Manual Promotor

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
Manual do Promotor de Justia, de Hugo Nigro Mazzilli Nota sobre a publicao eletrnica do livro (maro 2010) livre a cpia deste livro (freeware), desde que mantida como est, sendo vedada a divulgao para fins comerciais. A 1 edio foi publicada em 1987, pela Ed. Saraiva. Em vista da receptividade da obra e em razo do advento da Constituio de 1988, a obra foi revista, ampliada e atualizada, sendo reeditada pela mesma editora, em 1991 (2 edio). Apesar do sucesso da obra, que alcanou sucessivas tiragens, no mais nos foi possvel reedit-la, em virtude da complexidade da tarefa, pois a obra abrange todos os campos de atuao do Ministrio Pblico. Resolvemos, ento, dividir seu contedo em obras mais especficas: a) a parte institucional agora objeto de Regime jurdico do Ministrio Pblico, 6 ed., Saraiva, 2007, e Introduo ao Ministrio Pblico, 7 ed., Saraiva, 2008; b) a atuao do Ministrio Pblico em geral ficou examinada em outras obras, entre as quais se destacam: A defesa dos interesses difusos em juzo, 23 ed., Saraiva, 2010; O inqurito civil, 3 ed., Saraiva, 2008; O acesso Justia e o Ministrio Pblico, 5 ed., Saraiva, 2007. Tendo ficado fora do mercado editorial o livro Manual do Promotor de Justia, resolvemo-nos ento submet-lo ao processo de digitalizao (via scanner), para disponibiliz-lo gratuitamente aos estudiosos do Direito, exatamente como foi publicado em 1991. Dita digitalizao est sujeita s falhas prprias do processo (uma vez que no foi feita reviso da digitalizao). Assim, para uma citao confivel do trabalho, recomenda-se diretamente a 2 ed., impressa em 1991, existente nas bibliotecas especializadas. Os interessados em obras atuais do autor obtero mais informaes a respeito neste site da Internet: www.mazzilli.com.br
(Orelhas do livro)
MANUAL DO PROMOTOR DE JUSTIA Hugo Nigro Mazzilli

Esgotou-se rapidamente a primeira edio do Manual do promotor de justia. Com a vigncia da Constituio de 1988, no bastava, porm, reedit-lo com os aperfeioamentos e atualizaes sempre necessrias. Mais do que isso, alm de vir agora ampliada a obra de modo significativo, para melhor atender s finalidades a que se propusera, necessrio foi reescrev-la, tantas e profundas as modificaes trazidas. A par de minuciosa anlise do Ministrio Pblico em face da nova Constituio, esta segunda edio do Manual cobre campo ainda maior de investigao, mantendo as caractersticas originrias: obra clara e objetiva, que enfatiza o aspecto profissional e prtico das questes. Estuda, no campo criminal, a exclusividade na promoo da ao penal pblica e as conseqncias da decorrentes; no campo cvel, trata da ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, bem como da atuao interventiva que a instituio tem nos processos em geral; na esfera extrajudicial, analisa o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos constitucionais, o controle externo da atividade policial, a direo de inqurito civil e de procedimentos administrativos. Na sua primeira parte, vai-se desde os traos histricos at o atual perfil institucional, traado pela Constituio e pela Lei Orgnica Nacional; na segunda, examinam-se os casos de interveno processual e extraprocessual; na terceira, alm de se oferecer um prtico roteiro do jri, apresentam-se modelos de peas processuais (denncia, ao civil pblica, recursos, habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, interdio, tutela, alvar, retificao de registros, ao acidentria, notificao, representao, instaurao de inqurito civil ou policial etc.). Ao final, contm o livro um minucioso e til ndice alfabtico-remissivo, que facilita sobremaneira a pesquisa de assuntos especficos da atuao funcional do promotor.
