma deciso que v contra a doutrina de um assento.E portanto, a eventual extenso do artigo 493/2 circulao automvel , de novo, uma questo em aberto92.
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Acidentes de Viao, cit., 243 O artigo 2054 do Cdigo Civil italiano contem a norma que a adaptao conduo de veculos da presuno de culpa dos danos causados por actividades perigosas: il conducente di un veicolo senza guida di rotaie obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla circolazione del veicolo, se non prova dia ver fatto tutto il possibile per evitare il danno. Olhando ao nosso artigo 493/2, no se v em que difere de uma actividade perigosa a conduo de um veculo que circule sem carris (cr-se que ALBUQUERQUE MATOS, cit., 483 no traduz rigorosamente o artigo 2054 e a referida obra de FRANZONI, porque considera que o mesmo no aplicvel circulao de veculos que circulem sobre rodas quando parece e at pela desenvolvimento da sua prpria recenso - que exactamente o contrrio). Segundo apontamento de ALMENO DE S (Traos Inovadores do Direito das Obrigaes no Cdigo Civil de Macau, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LXXV, 1999, 567), o recente Cdigo Civil de Macau (em larga medida tributrio do Cdigo Civil portugus de 1966) inclui expressamente a circulao viria no mbito das actividades perigosas, mas apenas quando haja especial e acrescida perigosidade da actividade ou dos meios utilizados em face dos riscos normais implicados () por essa circulao viria. Do que se conclui que a regra no se considerar a circulao viria como uma actividade perigosa, excepto em casos de especial e acrescida perigosidade da actividade ou dos meios utilizados. Neste caso, h uma presuno de culpa do condutor, com a consequente inverso do nus da prova. A questo ficar, ento, em apurar, em cada caso concreto, se o acidente de viao ocorreu por 34

4.6. Danos causados na conduo de veculo por conta de outrem O artigo 503/3, ao prescrever que aquele que conduzir o veculo por conta de outrem responde pelos danos que causar, salvo se provar que no houve culpa da sua parte, contempla uma presuno de culpa de quem conduzir o veculo por conta de terceiro, relativamente aos danos que causar. A questo do preceito tem estado em preencher o conceito de conduo por conta de outrem. Os tribunais tm sido solicitados a pronunciar-se sobre a eventual inconstitucionalidade daquela norma, por ofensa ao princpio da igualdade, atendendo ao diferente tratamento que concedido ao condutor por conta de outrem, sobre o qual impende presuno de culpa, e o condutor do veculo prprio, cuja culpa no se presume e tem de ser provada pelo lesado (de acordo com o assento de 1979). Por acrdo de 27 de Fevereiro de 2003, o STJ decidiu que no ofende o princpio da igualdade, e por isso no inconstitucional, a norma do n 3 do artigo 503, enquanto estabelece uma presuno de culpa dos condutores por conta de outrem, intervenientes em acidentes de viao. Segundo o texto do acrdo n 376/02, de 26 de Setembro de 2002, o Tribunal Constitucional tem-se pronunciado impressiva e uniformemente a respeito do princpio constitucional da igualdade no sentido de que este no probe que se estabeleam distines mas to s que estas no sejam arbitrrias nem irrazoveis, por carecerem de fundamento material bastante. O princpio da igualdade reclama que se d tratamento igual ao que for essencialmente igual e se trate diferentemente o que for dissemelhante (citem-se, inter alia, os acrdos ns. 549/97, 367/99 e 60/01, publicados os dois primeiros, respectivamente, no Dirio da Repblica, II Srie, de 4 de Dezembro de 1997 e 9 de Maro de 2000, mantendo-se o ltimo indito). O Tribunal j teve ocasio de apreciar o tratamento de desfavor do comissrio contemplado pela norma do n 3 do artigo 503, tendo entendido no se verificar violao do princpio da igualdade. o caso do j citado acrdo n 226/92 onde se ponderou, quanto prova de culpa, existirem razes vlidas e procedentes, justificativas da distino entre o condutor por
causa da especial e acrescida perigosidade da actividade ou dos meios utilizados em face dos riscos normais implicados pela circulao viria, pressupondo por isso um juzo de ponderao entre estes riscos, por um lado, e aquela actividade ou aqueles meios, por outro, tentando da extrair-se algum dado sobre o seu eventual desajustamento, para concluir pela culpa presumida. 35

conta de outrem e o condutor por conta prpria de um veculo interveniente em acidente de que resultaram danos para terceiros. Valendo-se das palavras de ANTUNES VARELA93, escreveu-se naquele acrdo: Os comissrios ou condutores do veculo por conta de outrem so, na generalidade dos casos, os camionistas das empresas, os chauffeurs particulares contratados, os motoristas de txis pertencentes a outra pessoa. H na conduo por conta de outrem um perigo srio de afrouxamento na vigilncia do veculo, que a lei no pode subestimar: o dono do veculo (muitas vezes, uma empresa cuja personalidade se dilui pelos gestores) no sente as deficincias dele, porque o no conduz; o condutor nem sempre se apresta a repar-las com a diligncia requerida, porque o carro no seu, porque outros trabalham com ele e o podem fazer, porque no quer perder dias de trabalho ou por qualquer outra de vrias razes possveis. E h um outro perigo no menos grave em que confluem a cada passo a actuao do comitente e a do comissrio, que o da fadiga deste (causa de inmeros acidentes), proveniente das horas extraordinrias de servio; o comitente, para no admitir mais pessoa nos seus quadros; o comissrio, para melhorar a sua remunerao. Alm disso, os condutores por conta de outrem so por via de regra condutores profissionais: pessoas de quem fundadamente se deve exigir (de acordo com o padro aceite para a definio da negligncia em geral) percia especial na conduo e que mais facilmente podem elidir a presuno de culpa com que a lei os onera, quando nenhuma culpa tenha realmente havido da sua parte, na verificao do acidente. Por ltimo, a presuno de culpa deliberadamente sacada sobre o condutor por conta de outrem (comissrio), aliada responsabilidade solidria que recai sobre o comitente (dono ou detentor do veculo), s pode estimular a realizao do seguro da responsabilidade civil em termos que cubram todo o montante da indemnizao a que possam estar sujeitos. O condutor por conta prpria no abrangido pela presuno de culpa estabelecida no n 3 do artigo 503; em contrapartida, encontra-se sujeito ao regime da responsabilidade objectiva traada no n 1 do artigo 503 e no artigo 505. Goza, certo, do benefcio dos limites mximos fixados no artigo 508 para a responsabilidade sem culpa, cujo montante deve obviamente ser actualizado, de iure condendo, em funo da desvalorizao da moeda. Mas, em compensao, no tem a cobri-lo, perante o lesado, como o comissrio, a responsabilidade solidria do comitente, cujo crdito de regresso ser muitas vezes praticamente incobrvel.

