O conceito de prova

O objeto da prova; o thema probandum

Quando falamos do objeto da prova queremos saber o que se prova.

São objetos de prova os factos juridicamente relevantes o que, ao fim ao cabo, significa que
merece ser provado aquilo que for relevante para a decisão a proferir.
art.124°/1 CPP, a prova serve para provar se existiu ou não a infração- e aqui inclui-se tudo
o relevante para provar toda a teoria da infração penal. Serve ainda para provar da
punibilidade, ou não, do arguido e também para definir a consequência jurídico-penal e a
sua medida.
Os meios de prova atípicos

como já dissemos, são admissíveis meios de prova que não aqueles elencados no Título II
do Livro Il1 do CPP (arts.128° a 190º CPP) porque a letra do art.125° CPP assim o permite.
Paulo de Sousa Mendes é cético quanto a isto porque afirma que é difícil pensar em meios
de prova para além daqueles elencados no suprarreferido e, porque não pode significar
liberdade de admissão
de prova um desrespeito pelos regimes ali elencados. Contudo, a doutrina aqui seguida não
passa por este pensamento e fica-se pela liberdade ao nível da admissão de prova, até
porque comparando com aquilo que dizia o art.173° do CPP de 1929 nota-se que aí sim, a
liberdade que havia na admissão de prova era somente dentro dos meios que a lei tipificava,
ou seja só poderiam ser usados os meios de prova que a lei previa, mas essa não é a letra do
nosso atual art.125° CPP.
Ao fim ao cabo vai-se ao encontro in toto, ao prosseguir-se esta posição, da verdade
material, porque a interpretação feita tem que ser atualística no sentido de fazer o direito
acompanhar aquilo que são as constantes inovações da investigação criminal.

Apesar disto, a abertura na admissão de prova não se rege arbitrariamente e é ao aplicador

do direito a quem incumbe fazer a destrinça entre "prova inominada admissível" e
"prova inominada inadmissível".
Neste sentido, importa verificarem-se três critérios cumulativos para se alcançar, em
processo penal, um meio de prova atípico:
1. desde logo tem de se observar o princípio da proporcionalidade, ou seja, tem de
se por na balança da proporcionalidade, de um lado, os direitos fundamentais do arguido e a
consideração pela estrutura acusatória, e do outro, a busca pela verdade material. Este meio
de prova deve ser adequado a alcançar a verdade quanto ao facto que se visa provar. Para
tanto deve usar-se do art.340° CPP dado o seu critério ser, complementarmente com o
art.125° e 126º CPP, o que permite aferir da idoneidade e adequação do meio atípico de
obtenção de prova ao apuramento dos factos que se visam provar, idoneidade e adequação
estas presumíveis nos meios típicos de prova.
2. Tem, também, de se verificar uma justificação acrescida por parte da
autoridade judiciária (em princípio MP) que argumente e fundamente o
requerimento e o uso dessa prova inominada devendo, ainda, ser cumprido o
contraditório.
3. Por último, se em fase de inquérito então o JIC deve autorizar a produção
deste meio de prova atípico, porque sendo o juiz das liberdades permite assim uma
tutela preventiva das garantias do arguido no que toca a estes meios de prova
atípicos. Está adstrito à reserva judicial de que falamos em Direito Processual Penal
do semestre anterior dos arts.32°/4 CRP e 268° e 269° CPP.

ART 18º
O ART 18º CPP integra o essencial do regime constitucional especifico dos “ direitos ,
liberdades e garantias”.
As normas contidas neste artigo condesam princípios fundamentais de uma doutrina ou
teoria geral de direitos , liberdades e garantias constitucionalmente adequada.
No nº1 especifica-se a força normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a
direitos , liberdades e garantias; nos nº2 e 3 establece-se o estatuto global das leis
restritivas , individualizando-se os princípios constitucionais heteronomamente
vinculativos das intervenções do legislador na esfera dos direitos , liberdades e garantias.

A primeira característica do regime próprio dos “ direitos , liberdades e garantias “ é de as

normas que os reconhecem e garantem serem diretamente aplicáveis ( nº1).

Em termos jurídico-dogmaticos , os direitos , liberdades e garantias são diretamente

aplicáveis porque: (1) concebem-se e valem constitucionalidade como norma
concretamente definidora de posições jurídicas( norma normativa) e não apenas como
norma de produção de outras normas jurídicas.
(2) prima facie , numa primeira aproximação aplicam-se sem necessidade de interposição
confomadora de outras entidades , designadamente do legislador.
(3) constituem direito atual e eficaz e não apenas directivas jurídicas de aplicabilidade
futura.

O facto de serem diretamente aplicáveis não dispensa, porem, a investigação dos

pressupostos de aplicabilidade direta. A aplicabilidade direta não significa que as normas
garantidoras de direitos, liberdades e garantias configurem, desde logo , direitos
subjetivos absolutos e autónomos suscetíveis de poderem valer como alicerce jurídico
necessário e suficientes para as posições jurídicas individuais.

A aplicabilidade direta não dispensa um grau suficiente de determinabilidade, isto é, um

conteúdo jurídico suficientemente preciso e determinável, quanto aos pressupostos de
facto , consequências jurídicas e âmbito de proteção do direito invocado.

A aplicabilidade direta transporta direitos subjetivos, o que permite invocar as normas

consagradoras de direitos, liberdades e garantias na ausência de lei; invocar a invalidade
dos atos normativos que infrinjam os preceitos consagradores de direitos, liberdades e
garantias.

ASPETOS PROBLEMATICOS DO REGIME DAS BUSCAS DOMICILIARIAS

As buscas e a constituição
A busca consiste numa diligencia processual penal que visa a recolha de informação
relativa à prática de um crime, ou seja, é um meio de obtenção de prova.
A recolha de informação por via de uma busca consubstancia uma intromissão num
espaço alheio, sendo suscetível de afetar, a reserva da intimidade da vida privada das
pessoas. Tratando-se de uma medida que pode lesar direitos fundamentais dos cidadãos,
como a reserva da intimidade da vida privada e familiar (ART 26º/n1 CRP) e a
inviolabilidade do domicilio ( ART 34º/n1 CRP).
O reconhecimento da reserva da vida privada constitui uma condição da integridade da
pessoa e a sua proteção deve ser considerada como um aspeto da proteção da dignidade
humana. Tal ligação e, sido sublinhada pelo tribunal constitucional.

O(s) conceito(s) de prova

a prova enquanto atividade probatória, a prova enquanto meio de prova e a prova
enquanto resultado da atividade probatória.

Ora, a prova - enquanto atividade probatória - é o esforço metódico

através do qual são demonstrados os factos relevantes para a existência do crime, a
punibilidade do arguido e a determinação da pena ou medida de segurança
aplicáveis.
estamos perante os atos de procura pela prova os movimentos e diligências
promovidas com vista a alcançar o meio de prova.

Estes são os meios de obtenção da prova e que tem formas tipificadas na lei para
recolher para o processo os indícios de eventual prática de um facto punível no
art.126° CPP sem esquecer o art.32/8 CRP.

Já as provas - enquanto meios de prova - são os elementos com base nos quais os
factos relevantes nodem ser demonstrados.
Chamar-lhe-ia eu como prova propriamente dita: é o produto resultante da atividade
probatória e do qual se podem tirar ilações e sobre o qual se formará a convicção do
julgador.
Os meios de prova podem ser atípicos, ou seja, não há um elenco taxativo do que é
ou não um meio de prova, na medida em que o art.125 CPP apenas refere que são
admissíveis as provas que a lei não recusar, ou seja, desce que a lei não paute que
certo meio de prova é proibido então essa prova não precisa de tipificação para ser
admissível.
A prova - enquanto resultado da atividade probatória - e a motivação da convicção
da entidade decisora acerca da ocorrência dos factos relevantes, contanto que essa
motivação se conforme com os elementos adquiridos representativamente no
processo e respeite as regras da experiência, as leis científicas e os princípios da
lógica.
É através deste último momento que permite ao decisor afirmar se o facto histórico
que é imputado ao arguido aconteceu ou não e, afirmativamente, se é imputado
aquele através da interpretação da norma incriminadora e praticando o silogismo
jurídico: a premissa menor - o meio de prova - passando pelo crivo da premissa
maior - maximas de
experiência, livre convicçao do julgador e regras de lógica (art.1279 CPP - permite
levar a conclusão de se afirmar se o facto que se visava provar é dado como, lá está,
provado ou nãc

O objeto da prova; o thema probandum

Quando falamos do obieto da prova queremos saber o que se prova, ou seia delimita
aquilo que pode ou não ser provado. São obietos de prova os tactos iuridicamente
relevantes o aue. ao fim
ao cabo, significa que merece ser provado aquilo que for relevante para a decisão a
proferir.
Desde logo, e como diz o art.1249/1 CPP, a prova serve para provar se existiu ou
não a infração
- e aqui inclul-se tudo o re evante para provar toda a teoria da intracao pena. ou seia
o licito-
tinico obietivo ou subietivo. a culva e causas de exclusão. etc. Serve ainda para
provar da
punibilidade, ou não, do arguido e também para definir a consequência jurídico-
penal e a sua medida. No art.1249/2 CPP referente iá ao vedido cível então a prova
visa ainda provar os factos que seiam relevantes nara definir da natureza5 e
quantificacão da indemnizacão arbitrada. Mas este elenco do art.124° CPP não é
taxativo e, assim, importa notarem-se as palavras de Marques
Ferreira que diz que serão não apenas todos os factos relevantes para a inexistência
ou existência do crime [facto punível] imputado ao arguido na acusação ou
pronúncia, mas também novos factos que consubstanciem uma alteração substancial
(art. 1.9, al. f) dos descritos nessas becas processuais e. eventualmente. comprovem
a existencia de um crime diverso e ainda os
factos juridicamente relevantes para a decisão dos diversos incidentes processuais
nomeaaamente a aplicacao ae meardas ae coacao processual e ae garanta patrimonial
cart
128.9, n.° 2) e justificação da falta de comparecimento (art. 117.9).
Nao se podem a inserir no thema orobandum agueles que seiam tactos impossiveis.
ou sela
tactos aue nem sequer o podem ser por contrariarem as leis da natureza ou. ainda. os
factos
cuia prova é impossível, o que quer dizer que apesar do facto poder ter sucedido ele
não é apto a ser provado, porque a ciência e sua evolução ainda não o permitem. Por
último, ficam de fora do objeto da prova os factos notórios que não carecem de
prova porque são de conhecimento comum, histórico ou cumprem as leis naturais ou
sejam de notoriedade judicial (cfr.art.412°
C.Processo CIVIl
Os meios de prova atípicos
Como iá dissemos, são admissíveis meios de prova que não aqueles elencados no
Título lI do
Livro do aris.189 a 1909 CPP) porque a letra do art.1259 CPP assim o vermite.
Paulo de
Sousa Mendes é cético quanto a isto porque afirma que é difícil pensar em meios de
prova para além daqueles elencados no suprarreferido e, porque não pode significar
liberdade de admissão de prova um desrespeito pelos regimes ali elencados.
Contudo, a doutrina aqui seguida não nassa nor este nensamento e fica-se ne a
liberdade ao nive da admissão de nrova. até norque
comparando com aquilo que dizia o art.1739 do CPP de 1929 nota-se que aí sim, a
liberdade que navia na admissao de prova era somente dentro dos meios que a ei
tipiticava. ou seia só
noderiam ser usados os meios de nrova que a lei nrevia. mas essa não é a letra do
nosso atual
art.1259 CPP. Ao fim ao cabo vai-se ao encontro in toto. ao prosseguir-se esta
posicão, da verdade material. porque a interpretacao teita tem aue ser atualistica no
sentido de fazer o
direito acompanhar aquilo que são as constantes inovações da investigação criminal.
Apesar disto, a abertura na admissão de prova não se rege arbitrariamente e é ao
aplicador do direito a quem incumbe fazer a destrinca entre "prova inominada
admissível" e "prova inominada inadmissível". Neste sentido, importa verificarem-
se três critérios cumulativos para se alcançar, em processo penal, um meio de prova
atípico: 1. desde logo tem de se observar o principio da proporcionalidade, ou seia
tem de se por na balanca da proporcionalidade, de um
ado. os direitos tundamentais do arguido e a consideracao pela estrutura acusatoria.
etc e. do
outro. a busca pela verdade material. Este meio de prova deve ser adequado a
alcancar a
verdade auanto ao facto aue se visa provar. Para tanto deve usar-se do art.3409 CPP
dado o seu critério ser, complementarmente com o art.125° e 126° CPP, o que
permite aferir da idoneidade e adeauacão do meio atinico de obtencão de prova ao
anuramento dos tactos aue
se visam provar, idoneidade e adequação estas presumíveis nos meios típicos de
prova. 2. Tem.
também. de se verificar uma iustificação acrescida por parte da autoridade iudiciária
(em
principio MP) que argumente e fundamente o requerimento e o uso dessa prova
inominada devendo, ainda, ser cumprido o contraditório. 3. Por último, se em fase
de inquérito então o JIC deve autorizar a produção deste meio de prova atípico,
porque sendo o juiz das liberdades permite assim uma tutela preventiva das garantias
do arguido, etc no que toca a estes meios de prova atípicos. Está adstrito à reserva
judicial de que falamos em Direito Processual Penal do semestre anterior dos
arts.32°/4 CRP e 268° e 269 CPP.

Exemplo como meio atipico de obtencão de prova temos o GPS Global Position
Sustemiem aue
la esta, nao sendo um meio de obtencao de prova nominado importa aferir da sua
admissibilidade no processo penal. Os moldes pelos auais e admitida esta prova sao
divergentes
Por um lado. temos a Relacão de Lisboa a recusa-a liminarmente. poraue afirma aue
se tocam
em direitos fundamentais e, então, não estando este meio de obtenção de prova
legalmente disciplinado configura uma proibicão de prova. Num outro polo temos a
Relacão de Évora a
admitir abertamente esta prova ativica. porque não se não se subsume no seio do
art.1269 CPP
e não se afetam direitos fundamentais. A posição, se se quiser intermédia, da
Relação do Porto e la a da admissao deste meio de prova. contudo necessita-se
sempre da autorizacao judicial.
Parece ser a posição da Relação do Porto a mais aceite, por um lado porque não
nega que estejam direitos fundamentais em discussão, porque obviamente está a
reserva de vida privada afetada, mas tutela essa posição ao exigir autorização
judicial para tanto.
Um outro exemplo aue encontrou pacificidade no Acórdão 213/2008 do TC é o
referente ao meio de prova atípico através de listagens de passagens de um veículo
automóvel nas portagens das autoestradas alcancadas através do identificador de Via
Verde. Quanto a isto o TC não considerou inconstitucional o art.1259 CPP na
interpretacão que admite aquele meio inominado de prova e mesmo sem o
consentimento do arguido e pelo mero requerimento do MP
Princípios gerais para a admissibilidade da prova: o art.340° CPP
O art.340° CPP dispõe dos critérios gerais para a admissibilidade da prova
Em primeiro lugar, importa referir que a prova pode ser requerida ex officio ou
através de requerimento por parte de suleito processual. Quer isto dizer aue.
opostamente ao processo
CIVI - como la sabemos - em tuncao da busca da verdade matema e pelo principio
da
investigação iudicial o tribunal pode promover diligências probatórias. Para tanto, e
como diz o art.3409/1/2ª parte CPP, a prova promovida pelo tribunal deve ser
necessária para a descoberta
da verdade e para a boa decisao da causa
A prova, obviamente, deve respeitar uma série de considerações sob pena de
indeferimento pelo tribunal. Desde logo, obviamente que se o meio de obtencão da
prova ou o meio de prova forem legalmente inadmissíveis então o tribunal indefere
tal meio de obtencão ou tal meio de prova, mediante despacho (art.340%3 CPP). Isto
não obsta a que, como vimos supra, se afastem
liminarmente meios ae prova inominados, aesae que estes cumpram os requisitos
que supra
pautamos. Para alem disto, sao feridos de indeterimento os requerimentos de prova
que não selam tempestivamente arroladas para o processo. salvo se o tribunal
entender que tal prova
"fora de tempo' é essencial para a prossecução da verdade material e para a boa
decisão da causa (art.3409/4/a) CPP): as provas notoriamente irrelevantes ou
supérfluas (art.3409/4/b)
CPP) ou aquelas que têm uma finalidade meramente dilatória' (art.3409/4/d) CPP): o
meio de prova é notoriamente inadequado ou cuja obtenção é impossível ou, no
máximo, é muito duvidosa (art.3409/4/d) CPP). Deferido o requerimento de prova
então o tribunal deve fazer cumbrir o contraditorio e permitir que os suleitos
processuais se possam pronunciar sobre ela
Perante a recusa belo tribunal de um requerimento de orova então este indeferimento
e
atacável por via de recurso e não por via de invocação de invalidade processual.
Um ónus de prova em processo penal?
Apesar do que refere alguma doutrina ou jurisprudência® não é possível defender-se
um
verdadeiro onus da prova em processo penal como e detensave para o processo civil.
segunda a "teoria das normas" de Leo Rosenberg. Sucintamente. por esta teoria a
varte aue invoca um
tacto tem o dever de provar o que invoca para sustentar a sua pretençao. Ora. em
nrocesso
penal não estamos, como é iá sabido, perante um processo de parte nem há
necessariamente
uma pretensao aue nao a da descoberta da verdade materia e. portanto. nao na
necessariamente a existencia de um dever de provar, sob pena de improcedência da
pretensão formulada até pelo facto da presuncão de inocência do arguido. O que
existe sim é uma responsabilidade probatória e que impende principalmente sobre o
Ministério Público, o assistente e sobre a parte civil no aue toca ao pedido de
indemnizacao cive que adere ao
processo penal. No que toca ao pedido de indemnização cível que pode ser arbitrado
em processo penal (art.71°s CPP) dado que é já uma formulação cível então foge do
plano do
processo penal e auanto a estas provas lá ha. sim. um verdadeiro onus da prova nos
termos dos
arts.341°ss CC.
Métodos proibidos de prova
Para nos aproximarmos do regime das proibições de prova importa entendermos o
regime das invalidades processuais em processo penal, porque nas palavras de
Conde Correia A invalidade
e um conceito unitario. que exprime todos os desvios entre as disposicoes
processuais e a
atividade empreendida ...). O proprio art.1189/3 CPP cria uma relação entre este
regime geral das invalidades processuais com as proibicões de prova ao referir que
tal regime geral não
preludica o disposto auanto a materia de proibicoes de prova. o que quer dizer que se
nao
preiudica não implica aue não se aplica. contudo a sua anlicabilidade é meramente
pontual e
atua perante a omissão dos regimes de proibição de prova, complementarmente
O Regime das Nulidades e Irregularidades Processuais
Para que um ato seja ferido de nulidade tem a lei de o referir expressamente
art.1189/1 CPP), sob pena de perante uma descontormidade legal de um ato entao a
invalidade ser a mera
irregularidade (art.1189/2 CPP).
As invalidades mais graves ficam feridas de nulidades insanáveis as auais devem ser
declaradas
ex officio e em qualquer fase do processo. O próprio art.1199 CPP elenca casos em
que veriticados. culminam na sua nulidade insanave. Já as introcoes de aravidade
média. como nes
chama Sousa Mendes, já importam um segundo nível de nulidade, esta agora
dependente de arguição pelos interessados (cfr.art.120° CPP e sendo já admitida a
sua sanação segundo o art.1219 CPP onde. vara tanto. têm os interessados de
proceder a aualauer um dos atos aue o
n.1 daquele artigo preve. Como vimos a nulidade tem aaui um regime ativico e
quase que
encontra paralelo no regime da anulabilidade civilística, dado que nulidades
sanáveis são algo
de anormal. como sabemos. No tocante aos eteitos da declaracao de nulidade vemos
que tal declaração produz efeitos não só ex nunc mas também ex tunc9 lart 1229/1
CPP). não obstante
o iuiz clarificar auais os atos feridos de invalidade e ordena quais aquples que devem
ser
repetidos art.1229/2 CPP)e regendo-se por um princípio de aproveitamento dos atos
que
poderem ser aproveitados no meio da invalidade art.1229/3 CPP1.
Já no que toca às meras irregularidades, sabemos que é a regra geral por força do
art.1189/2
CPP, pelo que deve ser arguida pelos interessados no próprio ato que ser quer ver
como irregular
ou. caso nao tenha marcado presenca nesse ato o interessado. no prazo de tres dias
seguintes
desde a notificação, podem arguir a irregularidade desse ato (art.1239/1 CPP) sendo
que o tribunal pode oficiosamente promover a reparacão de uma qualquer
irregularidade ao momento em aue esta seia conhecida se ela for idónea a afetar o
valor do ato em aue pauta a
irregularidade (art.1239/2 CPP).
Os Métodos Proibidos de Prova
Nem tudo seria admissível num Estado de Direito como o nosso e num processo
cuja estrutura
e acusatoria no concernente a obtencao da prova. Assim quando falamos de metodos
proibidos
de prova falamos de uma delimitação negativa aos modus de aquisição de certo tacto
no processo e configuram-se aqui limites, por isso, à descoberta da verdade material.
Quer-se a descoberta da verdade material, mas não a todo o custo! Ao fim ao cabo, o
fundamento que em definitivo sustenta a proibição é a tutela (a garantia) de direitos
e liberdades fundamentais o.
Mais ainda quer-se, complementarmente, ter-se um procedimento que não use de
violações tamanhas ou piores que as usadas pelo arguido no eventual crime
cometido - critérios de lisura procedimenta-eauer-se preservar a validade
enistemologica ca intormacao obtida. ou seia so
se alcanca a verdade material se a informacão aue se obtiver for aquela que
verdadeiramente
69 raririrra or
Métodos absolutamente proibidos e métodos relativamente proibidos
O art.1269 CPP está a par com o que o art.329/8 CRP prevê. Os métodos de prova
previstos no art.1269/1 e 2 CPP configuram métodos absolutamente proibidos de
prova, dado que os direitos e liberdades ali tutelados não são disponíveis e o
legislador determinou que nem o consentimento do titular dos direitos fundamentais
afetados será relevante para admitir o meio de prova que provenha de tal metodo de
prova. A ligacao dos direitos e iberdades aue o
legislador visou tutelar são inatamente ligados ao núcleo da dignidade humana e,
portanto, nem dá chance para eventual admissibilidade. Já métodos relativamente
proibidos de prova constam do art.126-/3 CPP, porque, para alem dos casos
previstos pela lei, o meio de prova obtido por tal método proibido de prova pode ser
admitido em processo penal se o titular dos direitos e liberdades lesados der o seu
consentimento. Assim o é porque os direitos e
Fiberdades tundamentais aue se visam tutelar la nao tem a dimensao daqueles tute
ados pelos
arts.126°/1 e 2 CPP e pelo art.329/8/1a Parte CRP.
Perante um método proibido de prova, seia ele absolutamente ou relativamente
proibido, o produto aue advier do emprego de tal método serve apenas e só para
efeitos do art.1269/4 CPP.
se tais métodos contigurarem a pratica de um crime entao aquelas provas podem ser
usadas
para o impuso processual contra os agentes ae tais crimes
Convém notar-se que quando o art.1269/1/c) CPP refere que é proibida a utilização
da força,
fora dos casos e dos limites permitidos pela lei não necessariamente se retere ao
dever do
arguido de se sujeitar a diligências probatórias, do art.6193/d) CPP. Obviamente, e
novamente, a proporcionalidade é aqui essencial e o conceito de "utilizacão de
forca" é indeterminado, dado
que se aceita que para. por exemplo. exames minimos sela empregue alguma forca.
mas porque
face a relevancia aue o meio de prova pode ter para a boa decisao da causa quando
vista ao
lado da mínima violação que se emprega no titular do direito afetado então tem que
se dar maior relevância ao primeiro plano. Isto, claro, havendo sempre a autorização
do juiz".
No aue toca à cimensão subietiva da oroibicão de prova pode-se dizer aue não só se
limitam
as relações processuais-probatórias no plano vertical, ou seja entre o Estado (juiz,
MP ou OPCs)
e o arguido. mas tambem as relaçoes processuais-probatorias no plano norizontal,
entre os
demais intervenientes nrocessuais como o assistente. ou testemunhas ou neritos. etc