Trata-se de obra destinada no s aos membros da instituio nos vrios Estados do Pas, como ainda aos demais profissionais do direito e aos acadmicos que desejem um trato doutrinrio e jurisprudencial sobre o Ministrio Pblico. Hugo Nigro Mazzilli, membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Presidente da Associao Paulista do Ministrio Pblico, autor de vrias obras jurdicas, nas quais enfrenta as principais dificuldades que interessam atuao profissional dos promotores e procuradores de justia.
MANUAL DO PROMOTOR DE JUSTIA
Capa: CLICE DE TOLEDO SANJAR MAZZILLI
HUGO NIGRO MAZZILLI

Promotor de Justia em So Paulo
MANUAL DO PROMOTOR DE JUSTIA

2 edio Revista e ampliada 1991
editora SARAIVA
ISBN 85-02-00755-6
Dados de Catalogao na Publicao (CIP) Internacional (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Mazzilli, Hugo Nigro, 1950Manual do promotor de justia / Hugo Nigro Mazzilli. 2. ed., ampl. e atual. So Paulo : Saraiva, 1991.
Bibliografia.
1. Ministrio pblico - Brasil I. Ttulo. CDU-347.963(81) -347.963
90-0939
ndices para catlogo sistemtico:
1. Brasil : Ministrio pblico 347.963(81) 2. Brasil : Promotores de Justia : Direito processual 347.963(81) 3. Ministrio pblico 347.963
Editora SARAIVA
Avenida Marqus de So Vicente, 1697 CEP: 01139 Tel.: PABX (0111 826-8422 Barra Funda So Paulo - SP Distribuidora Saraiva de Livros Ltda.
AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 31 Centro Fone: (092) 234-4664 Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Dria, 23 Brotas Fone: (071) 244-0139 Salvador BAURU/SO PAULO R. Duque de Caxias, 20-72 Fone: (0142) 34-5643 Bauru DISTRITO FEDERAL SCLN-102 BI. B Loja 56 Fone: 1061) 226-3722 e 223-0783 GOIS Rua Setenta, 661 Centro Fone: 1062) 225-2882 Goinia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua Marechal Rondon, 549 Centro Fone: (067) 382-3682 Campo Grande MINAS GERAIS Rua Clia de Souza, 571 Sagrada Famlia Fone: (031) 461-0062 Belo Horizonte PAR/AMAP Av. Almirante Tamandar, 933-A Belm Fone: 1091) 222-9034 e 224-4817 PARAN/SANTA CATARINA Rua Nunes Machado, 1577 Rebouas Fone: (041) 234-2622 Curitiba PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Avenida Conde da Boa Vista, 1136 Boa Vista Fone: (081) 231-1764 Recife RIBEIRO PRETO/SO PAULO Rua Lafayete, 94 Centro Fone: (016) 634-0546 Ribeiro Preto RIO DE JANEIRO Avenida Marechal Rondon, 2231 Sampaio Fone: (021) 201-7149 Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Avenida Chicago, 307 Floresta Fone: (0512) 43-2986 Porto Alegre SO PAULO Av. Marqus de So Vicente, 1697 Fone: PABX (011) 826-8422 So Paulo
TRABALHOS PUBLICADOS
ARTIGOS a) No jornal O Estado de S. Paulo:
A volta da ao penal j extinta, ed. de 10 jul. 1976, p. 29. Hierarquia no Ministrio Pblico, ed. de 4 jan. 1977, p. 34. As funes do Ministrio Pblico, ed. de 23 jan. 1977, p. 49. A Lei Orgnica do Ministrio Pblico e o procedimento de ofcio, ed. de 26 set. 1982, p. 64. As funes da curadoria especial, ed. de 15 maio 1983, p. 56. A complexa atuao do curador, ed. de 22 maio 1983, p. 56. Dia estadual do Ministrio Pblico, ed. de 12 fev. 1984, p. 47. Citao com hora certa, ed. de 4 mar. 1984, p. 35. As vrias formas de adoo, ed. de 11 abr. 1984, p. 33. Reviso pro societate, ed. de 16. dez. 1984, p. 69. Acordos feitos perante o Ministrio Pblico, ed. de 1 set. 1985, p. 57. As requisies do Ministrio Pblico, ed. de 12 jan. 1986, p. 51. Ministrio Pblico e Constituinte, ed. de 14 fev. 1986, p. 31. O Ministrio Pblico e o habeas corpus, ed. de 7 mar. 1986, p. 35. Requisies do Ministrio Pblico, ed. de 21 mar. 1986, caderno de empresas, p. 3. Conflito de atribuies entre rgos do Ministrio Pblico, ed. de 7 dez. 1986, p. 63. O art. 82, III, do CPC e o interesse pblico, ed. de 18 jan. 1987, p. 49. O deficiente e o Ministrio Pblico, ed. de 13 mar. 1988, p. 55. Assemelhao de carreiras na Constituio Federal, ed. de 5 fev. 1989, p. 38. Resultado da adoo uniforme, ed. de 21 mar. 1990, p. 16. Isonomia salarial exige semelhana de funes, ed. de 8 jul. 1990, p. 39.