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Das Obrigaes em Geral, I, 619 36

A isto acresce prossegue o acrdo "que a doutrina do citado artigo 503, n 1, do Cdigo Civil h-de, hoje, ser lida no contexto de uma lgica de distribuio de encargos prprios de um sistema de seguro obrigatrio. Esta distribuio de encargos vem gravar o comitente, pois se o direito de regresso deste [ou seja: do comitente] pressupe culpa do comissrio, parece razovel exigir culpa provada, pelo que o nus da indemnizao baseada em mera presuno incidir em ltima anlise sobre o comitente. No sendo arbitrria a distino estabelecida, o n 3 do artigo 503,na interpretao que lhe deu o assento do Supremo Tribunal de Justia de 14 de Abril de 1983, no viola o princpio da igualdade conclui o acrdo, pelo que se v razo para afastar o entendimento perfilhado pela jurisprudncia. Segundo o assento do STJ de 14 de Abril de 1983, a presuno de culpa contemplada no artigo 503/3 apenas aplicvel nas relaes entre o condutor do veculo por conta de outrem, como lesante, e o titular ou titulares do direito indemnizao. Ser assim de entender que, nas relaes entre comitente e comissrio, tal presuno de culpa j no existe, pelo que a ser sobre o comitente que recai o encargo de provar a culpa deste94. Segundo deciso de 10/10/89 do STJ, a presuno de culpa do condutor de veculo por conta de outrem aplica-se apenas aos danos causados por esse condutor em veculos de terceiros, e no aos causados no veculo do seu comitente95. 4.7. Danos causados pela violao de uma norma de proteco O artigo 483/1 contm uma segunda forma de ilicitude que gera a obrigao de indemnizar, e consiste na violao ilcita de qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios. O propsito o de alargar a proteco extracontratual a interesses privados que no sejam necessariamente um direito subjectivo absoluto. Enquanto estes so
SOUSA RIBEIRO, cit., 522 Segundo nota de ALMENO DE S (Traos Inovadores., 571), o Cdigo Civil de Macau consagrou nesta matria dos acidentes de trnsito, mais do que a presuno de culpa do comissrio, a responsabilidade objectiva: aquele que conduzir o veculo por conta de outrem responde pelos danos provenientes dos riscos prprios do veculo, excepto quando, estando aquele no exerccio das suas funes, o veculo no se encontre em circulao. O autor d conta da sua perplexidade pela soluo encontrada, pois no v que autnomo motivo possa normativamente justificar que aquele que conduz o veculo por conta de outrem deva responder, sem mais, objectivamente, pelos danos provenientes dos riscos prprios do veculo, tanto mais quanto certo que, nas hipteses em causa aquelas em que sse verifica uma relao de comisso - , ningum pe em dvida que se mantm a responsabilidade objectiva do detentor (), passando assim a funcionar, cumulativamente, para as situaes consideradas, duas responsabilidades objectivas: a do detentor-comitente e a do condutorcomissrio.
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directamente abrangidos pela previso legal (1 forma de ilicitude), a proteco daqueles assegurada por via indirecta, atravs da remisso da norma civil para a massa de disposies de direito pblico, designadamente de direito penal, que, em dadas situaes, estabelecem uma proibio ou imposio de um comportamento, impondo-se uma averiguao em concreto para se saber se existe ou no o nexo ou conexo de ilicitude exigido pela lei civil96. A disposio legal no tem que ser necessariamente uma lei, podendo ser qualquer preceito materialmente normativo, nomeadamente uma norma regulamentar, de direito administrativo97. Para que se possa falar de uma norma de proteco esta tem de visar a proteco de determinado crculo de pessoas. No assim quando visa em primeira linha a proteco do pblico em geral e s incidental ou reflexamente a do indivduo; exige-se que esteja tambm em causa a proteco de grupos bem determinados de pessoas. Em concreto, para se verificar esta forma de ilicitude preciso: a) que leso dos interesses do prejudicado corresponda a violao de uma norma legal; b) que a tutela dos interesses particulares figure entre os fins da norma violada; c) que o dano se verifique no crculo de interesses privados que a lei visa tutelar. 98 Ao lesado cabe a prova dos momentos constitutivos da sua pretenso ressarcitria, e portanto cumpre-lhe provar o dano, o nexo de causalidade entre este e a aco e ainda que, caso fosse respeitada a regra de proteco, o dano cuja reparao exigida no se teria verificado (nexo de ilicitude ou causalidade de violao do dever). Em matria de leis de proteco, a posio da jurisprudncia tem sido no sentido da existncia de uma presuno simples, de facto, ou de primeira aparncia acerca da relao entre a violao da norma (feita obviamente a prova desta) e o dano. Em geral, procede-se a um raciocnio simples a partir do fim da norma: se aps a sua infraco se verificam danos do tipo que ela se destinava a impedir, teria a primeira impresso de falar no sentido de uma conexo causal, tese aceite pela doutrina dominante, que parte da ideia de que da lei no resulta uma inverso do nus da prova, no existindo tambm necessidade desta.99 Como jurisprudncia corrente, a prova da inobservncia de leis ou regulamentos faz presumir a culpa na produo dos danos dela decorrentes, dispensando a correcta comprovao da falta de diligncia, pelo que ocorrendo a violao de normas de perigo abstracto, tendentes a proteger determinados interesses como o so as
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RUI ALARCO, Direito das Obrigaes, 243 MARGARIDA AZEVEDO DE ALMEIDA, A Responsabilidade Civil do Banqueiro perante os Credores da Empresa Financiada, 60 98 RUI ALARCO, Direito das Obrigaes, 243 99 SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, 282 38