No que toca a dimensão temporal da proibicão de orova node-se dizer oura e

simolesmente
que tais proibicões regem-se para todo o tempo do processo, em todas as suas fases e
sem
excecao. tendo em conta precisamente estar-se a tutelar direitos e liberdades
tundamentais
No que toca a dimensão espacial da proibição de orova pode-se dizer aue as
proibições de
prova não conhecem fronteiras e mesmo que um meio de prova tenha sido obtido
mediante um
metodo proibido de prova num outro ordenamento juridico. mesmo que al
admissivel. para o
processo penal portugues. sendo a ex for. essa prova e nula e a sua va oracao esta
iminarmente
vedada
As consequencias do empreao de metodos proibidos de prova
Como consequência de proibições de prova temos a nulidade, nulidade esta atípica
mas próxima às nulidades insanáveis de que falámos supra e prevista no art.119°
CPP, dado que as
proibicoes de prova sao de connecimento oficioso, a todo o tempo e sao ainda
insanaveis
Apesar desta proximidade que na deve atentar-se que. também como vimos supra. a
nulidade
da prova é distinta da nulidade insanável das invalidades nrocessuais. ou de
auaisauer outras
invalidades processuais, como se pauta no art.1189/3 CPP, não implicando
necessariamente que o regime das invalidades nao possa vir a aplicar-se as
proibicoes de prova. tendo em conta a letra da lei e o sentido a que ela apontal2 A
nulidade de que é ferida a prova não é "menos fraca" quer seja um método
absolutamente proibido quer seja um método relativamente proibido. Aliás. se o
contrário. a "forca" dessa invalicade é a mesma
Quando falamos em proibição de prova falamos de algo que nunca deveria ter sido
promovido
- ou se a, nunca devera ter srao usado aquele metodo para ooter um quaruer mero de
prova -
dal que sela a nulidade a consequencia. Mas tendo sido produzida prova mediante o
emprego
do método - seia ele absolutamente ou relativamente - proibido de prova então a
nulidade
traduz-se numa proibição de valoração pelo juiz dessa prova. Esta proibição passa,
sucintamente, por impedir que a prova proibida sela considerada pelo juiz para
formacao da sua
conviccao. ou sela deve aquela prova proibida ser tratada como se nao existisse.
Quer isto dizer
que não entra no plano do art.127° CPP. As proibições de valoração podem ser
dependentes ou podem ser independentes. Dizem-se proibições dependentes aquelas
cujo vício está no próprio
meio de obtencao de prova. v.ex. obtem-se como meio de prova um documento no
seio de uma busca domiciliária não autorizada pela autoridade judiciária. Serão já
proibições independentes aquelas cujo meios de prova em si são o que configura a
proibição de prova, mesmo que o meio de obtencão seia lícito. p.ex. veia-se o caso
sob o qual se debrucou até o TC no acórdão 670/2003 ao afirmar aue usar como
meio de prova um diário pessoal e intimo não é admissivel. mesmo
que no âmbito de uma busca domiciliária autorizada e cumpridora de todos os
requisitos legais
O mesmo ocorre com os depoimentos indiretos do art.1299 CPP onde o iuiz não
pode valorar o
facto da testemunha ter dito aue ouviu algo de outrem sem chamar esse outrem ao
processo e
inquiri-a. calvo excecoes Aqui o método é admissive. contudo a nrova ohtica não é
só de ner
si, admissível á valoração do art.127° CPP.
Importa notar-se. ainda, que o regime das proibicoes de prova tem uma eticacia erao
omnes.
absoluta, dado que não visa proteger só o titular dos direitos e liberdades lesadas,
mas, ainda, protege aqueles que possam ser indiretamente afetados por tais lesões.
Veia-se o exemplo de o arguido que por força de proibição de prova incriminou
outros. Ora, esses outros não podem ser chamados ao processo. dado aue estão sob a
manta protetora deste regime. Ouando a lei.
nor eyemplo usa o termo "pessoas" no teyto do art 1969/2 CPP auer ter uma
amolitude subjetiva que não se configure apenas e só ao titular diretamente afetado
com a proibição de
As provas obtidas por particulares
No tocante a provas que sao obtidas por particulares falamos. paradigmaticamente.
de provas
como fotografias, gravações, etc obtidas por particulares no quotidiano
Antes de nos introduzirmos neste tema concretamente convém notarem-se aqui dois
princípios.
Em primeiro lugar tem de se pautar um principio de continuidace entre a egalidade
pena e a legalidade processual penal que, quanto a este tema, se traduzem nos
arts.199° CP e 167° CPP, respetivamente. Aqui, o direito substantivo e o direito
adjetivo têm de andar a par e não pode um contradizer o outro, mas sim devem
completar-se mutuamente, por isso que para o processo
penal não admite as reproduções fotográficas, etc se aos olhos da lei penal tal
configurar um ilícito-típico o que quer dizer que se se preencher o tipo legal de
crime de gravações e fotografias ilícitas então tal meio de prova será inadmissível,
p.p. art.199° CP. Em segundo lugar, e numa mesma ogica. deve ainda pautar-se um
orincioio da unidade da ordem iuridica que o art.319/1
CP nrevè em aue as discinlinas de direito devem andar lado a lado e evitar desdizer-
se umas às
outras. o aue quer dizer aue o processo pena deve atentar agulo aue os demais ramos
de
direito tem a dizer quanto a reproduções fotograficas, fonograficas, etc. Relevam,
neste sentido, os arts.799, 80° e 81° CC que preveem direitos estes especiais de
personalidade. Aos olhos do art.799 CC do direito à imagem o retrato, etc de uma
pessoa não pode ser reproduzido2 sem o consentimento dessa pessoa. mas o
art.799/2 CC breve excecoes que agora re evam no sentido
da procura pela verdade material e para o alcance da justiça quando retere,
principalmente, que o consentimento do titular do direito é dispensável se houverem
exigências de polícia ou de justica. mas ainca - para o que nos interessa - se a
reproducao tor reita em ugares publicos ou
em tactos de interesse publico ou aue naiam decorrido nublicamente. claro está. não
aceitando
já o n.3 daquele artigo que seiam violados certos limites. Por isto, e atentando à
proteção de dados e ao direito de imagem. os tribunais tendem a admitir aue
sistemas de videovigilancia em
propriedade particular podem ser validamente utilizadas desde que o produto de tal
captura não afete o "núcleo duro da vida privada*13. Já a obtencão de fotografias ou
filmagens em espaco publico, mesmo sem o consentimento do visado, e aamissivel.
desde que exista uma justa causa para tanto ou prossiga um interesse público!4.
Assim o é voraue. como dissemos em nome da unidade da ordem juridica tais
capturas fotográficas, fonográficas ou cinematográficas configuraram uma excecão
que é a exigência de polícia ou de iustica
como se sabe. ainda. o arguido esta suleito a diligencias probatoriaslart.61=3/d
cPP.contudo
tambem tem direito o arguido ao nemo tenetur se ipsum accusare, mas face a recusa
do arguido
prestar uma assinatura ou rubrica para sujeição a exame e perícia ordenada pelo MP
- direito este, também, de personalidade - indicia-se o crime de desobediência p..
art.3489/1/b) CP, desde aue expressamente advertido o arguido aue se recusou nela
autoridade iudiciária 15
Um estado de necessidade probatório? Uma legítima defesa probatória?
Também aceita-se que a audição de uma conversa telefónica por ativamento do alta-
voz - ou não, bastando ser audível por terceiro - quando tal chamada é o meio pelo
qual é cometido o crime de ameaças ou injúrias e quando foi a própria vítima a
consentir de modo expresso ou implícito em aue terceiro testemunhe tal crime.
Entendeu o TRC aue nestes casos a vítima protege-se destas ameaças e porque isso
não configura uma intromissão na vida privada, porque quando o arguido liga para a
vitima queria que a sua mensagem fosse ouvida e sabia dos riscos
aue as chamadas telefónicas importam. incluindo eventual gravacão. No mesmo
sentido foi o
TRE mas fazendo a ressalva que poderia tal meio de obtenção probatório cair em
proibição de prova se não se contigurasse imprescinaivel para a obtenção a veraade
material, ocorrenao
assim um "estado de necessidade probatório", onde se atua para se ter prova que não
se conseguiria obter de outra maneira, mas podendo falar-se ainda de uma "legítima
defesa probatória" no sentido de se obter um testemunho da prática do crime para
que a vítima se proteja da reincidencia no crime pelo agressor. O caso aqui
apresentado e exempliticativo, devendo estes conceitos doutrinais e jurisprudenciais
serem transportados para a abstração.
Os meios de prova
1. A prova testemunhal
Os arts.128'ss CPP preveem a prova testemunhal.
Daque e primeiro artigo retira-se que a testemunha só pode ser inquirica auanto a
factos de
que tenha conhecimento direto e que constituam thema probandum, o que significa,
em primeiro lugar. que se a testemunha nao tiver conhecimento direto sobre os
tactos sobre os
auais será inquirida então este depoimento será. no máximo. um depoimento
indireto. o aual
veremos infra, do art.129° CPP. O conhecimento direto alcança-se quando o sujeito
que irá depor testemunhar os factos por via da perceção pelos órgãos dos sentidos,
imediatamente. No que toca ia a inquiricao de tactos que constituam obieto da prova
ia vimos esta materia supra e
portanto. a testemunha só pode ser inquirida auanto a tactos aue relevem
iuridicamente para
concluir pela existencia ou inexistencia do crime, da punibilidade ou nao do arguido
e para
determinaçao concreta da medida da pena ou de segurança a aplicar (ctr.art.124-/1
CPP), mas ainda quanto a factos que relevem para definição da culpa do agente ou
para aplicação ou
definição de uma medida de coação ou de garantia patrimonial (cfr.art.128°/2
CPP)18
A prova testemunhal deve. com isto. respeitar cinco requisitos!9. a iudicialidade. em
aue apenas é de valorar o depoimento de uma testemunha que o faça em juizo; a
oralidade, em que, por regra, o depoimento deve ser feito oralmente; a imediação,
que impera que a testemunha tenha
presenciado os factos. a esta. que tenna o ta conhecimento direto: a obietividade. nao
podem
ser feitos luizos de valor auanto aos tactos sobre os auais ocorre o depoimento. este
deve ser
totalmente obietivo: a retrosnetividade em que a testeminha cenorá quanto a tactos
do
passado.
Como se retira do art.1289/2 CPP, impoe a lei que, por força do art.71°CP, se
inquira a testemunha quanto a factos relativos à personalidade ou caráter do arguido
ou quanto às suas condições pessoais e conduta passada, mas apenas para os fins
previstos naquele artigo, ou seia caso seia indispensavel para conhecer da existencia
ou não do crime. da culpabilidade do
agente ou para aplicação de medida de coação ou de garantia patrimonial, dado que
fora disto abrir-se-ia margens para que o processo penal não fosse um que se
inserisse no direito penal do
facto. mas sim num direito pena do agente.
Cabe ao presidente do tribunal. nos poderes de disciplina e direcao dos trabalhos.
aferir do
cumprimento daqueles requisitos e destas considerações de que falámos, de acordo
com o art.3239/a) CPP.
Deve notar-se aue caso a testemunha recorra ao uso de totogratias ou similares para
corroborar
o que depõe então isso não sai do plano do depoimento e da prova testemunhal, pelo
que fica igualmente suieita a livre apreciacão da prova pelo juiz pelo art.1279
CPP.21
Também se deve notar aue a prova testemunhal se pode produzir por recurso a
tecnologias fiáveis, como o Skype, o Zoom ou o Microsoft Teams, quando as
testemunhas se encontrem no estrangeiro, como alternativa ao sistema de
teleconferência de que dispõem os tribunais, porque se considera que os sujeitos
processuais não são afetados na medida em que conseguem
formular a instancia perante a testemunha e a deduzir os interesses aue considerem
nertinentes
à defesa dos seus interesses.22
O denaimento indireto
Como vimos, a testemunha faz um depoimento direto porque o seu testemunho recai
sobre tacto≤ de aue teve conhecimento direto. Ora. se a testemunha denge auanto a
factos de aue
teve conhecimento velo mero facto de ter ouvido outros relatar então há uma quebra
nesse
connecimento direto e a valoraçao de um depoimento destes violaria um processo de
estrutura acusatoria lart.329/5 CRP. dada a violacao dos orincioos da imediacao e do
contraditório. Note-se que o mesmo ocorre auando a testemunha lè um documento
da autoria
de uma outra nessoa determinada anlicando-se tudo mutatis mutandis como refere o
art.1299/2 CPP
O que ocorre nestes casos é aue há uma oroibicão de valoração da prova23 e
proibicão esta independente, porque o meio de obtenção não é proibido, dado que a
lei admite que o tribunal chame a testemunhar o suleito de quem se ouviu dizer. ou
seia de quem a testemunha disse
que ouviu dizer, para que esse possa vir a juizo e depor quanto aos factos de que
tenha conhecimento direto. desde que esse depoimento. claro está. não fuia do
âmbito do obieto da
prova lart.124° CPP e desde aue continue a cumprir o disposto no art.340° cPP.
como se ve a
testemunha tem aue ouvir dizer a pessoa determinada. ou seia se aquele se recusar
ou não
conseguir indicar a pessoa que ouviu dizer ou a fonte de tais declarações então pura
e simplesmente há uma absoluta proibição de valoração da prova (art.129°/3 CPP).
Vindo esse ao processo, sendo tambem ele agora testemunha, entao ao depor quanto
a tais factos estes ja podem ser valorados pelo juiz art.1289/1 CPP.
Excecionalmente, pode o tribunal valorar ad
micum o aepoimento malreto, mas para tanto o suerto de quem a testemunna alz que
ouviu
tem aue ter la falecido ou ser dotada de uma anomalia psiquica superveniente ou e
impossivel
de ser encontrada lart.1299/1/n tine). estes motivos de impossibilidade de
depoimento podem
ser alvo de uma interpretaçao extensiva, mas cuidada, aamitinao, entre outros, casos
de coma, pessoas inseridas num programa de protecão de testemunhas, etc. Os
depoimentos indiretos e o direto que visa fazer valorar aquele primeiro podem
divergir, apenas relevando nestes casos
o segunao, por mouvos a aescritos.

Note-se que se o depoimento é feito do que se ouvir dizer ao próprio arguido então a
doutrina não é líquida. Santos Cabral entende que se pode valorar o que a
testemunha afirmar que ouviu dizer ao arguido. mesmo aue este seia chamado a
iuízo e se cinia ao silêncio24
Se o depoimento for feito nor OPCe se este recair sobre aquilo que ouviu o ainda
não constituido
como arguido relatar-ine. no momento da fiscalizacao e da pratica dos atos
cautelares
necessarios e urgentes para assegurar os meios de prova. entao isso nao contigura
depoimento
indireto, dado que aquele quando expos esses tactos fe-lo por vontade sua e que os
agentes apenas limitaram-se a ouvir e a reproduzir em audiência e, ademais, poderá
sempre o arguido contraditar esse depoimento. ou seia não passará de uma "conversa
informal". Quanto às
testemunhas e outros depoentes, porque o agente de autoridade reduz a escrito as
declarações o que leva a que a sua leitura não seja permitida, então o OPC em
questão não pode ser inquirido como testemunha sobre tal conteúdo (art.3569/7
CPP).
Vozes públicas e convicções pessoais
Quando falamos do art.130= crp podemos cizer que trata-se de mais um afloramento
do
proibição, em princípio, do testemunho que não verse sobre factos concretos e do
conhecimento direto. em particular do testemunho de ouvir dizerb.
o que este art.130° CPP vIsa, na sua genese, Inutilizar sao os rumores publicos e a
sua reprodução em audiência (art.1309/1 CPP), mas ainda as convicções pessoais da
testemunha que não respeitem qualquer das exceções do art.1309/2 CPP. Como já
dissemos, o que se quer sao os factos concretos de que aquele tem conhecimento
direto e. mais. auer-se evitar que o
denoimento seia consumido nela subietividade em detrimento da ohietividade que o
direito
penal ao facto aeve garantir. Assim, se as convicçoes pessoais Torem incinaiveis ao
aepoimento
quanto a Tactos concretos 130/2/a) CPP), ou tennam base em ciencia, tecnica ou arte
da própria testemunha (1309/2/6С ou. então. auando ocorram em funcão da
determinacão da
medida concretamente aplicável (1309/2/c) CPP então estes depoimentos, apenas e
só quanto as convicções pessoais note-se, são excecionalmente apostos à livre
apreciação da prova pelo tribuna
As consequências à valoração deste meio de prova que não se enquadrem nas
exceções do art.1309/2 CPP conduzem, segundo Santos Cabral e pela qual se fica
Lemos Triunfante, a que das duas uma: ou o tribuna valorou. erradamente. aquela
prova para formacao da sua convicção e isso leva a que a sentença esteja ferida de
nulidade pelo art.3799/1/c)/1° Parte CPP ou, então, não houve tal valoração para
formação da convicção do julgador e está-se face a uma mera irregularidade sem
aualquer tipo de relevancia. segundo o art.1239 CPP.
A canacidade e dever de testemunhar
O art.1319/1 CPP nreve que havendo antidão mental para denoimento sobre os
tactos que
constituam o thema nrohandum então há canacidade de testemunhar. Mais:não só há
capacidade para tanto como a lei impoe um dever de tal a auem tenha essa
capacidade. dado
que aquele artigo. no seu final. refere aue a recusa so pode ter fundamento na ei. o
que
perceberemos ao que se trata no seguimento aeste tema
Quando a lei se refere à aptidão mental quer-se referir ao regime dos maiores
acompanhados previsto pelos arts.138°s CC e 900°s CPC. Sendo um sujeito maior
declarado pelo tribunal como carente de acompannante isso inaicia a tal inaptiaão
mental a testemunnar, contudo Isso
não basta. Por norma, este não pode depor, mas se o fizer antes do transito em
julgado entao recai sobre a livre anreciação do iu gador este denoimento. Diz a
doutrina e a iurisorudência aue
a decisão de acompanhamento não é motivo de incapacidade para depor no âmbito
dos processos civil e penal. Ora, isto quer dizer que casuisticamente tem que ser
aferida da tal falta de antidão mental nela autoridade iudiciária com poderes de
direção da fase processual.
Nos termos do art.131°/2 CPP quando a autoridade judiciária promova a tal aferição
da aptidão física e/ou mental da testemunha deve fazê-lo com vista a verceber da
credibilidade da testemunha. mas nara tanto deve nerceber previamente da
necessidade28 de se esclarecer tal
credibilidade e, mais, deve tal ato não constituir um obstáculo à marcha normal do
processo.
Percebendo isso recorrerá, para o efeito, a uma perícia psiquiátrica. Mas tratando-se
já de menores de 18 anos e tratando-se de crime contra a liberdade e a
autodeterminação sexual de
menores então a lei exnressamente permite que seia feita a perícia sobre a
nersonalidade da
testemunha. perícia esta mais intrusiva do que a perícia psiquiátrica. Havendo
cumulacão destes
pressupostos nada impede aue a autoridade judiciaria requeira ambas as pericias a
uma mesma
testemunha, caso haja necessidade a tanto. Falamos, e não nos enganamos, em
pericia o que quer dizer que apesar de isto ocorrer no âmbito da prova testemunhal
estas perícias devem
reger-se pelas normas referentes a prova pericial dos arts.ibless CPP
Levanta-se a questão de saber se no plano do art.1319/2 CPP se pode recorrer a
pericia sobre a
personalidade ao invés da perícia psiquiátrica. Entende-se que sim, porque apesar de
o legislador ter previsto expressamente esta perícia para o art.1319/3 CPP. não o
proibiu. pelo aue pode ser impulsionada a pericia sobre a personalidade no ambito
do art.1319/2 CPP
O desnacho de iuiz que determine a necessidade da perícia à testemunha é recorríve
nostermos
gerais do art.4009 a contrario sensu, mas se se tratar de fase de inquérito o despacho
do MP é reclamavel para o superior hierarauico que pode revogar o despacho ou
suscitar a nulidade e
requer-se a intervencao do iuiz de instrucão criminal.
Os direitos e deveres da testemunna: o estatuto da testemunna
A testemunha tem o dever de estar presente, de comparecer (art.1329/1/a) CPP,
dever este que nasce a partir do momento da regular notiticacao para o efeito.
violado este dever pode
ser-se aplicada sanção pecuniária e detenção provisoria para ser presente a tribunal
para cumprimento das diligências para as quais foi convocada a testemunha
arts.1169 e 1179 CPP), ou seja aplica-se o regime das faltas, não obstante poder ser
a falta justificada. Tem ainda o dever de prestar juramento (art.132-/1/b)CPPe caso o
não preste entao indicia o crime p.p art.3609/2 CP. Este dever, como diz o artigo na
sua parte final, só ocorre quando a testemunha for ouvida por uma autoridade
judiciária, pelo que não tem que prestar juramento caso a
Inquiricao sela teita por orgao de policia. esta adstrito ao dever de responder e de
responder
com verdade (art.1329/1/c) CPP as perguntas que lhe sejam feitas, sob pena de
incorrer no crime de falsidade de testemunho p.p. art.3609/1 CP caso responda
contraditoriamente mentindo, etc ou caso pura e simplesmente se recuse a depor
entao incorre no crime de
desobediència e de recusa de derrimentons.rs art. 3489 e 3609/2 CP. Mas auanto a
este dever
note-se que o art.1329/2 CPP prevê o nemo tenetur para a testemunha, onde esta se
pode recusar a responder caso justifique que isso implica a sua responsabilização
penal o que leva a que. na prática. ou a testemunha requer a sua constituicão como
arguido (art.599/2 CPP) e. por
ai. nassa a beneficiar do direito ao silêncio e de todo o estatuto previsto no art.589
CPP ou
então, apenas se limita a invocar o art.1329/2 CPP e aguarda pelas consequências de
que daí advierem em que sera, em principio, a sua constituicao como arguido porque
ao Direito e ao tribunal não se pode deixar passar tal situação29, por força do
art.599/1 CPP. Note-se, ainda, que a testemunha não pode usar da recusa à resposta
a uma pergunta por eventual receio de responsabilizacão penal para recusar a depor.
Quanto a isto o Acórdão do STJ de 20/6/2012 veio reterir que A recusa da
testemunha a responder. enquanto expressão e agrantia do seu privilédio
contra a sua auto-incriminacão não nermite aue ela se recuse a testemunhar na sua
totalidade mas apenas e tão-só às perguntas de onde possa surgir o perigo da sua
responsabilização penal.
Já no plano dos direitos, a testemunha tem o direito à não autoincriminação, como
vimos, pelo art.1329/2 CPP, mas, também, das pessoas descritas pelo art.134° CPP
que permitem a recusa de depoimento. Tem, ainda, o direito a ser acompanhada e
assistida por advogado (art.1329/4
CPP). advogado este aue não pode ser o defensor do arguido (art.1329/5 CPP). Se a
testemunha não se faz acompanhar de advogado para o ato processual para o qual é
notificada então isso não merece o adiamento da diligência. Tem, também, o direito
de indicar a morada pela qual sera notiticada art.1329/3 CPP).
Os impedimentos
Bem se viu due a ifa.ет а guns casos. a possibilidade de uma testemunha não estar
adstrita
ao dever de testemunhar O primeiro dos institutos a aue isso condur é o instituto dos
impedimentos do art.1339 CPP.
O regime dos impedimentos é um regime "superior" ao regime da recusa de aue
iremos ver a
seguir. Aqui nem sequer estão os impedimentos na disponibilidade da testemunha,
como estarao no regime da recusa. em que o legislador al admite que a testemunha
invoque uma das
causas ali prevista para não prestar depoimentc
Desde logo, estão impedidos de deporem como testemunhas o(s) (co)arguido(s) no
processo ou em processo conexos (art.1339/1/a) CPP). Atente-se à conexão de
processos, do art.249 CPP porque é por aí que se percebe se se tratam ou não de
processos conexos30. Mas se os processos forem separados, nos termos do art.30°
CPP, então ai esse impedimento pode já não ocorrer, mas para tal tem o outro
arguido de consentir em que o outro deponha como testemunha no
seu processo art.133-72 CP21. ou sela esta e um proibicao relativa porque pode ser
contornada
por meio do consentimento.
Também os assistentes não podem depor como testemunhas no processo em aue tem
aquela
qualidade (art.1339/1/b) CPP). As partes civis também não podem depor enquanto
testemunhas
Tart.1339/17C) CPP1. Nem os peritos podem depor como testemunhas em relacao a
pericia que
tenha feito art.1339/1/d) CPP tendo em conta o art.1639 CPP. Se algum destes
prestar depoimento isso não configura uma nulidade, mas apenas uma irregularidade
que deve ser invocada para os devidos efeitos. sob pena de se sanar31.
A recusa de depoimento
Como dissemos ainda agora para os impedimentos, estamos perante uma norma
cujos efeitos conduzem a que se derrogue o dever jurídico de prestar depoimento a
que a testemunha está adstrita, como vimos pelo arts.1319 e 132° CPP. O legislador
teve em consideração o conflito de
consciência aue sofreria a testemunha de ter de responder com verdade auanto a
factos que são imputados a um seu familiar ou afim o que compromete as relações e
a instituição familiares. No confronto entre a realizacão da iustica e do alcance pela
verdade material. de um lado, e da proteção das relações familiares, do outro, o
legislador entende que este segundo deve ter algum relevo em detrimento daquele
primeiro. Para além disto, está bom de ver que a imparcialidade do depoimento esta
atamente comprometida. senao mesmo
impossibilitaca
Note-se que a testemunha que seja familiar de um coarguido não se pode recusar a
depor quanto ao outro coarguido quanto a factos que selam autonomos em relacao
ao coarguido de
que seja familiar, o que é dificil de ocorrer quando haja conexão de processos pelo
art.24° CPP, pelo que o âmbito e extensão deste direito de recusa deve ser bem
ponderado na prática. Esta testemunha terá, por isso, o dever de depor quanto a
factos sem conexão com o arguido de que seia familiar. dado aue se sai iá do risco
aue se auer evitar: o de oreiudicar o arguido familiar com o seu depoimento e tudo
aquilo que isso importa e que vimos iá acima.33
O fundamento a recusa de depoimento pode ainda não existir aquando de um
primeiro depoimento da testemunha. mas pode existir supervenientemente a isso.
magine-se a
testemunha sem qualquer laço familiar ou similar com o arguido e que, por isso, tem
o dever de depor e assim o faz. Mas imagine-se que à altura do depoimento em
julgamento já esse laco
ticou constituido. por exemplo porque testemunha e arguido celebraram casamento.
Ora. aqui
é possivel que a testemunha se recuse a depor e então isso torna inutilizavel o
primeiro
depoimento daquela testemunha. E o mesmo ocorre quando no início do processo a
testemunha presta depoimento mas a essa altura o seu familiar ainda nao estava
constituido
como arguido, mas esta já numa fase posterior o que implica a que se a testemunha
se recusa agora a aepor entao isso torna inutilizave o primeiro denoimento.
Desde logo, a lei permite no art.1349/1/a) CPP aos descendentes e aos ascendentes
em qualquer grau da linha reta a recusa a depor. Mas note-se que num casa em que
ha tinos de
apenas um dos conjuges e filhos apenas do outro conjuge, os filhos só podem
recusar-se a depor quando ao seu progenitor e não quanto ao outro côniuge, porque
quanto a esse não têm qualquer relacão constituida. ambem os irmaos e os atins ate
ao segundo grau na inna reta
ou na linha colateral, sejam eles germanos, consanguineos ou uterinos estão
abrangidos pela recusa de depoimento. Quer isto dizer que o côniuge do irmão ou
irmã também se pode recusar a depor, e ainda os irmãos ou irmãs desse cônjuge do
irmão do arguido podem. O mesmo se pode dizer quanto aos sogros, genros ou
noras. os adotantes e adotados tambem tem este direito, contudo isto é redundante,
dado que com a adoção os laços familiares ganham a mesma conotacão legal que há
entre pais e filhos biológicos. Os côniuges também têm este direito e
numa vertente ampla. dado que podem recusar-se a depor auanto a factos que
tenham ou não
ocorrido na constancia do matrimório. ano CPP temos a situacão de
quem viva com o arguido em situações análogas à do casamento, o que indicia aqui
a união de
Tacto, o que quer dizer que o unido de tacto esta abrangido pelo regime da recusa de
depoimento, contudo note-se que a abrangência não é a mesma para os cônjuges,
porque como se pode ler na norma, a recusa só pode ocorrer quanto a factos
ocorridos durante aquela relação. Já quanto a ex-cônjuge, convivente ou ex-
convivente com o arguido em situação análoga ao do casamento o art.1349/1/b) CPP
refere que aquilo que acabámos de dizer para a união de facto: só quanto a factos
que tenham ocorrido na pendência do casamento ou da coabitacao e que pode naver
recusa de depoimento. ou seia na aqui uma limitacao temporal.