b) Na Revista dos Tribunais, So Paulo:
Observaes sobre o crime de roubo, RT, 490:261. O Ministrio Pblico no processo penal, RT, 494:269. O Ministrio Pblico no processo penal, RT, 500:426. Inovaes no Ministrio Pblico, RT, 559:267. A extino da ao penal ex officio, RT, 564:429.
Defesa preliminar no processo penal, RT, 578:451. Curadoria especial, RT, 584:288. Reviso pro societate, RT, 594:296. Priso processual, RT, 597:263. Violao de sepultura, RT, 608:275. O Ministrio Pblico e a questo ambiental na Constituio, RT, 611:14. O Ministrio Pblico e o habeas corpus, RT, 618:412. O Ministrio Pblico e o deficiente, RT, 629:64. O Ministrio Pblico no Tribunal de Contas, RT, 650:40.
c) Na Revista Justitia, do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo:
Contrafao pelo prprio autor, artigo, Justitia, 90:115. Recurso criminal. O ato de promotor de justia sem atribuies para pratic-lo nulo, razes, Justitia, 92:404. Prosseguimento da ao penal depois de declarada extinta a punibilidade pela morte do ru, artigo, Justitia, 94:237. O Ministrio Pblico no processo penal postura institucional e hierarquia, tese, Justitia, 95:175 e 245. Observaes sobre o crime de roubo, artigo, Justitia, 97:217. Concurso material roubo e seqestro, razes, Justitia, 97:375. Roubo de uso impossibilidade, razes, Justitia, 98:443. Inovaes no Ministrio Pblico, artigo, Justitia, 114:14. Execuo fiscal federal custas e despesas processuais, razes, Justitia, 116:209. Priso processual, artigo, Justitia, 124:195. Reviso pro societate, artigo, Justitia, 125:138. Rus incertos ou desconhecidos no processo civil, artigo, Justitia, 128:60. Acordos celebrados perante o Ministrio Pblico, artigo, Justitia, 130:44. O Ministrio Pblico e a questo ambiental na Constituio, tese, Justitia,
131-A:443.
As requisies do Ministrio Pblico, artigo, Justitia, 132:61. As vrias formas de adoo, artigo, Justitia, 133:26. Parecer apresentado no proc. 301/81 44 V. F. S. da Capital, sobre a participao da Curadoria de Ausentes e Incapazes em ao investigatria de paternidade,
Justitia, 135:151. Justitia, 135:72.
Notas sobre o conflito de atribuies entre rgos do Ministrio Pblico, artigo, Foro por prerrogativa de funo crime praticado por promotor de justia em Estado da Federao diverso daquele onde exerce suas atribuies, artigo, Justitia, 136:139.
VI
Ministrio Pblico e Constituinte, artigo, Justitia, 137:57. Interesses difusos e sua defesa, artigo, Justitia, 138:65. O princpio da titularidade da ao penal, artigo, Justitia, 139:100.
d) Na Revista MP rgo oficial do Ministrio Pblico do Estado do Paran:
O Ministrio Pblico e o habeas corpus, artigo, MP, 11:641. Conflito de atribuies entre rgos do Ministrio Pblico, artigo, MP, 11:674. O art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil e o interesse pblico, artigo, MP,
11:677.