regras do Cdigo da Estrada definidoras de infraces em matria de trnsito rodovirio -, a investigao de um nexo de causalidade adequada entre a conduta e o dano serve para excluir da responsabilidade decorrente de certo facto as consequncias que no sejam tpicas ou normais100. O lesado tem de provar a violao da regra de conduta e o nexo de causalidade entre essa violao e o dano. Mas parece que daqui se ter de admitir um nexo de ilicitude, ou seja, que tal violao, porque existiu, culposa. Assim, a culpa do lesante presumida, cabendo a ele ilidir essa presuno, provando as circunstncias morais e intelectuais de que preponderantemente se compe o cuidado interior que excepcionalmente possam afastar a culpabilidade, as quais, nessa medida, caem na sua esfera de risco.101 Sobre esta matria j se disse o essencial supra, acerca das obrigaes de meios. 4.8. Danos causados pela violao do dever de preveno do perigo Como se vem dizendo, a rigidez e insuficincia do esquema ressarcitrio apoiado na responsabilidade subjectiva convencional evidenciou as carncias do princpio da culpa para acudir a todas as situaes carentes de ateno pelo direito. Da a responsabilidade objectiva e as diversas possibilidades em que, pela inverso do nus da prova, se procura fazer impender sobre o respondente o encargo de demonstrar que no houve culpa na produo de um dano. Mas este esforo de alargamento das coberturas indemnizatrias tem levado descoberta e conceitualizao de deveres que, gerados pelo cada vez mais complexo inter-relacionamento social, so a resposta necessidade de colmatar situaes de que resultam danos. Trata-se de deveres gerais de cuidado e de preveno que todos devem assumir, para que aquele inter-relacionamento entre as pessoas se processe com o mnimo de crispaes e com o mximo de convivncia pacfica. Todos devem evitar lesar os direitos de outrem, e isso tambm assumindo especiais cautelas, prevenindo o perigo, ainda que no espao fsico em que suposto os terceiros no devam entrar. Vm-se, assim, alargando as zonas das omisses juridicamente relevantes, atravs da generalizao, a partir de certas previses legais especficas, dos deveres de preveno do perigo, ou seja, pela consagrao jurisprudencial de uma extensa variedade de deveres de organizao, segurana, vigilncia, instruo e outras condutas destinadas a controlar o potencial de risco de uma fonte de perigo.102
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Acrdo do STJ de 10 de Maro de 1998, BMJ 475/635 SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos , 263 102 CARNEIRO DA FRADA, Contratos e Deveres de Proteco, 169 39

Escreve ANTUNES VARELA que sobre cada um de ns recai o dever (geral) de no expor os outros a mais riscos ou perigos de dano do que aqueles que so, em princpio, inevitveis.103 Este dever geral de preveno do perigo104 comeou por ser invocado pelos tribunais alemes para responsabilizar todos aqueles que, por virtude da sua inactividade, davam origem a que outrem sofresse danos pessoais (na vida, na sade, integridade fsica) ou patrimoniais. 105 O dever jurdico de agir para afastar o perigo pode emergir de uma obrigao legal ou contratual, de assistncia ou vigilncia (o caso do professor, do vigilante). Ou pode nascer de um facto criado pelo prprio obrigado. Quando existe um dever legal ou contratual de praticar um acto (nomeadamente de vigilncia ou de assistncia, e portanto de preveno de perigo), a sua omisso d lugar obrigao de reparar os danos, conforme o artigo 486, o que significa a presuno de culpa do faltoso. O regime no diferente da presuno da culpa no caso do incumprimento das obrigaes, previsto no artigo 799, especificamente talhado para a responsabilidade obrigacional. este o entendimento de MENEZES CORDEIRO106, para quem os deveres gerais de preveno so tecnicamente verdadeiras obrigaes, pelo que lhes de aplicar a presuno de culpa prevista no artigo 799, tendo em ateno que as obrigaes aqui previstas no so exclusivamente contratuais, mas tambm legais. Quanto aos casos em que a pessoa cria ou mantm a situao especial de perigo, o dever legal de agir para prevenir esse perigo no se encontra fixado em nenhum preceito genrico da lei civil, mas no deixa de transparecer em numerosas disposies, como os artigos 492, 493, 502, 1347, 1348, 1349, 1350, 1352, etc .107 Este princpio pode definir-se como aquele segundo o qual a pessoa que cria ou mantm uma situao de especial perigo tem o dever jurdico de agir, tomando as providncias necessrias para prevenir os danos com ela relacionados 108. Nos casos em que ocorra a violao de um dever de preveno do perigo portanto de admitir a presuno de culpa do lesante, por aplicao extensiva ou analgica de

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ANTUNES VARELA, Revista de Legislao e Jurisprudncia, 114/78 Segundo MENEZES CORDEIRO (Da Boa F no Direito Civil, II, 832, nota), a expresso dever geral de preveno do perigo foi iniciada por ANTUNES VARELA, na anotao ao acrdo do STJ de 28 de Maro de 1980, na Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 114. 105 ANTUNES VARELA, Revista de Legislao e Jurisprudncia, 114/78 106 Da Boa F no Direito Civil, II, 835 107 ANTUNES VARELA, Revista, 79 108 ANTUNES VARELA, Revista, 79
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um dos preceitos em que est expressamente consagrado, ou a que em todo o caso subjaz o pensamento dos deveres de trfico, e em particular do artigo 493/2.109 A adopo dos cuidados de preveno do perigo no apenas requerida nos locais pblicos (onde suposto as pessoas circularem livremente), mas tambm em locais privados, quando seja de prever a intromisso de pessoas no local perigoso.110 Do mesmo modo, no caso de perigos causados dolosamente por terceiros sobre coisa do respondente.111 No so diferentes as situaes de violao de uma norma de proteco e de um dever de preveno do perigo, divergindo apenas quanto natureza e fim da norma violada. E por isso ser a mesma a presuno de culpa emergente, da violao de uma norma destinada a proteger terceiros, ou destinada a prevenir o perigo, tambm para terceiros. Enquanto que a norma de proteco existe como tal, positivada, atribuindo um contedo de proteco a um crculo de pessoas, o dever de preveno do perigo decorre de um princpio geral de cuidado e de no criar situaes de risco para terceiros. Naquele, previne-se o perigo concreto; aqui previne-se o perigo em abstracto.