Apesar de não ser uma questão líquida na doutrina, entende-se que este regime é
também aplicável aos assistentes e às partes civis?5. Como se sabe estes sujeitos não
depõem, mas declaram, porque não são testemunhas (cfr.arts.140°s CPP) e tem um
regime próprio para eles
que e a prova por declaracoes. contudo entende-se aue este regime e extensivel ate
eles. dado
que o art.1349 CPP tem capacidade suticiente para se autonomizar da prova
testemunha e o
legislador não proibiu tal extensão o que faz incluir no preceito do art.1459/3 CPP e
até porque
a substancialidade que se visa tutelar e a mesma
Na prática, deve atentar-se bastante ao que dispõe o art.1349/2 CPP, que impõe à
entidade que irá proceder à inquirição que adverta previamente a testemunha deste
seu direito de recusar o depoimento, sob pena de nulidade desse mesmo depoimento.
Mais: esta advertência tem de ir no sentido de esclarecer a testemunha,
esclarecimento este que deve ser cuidado e acantado à testemunha em concreto.
visando que aquele denoimento seja um livre
e esclareciao e qualquer entiaade que proceda em qualquer tipo ae rase processual
esta aastrita
a esta obrigacão. o aue inclui também OPCs. Esta advertencia deve ser sempre
repetida semore
que aquela testemunha seia inquirida. dado que a aualquer altura esta node exercer
esse sey
direito, mesmo que num anterior depoimento esta não tenha exercido a faculdade da
recusa.
Se antes não auis exercer esse direito e prestou depoimento. mas num posterior ia
exerceu esse
direito então todos os anteriores depoimentos tornam-se inutilizáveis. Este é mesmo.
por isto
tudo, um direito potestativo da própria testemunha. A falta desta advertência implica
a nulidade, como diz a lei, contudo importa saber de que tipo de nulidade é que
estamos a falar.
É a nulidade oroveniente das oroibicões de prova (uma "nulidade de prova") ou uma
nulidade no sentido do regime das invalidades processuais? Ora, há forte doutrina e
jurisprudência em ambos os sentidos. Uma corrente da jurisprudência e da
doutrina® vai no sentido de que se trata de uma nuloade que tem que ser areuida nos
termos co a c. 1209/3/a CPP. Por esta via.
a nulidade tem que ser arguida pelo interessado até ao termo do ato em que é
prestado o depoimento art.1209/1 CPP o que se não se suceder então conduz a que
seia sanada esta nulidade. Sendo suscitada e declarada então o ato inválido é
repetível para que se dê cumprimento ao que levou a nulidade: que se preste a
advertencia, nos termos do art.1229/2
CPP. Outra corrente doutrinária e jurisprudencia " considera tratar-se de uma
proibicão de prova porque entendem tratar-se de uma violacao de intromissao da
vida privada. prevista no
art.1269/3 CPP
Os segredos escusadores
O segredo profissional
Para certas protissoes fixa-se um dever de segredo proissiona que se baseia no sigilo
protissional e os sujeitos adstritos com este dever nao devem revelar o segredo
alheio, dado que isso pode configurar o crime de violação de segredo p.p. art.195°
CP. Este é um direito dos profissionais ou dos sujeitos dotados das qualidades que o
art.1359 CPP preveia: médicos advogados, jornalistas, etc. Estes podem escusar-se a
depor, com base neste fundamento, dado estarem sob a égide deste direito. O que
ocorre é que o sujeito dotado de alguma daquelas qualidades pode ser inquirido
quanto a factos que se responder viola o dever de sigilo profissional o que pode
indicar o crime do art.195° CP, mas ao mesmo tempo há o dever da
testemunha responder e com verdade. o aue suscita um conflito de interesses aue
cabera a
oro roro
Procedimentalmente, a iniciativa da escusa a depor com base em segredo
profissional cabe à testemunha. ao protissional. pelo que nao e o tribunal que
esclarece - como o faz na recusa de
dennimento - a testemunha mediante aovertência do seu direito. Suscitada esta
questão nez
testemunha ficamos perante um verdadeiro incidente processual. Em primeiro lugar
o tribuna afere da legitimidade da escusa art.135972 CPP). Entendendo que ha
legitimidade para a escusa
então o tribunal procede à segunda fase, mas se entende pela ilegitimidade então a
testemunha mantem-se na obrigação de responder e com verdade - porque a
autoridade judiciária requer à autoridade judicial que declare tal ilegitimidade e que
ordene a prestação de depoimento -, sob pena de prática do crime de recusa de
depoimento p.p. arts.348° e 3609/2 CP. Para a tomada de decisão da legitimidade ou
da ilegitimidade da escusa tem a autoridade judiciária de requerer parecer
obrigatório mas não vinculativo38 à entidade profissional representativa da
profissão da
testemunha. segundo o art.1359/4 CPP. se nao for requerido tal parecer entao esta-se
perante
uma mera irregularidade, segundo o art.1239/1 CPP. A tal segunda fase, a que o
tribunal procede caso entenda que na legitimidade na escusa. e a de perceber se na
ou nao fundamento para ser
quebrado o segredo e se entender que sim entao requer a intervencao do tribuna
hierarquicamente superior para que decida quanto a isto. Contudo, pode ficar o
tribunal pelo facto da legitimidade da escusa e nem sequer suscitar este incidente
processual, não considerando justificável tentar-se levantar o segredo profissional.
Este incidente pode ser requerido belo MP ou pode ser promovido ex ofticio
lart.1359/3/ultima parte 99т ribunal
hierarquicamente superior decide tendo em conta o princípio da prevalência do
interesse
preponderante o qual se alcança pela aferição da importância daquele depoimento
para alcance da verdade material. vela gravidade do crime e pela necessidade da
protecao dos bens luridicos
(art.1359/3 CPP). O tribunal superior pode decidir, ou não, pelo levantamento do
segredo profissional e impor à testemunha o dever da responder com verdade, sob
pena de incorrer nc
crime de recusa de depoimento
Da decisão que decrete a ilegitimidade da escusa cabe recurso no termos do
art.40191/b)e d)
CPP e caso o recurso decrete a legitimidade da escusa então se o depoente se tinha
recusado a depor isto eva a que nao se indicie o crime do art.3b0~2 co e se algum
depoimento †o
produzido, porque segundo o art.4079/3 CPP a interposição do recurso não impede
que o depoimento se produza, então há uma proibição de valoração da prova. A
decisão do tribunal que decide nos termos do art.1359/3 CPP é irrecorrível39 moorta
fazer-se aqui algumas consideracões em especial guanto ao segredo religioso. Se a
testemunha for um ministro de religião ou confissão religiosa então estes não podem
ser questionados auanto a factos de aue tenham conhecimento pelo exercício do seu
ministério40
Assim se o que foi dito ao ministro de culto foi a título confidencial requisito
obietivo e houver um nexo de causalidade entre a obtencao do connecimento pelo
ministro e o exercicio da sua
protissao requisito funcional pelo suleito aue conta o segredo deve saber isso entao
esta-se no
âmbito do segredo religioso. Este segredo religioso é inquebrável, o que quer dizer
que a invocacão de escusa com base no segredo religioso e ao qual dê aval a
autoridade judiciária não está sujeita ao art.1359/3 e 4 ex vi art.1359/5 CPP pelo que
há uma proibição absoluta da quebra do segredo relígioso por parte do tribunal,
porque aqueles artigos preveem um procedimento idóneo a contornar o segredo
profissional e impondo o dever à testemunha de responder com verdade, como
vimos. Assim o é porque a liberdade de religião é inviolável (art.419/1 CRP) e esta é
uma exceção no ordenamento jurídico, por força do art.1359/5 CPP. Esta tal
absoluta proibição de ultrapassagem do segredo religioso levanta a questão: mas
pode o ministro de culto, testemunha, falar em juízo sobre o que o agora arguido lhe
contou em confissão, enquanto sacramento? Pois, a resposta não é fácil, nem sequer
para a doutrina que não se resolver. Para uns, esta prova configura um meio
enganoso na medida em que o agora arguido contidenciou agullo no seio religioso
na expectativa de que isso dali nunca sairia e. portanto. o
ministro de culto que trai essa expectativa engana o agora arguido. Estamos, assim
face a uma proibição de prova nos termos do art.1269/2/a) CPP41, Outra parte da
doutrina tende a ser reticente a tamanna sancao. porque entende que quando o agora
arguido partinou com o
ministro de culto tais factos fê-lo, não por meio enganoso desse ministro, mas por
uma vontade do agora arguido. Ora, se esse ministro de culto decide falar em juízo
isso provem de uma decisao consciente e voluntaria aquele, tendo sobreposto os rins
penais e processuais penais
em detrimento das sancoes eclesiasticas e penais a que pode estar suleito. Quem
adota aquela
primeira posição tende a afirmar que esta segunda solução configura uma promoção
pelo próprio Estado à violacão do sigilo sacramental, algo que um Estado laico não
pode permitir.
Levanta-se outra questao: a de saber se dado o consentimento pelo titular do segredo
o
protissiona depoente pode depor auanto a essa matéria. A resposta tende a ser
afirmativa. mas
esse consentimento tem que ser inequívoco, apesar de poder ser expresso ou
tácito4243 como
Ia dissemos. se a testemunha estiver sobre o dever de sigilo protissional e prestar
depoimento
quanto a materia al abrangida entao esta-se perante a pratica do crime de violaçao de
segredo, previsto e punivel pelo art.1959 CP.
O searedo de runcionarios
O art.1369 CPP autonomiza. redundantemente. o segredo de tuncionários. contudo
pouco há a
autonomizar face ao art.135° CPP, aliás isso retira-se claramente pelo art.1369/2
CPP.
Importa, em primeira mão, enquadrar a testemunha no conceito previsto no art.386°
CP, pois so a testemunha que se enquadre na nocao legal de tuncionario é que esta
abrangido por este
instituto. O que aqui está em causa não é já a relação de confiança entre profissional
e cliente ou ministro de culto e o sujeito religioso, mas sim já o dever de lealdade
entre funcionário e o
Estado
O funcionário que viole este segredo indicia o crime de violação de segredo por
funcionário, previsto e punível pelo art.3839 CP, mas o consentimento do titular do
bem jurídico e/ou a autorização do superior, desde que anterior ao depoimento,
conduz à quebra do dever de segredo.
Estes funcionários, como diz o art.136°/1 CPP na parte inicial, não podem sequer ser
inquiridos
quanto a factos abrangidos pelo segredo de funcionarios. inquirido, o runcionario
pode invocar este regime o que impulsiona o regime de que supra falámos dos
arts.1359/2 e 3 por remissão
do art.1369/2 CPP. Legitimada a recusa a depor pelo funcionário entao não tem. a
esta. o
funcionário de prestar depoimento quanto aos tactos abrangidos pelo sigilo, mas
ilegitimamente recusado o depoimento então isso indicia o crime de recusa de
depoimento, p.p. art.3609/2 CP
O segredo de Estado
A Lei Orgânica n.° 2/2014, de 6/8, para a qual remete o art.1379/3 CPP, refere no
seu art.11° que aqueles que tenham conhecimento de matérias classificadas,
confidenciais, e que estão abrangidas pelo segredo de Estado não podem ser
inquiridas quanto a essas, nem total nem parcialmente (art.1379/1 CPP). Estamos
face a uma verdadeira proibicão de producão da prova.
ou seja é uma proibição de prova dependente.
Se a entidade que dirige a inquirição entender que a recusa não é legítima então
deve, para levantar aquela escusa com base num segredo de Estado, comunicar ao
detentor do segredo a situação para que este justifique, vinculativamente ao
processo, a escusa ou não, nos termos do art.119/2 daquela Lei.
A Lei n.° 30/84, de 5/9 é a Lei-Quadro do Sistema de Informações da República
Portuguesa para a aual também remete o art.1379/3 CPP.
As regras da inquirição
O depoimento de uma testemunha é um ato pessoal, pelo que a intermediação do ato
por procurador e inadmissivellart.138=71 CPP.. este e um ato que so pode ser
praticado pela pessoa a que diga respeito 5. Assim o é porque está fácil de
percecionar que a pessoa consegue transmitir com clareza e exatidão os factos
conforme os percecionou e o depoimento de outrem em nome daquele primeiro não
seria um fiável, por eventuais distorções, voluntárias ou involuntárias, omissões, etc.
Mais: isto violaria os principios da oralidade e da imediação. Note se que a
pessoalidade não significa necessariamente que o depoimento tem que ser prestado
oralmente. Pelo art.1399/1 CPP pode suscitar-se esta eventualidade quanto ao modo
de prestar o depoimento. Nem isto obsta a aue. eventualmente. a testemunha recorra
a apontamentos
lembretes, etc para adjuvar a memória. A violação da pessoalidade do depoimento
configura uma proibição de prova dependente.
No início da inquirição deve a autoridade judiciária efetuar um interrogatório sobre a
identificacão do depoente. Inicia-se com um esclarecimento de aue o denoente tem
aue
responder e com verdade, sob pena de incorrer em crime de falsidade de testemunha
(art.360°
CP. Este interrogatorio visa. por exemplo. precaver as situacoes de recusa de
depoimento de
que ja falamos supra art.134- CP). Posteriormente, prossegue-se a sujeição da
testemunha a juramento, o qual deve ser claro e esclarecido, percebendo a
testemunha das consequências da recusa ou de violação do juramento46, Se bem que
importa separar-se o juramento do dever de verdade. Por vezes não esta suieita a
testemunha a iuramento. contudo isso não taz precludir o
seu dever de responder com verdade. Contudo, a falta desta advertencia configura
uma mera irregularidade, o que pode configurar falta da consciência da ilicitude do
crime de falsidade de depoimento.A falta de juramento. auando necessario.
contigura igualmente irregularidade e do
mesmo está ferido o juramento de testemunha que não o devia ter prestado46.
O depoimento propriamente dito só se inicia após estes dois momentos. Quanto às
regras da inquirição devem-se atender a outras normas que já fomos falando
anteriormente, entre elas o art.128° CPP. A inquirição deve ser flexível, na medida
em que deve quem inquere fazê-lo com a consideração à testemunha em concreto e
deve ser feita de forma separada e individual com
as demais testemunhas. ou sela primeiro depoe uma e so apos esta depoe outra. nem
se
violando o espaço (cfr.art.3399/1 CPP).
Pelo art.1389/2 CPP as perguntas sugestivas, impertinentes, orientadoras,
desrespeitadoras, etc sao proibidas, ou outras que atentem a espontaneidade e/ou a
sinceridade do depoimento dado que a própria ratio desta norma e evitar as técnicas
de interrogatório que condicionem a sinceridade das respostas. A entidade que
preside à fase processual deve impedir que seiam respondidas estas perguntas.
respondida a pergunta esta-se face a uma mera irregularidade
que deve ser suscitada.
O art.138°/4 CPP permite que a testemunha seja confrontada com certos
documentos*7, peças processuais, etc, quando for conveniente. Pelo art.1389/5 CPP
se a testemunha importar para o depoimento objetos, etc que possam servir de prova,
então faz-se menção no auto de inquirição ou em ata de tal importação e junta-se ao
processo, guardando-se devidamente.
As imunidades, prerrogativas e medidas especiais de proteçao: considerações
superticiais
AS IMunidades e prerrogativas que a lei prevela nao devem ser ignoradas pelo
processo penale
devem conterir a testemunha o direito de se escusar a depor ou a faze-o de uma
forma menos
usual e alternativa. Falamos, por exemplo, de imunidades ou prerrogativas como a
que podem usar suleitos que aesempennem altos cargos publicos, como o Presidente
da republica ou
Primeiro-Ministro. sto no plano do art.139=/1 CPP.
Já quanto ao art.1399/2 CPP o processo penal não esqueceria os sujeitos que por
algum motivo previsto legalmente rol aposto num programa de protecao de
testemunnas, podenao molaar a
forma com o depoimento e feito, etc.
o direito ao contraditório deve ser semore assegurado a estas nessoas. nos termos do
art.1399/3 CPP.
2. A prova por declarações
Noçoes gerais quanto as declaraçoes do arguidc
Quando falamos da prova por declarações falamos do meio pelo qual o arguido,
assistente ou parte civil prestam as suas declaracões, mas não já a vítima, porque
sobre essa recai o regime
da prova testemunha de aue falamos supra. salvo se esta se constituir como
assistente ou parte
civil.
Diz o art.140° CPP que o arguido que se encontre detido ou preso deve encontrar-se
livre. Isto pode parecer paradoxal. mas quando a ei tala em livre quer dizer que o
arguido deve estar. por exemplo, desalgemado, sem estar a ser agarrado, etc48.
Acautela-se, obviamente, eventuais perigos que isso possa suscitar ou riscos de fuga
do arguido e similares. Assim o é porque só declaracoes em total liberdade. livres de
aualquer coercao. e que vao ao encontro daquilo que
é a estrutura acusatória do processo num Estado de direito. • arguido. só assim. esta
em pé de
igualdade com os demais sujeitos processuais.
As declarações do arguido só são livres se este também estiver esclarecido quanto ao
seu estatuto. previsto no art.61° cPP. essencialmente. se bem aue damos especial
entase ao direito ao silêncio do art.619/1/d) CPP. Note-se, ainda, que a qualidade de
arguido se mantém, desde a sua constituição, até findar o processo (art.579/2 CPP),
mas o Termo de Identidade e Residência só se extingue com o cumprimento da pena
(arts.19693/e) e 2149/1/e) CPP).