As funes da curadoria especial, artigo, MP, 11:679. As vrias formas de adoo, artigo, MP, 11:681.
e) Em revistas jurdicas diversas:
Observaes sobre loteamentos, Revista de Direito Imobilirio, Revista dos Tribunais, 9:24 (1982). As vrias formas de adoo, RJTJSP, Lex, 95:21 (1985). A defesa dos interesses difusos em juzo, conferncia, Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, 19:34 (1986). O Ministrio Pblico e a questo ambiental na Constituio, RF, 294:155. O deficiente e o Ministrio Pblico, JTACSP, 108:6. O Ministrio Pblico e a jurisdio voluntria, RP, 48:217, ano 12, out./dez. 1987.
TESES APRESENTADAS
Reforma judiciria e persecuo penal papel do Ministrio Pblico, co-autor, IV Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Justitia, 95:263 (1976). O Ministrio Pblico no processo penal postura institucional e hierarquia, autor, IV Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Justitia, 95:245 (1976). Processos contravencionais e sumrios e a titularidade do Ministrio Pblico, autor, X Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, APMP, Biblioteca PGJ (1982). Atendimento ao pblico, co-autor, XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, APMP, Biblioteca PGJ (1984).
VII
O Ministrio Pblico e a questo ambiental na Constituio, co-autor, VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, Justitia, l31:443 (1985). O princpio da titularidade da ao penal, autor, Semana de Estudos sobre a Justia Criminal, PGJ/APMP, fev. 1987. O Ministrio Pblico e o habeas corpus, autor, Semana de Estudos sobre a Justia Criminal, PGJ/APMP, fev. 1987. A Carta de Curitiba e a Constituinte, autor, VII Congresso Nacional do Ministrio Pblico, AMMP/CONAMP, abr. 1987. O Ministrio Pblico nos Tribunais de Contas, autor, XVII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Estado de So Paulo, APMP, Biblioteca PGJ (1989).
LIVROS PUBLICADOS O promotor de justia e o atendimento ao pblico, Saraiva, 1985 (esgotado). Curadoria de ausentes e incapazes, APMP, 1988. O Ministrio Pblico na Constituio de 1988, Saraiva, 1989 (24 tir. 1989). O acesso justia e o Ministrio Pblico, AMPRS, 1989.
A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e patrimnio cultural, 2. ed., Revista dos Tribunais, 1990. Manual do promotor de justia, 2. ed., Saraiva, 1991.
VIII
A meus pais.
NDICE SISTEMTICO
Trabalhos publicados ..................................................................................................................................V Siglas e abreviaturas ......................................................................................................................... XXIII Breve currculo do autor .................................................................................................................... XXVII Nota 2 edio .............................................................................................................................. XXIX Nota 1 edio............................................................................................................................. XXXI
Captulo 1 ORIGENS DO MINISTRIO PBLICO 1 1. Perfil constitucional ............................................................................................... 1 2. Razes remotas ........................................................................................................ 1 3. Origem mais mencionada ...................................................................................... 2 4. Origem da expresso Ministrio Pblico ....................................................... 3 5. Origens lusitanas do nosso Ministrio Pblico .................................................. 4 Captulo 2 O MINISTRIO PBLICO NO BRASIL 6 1. Do Brasil-Colnia Constituio de 1988 ......................................................... 6 2. O Ministrio Pblico paulista ............................................................................... 7 Captulo 3 CAMPO DE ATUAO DO MINISTRIO PBLICO 10 1. O atual ofcio de Ministrio Pblico ................................................................. 10 2. Destinao institucional ....................................................................................... 12 Captulo 4 TRABALHOS PREPARATRIOS PARA A CONSTITUIO DE 1988 ........................................................................... 14 1. O Ministrio Pblico nas Constituies anteriores ........................................... 14 2. A presena social do Ministrio Pblico .............................................................. 17 3. Origens prximas do texto constitucional de 1988 ............................................ 21 4. Antecedentes da Carta de Curitiba ................................................................... 22 a) o VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico ....................................... 22 b) a pesquisa da Conamp ..................................................................................... 23 c) o Anteprojeto da Comisso de Estudos Constitucionais .......................... 26 d) o Anteprojeto Sntese .................................................................................. 27 5. A Carta de Curitiba................................................................................................... 28 6. A Moo de Curitiba ............................................................................................... 34 7. O VII Congresso Nacional do Ministrio Pblico ............................................. 34 XI