4.9.Outros casos de presuno de culpa 4.9.1.Por insolvncia O DL n 53/2004, de 18 de Maro, que aprovou o Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas, prescreve a presuno de culpa do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, desde que a situao tenha sido criada ou agravada nos trs anos anteriores ao incio do processo de falncia (artigo 186/1).

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SINDE MONTEIRO, Responsabilidade319 MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, I, 833, que d como exemplo o caso de edifcio em runa, onde no foram todas medidas de aviso e um transeunte entrou nele, de noite, e caiu num respiradouro. Os exemplos podem multiplicar-se, bastando pensar no prdio em construo, onde a caixa do elevador est destapada. 111 MENEZES CORDEIRO (op. cit., 833) ilustra com o caso de desconhecidos terem furtado uma grelha que tapava uma clarabia de um armazm e sobre a qual se podia transitar; de manh, uma pessoa caiu na abertura assim exposta, ferindo-se; o dono do armazm foi condenado por violao dos deveres do trfego, que exigiriam a tomada de precaues para evitar o ocorrido. 41

Idntica presuno de culpa existe na insolvncia do devedor, que no seja uma pessoa singular, quando os seus administradores, de facto ou de direito, tenham: a)- destrudo, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considervel, o patrimnio do devedor; b)- criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuzos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebrao pelo devedor de negcios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas; c)- comprado mercadorias a crdito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preo sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigao; d)- disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros; e)- exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for caso disso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuzo da empresa; f)- feito do crdito ou dos bens do devedor uso contrrio ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto; g)- prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma explorao deficitria, no obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situao de insolvncia; h)- incumprido em termos substanciais a obrigao de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictcia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuzo relevante para a compreenso da situao patrimonial e financeira do devedor; i)- incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentao e de colaborao at data da elaborao do parecer referido no n2 do artigo 188. Presume-se ainda a existncia de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que no seja uma pessoa singular tenham incumprido: a)- o dever de requerer a declarao de falncia; b)- a obrigao de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submet-las devida fiscalizao ou de as depositar na conservatria do registo comercial (artigo 186). Sendo a insolvncia qualificada como culposa, o juiz deve determinar a perda de quaisquer crditos sobre a insolvncia ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificao e a sua condenao na restituio dos bens ou direitos j recebidos em pagamentos desses crditos. (artigo 189/1). 4.9.2. Danos sofridos por trabalhadores por conta de outrem

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O Decreto n 360/71, de 21 de Agosto, estabelece a presuno de culpa da entidade patronal ou do seu representante por acidente de trabalho devido inobservncia de preceitos legais e regulamentares, assim como de directivas das entidades competentes, que se refiram higiene e segurana do trabalho. A presuno de culpa da entidade patronal implica, nos termos do n2 da Base XVII da Lei n 2127, de 3 de Agosto de 1965, um agravamento das indemnizaes e penses devidas aos lesados. As disposies legais que prescrevem as especiais medidas de segurana e higiene no trabalho esto dispersas por vrios diplomas 4.9.3. Danos causados em oferta pblica de venda Nos termos do artigo 134 do Cdigo dos Valores Mobilirios, a realizao de qualquer oferta pblica de venda relativa a valores mobilirios deve ser precedida de divulgao de um prospecto. Este prospecto deve conter informao completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lcita, que permita aos destinatrios formar juzos fundados sobre a oferta, os valores mobilirios que dela so objecto e os direitos que lhe so inerentes e sobre a situao patrimonial, econmica e financeira do emitente (artigo 135/1). Segundo o artigo 149/1, so responsveis pelos danos causados pela desconformidade do contedo do prospecto com o disposto no artigo 135, o oferente, o emitente, os titulares dos respectivos rgos de administrao, os promotores, os titulares dos rgos de fiscalizao, as sociedades de revisores oficiais de contas, etc. A culpa apreciada de acordo com elevados padres de diligncia profissional (n 2). A responsabilidade excluda se se provar que se agiu sem culpa (n 1), ou se se provar que o destinatrio tinha ou devia ter conhecimento da deficincia de contedo do prospecto data da emisso da sua declarao contratual ou em momento em que a respectiva revogao ainda era possvel (n 3). Independente de culpa, o oferente, o emitente e o chefe do consrcio de colocao respondero objectivamente em determinadas circunstncias (artigo 150). 4.9.4. Danos causados pelo gestor de negcios Nos termos do artigo 466/1, o gestor responde perante o dono do negcio, tanto pelos danos a que der causa, por culpa sua, no exerccio da gesto, como por aqueles que causar com a injustificada interrupo dela. E segundo o n 2, considera-se