• art.140972 CPp remete para o regime da prova testemunhal. aplicando-o supletiva

e
complementarmente. mutatis mutandis calvo se a lei prever o contrário. Daqui
retiramos que
o arguido nao esta aastrito ao dever de responder e com verdade, porque bem se sabe
que
este esta abrangido pelo nemo tenetur, salvo quando se tratam de questoes quanto a
identidade feitas por entidade competente (ctr.art.61°/3/b)CPP). Como se viu, as
testemunhas tinham o dever de responder e de responder verdadeiramente
(cfr.arts.1329/1/b)ed)e 1409/3
CPP. so nao o tendo de fazer auando algo fundamentava a escusa de depoimento.
O arguido não presta, igualmente, juramento (cfr.arts.1409/3 e art.1329/1/b) e d)
CPP exatamente pela falta de dever de colaboração que cabe à testemunha mas não
ao arguido
Contudo, caso haja separação de processos e o arguido decida falar no outro
processo então aí fá-lo já como testemunha, e não como arguido, aplicando-se in
toto o regime da prova testemunhal, nunca esquecendo o art.1339/2 CPP. Em casos
de violação da impossibilidade de
juramento esta-se face uma mera irregularidade art.123- CPP. pelo que se o arguido
prestou
juramento indevidamente e se mentiu ou se recusou a responder isso não implica o
ilícito criminal. Esta irregularidade, como se sabe, tem que ser invocada até ao final
do ato processual
Contudo, caso o juramento crie no arguido a errada ideia de que este tinha de falar e
verdadeiramente então este deve provar aue assim o foi - o aue parece ser uma prova
diabólica
- o que lá conduz à proibição de prova daquelas declarações. Se o tribunal, durante o
ato processual, notar nesta irregulariaade pode e deve intervir, esclarecer, podenao o
proprio
arguido contirmar aqullo aue disse. o aue pode sanar a irregularidade.
Também se levanta a questão de aplicação do regime dos segredos para escusa de,
neste caso, declaração. Ora, parece-nos desnecessária, dado que o arguido tem um
regime bem mais eficaz e menos burocratico para a cancar o mesmo tim: o direito ao
silencio. pelo que os segredos não
se anlicam as declaracoes do arguido larts.1359 a 1369 CPP). Excecionam-se ainda
os casos de
recusa do depoimento do art.1349 CPP. Por outro lado, é de relevar que o arguido
está protegido pela proibicão das perguntas proibidas do art.1389/2 CPP ou estão
proibidas as promessas de beneficios ou de maleficios caso colabore ou não.
Importa saber, ainda, por motivos da pessoalidade da declaração, que ocorre por
força dos arts.1389/1 CPP ex vi art.1409/2 e ainda art.639/1 CPP, como se alcança
quando o arguido seja
pessoa coletiva. o que quer dizer aue importa saber auem representa em juizo a
pessoa coletiva
(cfr.art.11°CP). Por norma, o pacto social pode indicar o sujeito singular que tem
este dever ou sera um suleito que ocupe um cargo de lideranca. mesmo que este
suleito sela tambem ele arguido nesse processo49. Esta vessoa representante tem o
dever de se identificar e identificar a pessoa coletiva, porque esta em juizo com
dupla qualidade, e com verdade, contudo a falsidade de identificacão da pessoa
coletiva não indicia o crime 3599/2 CP. porque este tipo egal esta previsto para a sug
identidace. da pessoa singular. e o representante mente quanto a
identidade da pessoa coletiva. não sendo admissivel o recurso a integracao da lacuna
por analogia50
A questao das declaracoes de coarauido contra o outro
Levanta-se aqui a questão de aferir da admissibilidade e da valoração das
declarações de um coarguido, dado que o CPP não prevê qualquer norma que
estabelece uma regra probatória neste âmbito.

Uma declaração de coarguido que vá contra o outro tendia a entender-se, na

doutrina, aos olhos de uma interpretacao que la ao encontro da soluçao do codigo de
processo renaritaliano, que
não bastaria para ser valorada só de verse que portanto. carecia de corroboracão de
um outro
meio de prova que desse alento aquela declaração e, então, só ai seria de se valorar
essa declaração. Contudo, assim não se deve entender. O STJ, no Acórdão de
3/9/2008, veio dizer-nos que isso não tem aualauer base legal no nosso ordenamento
iurídico e. por isso. a solucão acabada de referir não pode ser admissível, pelo que
fica sujeita à livre apreciação da declaração pelo tribunal estes tipos de declaracões.
ou seia são valoráveis só de per si >
Neste plano é de se atentar ainda ao art.3459/4 CPP aue prevê aue as declarações de
coarguido que incriminem o outro são já de se desvalorar quando este coarguido-
declarante se recusar a responder às perguntas deste âmbito, o que quer dizer que o
coarguido-declarante incriminador do outro deve responder a todos os suleitos e a
todas as perguntas feitas neste plano. sob pena
de desvalorizacão destas declaracoes incriminadoras.
Deve notar-se ainda a questão da contissão. do art.3449 CPP. A contissão node ser
onerante ou
inoperante. Para operar. e produzir os efeitos do art.3449/2 CPP. deve a confissão
ser pessoal.
ivre. integral e sem reservas o que significa que tem que se confessar tudo tale qual
consta dos
autos. Mas atente-se as exceções do art.3449/3 CPP, que implicam a
inadmissibilidade da confissão ou a inoperância da confissão. Releva, para este
momento, o art.3449/3/a) CPP que exige que a contissao, quando nalam coarguidos,
sela feita por todos e de forma coerente. No
art.344°/3/b) CPP levanta-se a questão das dúvidas da imputabilidade plena ao
arguido dos factos e da livre confissão. Ora, se os coarguidos têm relações
familiares, por exemplo mãe e filho, não será de excluir a hipótese de a mãe querer
assumir total responsabilidade pelo ocorrido em salvaguarda do filho (ou vice-versa)
pelo que contessa os factos imputando a ela a
Integraliaade aaqueles, pelo que o tribuna deve atentar a isto e evitar a onerabilidade
desta confissão. Claro está que será sempre inoperante, pelo que a questão da
confissão é
Liminarmente inoperante. quando a pena maxima abstratamente aplicavel seia
superior a cinco anos (art.3449/3/c) CPP), porque são crimes de maior gravidade
para os quais o legislador já exige a producão de prova, não se bastando na
confissão. Outra situacão pode ocorrer quando um coarguido decide contessar. mas
o outro decide remeter-se ao silencio. Neste caso a
confissão só é operante relativamente aos factos que digam unicamente respeito
aquele arguido
Сооттоото
Os interrogatórios ao arguido
O primeiro interroaatorio judicial ao arquido detidc
Estamos perante o momento em que, após a detenção, tem obrigatoriamente o detido
de ser presente a juiz de instrução, no prazo de 48 horas, para o primeiro
interrogatório judicial
Cart.1419/1 CPP e com atencão ainda para o art.1429 CPP). dando cumprimento à
garantia fundamental de sujeito detido dos arts.279/3 e 4 e 289/1 e 2 CRP. Isto visa
confirmar se o arguido pode, ou não, aguardar pelas fases seguintes do processo
apenas com Termo de Identidade e Residência ou se medida de coacão mais gravosa
tem que ser aplicada. Ora, se o detido não tiver que ser imediatamente iulgado
Cart.1419/1 CPP entao isto deve ocorrer. e todo o procedimento
previsto neste artigo deve ser respeitado. Desde logo, este interrogatório dá
cumprimento também à informacão e transparência do processo penal. porque o JIC
deve informar dos
motivos da detencao e dos tactos que levaram a tanto e das provas que os sustentam.
quando possível, mas ainda dos direitos do arguido do art.61°/1 CPP e enfatizar
especialmente o direito ao silêncio, que pode ser usada neste interrogatório pelo que
se optar o detido por falar então deve ser informado que o que disser poderá ser
usado para as fases posteriores àquela no processo (cfr.art.1419/1/in fine e 4 CPP153
51. No que toca à informação das provas limita o próprio art.141°/4/e) CPP que
estas só devem ser expostas aquando não afetem qualquer das
limitacoes all previstas colocar em causa a investigacao. dificultar a descoberta da
verdade material, etc). Para tanto, e no sentido do Ac.739/2006 do TC, deve
promover-se um juízo de ponderação por via da proporcionalidade pelo qual o JIC, e
so este enquanto "juiz das liberdades", percebe se deve realçar os interesses do
processo em detrimento de afetar os direitos do arguido ou vice-versa. Note-se aue
se o arguido tem acesso total aos autos isso pode
por em causa, por exemplo, a integridade ou vida de testemunhas, que o arguido
avise outros agentes do crime que estão visados no processo, etc
O detido pode cingir-se ao silêncio, como pode optar por falar e, neste âmbito, pode
confessar ou negar os factos ou a sua participação naqueles, etc (art.1419/5 CPP e
estas declarações, como acabámos de ver supra, podem ser utilizadas como meio de
prova, desde que verificadas todas as garantias ao detido que se impõem»4. O
arguido pode. assim. querendo, defender-se do aue lhe é imputado
É exclusivo ao JIC este interrogatório, não obstante a presença do MP, do defensor
daquele arguido e do oficial de justiça (art.1419/2 CPP) se bem que podem intervir
requerendo alguns
esclarecimentos. mediante autorizacão do iuiz. aquilo aue declarar o arguido e no
fim do
interrogatório pelo JIC podem requerer autorização aquele para formular algumas
perguntas. O JIC decide mediante despacho irrecorrível deste requerimento e
estipula o formato como
ocorrerá tudo isto velo art.1419/6 CPPL.A presenca do detensor do arguido é
deveras essencial.
sob pena de nulidade insanável do ato (art.61° CPP), pois só com a presença deste é
que se conseguem garantir efetivamente as defesas do detido. Este interrogatório
inicia-se, ainda, com questoes reterentes a Identidade do detido, segundo o
art.141-/3 CPP, e as quais tem de responder o detido sob nena de possibilidade de
responsabilidade penal. como ia sabemos
O primeiro interroaatorio nao judicial ao arauido detiac
Caso o arguido não seia interrogado pelo JIC nos termos do art.141° CPP. então
pode o MP. de forma sumária, ouvir o arguido art.143°/1 CPP). E esta competência
é apenas e so do MP, nunca podendo ser exercida por OPC, porque exige-se que seia
autoridade judiciária a presidir a este ato, pelo que nem na delegação de
competências funcional entre MP e OPCs, dos arts. 56° e 2709/1 e do 270°/2/e) a
contrario sensu CPP, se pode delegar tal capacidade a OPC.
Este ato da cumprimento do conhecimento ao arguido dos motivos da detencao. mas
tambem
por ele o MP afere da decisão a adotar: ou restitui o arguido à liberdade, e aplica
TIR ou ordena apresentação a JIC para primeiro interrogatório, agora este, iudicial.
Não restituindo à liberdade o arguido tem. necessariamente. de ser apresentado ao
JIC. para fins do art.141° CPP
Neste interrogatório aplicam-se os dispostos no art.141° CPP, por remissão do
art.1439/2 CPP
pelo que é obrigatória a presenca de defensor, sob pena de nulidade insanável, deve
o MP informar aquilo que tem de informar o JIC pelo art.1419/4 CPP. mas aplicam-
se ainda as questões do art.1419/7, 8 e 9.
Outros interrogatórios
Os demais interrogatórios feitos ao arguido são facultativos, porque dependem da
oportunidade
aue o titular da fase processual entenda naver. e sao da competencia de cada um
desses
titulares em cada fase processual: no inquérito pelo MP ou por OPC, na instrução
pelo JIC, no iulgamento pelo iuiz de iulgamento. A competência de OPC para dirigir
um interrogatório só ocorre mediante delegação de competências, nos termos do art.
1449/2, 270° e do art.56° CPP, e esta delegação pode ser genérica, tendo
competência o OPC para promover quaisquer diligências e investigações, ou pode
ser concreta, tendo competência o OPC para apenas aquele
Estes interrogatórios obedecem, onde houver margem de aplicação, ao disposto no
art.141° CPP por remissão do art.1449/1/in fine e 2/in fine CPP. O dever de
informação do art.1419/4 CPP
so deve ocorrer quanto a factos novos, porque as outras informacoes ia devem ter
sido
prestadas aquando do primeiro interrogatório, judicial ou não judicial, como vimos
supra. Mas isso ocorre quando o arguido está detido, note-se, pelo que se o arguido
está em liberdade
entao pode nunca ter navido um primeiro interrogatorio, digamos e aqui sim, devem-
se cumprir
in toto tudo aqullo que dispoe o art.141-/4 c .. sob pena de nulidade do ato.se o
interrogatorio
for feito via OPC, nos termos do art.1449/2 CPP, diz a parte final deste artigo que
não é aplicável
o disposto no art.1419/4/b) e e) CPP.
O arguido deve estar obrigatoriamente acompanhado pelo seu detensor, sob pena de
nulidade do ato pelos arts.649/1/b) e 1199/c) CPP, esteja o arguido em liberdade ou
detido (art.1449/3
CPP). Efetuado por OPC, então só estando o arguido detido é que é necessária tal
presença, sob pena de igual nulidade do ato (art.1449/3 CPP). Mas estando em
liberdade o arguido, este deve ser informado do direito a fazer-se acompanhar por
advogado art.1449/4 CPP).
É aplicável o disposto nos arts.1419/7, 8 e 9 CPP.
As declarações e notificações do assistente e das partes civis
o capitulo da prova por declaraçoes cinge-se muito no suleito processual do arguido,
dado ser
este o suieito protagonista. diga-se. do processo penal. contudo é mediante
declaracões que
também, intervêm no processo o assistente e as partes civis. E é isso que o art.1459
CPP nos
traz.
Este é um regime parcial na medida em aue é aplicável a este regime o da prova
testemunhal.
dos arts.128° a 139° CPP ex vi art.1459/3 CPP, mas ainda é complementado por
outras normas, como o art.2909, 346° ou 347° CPP. Isto releva, por exemplo, para
que seja aplicado ao
assistente ou a parte civi o direito a recusa de depoimento do art.134° cPp ou o
regime dos
impedimentos do art.1339 CPP.

