CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

DISCIPLINA: PROCESSO PENAL II

PROF.ª: PATRÍCIA BORGES MOURA
TRABALHO REFERENTE À 2ª AVALIAÇÃO PARCIAL TURMA: SRDIN 81-3N
NOME: RODRIGO C. ZINK ______________________________________________ NOTA:___________
DATA FINAL PARA ENTREGA: 24/10/2017

I - AS QUESTÕES QUE SEGUEM EXIGEM RESPOSTAS A SEREM FUNDAMENTADAS COM

BASE EM TEXTOS EXTRAÍDO DOS LIVROS – “O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual,
Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas” e “Introdução Crítica ao Processo Penal – da
Instrumentalidade Garantista”, DO AUTOR AURY LOPES JR., DISPONIBILIZADOS NO
PORTAL.

QUESTÕES:

1) Quais os princípios que norteiam o sistema cautelar no processo penal pátrio e qual sua
importância para a relação da temática “Prisões Cautelares e o Princípio da Presunção de
Inocência”? Justifique. (4,0 pontos)
Jurisdicionalidade e Motivação, Contraditório, Provisionalidade, Provisoriedade está relacionada com o
tempo, falta de fixação do prazo máximo de duração e do reexame periódico obrigatório, Excepcionalidade e
Proporcionalidade.
Conforme o texto de Aury, “a base principiológica é estruturante e fundamental no estudo de qualquer
instituto jurídico. [...] prisões cautelares são os princípios que permitirão a coexistência de uma prisão sem sentença
condenatória transitada em julgado com a garantia da presunção de inocência.

2) Qual o objeto das medidas cautelares de coerção pessoal? Responda a questão, discorrendo sobre
os requisitos e fundamentos para o decreto de uma medida dessa natureza. (4,0 pontos)
Delimitando o objeto das medidas cautelares, é importante frisar nossa discordância em relação á doutrina
tradicional que, ao analisar o requisito e fundamento das medidas cautelares, identifica-os com fumus boni iuris e o
periculum in mora.
No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de
existência de direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o
requisito para a decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, equanto probabilidade da
ocorrência de um delito e não de um direito, ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência
do crime e indícios suficientes de autoria.
Já CALAMANDREI considera um equivoco o periculum in mora como requisito das cautelares, ele quer
dizer que periculum não é um requisito, mas sim seu fundamento.
Outro fator é determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado. Isso
quer dizer uma fuga, prejuízos ao processo e coletas de provas muitas vezes. E o periculum libertatis, perigo que
decorre do estado de liberdade do imputado.
Segundo AURY o requisito para a utilização das medidas cautelares é a fumaça da existência de um delito.
Não se exige um juízo de certezas, mas de probabilidade razoável. O fumus commissi exige a existência de sinais
externos, com suporte fático real, extraídos dos autos da investigação levado ao cabo, raciocínio lógico entre outros.

3) Qual a relação entre o princípio da provisionalidade e o periculum libertatis? (4,0 pontos)

Periculum libertatis perigo que decorre do estado de liberdade do imputado, a provisionalidade está
relacionada com o desaparecimento do suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi
delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. Então com o desaparecimento de qualquer uma das fumaças
impõe a imediada soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas para a
manutenção da prisão.
Então a prisão preventiva ou outras medidas poderão ser revogadas ou substituídas, a qualquer tempo, no
curso do processo ou não, desde que desapareçam os motivos que as legitimam, bem como poderão ser novamente
 decretadas, desde que surja a necessidade, a primeira se da pelo motivo de proteção, método de não punir inocente e
já a outra está relacionada a uma prevenção do processo e dar uma resposta mais rápida para a sociedade como vista
em aula.

4) Ao analisar o princípio da provisoriedade, o autor refere um dos maiores problemas do sistema

cautelar brasileiro. Identifique-o, apontando qual a alternativa indicada pelo autor com vistas a
solucionar o problema. (4,0 pontos)
O problema no Brasil é a absoluta indeterminação acerca da duração da prisão cautelar, pois em momento
algum foi disciplinada essa questão. Excetuando se a prisão temporária, cujo prazo máximo de duração está previsto
em lei 7.960/89, a prisão preventiva segue sendo absolutamente indeterminada, podendo durar enquanto o juiz ou
tribunal entender existir o periculum libertatis. Portanto o dispositivo que pretendia fixar prazo máximo de duração
da prisão preventiva acabou vetado na lei 12.403 e o problema não foi resolvido. A medida para solucionar seria falta
definição em lei da duração máxima da prisão cautelar e também os limites aos excessos somente ocorrerá quando
houver prazo com sanção processual em caso de excesso (imediata liberação do detido), do contrário os abusos
continuarão.