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culposa a actuao do gestor, quando ele agir em desconformidade com o interesse ou a vontade, real ou presumvel, do dono do negcio. Do que se pode concluir que, no caso de haver desconformidade entre a actuao e a vontade ou interesse, real ou presumvel, do dono do negcio, se ter de presumir a culpa do gestor. Provando o dono do negcio a actuao do gestor, a desconformidade dessa actuao com a sua vontade ou interesse, real ou presumido, o dano e o nexo de causalidade, a culpa ser de presumir. Caber ento ao gestor afastar essa presuno, provando, nomeadamente, que a vontade (real ou presumvel) era contrria lei ou ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes - artigo 465/a). E estar-lhe- vedado provar que os danos ocorreriam de qualquer modo, mesmo que ele tivesse respeitado a vontade real ou presumvel do dono do negcio? Como notam PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA112, importa menos o grau de capacidade que o gestor revele na realizao dos seus prprios negcios do que as exigncias do interesse e da vontade, real ou presumvel, do dono do negcio. A vontade presumvel do dominus e, em ltima anlise, os seus interesses, determinaro o juzo que se fizer acerca da gesto. E isso permite alinhar trs nveis de apreciao da gesto, que podem no coincidir no caso concreto: o grau de diligncia do gestor; a vontade presumvel do dominus; os interesses do dominus. Destes trs nveis, o que mais se aproxima do conceito de diligncia, para efeitos de detectar a culpa, conforme o artigo 487/2, o primeiro. Os outros dois apelam situao concreta do dominus, aos seus interesses sua vontade. Ora, falando o artigo 466/2 em desconformidade com o interesse ou a vontade do dono do negcio, a diligncia do gestor no pode ser perspectiva objectivamente, mas em funo de uma vontade e de um interesse da outra parte. As exigncias so muito maiores, as possibilidades exoneratrias do gestor so mais custosas de alcanar, pelo que, em caso de fracasso da gesto, este estar mais sobrecarregado com uma presuno de culpa de mais difcil remoo. 4.9.5. Danos causados por exerccio abusivo de direito Nos termos do artigo 334, ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social do direito. O comportamento antijurdico decorrente do exerccio abusivo de um direito susceptvel de determinar a obrigao de indemnizar, se no houver causa especial de excluso da ilicitude113. H, porm, que ter em ateno o facto de a
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Cdigo Civil Anotado, I, 449 ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, I, 514 44

concepo do abuso do direito ser objectiva: no necessria a conscincia de se excederem, com o seu exerccio, os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico do direito; basta que se excedam esses limites 114. Mas os factores subjectivos no lhe esto de todo alheios, nomeadamente quanto a aferir sobre se houve m f. A indagao acerca da intencionalidade, da conscincia, da boa f releva sobretudo para efeitos de indemnizao. que se estiver de todo ausente a culpa, a conscincia do abuso do direito, no h lugar a indemnizao, pois s existe obrigao de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei (artigo 483/2). Por isso, s havendo culpa que se pode colocar a questo da indemnizao. A letra do artigo 334 parece apontar para a inverso do nus da prova, a partir do momento em que resultem provados os respectivos pressupostos de facto. 4.9.6. Danos pela violao de deveres de informao na responsabilidade prcontratual No h unanimidade quanto a saber se a responsabilidade pr-contratual j verdadeiramente contratual, ou se ainda apenas extracontratual, ou delitual, ou se afinal se trata de uma terceira espcie, uma terceira via no direito da responsabilidade civil115. Sem explanar as teses em confronto, poder-se- previamente investigar qual o regime que lhe mais adequado, para, ento, decidir a qual dos universos contratual ou extra-contratual deve pertencer. Ser assim de exigir que seja o credor a provar que o devedor no agiu com o zelo e a diligncia que eram exigveis a um bonus pater familia, em face do circunstancialismo do caso, tendo de demonstrar que o devedor podia e devia ter agido de outra forma? Ou ser antes de esperar que seja o devedor a provar que julgava correctas as informaes que transmitiu e, alm disso, que um bom pai de famlia, no seu lugar, tambm no teria descoberto o seu carcter errneo, ou tambm as desconheceria? Dada a finalidade instrumental do nus da prova, parece que sobre o devedor que dever recair o risco de no conseguir provar que no houve culpa da sua parte por ter sido to ou mais diligente quanto era exigvel luz do caso concreto. Na verdade, trata-se da transmisso de informaes que o devedor conhece ou devia conhecer;
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PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, I, 298 SONIA MOREIRA, O nus da Prova na Responsabilidade Pr-Contratual por Violao de Deveres de Informao, 294 45

existe um dever de as transmitir sua contraparte negocial E j coube ao credor provar a existncia deste dever! Sem falar que a situao em que se encontra o devedor da transmisso da informao na responsabilidade pr-contratual e o devedor de uma obrigao em sentido tcnico na responsabilidade contratual bastante prxima116. Pelo que de entender que, semelhana do que se passa com o devedor de uma obrigao em sentido tcnico, tambm no caso da responsabilidade pr-contratual por violao de deveres de informao se deve admitir a presuno de culpa do devedor. Tal entendimento tem consagrao legal expressa no artigo 314/2 do Cdigo dos Valores Mobilirios: A culpa do intermedirio financeiro presume-se quando o dano seja causado no mbito de relaes contratuais ou pr-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violao de deveres de informao.

5.

PRESUNO DE CULPA E RELEVNCIA NEGATIVA DA CAUSA VIRTUAL

Os artigos 491, 492 e 493 admitem a excluso da obrigao de indemnizar no s se o lesante provar que no teve culpa - mas tambm se provar que os danos se teriam produzido ainda que tivesse cumprido o dever de vigilncia, ou que, apesar da diligncia devida, no os teria evitado, ou que eles ocorreriam houvesse culpa sua . Trata-se de casos, excepcionais, de relevncia negativa da causa virtual ou hipottica do dano, atendendo posio duplamente agravada do lesante: est agravada porque est obrigado vigilncia de certas pessoas ou coisas, ou por causa de certas actividades; mas alm disso a lei ainda presume a sua culpa, abrindo excepo regra de que incumbe ao lesado provar a culpa do autor da leso, no mbito da responsabilidade extracontratual. E por isso se compreende que a lei lhe permita exonerar-se da obrigao de indemnizar, no apenas provando que cumpriu o seu dever de vigilncia, mas tambm, mesmo que no consiga ilidir a presuno legal de culpa, mostrando que os ainda que no

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SONIA MOREIRA, O nus da Prova , 294 46

danos se teriam igualmente verificado, em consequncia de outra causa, ainda que tivesse cumprido aquele dever117. A prova da causa virtual cabe ao lesante, cumprindo-lhe provar duas coisas: primeiro, que a causa hipottica se teria verificado sem a causa real; segundo, que ela teria provocado efectivamente o dano de que se trata118.