Os assistentes e as partes civis não têm que prestar juramento (art.1459/4 CPP). pelo
facto de que eles tem interesse direto na demanda. mas isso nao implica. em nada.
aue nao tenham que
responder e de responder com verdade e podem mesmo ser responsabilizados
penalmente nos moldes já por nós conhecidos, segundo o art.1459/2 CPP. Verdade é
que estes podem requerer
intervencao para prestar declaracoes. mas tambem a requerimento do arguido ou da
autoridade judiciária, quando entenda conveniente mediante um juízo de
necessidade segundo o art.1459/1 CPP. mas quando intervêm têm de o fazer
ativamente e verdadeiramente. Assim, esta audicao de assistente ou das partes civis
nao e obrigatoria, podendo ser indeferido o
requerimento que pretenda isso, o qual e atacavel por via de reclamação hierarquica,
salvo exceções (art.271°/2 CPP ou 292°/2 CPP).
A violação destes preceitos tende a ser afetada pela mera irregularidade pelo
art.123° CPP, cuja arguição deve ser atempada, como já se sabe.
O assistente ou parte civil que tenha declarações incriminatórias quanto ao arguido e
sendo esta prova única nesse sentido não tem necessariamente de ser corroborada
com outras que vão no mesmo sentido. O tribuna pode bem condenar o arguido
apenas com base nestas declaracoes
nois estão apenas adstritas a livre apreciarao da vrova ve iaador.do art.179 0PP.
contudo
deve notar-se uma especial ateriçao ae creaipiaaae aestas aeciaraçoes e, obviamente,
Isso
importa riscos
3. Prova por acareação
A prova por acareacao visa controntar duas ou mais pessoais auando estas tenham
depoimentos
com versoes incompativeis. O aue se auer e que através do contronto direito suriam
lacunas nos
depoimentos, lapsos e equívocos. Assim consegue-se alcancar o sujeito que tinha
uma versão
falsa ou menos certa dos factos, porque essa controntacao pode conduzir a que se
perceba que
algum dos suleitos mentiu ou. entao. aquela controntacao permitiu avivar a memoria
a tal
sujeito e este clarificou o seu depoimento ou corrigiu aquele. Por isto, este meio de
prova pode levar a que seia afetado o bom nome do suleito que tinna factos menos
corretos, pelo que tem
que se seguir o limite do art.1832 cre pelo aual este meio probatorio tem de ser
proporcional.
necessário, adequado e não excessivo - para que se justifiquem os efeitos que têm na
reputação do depoente - ao interesse de alcance da verdade material
A acareacão é um meio de prova valorável livremente no plano do art.1279 CPP.
tendo a mesma relevancia abstrata aue tem outro meio de prova
Pressupostos
Podem ser acareados quaisquer sujeitos ou participantes processuais art.1469/1 e 2
CPP).
inclusive os (colarguidos com a exceção dos peritos ou intérpretes, pelo que a
suieicão destes.
nesta aualidade. implica irregularidade nos termos do art.1239 CPP. Deve-se estar
atento ao facto de a confrontação de dois sujeitos poder conduzir a afetar-se a
integridade do acareado
de uma forma intoleravel, porque isso violaria direitos rundamentais
desproporcionalmente e
mesmo pode descredibilizar o meio de prova. e alcancar fins opostos aqueles que se
visavam
alcancar Acareados. estao obrigados a suleitar-se a este meio de prova. podendo
incorrer no regime das
faltas (art.116° e 117° CPP) e em responsabilidade penal. Isto em nada afeta que o
arguido goze do seu direito ao silêncio, nos conhecidos moldes, ou que outro sujeito
processual invoque a recusa pelo art.1349 CPP
Ora. para aue se admita a prova por acareacão devem. essencialmente. notar-se a
contradicão
entre declarações entre sujeitos e, depois, tem que haver um juízo de prognose para
se perceber da utilidade desta prova°‹. Vai-se no sentido do aue dizemos supra. da
tal necessidade
de proporcionalidade. necessidade. adequacão e não excessividade deste meio de
prova. aue é
suplementar60.
Este meio de prova é impulsionado mediante requerimento ou ex officio (art.1469/3
CPP). Quer
um quer outro deve tundamentar o porque de se pretender este meio de prova. sob
pena de
indeferimento ou de irregularidade pelo art.123° CPP. Ordena o meio de prova a
autoridade que preside a fase processual em que se suscita este meio de prova, MP,
JIC ou juiz de julgamentos
Em fase de inquerito pode o MP delegar ao OPC, nos termos do art.2/0/1 CPP, salvo
nos casos em aue os depoentes tem aue prestar juramento
As violações destes pressupostos de admissibilidade conduzem à irregularidade
(art.1239 CPP).
salvo eventual proibicao de valoracao ou de nulidade quando nao naia previa
advertencia das
situações em que sejam admitidas recusas.
Procedimento
Em primeiro lugar, as pessoas que serão confrontadas têm que estar
simultaneamente presentes no ato e são "sentadas lado a lado". Após isto. a entidade
que preside à fase processua reproduz as declaracoes de cada um daqueles suleitos.
cingindo-se aos factos em
que se notaram as contradições, sob pena de irregularidade. Após tal reprodução,
pede-se, pela praxis processual, que as pessoas acareadas confirmem cada uma
daquelas reproduções ou que
as moditiquem. sob pena de irregularidade. A entidade pode mesmo pedir ao
acareado que
conteste as declarações do outro, caso entenda necessario, podendo também requerer
o mesmo outros sujeitos ou os próprios acareados, mas a autorização tem sempre de
ser dada
pela entidade que preside ao ato. Numa fase ia terminal. sao feitas algumas
perguntas
convenientes ao acareados, para se alcançar a verdade e os fins deste meio de prova,
pela entidade que preside ao ato, sendo que em nome do contraditório a mesma
possibilidade deve
ser conterida aos aavogados. A estas perguntas tem o acareado de responder e com
verdade
salvo o arguido com recurso ao direito ao silencio ou outro invocando o art.1349
CeP
A inobservância destas normas procedimentais importa a irregularidade pelo
art.1239 CPP, em regra, salvo quando não naja as aavertencias previas que aeve
naver o que conauza proibição
de valoracão da prova ou a nulidade ou. entao. quando esteia ausente o defensor de
arguido. o
que implica a nulidade absoluta
4. Prova por reconhecimento
A prova bor reconhecimento baseia-se num ato de confrontacão visual para
comparar
percecões atuais e contemporâneas com perceções passadas, seia de pessoas, seia de
obietos
Ora. se assim o e entao o que se pode dizer e que o tacto que se quer provar e a
identidade das pessoas (art.147° CPP) ou dos objetos (art.148° CPP). Note-se, não
se trata de um subtipo da prova testemunhal, tendo autonomia e regime específico,
podendo um sujeito ser fonte da
prova testemunna e ser fonte da prova por reconnecimento. Alas, este e um meio de
prova
pertormativa, dado que se baseia, de acordo com esta nocao acabada de dar, em
informaçoes dadas por uma pessoa e quanto as suas perceções passadas e
comparadas com o decurso da experiência pessoal o que quer dizer que é preciso
mais "movimentação" no processo para a
Mr0ya
Este meio de prova e transversa a todo o processo. obviamente devendo-se articular
com
normas especiais que regulam cada uma das tases do processo e só valendo se forem
sempre cumpridos os trâmites do art.1479, sob pena de proibição de prova
dependente, como não deixa dúvidas o art.1479/7 CPP. Mas algo diverso já não é
tão líquido: se o reconhecimento for produzido numa fase anterior a da audiência de
iulgamento podem ser importadas para tal
audiência esse meio de prova? Entende-se que sim, desde que cumpridos os
requisitos do art.3569/1 e 3559/1 e 2 CPPbs, sendo que se o reconhecimento for por
declarações tem de ser contirmado pelo reconhecimento presencial para se conseguir
tanto
A sua direção cabe à autoridade judiciária (art°1/b) CPP) que preside à fase
processual em que se produz a prova, se bem que na fase de inquérito a direção
deste meio de prova é delegável
em OPC ctr.art.270° CPPl. mas se o identiticador dor testemunha aue tenha prestado
juramento entao ai so o despacho do MP pode promover o reconhecimento, segundo
o 270°/2/a) CPP. Note-se que se o MP - mediante o seu juízo de necessidade que
importa ser feito
para produzir este meio de prova - considerar pertinente a producao deste meio de
prova entao
não pode o juiz retirar-lhe forca, apenas o podendo fazer o superior hierárquico do
MP64. Se se tratar de despacho do JIC em fase de instrução então este despacho é
irrecorrível, conforme o prevê o art.2919/2 CPP, mas podendo já sê-lo o despacho
do juiz de julgamento (arts.3999 e 400ª CPe a contratio senso.
O art.1499 CPP pauta uma regra de separação de reconhecimentos quando várias
pessoas tenham de identificar uma ou mais pessoas ou obietos (n.1) ou uma só
pessoa tenha de
identificar varias pessoas ou obietos (n.2
As tipologias e o procedimento no reconhecimento de pessoas
A primeira distinção a ser feita no plano dos tipos de prova por reconhecimento tem
a ver com o obieto que se percecionou, com o tacto probando: pessoas ou coisas.
assim a prova por reconhecimento pode ser de pessoas (1479CPP) como pode ser de
objetos (148°CPP). E tenha-se em conta que a pessoa reconhecida não tem
necessariamente de ser o arguido ou um outro
suleito processual relevante, o reconnecimento de pessoas remonta a ldentricaçao de
"qualquer pessoa", aliás é só ver-se que pode ser relevante identificar-se qual a
vítima de um crime. Outro tipo é o da prova por reconhecimento através de outras
perceções sensoriais :
através do olfato, audição, tato, etc. Quanto a este tipo a lei portuguesa é omissa,
pelo que é
preciso saber qual o regime que se ine aplica, como e que se ine aplica e claro, se e
sequer
admissivel. Ora, o que se entende e que se trata de um meio de prova atipico,
segundo Germano
Marques da Silva, dado que não é proibido por lei, pelo que já sabemos que nos
termos do art.1259 CPP é admissível, sendo que de acordo com o Ac.TC 378/2007 é
aplicável
analogicamente o regime da prova por reconhecimento. Mas este meio de prova
ativico pode
ter de ser promovido por JiC, na medida em que pode haver contacto com o
identificando - veja-se o caso de se operar pelo tato o reconhecimento, onde há um
certa intromissão no identificando. No aue toca a tipologias mais concretas temos o
reconhecimento por descricão o qual opera através de exposição narrativa pelo
identificador de características, condições exógenas e exógenas da perceção passada,
e de quaisquer pormenores de que se recorda à autoridade que dirige a diligência
(1479/1 CPP). Outro tipo é o do reconhecimento presencial, o aual ocorre auando o
identificador é chamado a indicar aual a pessoa ou obieto que percecionou,
colocando "frente-a-frente" o identificador e identificando (1479/2 CPP). Note-se
que este tipo de reconhecimento só opera se, e recorrendo à linguagem legal, a
identificação (por descrição) não for cabal, o que quer dizer que a eyewitness
identification só ocorre depois de não ser cabal o reconhecimento por descricao aue
opera segundo o art.1479/1 CPP. Pode-se
mesmo dizer aue o reconhecimento presencial é subsidiário ao por descricão.
Temos. ainda. o reconhecimento por fotografia, filme ou gravação, no qual o
identificador é confrontado com algum daqueles tipos de reproducao mecanica e.
por al. identitica o aue se pretende identiticar
П47975 e 6 CPP). mas para valer com meio de prova este reconhecimento deve ser
procedido de reconhecimento presencial. Se houver este reconhecimento presencial
posterior àquele, mas nao se conseguindo identiticar o que ou quem se auer
identiticar entao o reconhecimento por fotos não é meio de prova autónomo e apenas
recairá sobre a livre conviccão enquanto prova testemunhal. Há ainda um outro tipo
de reconhecimento que é o reconhecimento com resguardo, o qual ocorre quando o
identificador deve ser protegido na medida em que é feita a identificacao sem a
presenca de eventuais identificados. para que a identiticacao ocorre
eficientemente e sem perturbações ou intimidações (1479/3 CPP). Este último tipo é,
por certa doutrina, não tiao como um veraadeiro tipo, mas apenas como uma rorma
de execuçao ao
reconhecimento presencial. Note-se que na a possibilidade de o reconhecimento
ocorrer via
videoconferencia, segundo o Ac.TRL de 30/10/2008
Aproveitamos para afastar aqui um "não tipo" que é o reconhecimento sucessivo, o
qual ocorre quando se contronta o indentiticador com demais suleitos, mas
isoladamente e um apos o outro sendo aue uma delas é o identificando ou seia é um
reconhecimento onde se "ouxa" o identificador a identificar quem se auer identificar
Estes tipos são aqueles que se dizem formais ou típicos. se bem que pode haver
reconhecimentos informais ou atipicos. mas estes so podem ocorrer em audiencia de
ulgamento e não tem autonomia, estanao ligados a um outro melo ae prova e servem
ate para aferir da credibilidade da fonte da prova. Por exemplo, será um
reconhecimento atípico aquele
em que uma testemunha. prestando depoimento. e chamado a indicar se o suleito a
que se
refere é alguns do que se apresenta no local, não configurando isto um verdadeiro
reconhecimento típico ou formal, porque não segue aqueles trâmites e, por isso, não
tem a autonomia65
A violação do disposto neste artigo configurará uma proibição de prova dependente,
nos termos do art.1189/3 para o qual nos remete a letra do art.1479/7 CPP. E veja-se
ainda que o reconhecimento e um ato tendencialmente irrepetivel, contudo perante
um vicio no primeiro então não está proibida a sua repetição.
De se considerar, ainda, é que este é um meio de prova iminentemente inquisitório,
não aberto a contraditorio. pois esse ocorrera noutros momentos. pelo que ocorrera a
renuncia ao princiDio
da imediação.
Direitos e deveres do identificandr
O identificando tem um dever de colaboração e node mesmo ser detido vara que seia
apresentado ao momento da producão deste meio de prova, de acordo com o
art.279/3/f) CRP e 2549/1/b) CPP. Aqui nem o direito à autoincriminação pode
conduzir um arguido a recusar-se
a particinar neste meio de prova. Acresce a este dever o tacto de o MP ter de
comunicar ao
identificando a exigência de comparência com uma antecedência mínima de 24
horas (art
272°/2 CPP), não obstante o previsto no art. 2729/3/b) CPP.
Também rao é obrigatório aue o identificando seia constituido como arguido. aliás
tal não consta do art.589/1 CPP, não obstante poder o identificando requerer tal
constituição, como se sabe é direito que lhe assiste no art.59° CPP, quando
cumpridos aqueles pressupostos e, também, não obstante ocorrer algum dos
previstos no art.599/1 CPP que, aí sim, já implique a
constituicao como arguido. Alias. nem os parece fazer sentido outra coisa: entao se.
como dissemos supra, o reconhecimento pode recair sobre "qualquer pessoa" com
relevância para o processo então não faria sentido estar a constituir como arguido
qualquer identificando, até
porque essa pode nem ser sequer a sua adequada qualidade processual.
No que toca ao defensor é de frisar que, nesta prova, não é obrigatória a presença de
defensor? independentemente do tipo de reconhecimento (cfr.art.64° CPP a contratio
sensu). Mas se o
identificando tiver sido constituido como arguido entao aqui este tem o direito de ser
acompanhado pelo seu defensor, segundo os arts.619/1/e) e f) e 629/1 CPP e, ainda,
claro que importa referir os óbvios casos do art.649/1/d) e 649/2 CPP. Parece,
também, de ser admitido o acompanhamento pelo identificando do seu defensor
quando assim o pretenda, porque só assim se garante a tutela da posição deste
suieito num prova de fonte nessoal.
Há ainda um dever que recai sobre o identificando se o juiz assim o ordenar: o dever
de proceder a certos reparos perante certos elementos novos reversiveis, como fazer
a barba, cortar o
cabelo, etc, como nos indica Pinto de Albuquerque e Costa Andrade.
O reconnecimento de obietos
Ao reconhecimento de objetos é mutatis mutandis aplicável o que supra dissemos,
aliás é até essa a vontade do legislador no art.1489/3 CPP.
Opera. em ormeira mao. um reconhecimento por descricao. segundo o art.14/2/1 ex
vI
art.1489/1 CPP e, não sendo suficiente, faz-se um reconhecimento "físico" parecido
ao do
147°/2 CPP, segundo o art.1489/2 CPP.
Claro que por se tratar agora de identificação de um objeto e não de pessoa então já
não releva
aqui o reconhecimento com resguardo ou os direitos e deveres do identificando
5. Prova por reconstituição do facto
A prova por reconstituicao do facto é uma reproducao. tao tie auanto possivel. da
situacao em
que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e repetição do modo de realização do
mesmo.
podendo recorrer-se a documentacao por meios audiovisuais e podendo ser
designado perito
para acompanhar a diligencia, nos termos do art.150- CPP. Note-se que o auxilio
deste perito não torna esta prova como uma prova pericial, dando-lhe a força
probatória que essa, como veremos, tem. Apenas intervem como mero
acompannante para que a reconstituicao sela o
mais possivel eficiente e credivel. Ora. quer isto dizer que se encena uma certa
contiguracao
factual conforme descrita por algum interveniente processual, em função de se
perceber se tal contiguraçao poderia ter ocorriao nesses moldes aescritos e como
ocorreu eretivamente, pelo que é isto que fundamenta este meio de prova. E
excecionado o princípio da publicidade dos arts.86° e 87° CPP, com o art.1509/3
CPP a prever que esta deve ser, na medida do possivel, feita em segredo
Na medida em que o era a prova por reconnecimento, esta e uma prova
pertormativa, porque imolica uma "movimentação" no processo aue não é habitual
num meio de prova. A isto acresce
o facto de esta prova ser algo discricionária na sua execução, ou seia não é de
execução vinculada na medida em que a lei impõe certas tramitações estanques para
a sua realização, havendo uma ampla margem da forma como pode ser feita. E de se
realçar que este é um meio de prova autónomo, obviamente, pelo que se forem
reproduzidas declarações durante esta reproducao entao essas nao sao
autonomizaveis da prova por reconstituicao. ou seia nao
passam a ser uma prova por declaracoes ou um depoimento. mas cingem-se sim a
este meio de prova agora estudado por visarem a tal reproducão tão fiel auanto
possivel aue a lei requer.
Contudo, não há reprodução sem verbalização, pelo que se o arguido for advertido
dos seus direitos - presenca do seu defensor e direito ao silêncio - então não parece
haver motivo para desvalorar as suas declarações no âmbito da reprodução®,
especialmente se não há qualquer das situacoes dos arts.1269/2 CPP e 329/8 CRP.
Também node este meio de prova ser lido ou
reproduzido em audiência de julgamento, precisamente por não se poder confundir
com a prova por declarações, não violando o art.357° e nos termos do art.356°/1/b)
CPP.
Para admissibilidade deste meio de prova tem de ser teito um luizo de
necessidade.como breve
a letra do art.1509/1/1ª Parte CPP, juízo de necessidade esse que deve ir ao encontro
do thema
probanaum, mas isto ja nos bem sabemos. Neste juizo de necessidade há casos em
que é indubitável que o facto "aconteceu mesmo assim", conforme descrito, pelo que
aí nem necessidade ha de ser teita a reproduçao. Tal juizo de necessidade incumbe à
autoridade indiciaria competente pela tase processual em que se visa produzir este
meio de prova. sendo
de legavel. no decurso do inquerito. nos OPC Delo MP nos termos do art.2/0° cPP.
No despacho
promovido pela autoridade judiciária deve constar indicação sucinta de alguns
dados, como obleto, ala, nora e local em que ocorrera a alligencia probatoria e
demais contornos gerais desta
diligencia, sob pena de irregularidade (art.123- CPP). se algum sujeito processual o
requerer, mas for indeterido o requerimento aue promova esta diligência então isto é
atacavel por via de
reclamação hierárquica para o superior do MP em fase de inquérito e por recurso do
despacho
do luiz em tase de lulgamento. mas em tase de instrucao o despaco do Jc e
inatacavel. nao
obstante poder ser reclamado lctr.art.2919/2 CPP).
O arguido tem o dever de colaborar segundo o art.619/6/d) CPP, ou seia deve acatar
as ordens
que lhe sao aadas no aecurso na ailigencia, contudo se tiver que verbalizar algo que
o incrimine
pode remeter-se ao ja nosso conhecido direito ao silencio. A presença de detensor e
obrigatoria nos casos do art.649/1/d) CPP, sob pena de nulidade insanável
(art.1199/c) CPP), contudo nada obsta a que este esteja presente, sendo que quando
for considerado necessario pode ser
nomeado um detensor pelo art.64572 Cep
Se durante a diligência o arguido, de alguma forma, envolve outro arguido deve ter-
se especial atenção à força probatória dada a esta prova, sendo pertinente corroborar
com outra prova isto, segundo o Ac.STJ de 20/04/2006, se bem que o art.345°/5
CPP afasta logo a possibilidade de valoracão dessa prova se o arguido incriminador
do outro se recusar a resnonder as nerguntas
que lhe são feitas em audiência de julgamento.
6. Prova pericial
A prova pericial é um meio de prova pessoal, dado que é uma pessoa a fonte da
prova - o perito
-. que ocorre perante a necessidade de apreciar tactos de acordo com especiais
conhecimentos técnicos. científicos ou artísticos. É uma atividade com especial
forca probatória. dadc
excecionar o princípio do art.1279 CPP, pelo que se da uma superior força aquilo
que for a conclusão do perito (art.1639/1 CPP), não obstante poder o iuiz discordar
do relatório pericial.
contudo para tanto deve fundamentar tal discordância lart.1639/2 e 3749 CPP). A lei
fundamental ainda nreve no seu art.2079/3 CRP o recurso a este tino de institutos
com vista à
realização da justiça.
No nosso ordenamento jurídico-processual penal a tipologia dominante é a da
perícia oficial, dado que a lei, como veremos, remete para organismos públicos a
competência de realização da função pericial, através de "peritos-funcionários" que
são nomeados por autoridade judiciária e, salvo exceções, incumbirá a órgãos
estatais a sua realização (cfr.art.152° CPP). Quer isto dizer que não impera uma
pericia contraditória a qual permitiria que os peritos fossem os
escolhidos pelas partes. contratando-os para o eteito, pelo que estes exerceriam a
funcao
pericial mediante a direcao da parte contratante e não sob a direcão e controlo do
tribunal ou
autoridade judiciária. Este perito não mereceria mais do que um estatuto similar ao
da testemunna, sendo mesmo desienado por expert witness. Apesar de tudo isto, e ae
operar a perícia oficial, o perito designado mantém a sua autonomia técnica,
científica ou artística na execução desta função. Importa, ainda, notar-se que a
perícia pode ser prova legal vinculada negativa ou necessária (a qual ocorre quando
a própria lei imponha a realização de uma perícia para prova de certo facto ou,
então, a lei não o obriga, mas os factos em si só são provados com uma perícia), pelo
que se a perícia não ocorrer então o tribunal não pode dar como provados os factos
que careceriam de tal perícia. Em contraponto temos a prova legal positiva ou
suficiente,
perante a qual o juiz so teria de dar o facto como provado perante esse meio de
prova. mesmo
que a sua conviccao discorda-se do conteudo da prova. claro esta. nao obstante o
1639/2 CPP
Temos ainda casos de perícia alternativa ou fungível a qual ocorrerá quando os
factos careçam de afericão técnica, científica ou artística, ou seia de perícia, contudo
podem dar-se como provados. ou não. por outro meio de prova
A perícia oficia
Vimos já que o regime da perícia no ordenamento jurídico-processual penal é o da
perícia oficial.
Ora, o art.152° CPP vem demonstrar isso claramente, ao remeter para
estabelecimentos laboratórios ou servicos oficiais apropriados a realizacão da
perícia, não obstante este mesmo
1529/1 CPP permitir, subsidiariamente, que a perícia seja feita por entidade não
oficial, desde logo por sujeitos que conste de lista de peritos que existe em cada
comarca e, em último recurso sera perito o suleito a quem sela reconnecida
nonorabilidade e competencia para a materia em
causa. Desrespeitando-se esta ordem legal então estamos perante um irregularidade,
nos termos do art.123° CPP. Exceciona esta regra geral as perícias médico-legais e
forenses, segundo o art.159° CPP, ao conferir exclusiva competência ao Instituto
Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses (INMLCF) as perícias que recaiam
nas atribuições deste (art.1599/1 CPP). Não obstante, mesmo aqui este Instituto pode
contratar com terceiros a realização da perícia, sejam estes entidades publicas ou
privadas. mas para tanto e preciso haver uma mantesta
impossibilidade dos serviços o que contigura uma exceção, como a propria lei o diz
art.1594/1
CPP).
O art.1529/2 CPP dedica-se as perícias de especial complexidade, o que configura
um conceito indeterminado. e a vericias em aue se note serem precisos
conhecimentos de mais do aue uma
área. nelo aue prevé aue a pericia funcione em regime colegial ou interdiscinlinar.
Será colegial
quando os peritos tenham todos a mesma ou similar competência sobre a matéria e,
aqui, o art.4689 CPC ex vi art.49 CPP diz-nos que esta perícia colegial funcionará
com três peritos. Será interdiscinlinar auando os peritos seiam esnecialistas em
matérias ou discinlinas distintas e aqui
a perícia usará da quantidade de peritos que se afigurar necessária. Desrespeitado
este procedimento entao estamos face a uma probicao de prova independente. nao
podendo ser valorada.
A funcao do perito e sua remuneracao
O art.153° CPP prevê aquele que é o estatuto do perito. Ora, diz logo o art.1539/1
CPP que o perito deve desempenhar idoneamente, independentemente e
diligentemente a funcão para a qual foi nomeado, nao obstante o regime de
impedimentos, recusas e escusas do art.4/° e ainda, caso se verifique o dispostos no
art.1529/2 CPP, se bem que neste último caso o legislador impõe a realização da
perícia quando for urgente ou houver periculum in mora, pelo que a celeridade e
rapidez da pericia é atenção do legislador. Fora estes casos o perito e mesmo
obrigado, note-se que é mesmo este o termo usado pelo art.1539/1 CPP. Tanto pode
ser o perito a pedir a escusa como poderao ser os demais intervenientes processuais
a pedir a recusa. como
nos diz o art.153-/2 CPP, competindo a autoridade judiciaria competente pela
direção da tase
processual em que ocorra a decisão do requerimento de escusa ou de recusa.
Há ainda, nos termos do art.160°-A/1 CPP, a possibilidade do perito designado pela
autoridade
ludiciária contratar com terceiro para que seia este a proceder a pericia dos arts.1529
e 1609
CPP, mas para tal este terceiro não pode te interesse na decisão nem qualquer
ligação ao assistente ou ao arguido ou demais suieitos processuais. Isto vai de
encontro à vontade de celeridade e eficiência que se pretende na perícia, não
obstante ter o terceiro contratado de ser dotado dos especiais conhecimentos
necessarios para realizacao da pericia e estando este
Igualmente suleito a toaos os aeveres ao perito
O incumprimento do perito da diligencia na sua funcao pericial. por exemplo no que
toca ao
incumprimento do prazo para apresentacão do relatório pericial pode conduzir a sua
substituição, nos termos do art.1539/3 CPP, mediante despacho devidamente
fundamentado do porquê da substituição, sob pena de irregularidade segundo o
art.123° CPP. A decisão da substituição do perito é irrecorrível, como nos diz o
art.15393/in fine CPP. Mais: o incumpridor e substituido perito é chamado a prestar
declarações perante a autoridade judiciária que o
designou, visando aterir aos motivos pelos quais incumpriu aquele perito com as
suas tunçoes
podendo ser condenado no pagamento de sancao pecuniaria no valor da soma entre
1 Uc e 6
uC. sendo que para tanto tem de concluir o juiz que houve uma grosseira violacao
dos deveres
que ao perito que foi substituído assistiam. O requerimento de pagamento de multa
pelo perito substituído pode ser mediante requerimento ou oficiosamente. Além
disto o perito substituído pode não ter direito a qualquer tipo de remuneração,
segundo o art.1629/2 CPP. Tudo isto segundo o art.1539/4 CPP. Mas note-se que
caso o perito entregue o relatório pericial fora de prazo, mas caso tenna sido aceite
aquele ou não tenna naviao qualquer censura por parte aa
autoridade iudiciária então este regime iá não se anlica
A remuneração do perito é matéria do art.162° CPF
O nrocedimento
O despacho aue ordena a pericia
A autoridade iudiciária cometente pela fase processual no qual ocorrera a pericia é o
competente para promover este meio de prova, seja mediante requerimento que lhe
seja apresentado, seia ex officio (art.1549/1 CPP). Esta decisão provém mediante
despacho e será
irrelevante se o suleito processual aue requereu a pericia pretenda desistir de a.
porque e a autoridade judiciária que cabe decidir da sua necessidade. É também algo
delegável em OPC nos termos do art.270° CPP, mas caso se trate de perícias
psiquiátricas ou sobre a personalidade ou caso se trate de perícias médico-legais
então a delegação é proibida nos termos do art.2709/3
CPP. Caso se trate de uma pericia fisica ou psiquica que recaia sobre pessoa que não
consente nisso então apenas o juiz, em princípio JIC, é que pode decidir pela perícia
(art.154°/3 CPP). Mas não quer significar isto que a perícia sobre a pessoa pode ser
imposta coercivamente, como o já poderá ser um exame. Ouer isto dizer aue se a
verícia for ordenada. mas recusada velo "obieto"
dela então este indiciara crime de desobediência nos termos nenais. A nericia fisica
não é
qualquer uma que recaia sobre o corpo da pessoa, mas sim aquela que atente à
integridade física e à reserva da intimidade do visado. Se este tipo de perícia for
determinado por outrem
que não iuiz então estamos face a uma proibicão de prova nos termos do
art.1269/2/a CPP
Esta perícia é, também, realizada nos termos do art.1569/6 CPP, ou seja por médico
ou afim e
sempre protegendo-se a pessoa visada na sua saude o despacno deve indicar.
contorme diz a lei, o obieto da pericia, os quesitos a que o perito deve
responder no relatorio pericial e, ainda, das instituição, laboratorio, etc que
procedera a pericia (art.1549/1 CPP). Visam estas indicações conferir ganhos de
eficácia e celeridade à perícia, de forma a que se seia possível o perito iniciar o seu
trabalho sabendo sobre o que será "periciado"
- o obleto - e tendo ia um tio condutor sobre a que questoes deve responder o
relatorio - os
quesitos. Neste sentido vai também o art.1549/2 PP ao nrever que a informacão re
evante deve
ser passada ao perito e em caso de informaçoes supervenientes relevantes para a
pericia deve
tambem serem passadas ao perito. sempre que tal releve para a pertinencia do pedido
ou obieto
da perícia, sendo que se devem acompanhar os novos quesitos que careçam agora de
resposta
oricial
Este despacho é comunicado a todos os participantes processuais, no prazo de três
dias, se bem que não o será ao MP quando ele for o seu autor, obviamente
(art.1549/4 CPP), sendo que esta publicidade é excecionada caso haja perigo
emergente da sua publicidade e se se estiver em fase de inquérito (art.1549/5/a)
CPP) ou em casos de urgência ou de perigo na demora o justifiquem (art.1549/5/b)
CPP).
Os consultores técnicos
Vimos que a perícia, em Portugal, é oficial, contudo é permitido, num subtil toque
de perícia
contraditoria - se e que sequer assim o podemos chamar - que os suleitos processuais
designem
alguém da sua confianca. também eles com especiais conhecimentos quanto a
matéria em
apreco, para que acompanhe a perícia: são estes os consultores técnicos, previstos no
art.1559
CPP, nao obstante poderem os sujeitos, eles mesmo, assistir a pericia, conforme o
preve também o 1559/1 CPP. Este consultor técnico tem de ser admitido pela
autoridade judiciaria
competente pela fase processual, sendo que não deve tecer considerações face às
aptidões daquele consultor, não obstante admitir a doutrina que caso seja manitesta a
falta de aptidão então seia recusado vela autoridade iudiciária esse consultor O aue
iá seria de esperar é a não possibilidade do consultor técnico marcar presença nas
perícias médico-legais, como decorre do art.3° do Regime Jurídico das Perícias
Médico-Legais e Forenses que exclui a aplicacão dos arts 1549 e 1559 CPP71 Tal
seria de esnerar dada a intromissão da reserva da privacidade aue isso implicaria.
O consultor técnico pode participar na perícia (art.1559/2 CPP), mas sem nunca a
atrasar ou imbedir o seu andamento normal lart.1549/4 CPP1. Ao tim ao cabo o
consultor técnico pode
sugerir certos atos, e formular considerações e objeções, constando do auto da
diligência e que ficam sujeitos à livre apreciação da prova pelo juiz), desde que
respeitado o tal limite do art.1549/4 CPP. Se tais considerações não constarem do
auto. ou nem sequer tiver sido lavrado.
está-se perante uma mera irregularidade. Violando este tal limite então pode a
autoridade
judiciária proferir despacho para que seia afastado este consultor técnico, dado que
ele deve ter um brio protissional como o que deve ter o proprio perito. Mas ia se o
consultor tecnico for
apenas designado apos a realizacao da pericia entao o art.1549/3 CPP indica aue este
tem o
direito a conhecer do relatório, contudo tal é excecionado se se verificar o disposto
no art.154°/5/a) CPP, ou seja se se se estiver em fase de inquérito e se houver perigo
emergente da comunicação daquele relatório. Além desta exceção, o relatório não
pode ser afastado do consultor técnico.