5) Em 2014, no Brasil, foi implantada a audiência de custódia (Vide artigos disponíveis no portal
sobre a temática). No que consiste tal medida e qual sua importância para os princípios da
jurisdicionalidade e do contraditório, norteadores do sistema cautelar? (4,0 pontos)
Na tentativa não só de minimizar esses dados, mas com especial atenção aos direitos fundamentais daqueles
que vivem no cárcere, bem como à condição de proteção do estado de inocência, com relação aos investigados ou
acusados da prática de infrações penais, é que foi introduzida a realização das Audiências de Custódia, procedimento
ainda não regulamentado pela lei processual penal brasileira, mas que está em execução, em razão da Resolução n.º
213/2015, do CNJ, e resultante de Termos de Cooperação entre o CNJe diversas unidades da Federação, a possibilitar
à autoridade judicial o contato direto com o preso em flagrante, antes que decida sobre sua situação: se terá direito à
liberdade provisória, ou se deverá aguardar o curso da persecução criminal preso preventivamente, caso não seja
suficiente a decretação de uma medida cautelar alternativa.
Em relação a viabilizar o contraditório técnico de defesa previamente à decisão judicial sobre a aplicação da
prisão preventiva; Mostrar a real observância (e antes tão negligenciada) à garantia constitucional do contraditório
(art. 5º, LV, da Constituição Brasileira de 1988), por meio da audiência de custódia, com a oitiva do preso em
flagrante (art. 282, §3º, do CPP), antes de a autoridade judicial decidir se poderá ou não aguardar o curso das
investigações e da posterior instrução criminal em liberdade. Tal situação atende a antigos clamores da comunidade
jurídica brasileira, que há muito aborda a problemática das prisões cautelares no Brasil. Além disso como não
possuindo o devido processo legal, portanto ninguém será privado de liberdade, deste modo não existindo um
processo, então a prisão só pode ser após o processo.

6) a. Considerando os princípios da excepcionalidade e da proporcionalidade, qual sua relação

com o prisão preventiva e as medidas cautelares diversas da prisão? (5,0 pontos)
Prisão preventiva somente quando inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão,
aplicadas de forma isolada ou cumulativa. O art. 282,I determina que as medidas cautelares devem atentar para a
“necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, nos casos expressamente
previstos, para evitar a prática de infrações penais”.
O art. 282 menciona os princípios da “Necessidade” e da “Adequação” que é no fundo, trata-se do principio
da proporcionalidade das medidas cautelares e não apenas da prisão cautelar, mas comete o primeiro tropeço a
remeter a um fundamento não consagrado na reforma, qual seja, o risco de reiteração para evitar a prática de infrações
penais. Assim o art. 312 mantém os mesmos 4 fundamentos da prisão cautelar (garantia da ordem pública, da ordem
econômica, da instrução e da aplicação da lei penal), e não consagra o “risco de reiteração” ao qual faz referência ao
art, 282. A expressão para evitar a prática de infrações penais é o chamado risco de reiteração, fundamento
recepcionado em outros sistemas processuais ( como explicaremos ao tratar da prisão preventiva), mas desconhecido
pelo nosso (pois não aceitamos a manipulação discursiva feita em torno da prisão para garantia da ordem pública, com
vistas a abranger uma causa [reiteração] que ali não pode estar.
b. Ilustre a resposta com uma decisão jurisprudencial recente (colacione apenas a ementa),
que aborde a temática referida no item “a”, comentando qual a controvérsia que gerou a
decisão, bem como os fundamentos utilizados na mesma. (5,0 pontos)
Ementa: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA.
ESTELIONATO. CRIMES CONTRA A PESSOA. AMEAÇA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. Colhem-se dos autos, em desfavor do paciente, provas da
materialidade e indícios de autoria dos crimes de apropriação indébita, estelionato e ameaça. Necessidade e adequação da
segregação cautelar para garantia e preservação da ordem pública. Periculosidade do beneficiário evidenciada pelo modus
operandi e pelo risco concreto de que, solto, reitere condutas ilícitas. Registros pretéritos em certidão cartorária que sinalizam
imersão na senda delitiva. Motivação idônea à manutenção da custódia, que se revela necessária, suficiente e adequada.
FUNDAMENTAÇÃO. SUFICIÊNCIA. Inocorre ofensa aos regramentos insertos nos artigos 93, inciso IX, da CF/88 e 315
do CPP se a autoridade apontada como coatora motivou sucinta, porém suficientemente, as razões pelas quais decretou a
prisão preventiva do paciente. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA DURANTE O TRÂMITE
DO WRIT. A superveniência de sentença condenando o paciente à pena carcerária em regime inicial fechado, mantida a sua
custódia cautelar, pois inalterados os motivos que a autorizaram, reforça a tese acerca da necessidade, da suficiência e
da proporcionalidade da medida extrema para garantir a ordem pública. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº
70068136548, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em
09/03/2016).

DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA (RELATORA)

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LUIZ HENRIQUE ZIMMER FILHO, preso preventivamente e
denunciado em razão da suposta prática de crimes de estelionato sob a forma tentada, ameaça e apropriação indébita.
Narra o impetrante, defensor constituído, eiva de motivação no decisum que decretou a custódia cautelar do paciente.
Alega ausência de seus requisitos e fundamentos autorizadores previstos no artigo 312 do CPP. Tece comentários
acerca da excepcionalidade da medida, sobretudo porque os ilícitos pelos quais responde o suplicado não teriam envolvido o
emprego de violência ou de grave ameaça à pessoa. Postula a liminar expedição de alvará de soltura e, ao final, a concessão da
ordem. Indeferida a liminar pela Desª Fabianne Breton Baisch, Em parecer (fls. 16-18), o Ministério Público manifesta-se pela
denegação da ordem. E a DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA (PRESIDENTE E RELATORA)
Não constato possibilidade de reforma do posicionamento adotado pelo magistrado de Primeiro Grau, razão da denegação da
ordem de habeas corpus impetrada em favor de LUIZ HENRIQUE ZIMMER FILHO.
Isso porque, presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis autorizadores da preventiva, esta se revela
necessária, suficiente e proporcional frente aos ilícitos em tese perpetrados, nos termos do que preconizam os incisos I e II do
artigo 282 do Código de Processo Penal. Logo, não há falar em antecipação de pena ou em ofensa à constitucional garantia da
presunção de inocência , tampouco em substituição da prisão por cautelares diversas previstas no artigo 319 do Código de
Processo Penal.
Do exposto, denego a ordem.