6. DIVERSOS GRAUS DE EXONERAO DA RESPONSABILIDADE A culpa do artigo 483, e que cabe ao lesado provar, a mesma culpa presumida dos artigos 491, 492 e 493? MENEZES CORDEIRO entende que no. A culpa presumida aproxima-se mais da faute, uma culpa mais ampla, abrangendo os diversos pressupostos da responsabilidade civil.119 Os artigos 491, 492, 493/1 e 493/2 recorrem a frmulas diversas para descreverem o que necessrio para ilidir a presuno de culpa, ou seja, qual o tipo de prova liberatria necessria para excluir a responsabilidade do presuntivo culpado. Assim, segundo o artigo 491, o lesante ter de mostrar que cumpriu o seu dever de vigilncia ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivesse cumprido. Segundo o artigo 492, o lesante ter de provar que no houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligncia devida, se no teriam evitado os danos. Conforme o artigo 493/1, o lesante ter de provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que no houvesse culpa sua. E nos termos do artigo 493/2, o lesante ter de mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os prevenir. Segundo o artigo 487/2, a culpa apreciada () pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso. Isto, na falta de outro critrio legal. Pelo que, havendo presuno, parece que a culpa assim entendida que de

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PEREIRA COELHO, O Problema da Causa Virtual na Responsabilidade Civil, 8 PEREIRA COELHO, O Problema da Causa Virtual, 222 119 MENEZES CORDEIRO, Da Responsabilidade Civil dos Administradores, 469 47

presumir, ou seja, que o lesante no actuou com a diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias do caso. No se lhe exige, portanto, uma diligncia excepcional, uma ateno fulgurante, conhecimentos tcnicos e cientficos acima do comum: a culpa apreciada em abstracto, tendo em conta uma pessoa normal e comum, e no conforme o causador do dano.. O artigo 491 no fala em culpa: o lesante, presumido culpado, ter de provar que cumpriu o seu dever de vigilncia. O que apela a outras consideraes, que no necessariamente a diligncia de um bom pai de famlia. O dever de vigilncia pode ter sido cumprido e, no entanto, o dano pode igualmente ocorrer. Os artigos 492 e 493/1 aplicam a mesma expresso: salvo se provar que no houve culpa da sua parte. E divergem, aparentemente, na segunda causa de excluso: enquanto o artigo 492 permite a prova de que se no teriam evitado os danos, mesmo com a diligncia devida, o artigo 493/1 permite a prova de que os danos se teriam igualmente produzido ainda que no houvesse culpa sua. Mas provar que no se teriam evitado os danos e provar que os danos se teriam produzido, a mesma coisa. Mesmo com a diligncia devida e ainda que no houvesse culpa. Tambm parece que so expresses equivalentes, pese embora a primeira se afirmar pela positiva (o lesante ter de contrapor a produo dos danos diligncia devida) e a segunda pela negativa (o lesante ter contrapor os danos falta de culpa). Numa e noutra situao, o lesante ter de provar a inevitabilidade dos danos. Mais complexa e exigente a expresso do artigo 493/2, que exige, como causa de excluso, que o lesante prove que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de prevenir os danos. Agora no basta ao lesante a mera prova de que no teve culpa, de que usou da diligncia devida, ou que os danos ocorreriam de qualquer modo: a lei exige que o lesante prove que tentou prevenir os danos, para o que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias. Exige agora uma atitude diferente, antecipatria, preventiva e defensiva: o lesante s se exime responsabilidade se provar que adoptou previamente (pois s assim pode prevenir) todas as medidas exigidas pelas circunstncias. Aqui j no a diligncia de um bom pai de famlia, a cautela e ponderao de um homem normal, que serviro de padro pelo qual se pode aferir da culpa, ou ausncia dela. Exige-se mais, necessrio que as providncias, e no algumas, mas todas, sejam as exigidas pelas circunstncias, que ho-de ditar, por antecipao, quais as medidas adequadas a evitar o dano.

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Neste ltimo caso afasta-se indirecta, mas concludentemente, a possibilidade de o responsvel se eximir obrigao de indemnizar, com a alegao de que os danos se teriam verificado por uma outra causa, mesmo que ele tivesse adoptado todas aquelas providncias120. O problema est aqui, pois, em saber qual a intensidade probatria necessria para ser afastada a presuno de culpa. O quesito pertinente, no s em virtude da redaco particularmente exigente da norma, em confronto com a prova genrica da ausncia de culpa referida nos artigos precedentes, mas tambm porque no se colhe nos trabalhos preparatrios uma tomada de posio suficientemente inequvoca 121. Talvez seja de entender que no mbito das actividades perigosas, previstas no artigo 493/2, a culpa, tal como definida no artigo 487/2, irrelevante. Ou seja, o lesante pode at provar que se comportou diligentemente, como um bonus pater. Mas isso ser insuficiente, pois o artigo 493/2 exige muito mais, exige a prova de que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os prevenir. afinal a excepo prevista no artigo 487/2 de outro critrio legal: neste caso, o bom pai de famlia no coincide com a exigncia de todas as providncias. Totalidade das medidas e idoneidade das medidas iro servir de padro exoneratrio da responsabilidade, o que s caso a caso permite ajuizar122. Como j se disse supra, a prova (exoneratria) a cargo do lesante pesada, sria, muito distante de uma simples contraprova: uma prova do contrrio, ou antes de todos os contrrios, pois ter ele de provar no s que tudo fez, mas tambm que nada mais havia a fazer. O que pode sempre deixar no esprito do julgador uma ponta de dvida sobre se no podia ele ainda ter feito mais alguma coisa para evitar ou impedir os danos. Mais do que em qualquer outro campo de presuno de culpa, no suficiente alegar-se que se confiou na no interferncia do lesado, mas que esta conduta se verificou apesar de o responsvel ter adoptado medidas protectoras razoveis, impeditivas da colocao em perigo, e de ter advertido as pessoas para o perigo
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ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, I, 565 BRANDO PROENA, A Conduta do Lesado., 480 122 Resumindo o entendimento da doutrina italiana, escreve ALBUQUERQUE MATOS (cit., 482): quem exerce uma actividade perigosa no ser responsvel se provar que teve uma actuao em conformidade com as normas legais e regulamentares especiais do sector e, para alm disso, adoptou todas as medidas, numa apreciao ex-ante, consideradas idneas para evitar o dano. No basta assim uma prova negativa de ausncia de infraco legal ou regulamentar na actuao do agente, exigindo-se ainda uma prova positiva capaz de justificar a completa inexistncia de uma ligao causal entre o facto lesivo e o dano. Do que conclui que a excluso da responsabilidade s ocorrer quando a conduta do lesado, o facto de terceiro ou a causa de fora maior interromperem o nexo causal entre o facto e o dano, e j no quando se configuram como elementos concorrentes para a produo do dano. 49