Captulo 5 ANLISE DO TEXTO CONSTITUCIONAL DE 1988 ......... 36 1. Viso geral ............................................................................................................... 37 2. Posicionamento constitucional ............................................................................ 38 3. Dispositivos comuns ............................................................................................... 41 4. Conceito .................................................................................................................... 41 a) instituio permanente ................................................................................... 42 b) zelo das principais formas de interesse pblico ......................................... 43 c) o Ministrio Pblico e a funo jurisdicional ............................................. 44 d) a defesa da ordem jurdica ............................................................................. 44 e) Ministrio Pblico e democracia................................................................... 45 f) defesa dos interesses indisponveis............................................................... 47 5. Princpios institucionais ........................................................................................... 47 6. As designaes do procurador-geral ..................................................................... 48 7. Hierarquia e independncia..................................................................................... 52 8. Unidade do Ministrio Pblico e incompetncia do juzo................................. 53 9. Autonomia institucional .......................................................................................... 53 a) a autonomia funcional da instituio e dos agentes ................................... 54 b) autonomia administrativa e financeira .......................................................... 55 c) iniciativa do processo legislativo .................................................................. 56 10. Os vrios Ministrios Pblicos ............................................................................. 58 11. O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas ........................................... 61 12. O procurador-geral da Repblica ......................................................................... 64 a) quem pode ser procurador-geral da Repblica ........................................... 66 b) destituio do procurador-geral da Repblica ............................................. 69 13. Os demais procuradores-gerais ............................................................................ 69 14. Litisconsrcio de Ministrios Pblicos ............................................................... 76 15. Organizao, atribuies e estatuto .................................................................... 77 16. Garantias e prerrogativas ...................................................................................... 78 a) independncia funcional ................................................................................ 81 b) vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos ...........84 c) foro por prerrogativa de funo ................................................................... 85 d) promoo e aposentadoria ........................................................................... 87 17. Vedaes .................................................................................................................. 87 18. A opo pelo regime anterior ............................................................................... 91 19. Isonomia de vencimentos ...................................................................................... 93 20. Funes tpicas....................................................................................................... 104 21. Funes atpicas ..................................................................................................... 104 22. Objetivo comum nas funes tpicas e atpicas ............................................. 105 XII
23. Funes exclusivas e concorrentes .............................................................. 107 a) ao penal pblica .................................................................................. 108 b) o defensor do povo ................................................................................. 112 c) a promoo da ao civil pblica .......................................................... 114 d) ao de inconstitucionalidade e representao interventiva ............. 115 e) defesa dos interesses das populaes indgenas ................................ 120 f) notificaes e requisies ...................................................................... 120 g) controle externo da atividade policial .................................................. 123 h) norma de encerramento ......................................................................... 125 i) legitimao concorrente ........................................................................ 126 24. Vedao de promotor ad hoc ............................................................................. 126 25. Residncia na comarca ................................................................................... 127 26. A representao da Fazenda ........................................................................ 128 27. Dispositivos extravagantes ............................................................................ 128 28. O chamado Quinto Constitucional ......................................................... 130 29. Concluso ...................................................................................................... 131 Captulo 6 A LEI ORGNICA NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO ............................................................................ 132 1. A Constituio e a Lei Complementar Federal n. 40/81 ......................... 133 2. Conceituao segundo a Lei Complementar n. 40/81 ............................. 133 3. Princpios e funes institucionais .............................................................. 134 4. rgos do Ministrio Pblico ....................................................................... 134 5. rgos de administrao .............................................................................. 135 a) o procurador-geral de justia com prerrogativas e representao de secretrio de Estado................................................... 136 b) atribuies do procurador-geral de justia ......................................... 136 c) o Colgio de Procuradores .................................................................... 137 d) o Conselho Superior do Ministrio Pblico ........................................ 137 e) o corregedor-geral do Ministrio Pblico ........................................... 138 6. rgos de execuo ........................................................................................ 138 a) os promotores de justia ........................................................................ 138 b) os procuradores de justia ..................................................................... 139 7. Atribuies dos rgos do Ministrio Pblico ........................................... 140 8. Atribuies especficas dos procuradores de justia .................................. 140 9. Pluralidade de procuradores de justia no mesmo feito .......................... 143 10. Foro por prerrogativa de funo .................................................................. 146 11. Demais garantias e prerrogativas ................................................................. 149 12. Deveres .......................................................................................................... 151 XIII