Tanto o despacho que não admite o consultor técnico, como aquele que o pode
afastar, são atacáveis por via de recurso quando emanados por iuiz, se verificados os
dispostos nos arts.3999 e 401° CPP, e sindicavel por via de reclamação hierarquica
quando emanado pelo MP
Deve notar-se que em audiência de julgamento o consultor técnico pode intervir
acompanhando o advogado, para uma melhor assistência, ou pelo art.350° CPP ser
mesmo chamado a depor, sem aue preste juramento. mas com um dever de
responder com verdade em nome da
colaboracão.
O Procedimento propriamente dito)
O art.1569 CPP dedica-se a tecer algumas considerações auanto ao procedimento
aue deve notar-se na pericia, para que esta alcance a desejada eficacia no melhor que
a celeridade pode
permitir.
Antes de tudo o perito presta compromisso para com a justiça, que serve para
comprometer-se
ao cumprimento das tuncoes que lhe sao contiadas. nos termos do art.919/2 CPP.
Por esta
forma, são responsáveis os peritos pela perícia, contudo tal compromisso não ocorre
iá se o perito for funcionário público e intervier no exercício dessas funcões
(919/6/b) CPP), dado que
este compromisso esta implicito no seu vinculo laboral publico
No decorrer da perícia a autoridade judiciária pode ir formulando quesitos adicionais
aos que constam do despacho - nos termos já por nós abordados supra, do art.1549
CPP - se considerar
relevantes e convenientes. sendo aue a iniciativa de tal formulacao pode ser da
propria
autoridade judiciária ou a requerimento dos peritos ou dos consultores técnicos
art.1569/1
CPP).
A autoridade judiciária deve assistir à perícia, como decorre do art.1569/2 CPP,
contudo como também decorre daquele artigo, tal não é imperativo. Só se impõe tal
presença quando for possível e conveniente, pelo que a autoridade judiciária deve
justificar o motivo que leve a ser ausente na pericia. Ao mesmo tempo. pode
permitir que estelam presentes o arguido e o
assistente no decurso da pericia, não obstante o limite ser o da pericia poder otender
o pudor da pessoa objeto da perícia. Neste tópico, a doutrina tende a também aceitar
que a parte civil, na perícia por si requerida, possa também marcar presença', apesar
da lei não o referir
exoressamnente.
Também poderá ser pertinente ser esclarecido o perito quanto a certas informações
do processo. pelo aue mediante o seu requerimento e decisão da autoridade
iudiciária. pode o perito ter acesso a informacoes do processo. nos termos do
art.1569/3 CPP. No mesmo sentido
vai o art.1569/4 CPP, mas aqui já quanto ao despacho que ordena a perícia que não
contenha
elementos como o obieto da perícia ou os quesitos, ou seia os elementos do
art.1549/1 CPP pelo aue o perito deve requerer tal esclarecimento no prazo de cinco
dias. para aue rapidamente
tal esclarecimento seia feito. Este é mesmo um ónus do perito. dada a eventual
impossibilidade
que a perícia, sem aquelas indicacões, pode ter quanto à sua execucão. Se o seu
requerimento não for satisfeito então deve reiterar o requerimento.
O perito está adstrito a um dever de reserva dos elementos de que tome
conhecimento no
exercício da perícia e só podem ser usados tal elementos dentro do objeto e dos fins
da perícia, não podendo extrapolar esse âmbito, segundo o art.1569/5 CPP. Isto
releva pelo motivo de tais
elementos não poderem ser usados noutro processo. nem pode o perito. noutro
processo.
referir-se a estes elementos, dado este limite, dada esta imposição legal. Se o fizer
está-se
perante uma proibicao de prova, proibindo-se a sua valoracao e pode ate mesmo o
perito incorrer em responsabilidade venal. É de se notar aue o verito é tido como
funcionário velo conceito penal do art.38691/c CPP, pelo que pode incorrer nos
crimes cometidos por funcionários, por exemplo no crime de violação de segredo do
art.383° CP. Claro está que se a nessoa-nerito está despido desta veste e assiste a um
evento isso permite que deponha como
testemunha num processo, e não como perito. Quer isto dizer que tem de haver uma
causalidade no aue toca ao exercício das funcões de perito no processo e na
aquisicão daqueles
elementos
Note-se que se o perito tiver necessidade de destruir, alterar ou afetar algum objeto
para realizar a perícia então tal é admissível mediante requerimento e autorizacão
pela autoridade
ludiciaria. com a devida mencao nos autos. nos termos do art.1619 CPP
O art.1569/6 CPP refere que as perícias previstas no art.154°/3 CPP, ou seja as
perícias sobre as características físicas ou psíquicas da pessoa que não as consinta
mas autorizadas pelo juiz, só
podem ser realizadas por médico ou outro técnico autorizado e de superior qualidade
tutelando-se sempre a saúde da pessoa objeto da perícia, conforme já vimos no
âmbito do despacho que ordena a perícia. Realizada por pessoa com outra qualidade
então está-se face a
uma proibicao de prova e se nouve emprego de torca. recurso a sedativos ou a não
autorizacao
pelo juiz da realização desta perícia então a consequência é, obviamente, a proibição
de prova segundo o art.1269/1 e 2/a) e c) CPP. Aqui, a perícia deve ocorrer em lugar
reservado, por pessoa
do mesmo sexo do visado com especial atencao aos menores. porque a ofensa ao
pudor pode
ser especialmente pesada aqui. contudo, estas regras nao sao estanque e podem
mesmo ser alteradas caso seja requerido e se ache pertinente ou caso não haja
técnico do mesmo sexo disponível, por exemplo. Também será de se aceitar a
presenca ou acompanhamento de pessoa de contianca ou de advogado velo suleito
sobre auem recai a pericia
Quando se trate de pericias a sangue ou outras células, sejam as presentes em sémen
ou outros o art.1569/7 CPP refere que tais amostras e exames só podem ser usados
para aquele processo
ou noutro la instaurado. mas nunca para processos posteriores ao do momento da
pericia
devendo mesmo ser destruídas tais amostras mediante despacho do juiz a partir do
momento que selam aesnecessarias. a violaçao deste aisposto contigura uma
proibicao ae prova, não
podendo ser valoradas pelo que se trata de uma proibicao de prova independente,
porque o art.1569/7 CPP dá a entender isso quando diz que "só vodem ser utilizadas'
O relatório pericial, os esclarecimentos e a nova perícia
Decorre do art.i5/9/1 Co. que tindando a pericia o perito deve apresentar. na forma
escrita. o
relatório bericial. o aue signitica que a juncao de gravacao ao processo. sem mais.
não faz as
vezes deste relatório. mas se este for transcrito então noderá iá fazê-lo. Ainda como
diz este
artigo, o relatorio deve descrever as respostas e conclusoes rundamentadamente, ou
sela deve esclarecer os auesitos formulados. conforme iá mencionámos. dos arts.
1549/1 e 1569/1 CPP
mas ainda ir ao encontro do obieto da pericia. Esta fundamentacão é deveras
essencial. na medida em que permite perceber o porquê das conclusões da perícia,
partindo-se dos juízos tecnico. cientiticos e artisticos aue o perito fez. que constam
da fundamentacao. ao mesmo
tempo será nesta fundamentação que se centrará o objeto de uma eventual
impugnação do relatorio pericial. Nem outra coisa seria de esperar, race ao valor
acrescido que este meio de
prova tem (ctr.art.164° CPP), pelo que a consequencia da falta desta fundamentaçao
conduz-nos ao art.158° CPP e, mesmo não suprindo a deficiência por esta via, pode
ser afastado o valor probatório da perícia do art.1639 CPP pelo juiz aquando da
sentença. Ao mesmo tempo o relatório tem limites, não podendo o perito ir além da
matéria que recai na perícia e nos seus
especiais conhecimentos. sob pena de tal opiniao naoter aualquer tipo de valor.
Sendo obscuro.
dúbio ou paradoxal o relatório pode promover-se pedidos de esclarecimentos, nos
termos do art.1589/1 CPP, sendo que estes esclarecimentos podem ser requeridos ou
promovidos oticiosamente. conforme refere aquele artigo. Mais: pode mesmo
realizar-se nova pericia ou que seja renovada uma anterior por outro perito", se tal
for pertinente e mediante decisão fundamentada pela autoridade judiciária, esta
igualmente mediante requerimento ou ex officio.
Se esta decisao nao for fundamentada entao o vicio é o da irregularidade (1239
CPP). A nova
pericia ou a renovacão da anterior pode também ocorrer se o perito. ouvido em
audiencia. muda
de opinião quanto à perícia que ele próprio fez. Se os peritos que prestam
esclarecimentos integrarem estabelecimentos. laboratórios. etc oficiais - na plenitude
da verícia oficial - então ha que se notar a especificidade do art.158-/2 CPP, sob
pena de irregularidade (123- CPP), nao obstante este poder ser convocado a estar
presente por achar o tribunal pertinente. Este relatório é comunicado, também para
estes fins acabados de referir, aos sujeitos processuais e aos consultores técnicos
designados apos a realização da pericia, conforme já vimos, mas sem prejuízo do
disposto no art.1559/3 e 1549/5/a) CPP, sob pena de irregularidade nos termos do
art.1239 CPP.
Quando a pericia for plura - vimos acima aue pode ser colegia ou interdisciplinar.
nos termos
do art.1529/2 CPP - se os peritos concordarem no desfecho da perícia então nada
obsta a que possam apresentar apenas um relatório pericial. Mas havendo
discordância diz iá o art.1579/5
CP? que cada uma dos peritos apresenta o seu proprio relatorio pericial. mas na
pericia colegial
pode na mesma apresentar-se um apenas relatório pericial no qual sejam pautadas as
discordâncias e o resultado ser o da maioria, tendo opiniões vencedoras e a opinião
vencida
No que toca à tempestividade de apresentação do relatório pode-se dizer que há
alternativas à impossibilidade de ele ser imediatamente apresentado no final da
perícia, conforme prevê o art.1579/1 e 2 CPP. Sendo apresentado nestes moldes este
pode ser ditado para auto e, se não o for. pode ser junto ao processo atraves de
documento escrito. Mas caso naia a tal
impossibilidade desta apresentação, então a autoridade judiciária pode fixar um
prazo não superior a 60 dias para este fim, sendo que quando se note especial
complexidade pode ainda haver uma prorrogação por mais 30 dias (art.1579/3 CPP.
Ocorre este prazo excecional mediante requerimento iustificado por parte do perito.
Sendo iá dispensavel o relatorio pericial
para os fins da acusação ou da pronúncia então a autoridade judiciária pode autorizar
que tal
relatório seia apresentado apenas até à abertura da audiência de iulgamento
(art.1579/4 CPP).
Mas note-se aue se o perito prever que nao conseguir cumprir os prazos aue e
tenham sido
imnostos - aualquer um dos sunramencionados - então ele mesmo deve comunicar
isso a
autoridade judiciária para que esta proceda à substituicão do perito, como prevê o
art.1609-A/2
Não sendo apresentado o relatório pericia ou. até. não assumindo a forma escrita
então é
inexistente, podendo o perito ser substituído nos termos do art.1539/3 e 4 CPP e ser
promovida nova pericia art.15827i/0) cep. Apresentando o perito um relatorio
pericia falso entao tanto
ainda indicia o crime de ta sidade de pericia. p.o. art.360° CP

As especiticidades
Da perícia médico-regar e forense
AO longo do que tomos mencionando supra tomos ia fazendo reterencia a algumas
especificidades da pericia médico-legal e forense, contudo nada obsta a uma
repetição e concolidacão mais detalhada.
Atualmente, o Instituto publico competente para este tipo de pericias. e ao quase
retere o
art.159° CPP, e o Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciencias Forenses
INILCF, I.P..
São competentes as delegações do INMLCF e aos gabinetes médico-legais quando a
matéria em causa recaia sobre as suas atribuições, segundo o art.159°/1 CPP,
atribuições essas referidas na Portaria 19/2013, da qual constam os Estatutos deste
Instituto Público. Esta competência é ainda reforçada pela Lei 45/2004, de 19 de
agosto (doravante RJPML) no seu art.29/1, ao prever a obrigatoriedade de tais
perícias nestes moldes. As principais competências dos gabinetes médico-legais
constam do art. 169 dos Estatutos do INMLCF. ou seia daquela Portaria ainda agora
referida. Sucintamente passam pela realização de autópsias médico-legais e afins,
realização de exames e perícias em pessoas, para descrição e avaliação dos danos
provocados na integridade psicofísica e outras competências desde que autorizadas
pelo Conselho Diretivo do
INMLCF. Referir que se se tratar de autópsias médico-legais então a pericia foge já
do âmbito da delegação de competências, o que quer dizer que OPC não pode
promover esta perícia, apenas e só a autoridade judiciária o pode fazer
(cfr.art.270°/3 CPP).
Também vimos ia aue excecionalmente pode o INVIC- contratar ou indicar terceiros
para que realizem as perícias médico-legais, segundo o art.1599/2 CPP e, ainda, o
art.29/2 RJPML, mas tal só ocorre se for manifesta a impossibilidade dos serviços
do Instituto. Ainda pode o INMLCF
contratar médicos para realizarem as pericias nas comarcas onde os servicos e
delegacoes do
Instituto não operem, conforme prevê o art.1599/3 CPP (cfr.arts.289, 299 e 31°
RJPML). Estas
delegações podem ser consultadas no Anexo n.° 1 dos Estatutos do INML, ou seja
da Portaria
19/2013, de 21 de janeiro. Outro caso é também o dos profissionais do Instituto não
terem a especialização para tal perícia, pelo que o art.1599/4 CPP e pelo art.29/4
RJPML, pode o Instituto contratar esse serviço num serviço público ou privado ou
num serviço universitário. Já se a pericia medico-legal e forense tiver aue ser
realizada em laboratorio e caso seia necessario o
Instituto pode contratar ou indicar entidades terceiras para tal fim. segundo o
art.1599/5 CPP e
art.29/5 RJPML. No que toca a perícias referentes a genética, biologia ou
toxicologia forenses refere o art.239/3 RJPML que pode o tribunal solicitar
diretamente as entidades do art.29/5
RIPMLa realizacao destas pericias. ou seia a entidades terceiras. seiam elas publicas
ou privadas
não obstante continuar a ser competência paradigmática do INMLCF. Ja exames
periciais complementares que requeria o INMLCF no âmbito de uma perícia que
esteia a realizar então o art.99 RJPML refere aue o Instituto pode celebrar protocolos
com médicos ou técnicos para
O art.1599/6 e 7 refere-se já às perícias psiquiátricas, com o n.6 a remeter para o
supramencionado. Contudo o art.249 RJPML refere que as competência é na
mesma, de _NMLCE e. na incapacidade. deve recorrer-se aos servicos do Servico
Nacional de Saude.
tentando não se fugir muito da génese daquilo que é a perícia oficial. Este tipo de
perícia é obrigatório nos termos do art.209/1 e 2 CP, referentes à questão da
inimputabilidade e da inimputabilidade diminuída do arguido, não obstante poder
ser requerida para outros sujeitos processuais e para aferir de eventual anomalia
psíquica. O 1569/7 CPP permite que pessoas como o representante legal do arguido,
o cônjuge não separado de pessoas e bens ou, na falta destes, ascendentes, adotantes
e outros que o artigo enumera possam requerer esta pericia, contudo a autoridade
ludiciaria deve aferir e decidir da necessidade disso, dado o efeito
estigmatizante que tem estas pericias. Esta pericia pode ser requerida a todo o
tempo, sendo que na audiência de iulgamento deve ser requerida se se suscitarem
dúvidas quanto à inimputabilidade do arguido, seia a requerimento seia ex offício,
nos termos do art.3519/1 CPP e 202/1 CP, sendo que isto pode levar a interrupçao
da audiencia e seu adiamento art.3515/4
CPP). Se se tratar da inimputabilidade reduzida então já não se trata de um dever do
tribunal mas sim de um poder, segundo o art.3519/2 CPP e 209/2 CP. Encerrada a
audiência de iulgamento fica impossibilitada o requerimento desta verícia/
-A recolha de vestigios biológicos e a sujeição a exames
A recolha de vestígios biológicos, por exemplo recolha de saliva ou similares,
levanta algumas controvérsias doutrinais e jurisprudenciais, pelo que aqui nos
referiremos a elas de uma forma muito sucinta.
Bem se está a ver que tem de provir de autoridade judicial - ou seia JIC ou juiz de
julgamento - o despacho que protira a recolha destes vestigios por quem neles não
consinta. exatamente
porque se atentam a direitos fundamentais do arguido (ctr.art.2699/1/b)CPP).Caso
contrário a
prova está minada pela violação destes direitos pelo que configurará uma proibição
de prova
independente. nos termos do art.1269 CPP76 Do mesmo vício padece a recolha
destes vestígios sem tal despacho. Com tal despacho aceita-se aue seia compelida
uma certa "forca" para aue opere tal recolha, obviamente sempre dentro do limite
que a proporcionalidade impõe/7
E na mesma lógica vai a suieicão a exame pelo suieito sobre quem recai a perícia, o
que fundamenta até esta possibilidade coativa de realizacao dos exames e recolhas
biologicas. Ora.
diz-nos o art.1729/1 CPP que pode a autoridade judiciária competente compelir
aquele a sujeição a exame, sempre impondo-se o limite que o art.1729/3 CPP prevê.
Aliás, este é mesmo um dever do proprio arguido, como se retira do art.61-/6/a) cPP,
designadamente devendo sujeitar-se as diligências probatórias para as quais for
devidamente convocado, pela lei ou pela
entiaade judiciaria competente
E a corroborar tudo isto vai o art.6° RJPML que obriga a tal colaboração, não
permitindo que
quem auer aue seia se exima a tais exames guando tal se afigure necessário para os
fins do processo
E é nisto que se baseia esta querela. E que pondo na balanca dos interesses
prevalecentes nerceber-se-a que. pondo num brato. o interesse de procura e alcance
da verdade material e o
interesse processual-penal e, no outro prato, a integridade física do visado e ainda
face ao facto que a coatividade necessaria para proceder a tais recolas e aiminuta
entao a balança tera que
recair e tazer prevalecer aquele primeiro interesse. Obviamente. e como esta ia
implicito nisto
que acabamos de dizer, o princípio da proporcionalidade - como em tudo - ganha um
forte pendor para aferição casuística da admissibilidade de tal recolha ou não78, É
que mesmo não pode ser invocado o direito à não autoincriminacão. voraue o visado
tanto pode ser arguido como objeto da prova, segundo o Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem. E tudo isto acaba
por ser estenaldo aos testes ae aicoolemia que pela recoma ae sangue alcancam o
grau de
alcoolemia e de tal extensão é exemplo o Ac.TRC de 21/11/2007.