efectivo que corriam claro que no processo de repartio do dano a balana perde o equilbrio em desfavor daquele que no quis evitar o evento lesivo, pese o cumprimento do contedo de proteco123. A aplicao deste normativo conduo automvel obrigaria o condutor a adoptar especiais deveres de cuidado, por exemplo quando transitasse em povoaes ou aproximao de pessoas, ou de outros veculos. A sua responsabilidade estaria tanto na preveno, na cautela aproximao de pessoas ou de veculos, como afinal da conduo propriamente dita. O que faria aumentar o espectro da sua responsabilidade, mesmo para os casos de desateno de pessoas: o condutor teria de provar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de prevenir os danos (artigo 493/2), pois a prova da mera desateno ou precipitao de um peo (pense-se numa criana, ou um idoso) pode no afastar a presuno de culpa: seria necessrio provar que se adoptaram todos os cuidados para avisar as pessoas e impedir a sua desateno124. 7. A QUESTO DA CONCORRNCIA DE CULPAS (PRESUMIDA E EFECTIVA) Os problemas de concorrncia de culpas e de concorrncia de presunes colocam-se amide no mbito dos acidentes de viao. Quanto a isto, j o STJ foi chamado a pronunciar-se por diversas vezes, tendo em 26 de Janeiro de 1994 tirado o seguinte assento: a responsabilidade por culpa presumida do comissrio estabelecida no artigo 503/3, primeira parte, do Cdigo Civil, aplicvel no caso de coliso de veculos prevista no artigo 506/1. Trata-se de hipteses em que o dano (unilateral ou bilateral) o produto do concurso de duas condutas culposas presumidas (por exemplo, as leses sofridas por dois menores em consequncia de uma brincadeira perigosa, na refrega entre dois animais sob vigilncia ou na coliso entre veculos conduzidos por comissrios). O concurso

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BRANDO PROENA, A Conduta do Lesado., 484 Para o direito italiano (cujo artigo 2054 do Cdigo Civil, tem uma redaco idntica do nosso artigo 493/2, mas especificamente para a conduo de veculos sem carris), FRANZONI (apud ALBUQUERQUE MATOS, cit., 485) entende estar consagrado um caso de responsabilidade objectiva e no uma responsabilidade por culpa presumida: a circulao constitui a fonte exclusiva da responsabilidade do condutor. A prova liberatria s se torna eficaz quando o condutor demonstre a inexistncia de qualquer nexo causal entre o facto e o dano, ou seja, quando o dano seja inevitvel ou imprevisvel. No basta ao condutor invocar a observncia de todas as normas de trfico com a mxima cautela; necessrio ainda provar que o dano se ficou a dever a um facto de todo em todo imprevisvel e inevitvel. Na verdade, s deste modo se pode sustentar a relevncia do caso fortuito. 50

de presunes de culpa gera, evidentemente, o problema do seu regime jurdico, j que no parece razovel, apesar da ausncia da prova efectiva das culpas, truncar-se a hiptese recorrendo ideia clssica e simplista de uma neutralizao-compensao, com o resultado de cada lesado suportar os respectivos danos, na base da fico do nada-jurdico da presuno e da possvel existncia de uma igualdade danosa125. Nos termos do artigo 570/2, em caso de concurso de culpa presumida e de culpa efectiva, aquela exclui o dever de indemnizar. Havendo coliso de veculos, se em relao ao condutor de um houver prova de culpa efectiva e se em relao ao outro condutor houver apenas uma situao de culpa presumida, este no indemnizar. No entanto, a soluo ter de ser procurada numa certa flexibilidade da norma, pois a sua interpretao rgida pode no ser aceitvel. A leitura mais imediata da norma parece afastar a possibilidade de uma coexistncia entre a presuno de culpa e a culpa do lesado, dada a aparente natureza antittica desses termos .Entre o risco e a culpa do lesado, a prova desta afasta aquele, havendo assim uma proteco do responsvel presumido. Mas de colocar a questo de saber se basta uma qualquer culpa do lesado para afastar o culpado presumido da obrigao de indemnizar, ou se, pelo contrrio, no ser de exigir ao presuntivo culpado a prova (pela positiva) de que o dano foi exclusivamente devido conduta do lesado. Como compreender que uma pequena culpa do lesado possa afastar, de plano, uma culpa presumida, cujo valor no igual a zero e que o legislador at fez incidir sobre os agentes de actividades perigosas? A colocao sistemtica do n2 do artigo 570, a ratio da presuno de culpa e a necessidade, sempre reafirmada, de uma adequada tutela dos lesados, conduzem-nos a pensar que a norma s ganha um verdadeiro sentido til desde que se exija ao presumvel culpado a prova, mais ou menos qualificada, da exclusividade causal do comportamento culposo do lesado. Na realidade () a maior perigosidade da actividade lesiva (maxime no crculo de aplicao dos artigos 493/2 e 503/3) parece incompatvel com o efeito exoneratrio ligado demonstrao de uma culpa leve e exclusiva do lesado126. De tudo decorre que sobre o lesante-culpado/presumido impende um duplo nus de prova: tem que provar que no teve culpa, para assim afastar a presuno. E tem que
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BRANDO PROENA, A Conduta do Lesado., 484 BRANDO PROENA, A Conduta do Lesado, 491 51

provar que o lesado culpado efectivo, mas com uma culpa da qual se possa extrair que a sua conduta foi a causa adequada, suficiente e nica do evento. Conseguindo afastar a sua culpa, assim vencendo a presuno (salvo se provar que no houve culpa da sua parte, segundo o segmento do artigo 503/3), ainda poder responder pelo risco. A menos que, e de novo, consiga provar a culpa do lesado (artigo 505/1).

8. PRESUNO DE CULPA: A CAMINHO DA RESPONSABILIDADE OBJECTIVA? So muitos os autores que vm defendendo um alargamento cada vez maior do mbito de aplicao da responsabilidade objectiva, em termos tais que praticamente absorveriam os casos em que o legislador consagrou a presuno de culpa do lesante. Ou seja, em vez de se admitirem as situaes de o lesante ser presuntivo culpado, seria prefervel ultrapassar esta insincera hipocrisia, e integrar certo tipo de actividades no mbito da responsabilidade objectiva. o que se passa com os acidentes de trnsito, em paralelo com o que existe para os acidentes de trabalho, matria que seria considerada como um risco social. A reparao dos danos pessoais em matria de acidentes de trnsito dever basear-se em princpios idnticos aos que presidem reparao em matria de acidentes de trabalho, nomeadamente em causas de excluso da responsabilidade (apenas seria aceite a culpa grave e indesculpvel) e quanto fixao da indemnizao (com utilizao da Tabela Nacional de incapacidades). Todavia, para evitar um grande nmero de aces (limitadas hiptese de culpa grave), teria tambm de prever uma compensao para os danos morais nos casos mais gravosos; este aspecto quase pode considerar-se um direito adquirido das vtimas. A indemnizao dos passageiros transportados num veculo deveria ficar a cargo da respectiva seguradora, mesmo no caso de coliso, remetendo-se para o plano interno das relaes entre as seguradoras a repartio das responsabilidades127. O que se discute a prpria subsistncia da responsabilidade civil, enquanto processo tcnico de prover reparao dos danos que se produzem no contacto social, e a palavra de ordem substituio da responsabilidade civil pela proteco do seguro.
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SINDE MONTEIRO, Reparao dos Danos Pessoais em Portugal, 11

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Na realidade, a tcnica do direito da responsabilidade imposio de uma obrigao de indemnizao quele que provocar um dano, verificados certos pressupostos, que podem ser definidos com maior ou menor rigor no a nica possvel para a resoluo deste problema128. O que os AA vm propondo ento que a cobertura dos danos sofridos em algumas actividades ( o caso dos acidentes de viao) seja garantido pelo seguro. Tal como j aconteceu nos acidentes de trabalho, desaparece, nesta matria, a responsabilidade pela culpa, desaparece igualmente a responsabilidade pelo risco e afirma-se em seu lugar a cobertura dos danos pelo seguro, ou mais propriamente por uma certa forma de segurana social. A responsabilidade civil, como tcnica de reparao dos danos, vai-se, pois, medida que progride a legislao da segurana social e aumentam as prestaes por esta concedidas, tornando menos necessria. Isto , cada vez menos as pessoas esto dependentes da utilizao das normas de responsabilidade civil para obterem dentro de determinados limites, a reparao dos prejuzos pessoais sofridos129. Mas a responsabilidade civil ser sempre um instituto destinado predominantemente reparao de danos por isso actua atravs da obrigao de indemnizao; pressupe a existncia de prejuzos por isso um instituto que visa ressarcir o lesado. Mas a reparao ser feita custa do lesante, sobre este recaindo em ultimo termo as consequncias desvantajosas sofridas pelo primeiro. Torna-se necessrio, para o efeito que o lesante seja responsvel, a ttulo de culpa ou de risco. No , assim, a responsabilidade civil um instituto alheio conduta do lesante: a funo preventivo-sancionatria da responsabilidade civil (mesmo que relegada para um plano meramente acessrio ou subordinado, ou remetida, to-s, para o plano dos efeitos), bem como a sua dimenso tico-jurdica, so irrecusveis. De algum modo, culpa e risco no so fundamentos antagnicos, antes complementares; e correspondem ambos preocupao de reparar o lesado por danos atribuveis, a um ou a outro ttulo, ao lesante, e em princpio custa dele, mesmo que esse custo possa no ir alm do prmio do seguro130. A transio da presuno de culpa para a responsabilidade pelo risco foi particularmente sentida no caso da responsabilidade civil do produtor perante o consumidor. De uma responsabilidade civil extra-contratual, manifestamente inadequada defesa dos direitos do consumidor perante produtos defeituosos, por
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RUI ALARCO, Direito das Obrigaes, 227 RUI ALARCO, op. cit., 233 130 PINTO MONTEIRO, A Responsabilidade Civil no Direito Contemporneo, 325.

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deixar a seu cargo o nus da prova, de acordo com as regras gerais, passou-se para a inverso do nus da prova e, finalmente, para a consagrao da responsabilidade objectiva. Mesmo onde no h, rigorosamente, presuno de culpa, e se mantm o nus da prova sobre a vtima, este frequentemente facilitado, no se exigindo uma prova plena e considerando suficiente uma prova de primeira aparncia, ou seja, uma espcie de presuno (de facto) fundada na aparncia e curso normal dos factos o caso da prova prima facie alem e correspondente res ipsa loquitur anglo-saxnica. Deste modo, na presena de danos, que, segundo a aparncia e curso normal das coisas, no acontecem sem negligncia, presume-se, prima facie, a existncia desta. Ao fabricante, conhecedor (ou pelo menos em melhores condies para tal) do processus de fabrico, caber afastar a sua negligncia como explicao normal do dano verificado, demonstrando outra ou outras possveis causas 131. Actualmente, como se sabe, a questo em Portugal est resolvida, pela consagrao da responsabilidade objectiva do produtor, pelo DL 383/89, de 6 de Novembro. Mas afinal parece que toda esta evoluo, da responsabilidade baseada na culpa para a responsabilidade objectiva, e desta para a sua extino, substituda pelos seguros, no passa ainda de uma miragem. Miragem esta tanto mais distante quanto certo que falta ainda dar um passo essencial e que o de em certas actividades, como o caso da conduo automvel, se assumir clara e abertamente a sua natureza de actividade perigosa, com a total e desinibida presuno de culpa do lesante. Enquanto isto no ocorrer, talvez seja prematuro outro tipo de cogitaes.

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