Da nericia sobre a nersonalidade

O art.160° CPP recai sobre a perícia sobre a personalidade, a qual partimos já a
distinguir da pericia psiquiatrica de que acabamos ae Talar, porque acu o que se visa
e perceber-se e
compreender-se o tuncionamento do suieito e. à luz desse tuncionamento. retirar a
motivacao
que possam ter levado aos factos que alegadamente praticou, enquanto que a perícia
psiquiátrica visa avaliar psicologicamente o sujeito e fazer um disgnóstico, mas
quer-se também perceber do grau de socializacão do suieito. Assim. o aue visa esta
perícia fazer é avaliar a personalidade e da perigosidade do arguido com vista aos
fins que o art.1609/1 CPP prevê:
revogação de prisão preventiva, aferir da culpa do agente e para determinação da
sanção, tudo isto sempre baseado em caracteristicas do foro psiquico. mas que selam
alheias a patologias.
porque aqui já entra a perícia psiquiátrica.
E como se retira do que acabámos de escrever esta perícia recai apenas sobre o
arguido, veia-se que isso até se retira da própria letra do art.1609 CPP. Por isto. e
deve-se perguntar o leitor.
tera esta pericia algo a ver com a pericia do art.1319/3 CPP aue preve que seia feita
pericia sobre
a personalidade auando se trate de denoimento de testemunha que seia menor de 18
anos e o
crime seia do foro sexual? A resposta é não, e sim. A verdade é que são perícias
distintas
contudo as entidades que a podem tazer e o obieto mediato sao as mesmas: entidades
medicas
e recaem sobre caracteristicas psiquicas que sejam independentes de causas
patológicas.
Esta perícia deve ser entregue a servicos especializados e, como a própria lei o
explica, quer isto
dizer aos servicos de reinsercao social. sendo aue subsidiariamente podem recorrer-
se a
criminologos, psicólogos, sociólogos ou psiquiatras. Apesar disto, o art.24- RJPMIL
refere que opera nos servicos do INMLCF esta perícia. O perito pode ainda requerer
o acesso aos
antecedentes criminais do arguido, quando tal seia necessario, sendo que parata deve
o perito
lustificar da necessidade disso. algo que se presume auando se trate de pericia que
vise auxiliar
na determinacão da sancão. E anlicável o disposto no art.1569/5 CPP
De se mencionar que, na ótica de António Latas, não tem a forca probatória do
artigo 1639 CPP esta pericia ou a do 131/3 CPP, dado que esta e uma pericia em
sentido improprio, sendo mais um instrumento de apoio técnico aos tribunais, até
porque esta perícia não exige especiais conhecimentos técnicos ou científicos.
Assim sendo, não fica subtraído à livre apreciação do juiz.
não excecionando a regra geral do 12/- CPP, contudo obviamente que deve o
tribunal atender a esta nerícia nara o fim aue levou à sua determinacão
7. A prova documental
Quando o art.1649/1 CPP admite a prova documental não está a dizer aue esta é
admissive
sobre aualquer circunstância. lá se sabe que nrovas obtidas mediante métodos
proibidos não
podem ser valoradas no processo penal. mas a inadmissibilidade tambem provem da
desnecessidade da prova, da irrelevancia, da Inutilidade para os fins processuais
penais, pela inadequação, pelo caráter meramente dilatório ou pela impossível ou
muito difícil obtenção.
O art.1649/1 CPP refere que o conceito de documento é aferido nos termos da lei
substantiva penal, ou seja nos termos do art.255° CP, se bem que o próprio 1649/1
CPP "dá umas luzes" do
que se trate. Ora. na otica do art.255° CP documento pronriamente dito é o aue
consta da alínea
a) deste artigo. Assim, será na aceção principalmente desta alínea que temos de
subsumir o documento, se bem que não devemos ficar presos apenas ao que nos diz
a lei penal. Note-se que outros documentos, a luz do principio aberto de legalidade
do art.125° CPP, podem ser admitidos, porque não são proibidos por lei, mas quanto
a isto já estudámos supra. Posto isto importa atender-se também às noções
civilísticas. Desde logo o art.362° CC prevê que documento e qualquer objeto
elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou
facto, separando ainda aqueles que são os documentos autênticos e os documentos
autenticados no art.3639/1 e 2 CC dos documentos particulares no art.3639/3 CPP
Se compararmos a nocao civilistica a nocao penalista daqueles artigos percebemos
aue elas até
são diferentes. Para o direito civil o documento aanha a conotacão de um abieto
enquanto aue no direito penal o documento é a declaração corporizada no objeto. E é
esta a pretendida pelo direito processual penal no art.164° CPP, sendo que repare-se
mesmo que aquele artigo se refere expressamente a declaração, sinal ou notação
corporizada em escrito, o que quer dizer que a acessão que importa é a acessão da lei
penal, pelo que rejeita a noção civilística.
Novamente: nada impede que sela feita. por outras vias que nao a da prova
documental. prova
pelos outros meios, mas já nos termos do art.125° CPP, ou seja sendo uma prova
processualmente penalmente atípica
Nesta ótica, para que seja admitido um documento em direito processual penal tem
de cumprir este quid tres funçoes, aos olhos do art.255-/a) cP. em primeiro lugar
cumpre uma tunção de perpetuação, em segunda lugar uma função de garantia e em
terceiro lugar uma função probatória. Só com o cumprimento cumulativo destas três
funções é que o documento é penalmente relevante. A função de perpetuação
significa que a declaração corporizada no documento deve estar de tal modo que
possa estar perpetuada no tempo, e não efémera, ou seia a corporizacão da
declaração perdurará no tempo. Assim, uma declaração oral não consubstancia um
documento, porque nao e perpetuavel, mas uma declaraçao gravada ou similar já é
perpetuável, porque consultável no futuro. É a isto que se quer referir o art.2559/a)
CPP quando refere a corporização da declaração. A função de garantia exige que a
declaração
sela inteligivel para a generalidade das pessoas ou para um certo circulo de pessoas,
ou sela a
declaração até pode estar noutra lingua ou em termos altamente técnicos e
dogmaticos ou até através de estenografia - em código -, mas é relevante porque um
certo círculo de pessoas a entende. Só uma declaracão totalmente ininteligível é que
não vale. como um alfabeto ou codigo que seja meramente pessoal, que tenha sido a
pessoa a criar, por exemplo. Alem desta inteligibilidade importa, ainda, a
identificação do emitente. A função probatória impõe que só releve a declaração
idónea a provar factos juridicamente relevantes, seia tal funcão conferida desde a
propria corporizacao da declaracao quer tal funcao so se ganhe posteriormente a
corporização
O art.1649/2 CPP proíbe as declarações anónimas, exatamente porque falha a sua
funcão de garantia, na vertente em quetem de ser conhecido o seu autor. nao
obstante ser esta declaracac
anónima admissível e possivel de ser junta ao processo caso a própria declaração em
si seja
op eto ou elemento ao proprio crime em si
E pertinente referir-se aqui aue. no olano do nemo tenetur se insum accusare, o
arguido não
esta obrigado, nem isso pode ser imposto coercivamente, a entrega de documentos
que o incriminem, mas apenas quanto a estes. Neste sentido tem já ido a nossa
jurisprudência, mas ainda a jurisorudencia internacional. Nestes casos a iberdade de
entrega destes documentos
incriminatório≤ belo próprio arguido contiguram uma condicão de admissibilidade.
Nos casos
contrários o arguido já fica adstrito ao dever de colaboração com as diligências
probatórias do art.619/1/d) CPP. Obviamente que se estes documentos surgirem no
âmbito de uma busca ou de uma revista então aí, desde que respeitados os critérios
que iremos ver infra, já será de se valorar esses documentos.
Importa referir-se, ainda, que no que toca à prova documental ela pode, como vimos
já, ter
varias fontes. Veia-se aue perante escutas telefonicas e transcrita a gravacao em auto
entao isso configura já prova documental, sendo suieita, por esta via, à livre
apreciacão da prova do art.1279 CPP80 Se se vir bem todas aquelas três funções
supramencionadas estão cumpridas
A junção dos documentos
Os documentos podem ser juntos ao processo em qualquer momento processual, até
ao encerramento da audiência (art.1659/1 CPP), contudo a preferência deve ser dada
ao inquérito ao a instruçao, pois sao essas as fases que visam precisamente a recolha
de prova. Para admissibilidade excecional deste meio de prova em julgamento deve
o juiz de julgamento decidir pela necessidade de tanto e aos olhos dos critérios de
admissibilidade deste artigo assim como do art.3409 CPP&l. A iuncão de prova
documental ocorre quer mediante requerimento auer oficiosamente, como indica o
art.1649/2/1ª Parte CPP.
Assegurado fica também o contraditório, na medida em que a própria junção pode
ser contraditada pelos demais sujeitos processuais, mediante notificação da própria
autoridade judiciária, nos termos do art.1659/2 CPP. Note-se que este contraditório
serve precisamente para contestar a própria junção do documento e a força
probatória do documento e não tanto o seu conteúdo. Este contraditório pode ter um
prazo, mas tal não é estanque, porque veia-se que o que a lei estipula é uma
possibilidade de ser tixado um prazo de oito dias. mas não mais
do aue isso. Se não for fixado ao há qualquer proema. O que não deve ocorrer é ser
fixado
prazo superior a oito dias ou entao prazo tao curto que impossibilite o exercicio do
contraditorio, sob pena de irregularidade segundo o art.1239 CPP. Se nem sequer for
concedido o direito ao
contraditório esta-se perante uma mera irregularidade segundo o art.123° CPP e que
o tribunal
deve oficiosamente sanar
vaor probatório
Das reproducoes mecanicas
O legislador. race aos direitos fundamentais em que tocam as gravacoes e cantacões
- seiam
elas de voz, imagem, etc -, impos um limite no que toca a valoração dos documentos
provenientes de reproducoes mecanicas: ou cumpre os criterios legais ou esta-se
face a uma proibicão de prova. Vimos iá aue documentos também podem ter esta
"versatilidade". como se retira claramente do art.1649/1 CPP que remete para o
art.2559/a) CP e de que já falámos com atenção supra. Esta é condição sine qua non
da valoração destes meios de prova.
Ora. o que retere o art.16/9/1 CPP e que se as reproducoes mecanicas forem licitas
nos termos
substantivos penais então estas são admitidas nos termos processuais penais. Quer
isto dizer que se a captação fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou outro
processo eletrónico for
Incita entao esta nao podera valer para o processo. velam-se alguns exemplos em
que o codigo
Penal prevê que certo ato é ilícito e punível e que, portanto, tais reproduções
mecânicas tornam-se inúteis no processo: art.192° a 1949 e ainda o art.1999 CP. Em
contrapartida já será admissível a captura por sistemas de videovigilância que nos
termos do art.31°/1 CP são excluídas de tal ilicitude, mesmo que não autorizadas
pela CNPD em estabelecimentos comerciais, em partes comuns de prédios em
regime de propriedade horizontal83 em garagens coletivas de um prédio, no interior
de habitações pelos seus legítimos utilizadores e para defesa de bens nessoais e
patrimoniais assim como na entrada de um prédio particular, captando imagens da
via pública e da entrada comum do prédio%6, Serão também admissíveis os casos
que se subsumam nos termos do art.31° CP, como já referimos, mas ainda os casos
do direito de
necessidade probatorio. de aue a talamos com cuidado supra e que se aplicam o que
al
dissemos in tato aoi o rara ai remetemos acabar por ectar a acmissihiicade destas
provas e o seu valor no processo adstritas à (i)licitude da sua obtenção, algo que
vimos com
detalhe quando talamos. por exemplo. das provas obtidas por particulares e.
portanto, para al
remetemos. evitando a repeticao de algo aue considerarmos estar ali mais do aue
explicado e
exemplificado87
Aproveitamos para frisar aqui o fim do art.168° CPP por se referir ainda às
reproduções mecânicas. Falamos de casos em que há uma reprodução mecânica de
um original: por exemplo uma fotocópia de um documento original. Nestes casos se
o original poder ser junto ao processo e não o foi está-se perante uma irregularidade
(1239 CPP). Só não o podendo é que se pode
reproduzir mecanicamente o original e confirmando-se a sua identidade com o
origina e
juntando-se ao processo então ganha a força probatória que tenha o original. Se se
está perante documento autêntico ou autenticado ganha a força do art.169° CPP - e
que iá veremos a seguir =, senão ganha a "força" geral do art.127° CPP
Dos documentos autènticos e autenticados
Já no plano do art.1699 CPP podemos adiantar que se estará perante mais um caso
pontual e excecional da regra geral da ivre apreciacao da prova. nos termos do
art.127 CeP. rorca
probatória essa superior dada aos documentos autenticos e autenticados. aue só o
Código Civil
nos pode esclarecer.
ora. contorme adiantamos quando Iniciamos o estudo da prova documental, a nocao
e regime
dos documentos autenticos e dos documentos autenticados é civilistico. previsto nos
arts.3639
CC, mas ainda nos arts.3699ss CC para os documentos autênticos e nos termos do
art.3779 CC
para os documentos particulares autenticados. Devemos adiantar que nao se pode
usar o
termo de prova plena no processo penal. porque não e essa a contiguracao que
ganha. sera mais
uma prova bastante que ganha alguma égide sobre a livre apreciação da prova. Se a
prova fosse plena, como o aiz o coalgo civIl, entao isso implicaria que rizesse prova
que nennuma qualquer
outra poderia superar ou contradizer. Quer isto dizer que esta prova ganha e sim uma
importância que outras não têm dentro do crivo da livre apreciação do julgador.
Devemos ainda notar que a Torça aa prova tanto e igual para os aocumentos
autenticos como para os autenticados. Apesar de se tratar de dimensões diferentes ao
nível probatório "são iguais", nos termos do art.3779 C.C
Digamos que o que estes documentos fazem prova é dos factos materiais que
constem dos documentos e isso, sim, foge da livre apreciação do julgador
(cfr.art.1699 CPP e art.3719/1CC).
Ao fim ao cabo estes tactos materiais são aqueles que diretamente a entidade dotada
de fé
pública para conferir ao documento o caráter de autêntico ou autenticado perceciona,
o que quer dizer aue se do documento constar aue houve. por exempo, um
pagamento isso não fica provado, porque o ato de pagar não foi notado pela
entidade, provando apenas que houve uma declaração de pagamento. Isto já se
ultrapassa se o pagamento for teito e contirmado perante e pelo notário

O art.1699 CPP refere ainda aue se a autenticidade do documento ou a veracidade

do conteudo
daquele forem postas em causa então aqui perde-se já a conotação superior que os
factos materiais tinham. Quer isto dizer que poderá ser produzida prova que crie
uma dúvida fundada de que o documento não tem aquele carater que é dito ter e. so
com isto. ia perde a forca
probatória que exceciona o art.1279 CPP, voltando a ele. Nestes casos o juiz deve
sempre rundamentar o porque de desconsiderar tal forca probatoria e isto e imposto
exatamente pelo facto de este tino de documentos ter um forca orobatória "superior"
e esta estar a ser posta em causa e se não o fizer está-se perante um omissão de
pronuncia de sentenca nos termos do art.3799/1/c) CPP que gera a nulidade, mas
que tem de ser arguida sob pena de se sanar. Isto vai, em parte, ao encontro daquilo
que diz o art.372°/1 e 2 CC, que refere que só mediante ta sidade e que se pode
atastar a forca probatoria dos documentos autênticos ou autenticados
Os documentos falsos
Os documentos podem ser dados como falsos no âmbito do processo penal, não
ocorrendo para o eteito aualquer incidente processual. Antes e produzida prova por
aua quer suleito processual
assim como pelo tribunal, segundo o principio da investigação judicial nos termos
do art.340°
CPP, que prove tal falsidade. Provando-se a falsidade o tribunal deve fundamentar o
porquê de considerar falso aquele documento e tal iniciativa pode ocorrer
oficiosamente ou mediante requerimento (cfr.art.170°/1 CPP). Deste dispositivo que
declare a falsidade de um documento é admissível recurso, segundo o art.170°/2
CPP. Além disto o tribunal deve remeter cópia para o MP para este proceder a
investigacão e abrir inquérito quanto a crime de falsificacão, segundo o art.169-/3
CPP, sendo que para tanto bastarao duvidas fundadas da falsidade do documento,
não sendo necessária um convencimento
Os meios de obtenção da prova
TOs exames
O exame trata-se de uma cuidada percecao sensorial e aue nao se limita aquela
proporcionada pela visão, mas precisa de recorrer aos demais sentidos, seia o olfato,
a audicão ou o tato89. Esta perceção, como resulta do art.171°/1 CPP, terá como
obieto pessoas, lugares, animais ou coisas e visa retirar vestígios que haiam sido
deixados pelo crime, que revelem indícios relativos ao modo ou lugar onde haja sido
praticado e que apontem pessoas que o cometeram ou que o sofreram. Se tais
vestígios não forem encontrados então o examinador descreve o estado em que os
vestigios possam ter existido no obieto do exame. procurando-se reconstituir isso e
descrever o aue possa ter levado a alteracao ou desaparecimento dos vestigios
lart.1/13/3 CPP).
O exame sobre pessoa é aquele que incide sobre o corpo de um ser humano vivo e
que visa verificar e descrever qualquer característica dessa pessoa, recolher alguma
amostra biológica ou impregnada na pele ou ate extrair do corpo obieto ou
substancia. Quanto ao exame de coisas
ou animais nada há de relevante a referir-se. Quanto ao exame sobre lugar este
releva, por regra, quanto ao lugar onde os Tactos criminalmente relevantes
ocorreram podenao visar a recolha de vestígios resultantes do crime, assim como de
indícios desse mesmo crime. Contudo pode, obviamente, ser um meio utilizado
noutros lugares que relevem pertinência.
A lei prevê no art.1719/2 CPP que se opere com celeridade quando haja notícia da
prática de facto criminoso, para que os vestígios e indícios não se alterem ou
desapareçam sendo que, para
o efeito. pode mesmo proibir-se o transito de pessoas estranhas ao local assim como
outros atos
que possam afetar a descoberta da verdade. São atos cautelares que são
providenciados pelos OPCs até antes de receberem ordens por autoridade judiciária
(art.249°/2/a)/2a Parte CPP).
Para o mesmo fim serve o disposto no art.1739 CPP, que prevê que pode OPC
manter, enquanto
o exame nao terminar a presenca de pessoa que sela indispensavel podendo usar de
coatividade para tal. obviamente aue aqui está afetado o direito fundamental à
liberdade do
art.279 CRP pelo que só restringível na medida da proporcionalidade pelo art.18°
CRP, dado o fim de alcance da verdade material e da investigação. É, ainda,
aplicável por remissão do n.2 deste artigo o disposto no artigo 1719/4 CPP
O consentimento - ou não - para o exame
Isto foi matéria que já fomos referindo ao longo deste bloco, por exemplo aquando
da perícia
Mas por ser este o seu momento oportuno, então importa ser consolidada.
Pretende-se que a pessoa examinada ou com disponibilidade sobre coisa, animal ou
lugar consinta na realização do exame e com ele colabore. Se assim for, então a
autoridade judiciária competente ordena o exame, podendo MP delegar em OPC
(art.2499/2/a) e 270°/1 CPP). Aqui
mesmo que a pericia seia caracteristicas fisicas ou psiquicas da pessoa a
competencia para
ordenar mantém-se naauele termos. Veia-se que a remissão do art.1729/2 CPP para
o
art.1549/3 CPP leva a que este último artigo se aplique aos casos, como ele próprio
diz, em que o visado não preste consentimento.
Mas casos há em aue não há consentimento ao exame. Nestes casos o art.1729/1
CPP breve aue
a talta de consentimento é suprive mediante despacho da autoridade iudiciária nesse
sentido
Mas isto é preciso ser escrutinado. E que, por exemplo, bastará despacho do MP nos
casos em que e necessario suprirem-se exames a obietos. lugares ou animais.
Contudo. nos casos em que
é preciso recorrer-se a uma certa coatividade física parece-nos que, aos olhos do
art.329/4 CRP, seia preciso que o "juiz das liberdades despache nesse sentido, ou
seia JIC. Assim, o suprimento da falta de consentimento para exames como recolha
de autogratos. colheita de amostra
biológica ou até recolha objetos ou estupetacientes do corpo so pode ser
determinado por juiz
Obviamente, e nos termos do art.1549/3 ex vi 1729/2 CPP, se o exame recair sobre
as
caracteristicas fisicas ou psiauicas do visado entao so despacho de luiz e que pode
suprir a falta
de consentimento
Além disto, pode haver casos em que o visado se recuse pura e simplesmente a ser
examinado
AquI, navendo tal recusa e sendo o exame aevido - o que quer dizer que o exame
cumpre toda
a legalidade. na generalidade e na especialidade - entao levanta-se a questao do
possive uso de "força", de compulsão para realização do exame. O que se entende é
que, aferindo dos interesses em iogo, pode ser usada compulsão para realizacão do
exame, por exemplo através
da cominacao de crime de desobediencia assim como o uso da propria forca para.
por exemplo mediante zaragatoa bocal recolherem-se amostras biológicas. Se tal
forca for desproporcional (art.189/2 e 3 CRP) isso implica, nos termos do
art.1269/2/c) CPP, uma proibição de valoração
da prova que provenha daquele meio de obtencao de prova. e aos olhos desta
pronorcionalidade só se noderá lancar mão do forca tisica subsidiariamente à
cominacão de
desobediência, crime p.p. art.3489/1/b) CP. Se formos bem a ver a
proporcionalidade - como tudo na vida - é a chave para admitirmos a imposicão de
um exame e proporcionalidade esta que tem que ser vista na sua acessão ampla, ou
seja na acessão da adequação, da necessidade e da proporcionalidade stricto sensu,
mas ao mesmo tempo os atos coativos devem ser vistos dinamicamente, ou seja para
um certo tipo de exames e casos certa coatividade é excessiva, mas para outros a
mesma atuacao la não o sera. ora. é algo que tem de se atentar in casu e ir-
se adaptando- ter-se sempre como guía o "mais que tudo" princípio da
proporcionalidade.

Os exames sobre caracteristicas fisicas e ou psiquicas

Ja bem sabemos aue o art.1/292 remete para os artigos reterentes a pericia. impondo
desde
Togo um regime especial para sua admissibilidade quando não naia consentimento a
tal exame
conforme vimos supra, mas ainda um natural regime especial. Desde logo, este
exame tem de ser realizado por medico ou outra pessoa legalmente autorizada,
tutelando-se sempre a saude
do visado art.1563/5 ex vi 1/29/2 CopAo mesmo tempo. as amostras de sangue ou
outros
fluidos cornorais e afins só nodem ser utilizados para aquele processo ou até noutro
aue ia naia
sIdo Instaurado - mas nao num que se venna a instaurar posteriormente ao exame - e
devem
ser destruidos a partir do momento que cumprem a sua tinalidade no processo
atraves do
despacho do juiz (at.156°/7 ex vi 1729/2 CPP).
O art.172°/3 CPP prevê que nos exames que possam ofender o pudor e dignidade da
pessoa então deve-se cuidar disso e tutelar tal dignidade e pudor. Assim, impõe-se
para tutela deste pudor e dignidade que o exame seja feito por pessoa do mesmo
sexo e feito com resguardo, discretamente. Assim, aquele artigo até limita quem
pode presenciar o exame, que é autoridade iudiciária competente - ato indelegável
pelo MP em OPC segundo o art.2709/2/c) CPP - e pessoa
contiante do examinando. Obviamente estara presente o protissional aue realiza o
exame. A
pessoa de confiança do examinando testemunhará da dignidade do exame, mas
prestará ainda auxílio moral àquele. Se o examinando for arguido então a presenca
do defensor é obrigatória (art.649/1/d) CPP).
2. Revistas e buscas
A principal distincao aue na aue ser teita entre as revistas e as buscas é que a
primeira. do
art.1749/1 CPP, tem como objeto pessoas enquanto que, a segunda, do art.1749/2
CPP, tem como obletos lugares. este meio de obtençao de prova visa,
essencialmente. alcancar um obieto que está relacionado com o thema probandum
sendo aue. para tanto. tem de haver uma suspeita fundada de que tal objeto se
encontra na posse de uma certa pessoa - no caso das revistas - ou que se encontra
num certo local que não é acessível ao público. Mas note-se que tal fundada suspeita
é relevante, porque tanto o n.1 como o n.2 daquele artigo introduzem referindo
expressamente Quando houver indicios o que signitica. precisamente nesta situacao
a necessidade da fundada suspeita para se promover esta diligência de obtenção de
prova
contudo estes indicios distinguem-se daqueles necessarias para a acusacao de
inquerito ou para a pronúncia da instrucão. aqui bastam meros indícios aue fundem
uma certa susneita91
De relevar aue deve notar-se a distincão entre revistas e exames: é que as revistas
anenas
alcancam o exterior do corpo da pessoa revistada, pelo que se para alcancar certo
obieto for necessario um ato mais intrusivo por exemo o. obieto aloiado no anus.
vagina. estomago. etc|
então só o exame e seu regime permitem aue seia assegurado o meio correto para
obter a prova
e so o exame sera o meio legalmente idoneo a proauzir-se a prova
~ broerimento
É relevante notar-se. desde logo. que será - como iá é hábito nosso - a autoridade
iudiciária auem ordena. mediante despacho. a realizacao de uma revista ou de uma
busca. nos termos do art.1749/3 CPP, sendo que esta deve ainda presidir à
diligência. Algo que é indelegável em OPC segundo o art.270°/2/d) CPP. Este
despacho tem validade de 30 dias, diga-se, sob pena de ser nula nos termos do
art.1209 CPP pelo que, como já se sabe, tal nulidade tem de ser arguida senão
convalida-se. Só assim não o será, e como o diz o próprio artigo, nos casos do
art.1749/5 CPP e em que os próprios OPC podem promover a revista e/ou a busca,
pelo que o legislador atentou agula casos em que se nota naver um periculumin
mora. Para issotem o crime indiciado de corresponder a crime de terrorismo
(cfr.art.1°/i) CPP), a criminalidade violenta (cfr.art.1°/j)
ce? ou a criminalidade altamente organizada ctr.art.1-m ceP. sendo que acresce a
isto o
tacto de ter aue naver fundados indicios da pratica dos crimes que se inserem nestes
conceitos
- não bastando uma mera e intundada ou pessoa suspeita - e. ainda. tal crime deve
colocar em grave risco a vida ou a integridade física humanas, segundo o
art.174°/5/a) CPP. Nesta situação, refere o art.1749/6 CPP aue o opc que tenha
atuado neste ambito deve imediatamente
comunicar a diligência a C para aue este proceda a sua. ou não. validacão. Se tal não
for feito fica ferida de nulidade de prova, ou seja tal configurará uma proibição de
prova. Este imediatamente aue refere o artigo signitica um prazo razoavel. contudo
esta razoabilidade deve
ser aterida in casu sendo, portanto, um conceito indeterminado e apenas
concretizado no seio da sensibilidade, sendo que como guia tem-se como limite um
prazo de 24 horas, mas não estanque.92 Os outros casos previstos no CPP e que
permitem na mesma que o OPC proceda à
revista ou a busca sem prévia autorizacao pela autoridade iudiciaria sao os casos em
que os visados consintam, livre e esclarecidamente93 nessa diligência, sendo que tal
consentimento deve ficar documentado (art.1749/5/b) CPP) e ainda os casos em que
ocorre detencão em flagrante delito e ao crime indiciado corresponderá
abstratamente pena de prisão (art.1749/5/c)
CPP). Importa notar-se que o visado a que se refere o art. 1749/5/b) CPP são aqueles
quem se
destina o meio de obtenção de prova e, portanto, não necessariamente terá que ser o
proprietario do local a dar o consentimento. como se poderia pensar. Ja o tiagrante
delito a que se refere o art.1749/5/c) CPP tem de ser um aue seia atual. o que auer
dizer aue não é só nelo
facto de o arguido ter sido detido em flagrante delito que agora se pode fazer uma
revista ou
uma busca com esta base legal.
Formalidades esneciticas da revisto
O art.1759 CPP prevê alguma especificidades a notarem-se numa revista.
O que este artigo começa logo por reterir no seu n.1 e que a copia do despacho que
determina a revista -obviamente excecionando os casos do art.1749/5 CoP porqueta
despacho não existe
como vimos ainda agora - deve ser entregue ao sujeito revistando. Ai ainda se diz
que esse revistando tem direito a se fazer acompannar por pessoa da sua
contianca.mas este tem que se
se apresentar sem delongas. sendo que este direito deve mesmo ser informado ao
visado. A
admissibilidade da delonga da pessoa de confiança é determinada através de um
critério de
Alem disto. retere o art.1/5972 coP aue a revista deve respeitar a dignidade numana
e. na
medida do possivel, o pudor do visado. Ora, quer isto dizer que mesmo o toque em
partes do corpo íntimas é concebível para o fim da revista, sendo que iá se sabe que
se se for além disso
entao valerao as regras dos exames.
Formalidades esnecificas da buscc
O art.176° CPP prevê algumas especificidades para a busca.
O orocedimento - excecionado está iá o art.1749/5 CPP - de entregar cónia do
despacho aue
ordena a busca mantém-se, devendo ser entregue à pessoa que tiver a
disponibilidade do lugar sobre o qual recairá a busca, segundo o art.1769/1 CPP.
Esta busca pode ser assistida pelo tal sujeito com disponibilidade pelo local e, ainda,
que este se pode fazer acompanhar ou até substituir por pessoa da sua contianca.
novamente que se apresente razoavelmente sem delongas. Se as pessoas com
disponibilidade do lugar não estiverem presentes então a diligência ocorre
igualmente, mas a copla do despacno e a entregue a um parente, a um vizinno,
porteiro
ou alguem idoneo a substituir quem tem o primeiro direito de receber tal copia.
Deve notar-se aaui algo de relevante: o art.1769/3 CPP refere aue durante uma busca
node proceder-se à revista das pessoas que se encontrem naquele lugar, sendo que
tal pode mesmo ser ordenado pela autoridade luciciaria que ordenou a busca ou
bastando que quem realiza a
busca presuma que os pressupostos do art.1749/1 CPP se veriticam. ou seia aue na
indicios de
que alguma das pessoas no local oculta em si objetos relacionados com o crime e
que possam ser objeto da prova. Para tutela da investigacao e da busca pela verdade
material o
art.1/63/3/ultima parte cop permite que seiam utilizadas as medicas cautelares e de
policia
previstas no art.173° CPP.
A busca domiciliária
Pelo facto de a busca recair sobre o "domicílio" de alguém - já passaremos a
escrutinar este
conceito - a elentende ser relevante prever algumas especificidades ou. até mesmo.
excecoes
ao regime geral que vimos ainda agora pelos direitos acrescidos que se podem
tutelar aqui, dado estar-se a afetar o local no qual ocorrerá o centro de vida de um
sujeito.
mporta notar-se aue o art.1779/1 CPP tem como busca domiciliária aquela aue seia
feita numa
casa habitada ou numa dependência tecnada. algo aue é debatido na jurisorudência.
Ouando a
lei se refere a casa habitada quer-se referir a qualquer local onde se encontre o
visado, mesmo que temporariamente. como um note . uma roulotte. quica um barco.
porque se e a que o
sujeito conduz a sua vida, mesmo que temporariamente, então parece ser tutelavel
estes espaços por este regime mais específico. Mas note-se que para que, por
exemplo, um hotel ou similar seia tido como "domicílio" então é preciso que ao
momento da busca o visado tenha aí
o seu centro de vida. porquanto que se este esteve aloiado neste note e. por exemplo.
passado
um mês é promovida uma busca porque aquele fora acusado de algum crime e
sentiu-se
necessario proceder-se a busca aquele notel entao agul la nao se enquadra no regime
da busca
domiciliaria. a quando a lei se refere a uma dependencia fechada fala-se. por
exemplo. de uma
garagem para arrumos, etc e que não estejam diretamente ligados a casa. A
teleologia leva a que selam afastados deste conceito la, por exemplo, armazens
autonomos e atins.
Posto isto, para locais destes a lei exige já despacho de JIC para que se promova a
busca, nos
termos do art.1779/1 CPP. acrescendo a isto o facto de aue a busca so pode ser feita
entre as 7
horas da manhã e as 21 horas da noite, sob pena de proibição da prova, por violação
do direito constitucional ao repouso. Pontualmente e excecionalmente, pode ser
afetado tal direito ao repouso e a busca domiciliaria ser realizada no periodo
noturno, o que quer dizer que as buscas noderão ocorrer no neríodo comnreendido
entre a ora a oras Estas necessitam
igualmente de despacho do JIC e são os casos previstos no art.177°/2 CPP. São
casos em que se
estao perante crimes de terrorismo ctr.art.1-7n CPP.. de criminalidade especialmente
violenta
(cfr.art.19/I) CPP) ou criminalidade altamente organizada (cfr.art.19/m) CPP). Note-
se que aqui
nem tudo é igual ao que consta do art.1749/5/a) CPP, desde logo porque aqui a
criminalidade tem que ser especialmente violenta e all pastava ser criminalidade
violenta ctr.arts.-/eu
CPP) e, ainda, porque aqui já não é preciso os fundados indícios da prática iminente
de crime que coloque em grave risco a vida ou integridade humanas, como exige o
art.174°/5/a) CPP.
Outro caso em que a busca domiciliária é admitida no período noturno é quando haja
o consentimento do visado, independentemente da forma desse consentimento
art.1779/2/b)
CPP ou então quando haja flagrante delito por crime cuja pena de prisão máxima
abstratamente aplicável superiorize os 3 anos (art.177°/2/c) CPP).
A busca domiciliária pode ser promovida neo MP ou ser efetuada neo OPC nos
casos do art.1749/5 CPP, mas apenas durante o período do dia (7h às 21h), segundo
o art.1779/3/a) CPP, sendo que se aplicará in toto tudo o que dissemos supra quanto
às várias hipóteses do art.1749/5 CPP. Outro caso em que se poderá realizar a
perícia no período noturno é o do art.177°/3/b)
CPP bastando, para o eteito, despacho do MP ou que seja efetuada por OPC mesmo
sem mandado, e que são os casos de consentimento do visado (art.1779/2/c CPP e os
casos de
flagrante delito por crime cula pena maxima abstratamente aplicavel superioriza os 3
anos
(art.1779/2/c) CPP), suja remissão é mesmo feita pelo art. 1779/3/b) CPP. Sujeita-se
sempre a validação judicial. Se a busca domiciliária foi efetuada por OPC sem
consentimento do visado ou fora de flagrante delito então a busca é admitida, mas
tem que ser "imediatamente" comunicada a JIC para este a validar. sob pena de
oroibicão de prova. segundo o art.1749/6 ex vi 1779/4 CPP
O art.1779/5 e 6 CPP trata a busca sobre escritório de advogado, consultório médico,
estabelecimento oficial de saúde, mas ainda em órgão de comunicação social - por
força do art.119/6 do Estatuto dos Jornalistas (Lei 1/99, de 13 de janeiro). São locais
cujos visados podem ser portadores de segredo. Nestes casos a busca tem de ser
presidida pelo próprio juiz sendo
que previamente e avisada a ordem protissiona respetiva para. se pretender. estar
presente ou.
no caso de estabe ecimento oficial de saude. e avisado o presidente do conselho
diretivo ou de
gestão do estabelecimento visado. Parece paradoxal, mas assim o é: a lei refere-se a
estabelecimento oficial de saude, pelo que tal "oficial" quer referir um
estabelecimento público.
e não privado. Se o estabelecimento for privado ia não são aplicáveis as regras da
busca
domiciliária, mas as regras gerais
Os recursos: uma mera introdução
Os recurso são uma fase eventual em processo penal. Obviamente que só haverá
recursos e se algum suieito processual o promover, tendo isso de igual com a fase de
instrucão (cfr.art.2869/2
CPP.
Como a é sabido das outras unidades curriculares e disciplinas adjetivas do direito, a
organizacao ludiciaria atentou ao facto de uma organizaçao nierarquica, que ganna
especial
relevo para eteitos de recurso
O art.3999 CPP fixa como regra geral que o recurso é admissível, mas bem o faz
também ao referir que só não será admissível o recurso de sentenças, acórdãos ou
despachos de que a lei afaste a recorribilidade. E logo isto faz o art.4009 CPP. com e
epígrafe que nos remetem imediatamente a isto. sendo. diria. um artigo tu lcra neste
sentido de exclusão da recorribilidade
de atos processuais, excecionado aquela regra geral.
Analisaremos, com algum cuidado, cada uma daquelas alineas, porque a sua letra o
merece
As decisões que não admitem recurso
Comecaremos pelo fim: o art.4009/1/g) CPP refere expressamente que há casos que
a lei prevê.
alem este artigo. em aue o recurso não e admissive. Neste sentido veia-se. por
exemplo. o
art.3109 CPP, que afasta o recurso da decisão instrutoria que pronuncie o arguido
pelos factos que constem da acusacão feita pelo MP em fase de inquérito. Deve-se
notar, por isto, que há
situacoes. para alem do artigo agora aaul analisado. em que a lei afasta. la esta. o
recurso em certos casos, o que ao fim ao cabo nos diz o seguinte: o elenco do
art.400° não é taxativo.
Voltando ao InIcio
Diz-nos o art.400°/1/a) CPP que não é admissível o recurso de despachos de mero
expediente.
Ora. sao despachos de mero expediente aqueles que se destinam a promover o
andamento regular do processo e que não interferem no conflito de interesses entre
as partes. Esta é a noção que se retira do Código de Processo Civil, do art.1529/4 ex
vi art.49 CPP. Ao fim ao cabo estes despachos são aqueles aue o iuiz profere e aue
não decidem aualauer auestão de forma
ou de fundo, mas limitam-se apenas a regular o andamento do processo, neste que é
já uma definição jurisprudencial.
O art.40091/b) CPP refere que as decisões que ordenam atos dependentes da livre
resolução do tribunal também não são passíveis de recurso. Estas decisões são
aquelas que cabem, apenas e só, à discricionariedade do tribunal. Também o
art.1529/4 CPC ex vi art.49 CPP se refere
a este tipo de atos. sao atos que cabem ao arbitrio do tribunal. numa
discricionariedade - conceito já conhecido e constante do direito administrativo -,
mas que é vinculada. É uma discricionariedade vinculada na medida em aue a lei
nauta limites a este arbítrio ou alguns
critérios a serem seguidos. Por exemplo, o ato através do qual o tribunal define a
ordem pela qual será produzida prova em audiência de julgamento é um ato que se
subsume neste ambito porque cabe à discricionariedade do tribunal defini-lo9, tendo
apenas uma ordem base - a tal vinculação - pautada, neste caso, no art.341° CPP,
mas quanto ao resto recorre-se ao art.3229 e 3239 CPP
Oart.4009/1/c CPP prevé que não são vasciveis de recurso os acórdãos proferidos.
em recurso.
pelas Relações que não conheçam, a final, do objeto do processo. Ora, isto quer-nos
dizer o seguinte: há um recurso para o tribuna da Relacão, mas trata-se apenas de
decisões
interlocutorias e. por isso. não decidem da causa. Ou seia. não se pode recorrer para
o supremo
Tribunal de Justiça de decisões interlocutórias proferidas por Tribunal da Relação no
âmbito de um recurso da 1ª instância
• art.4002/1/0 CPP nao permite o recurso de acordaos absolutorios proteridos. em
recurso.
por Tribunal da Relação, salvo se a decisão da 1ª instância condene em pena de
prisão superior a 5 anos. A contrario sensu isto diz-nos que se a decisão de 1ª
instância condene em pena de prisão interior a 5 anos o arguido ou ate absolva o
arguido e se no recurso desta decisão para a
Relacão esta disser aue afinal deve ser absolvido o arguido então não node haver
recurso para
o STJ. Quer isto dizer que se a Relacão absolver arguido que em primeira instância
foi condenado em pena de prisao superior a s anos entao aqui la se pode recorrer.
mas se o mesmo caso
ocorrer para uma pena de prisão que tenha sido interior a 5 anos em 1ª instância ou
tenha sido absolvido o arguido, então está vedado o acesso ao recurso de revista.
Para ser admissível o
recurso nesta alinea tera que: a decisao do tribuna de primeira instancia ser
condenatoria em
pena de prisao superior a s anos. haver recurso de apelacao e a Relacao absolver o
arguido.
O art.4009/1/e) CPP afasta a admissibilidade de recurso dos acórdãos que a Relação
profira e que apliquem pena que nao seia privativa da liberdade, de substituicao, ou
apliquem uma pena de prisão que não seja superior a cinco anos. Assim, temos uma
decisão do tribunal de 19 instância que absolve ou condena o arguido, há recurso de
apelação e a Relação condena o arguido, mas a pena é uma qualquer que não seia
privativa de liberdade v.g. pena de multa pena suspensa. etc: ctr arts as=ss ~) ou
condena numa pena de prisao etetiva mas esta nac
pode ser superior a cinco anos. Nos casos em que a 1ª instância promove uma
decisão absolutória®", mas a Relação já condena o arguido em pena de prisão não
superior a 5 anos levantou-se a questão de saber da constitucionalidade desta
solução. Veja-se a contrariedade das decisões: o tribunal de primeira instância
absolve o arguido, mas o tribunal de 2ª instância condena o arguido em pena de
prisão efetiva. Assim, o Tribunal Constitucional veio dizer que nestes casos estar-se-
ia a obliterar o grau de recurso do art.329/1 CRP, dada a disparidade das decisões e
que, mesmo assim, pela letra da lei, não admitia recurso. Os Acs.TC 412/2015 e
429/2016 vêm admitir, nestes casos inovatórios da condenação em pena de prisão
efetiva inferior a 5 anos da 2ª instância. aue se permita o recurso.
O art.4009/1/f) CPP impede o recurso dos acórdãos de condenação que a Relação
profira em recurso que confirmem a decisão de 1ª instância e que aplique uma pena
de prisão não
superior a 8 anos. Estes são casos da nossa conhecida dupla conforme, que ocorre
quando há condenacao em pena de prisao não superior a & anos bea l= instancia e.
recorrendo-se desta
decisão. o tribunal da Relacão vem confirmar essa decisão. aplicando nena de prisão
não
superior a 8 anos. Isto quererá dizer que penas de prisão superiores a 8 anos
admitem sempre, no seio desta norma. recurso de revista. ou seia recurso para o STJ.
Em especial para as alineas c) a †) deste artigo 400-/1 CPP, deve dizer-se que os
casos que não se subsumam aqui iá serão admissíveis os recursos, como nos diz o
art.432°/1/b) CPP. Claro que
este artigo bastaria para o aizer. numa interpretacao a contramo sensu. mas o
legislador
clarificou isto naquele artigo
A legitimidade e o interesse agir recursórios: o art.401° CPP
• art.4019 CPP breve quem são os intervenientes processuais que tem legitimidade
para
recorrer dos atos cujo recurso é, nos termos supramencionados, admitido. O artigo é
claro, referindo aue o MP pode recorrer sempre (art.4019/1/a) CPP). o arguido caso
a decisão lhe seia pessoalmente destavoravel ou o assistente caso a decisao lhe seia
pessoalmente destavorave
art.4019/176 CPPL.as partes civis da parte da decisão auanto ao pedido de
indemnizacão cive
(art.4019/1/c) CPP) e, ainda, os sujeitos que sejam condenados ao pagamento de
qualquer
Importancia ou que virem um seu direito afetado pela decisao. quanto a parte da
decisao que a
afete, como por exemplo uma seguradora que preste, no seio de um acidente
automóvel, uma certa quantia perante este acidente, por exemplo a título pedido de
indemnização cível (art.4019/1/d) CPP).
Quanto ao interesse em agir ou interesse processual o que se deve notar é que quem
pretende recorrer deve retirar alguma vantagem do recurso (art.4019/2 CPP): veia-se
o caso do arguido
que quer recorrer da decisao da 1= instancia que o absolveu. obviamente, a menos
que o seu
interesse seja a condenação de si mesmo, não tera interesse em agir, mas este
interesse é objetivo. A legitimidade e o interesse em agir andarão, assim, com certa
congruência, pois note-se que logo era afastada a possibilidade de recurso deste
exemplo ainda agora dado pelo art.401271/0 CPP. porque a decisao nao era
destavorave ao arguido.
O regime de subida dos recursos: a classificação
Os recursos podem subir nos próprios autos ou podem subir em separado, sendo esta
uma classificação quanto a tramitação. subirao nos próprios autos aqueles recursos
cujo processo em si, num todo, sobe ao tribunal superior, sendo, como diz o
art.4069/1 CPP, o que ocorre aquando do recurso de decisões tinais. ou seia. que
ponham termo a causa. Subirao ia em
separado aqueles recursos em que sobe apenas certa peça processual, a peça de que
se recorre, pelo que esta é "destacada" do processo e sobe, então, ao tribunal que a
apreciará, conforme nos indica o art.4069/2 CPP, sendo que serão todos os outros
casos que não subam nos autos
conforme o n.1 deste artigo. e que devam subir imediatamente.
Quanto ao momento da subida. o art.4079 CPp vem-nos dizer em que momento
devem subir os
recursos. Desde logo diz o art.4079/1 CPP que se a retenção do recurso tornar
absolutamente inútil o recurso então estes devem subir imediatamente. sendo aue o
art.4079/2 CPP elenca uma série de casos em aue. a está. deve subir imediatamente
ao tribunal de recurso o caso para
apreciação. Note-se que o facto de subir imediatamente não quer dizer que seia um
recurso em separada: tem de naver sempre uma afericao conjunta de todos os modos
de subida, pois vela-
se aue a decisao que poem termo a causa sobe imediatamente lart.4079/2/a CPPl.
mas deve o processo "subir todo" (art.4069/1 CPP), porque sobre nos próprios autos.
Assim, o que aqui se verifica é se mesmo na pendência do processo deve o recurso
subir logo ou então poderá aguardar-se pelo final da causa para, então aí, se proceder
ao recurso (art.407°/3 CPP).
Quanto aos eteitos, o art.408- CPP tem como epigrate o recurso com eteito
suspensivo, mas claro está que os casos não previstos neste artigo conferem ao
recurso um efeito meramente devolutivo. Ja se sabe aue o recursos com efeito
suspensivo levam a que a decisao de que se
recorre não pode ser executada. ricando vedada a execucao deste ato obieto do
recurso
enquanto não for decidido o recurso. Por sua vez, o efeito meramente devolutivo,
como refere a sua designação, entrega ao tribunal de recurso o ato de que se recorre,
não tendo qualquer efeito quanto a questoes de execuçao, designadamente quanto ao
impedimento