13. Faltas e penalidades ............................................................................................. 152 14. Responsabilidade penal, civil e administrativa ................................................ 153 15. Processo administrativo ..................................................................................... 155 16. Vencimentos, vantagens e direitos .................................................................... 156 17. Contagem de tempo de servio privado ......................................................... 156 a) posio do antigo Tribunal Federal de Recursos ................................... 158 b) posio do Tribunal de Justia de So Paulo ........................................... 158 c) posio do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo........................... 159 d) posio do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul .......................... 159 e) posio do Tribunal de Justia de Minas Gerais ..................................... 159 f) posio do Tribunal de Justia do Paran ................................................. 159 g) posio do Tribunal Regional do Trabalho 9 Regio (Curitiba) 160 h) posio do Tribunal de Contas da Unio .................................................. 160 i) posio do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo ....................... 160 j) posio do Ministrio Pblico de Minas Gerais ..................................... 160 l) posio do Ministrio Pblico do Paran ................................................ 160 m) posio do Ministrio Pblico de So Paulo ........................................... 161 n) posio do Supremo Tribunal Federal ...................................................... 162 18. O direito a frias .................................................................................................. 164 19. Os atos praticados nas frias e sua validade ..................................................... 164 20. Afastamentos do cargo ........................................................................................ 166 21. A carreira ................................................................................................................ 167 22. Defesa da Unio e consultoria das entidades pblicas ................................... 169 23. Justia Eleitoral .................................................................................................... 171 24. Justia Militar Estadual ....................................................................................... 172 25. Proibio de promotor ad hoc ........................................................................................... 173 26. Dia do Ministrio Pblico ................................................................................... 175 Captulo 7 ATUAO PROCESSUAL PENAL ........................................... 177 1. Processo penal em geral ....................................................................................... 2. O inqurito policial................................................................................................ a) a presidncia de inquritos policiais ........................................................... b) o promotor que investiga fatos .................................................................. c) arquivamento do inqurito policial junto aos tribunais .......................... d) a constitucionalidade do arquivamento do inqurito ............................. 3. O Ministrio Pblico parte no processo penal ............................................. 4. A parte imparcial .............................................................................................. 5. Atribuies do promotor criminal ..................................................................... XIV 177 178 178 180 180 181 182 182 183
6. As recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP .................... 184 7. O princpio da titularidade da ao penal .............................................. 185 8. A ao penal subsidiria ............................................................................. 189 9. A ao penal popular .................................................................................. 189 10. O procedimento acusatrio ........................................................................ 190 11. Generalidades sobre o princpio da obrigatoriedade da ao pblica .............................................................................................. 191 12. A obrigatoriedade da ao penal............................................................... 193 13. Ao penal dependente de representao ............................................... 194 14. A ao penal pblica incondicionada ........................................................ 195 15. O arquivamento de inqurito em caso de legtima defesa ..................... 196 16. Equipes e setores especializados .............................................................. 197 Captulo 8 - ATUAO PROCESSUAL CIVIL ........................................... 199 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. Processo civil em geral ............................................................................... 199 A obrigatoriedade da ao civil pblica ................................................... 201 A no-propositura da ao civil pblica ................................................... 202 O Ministrio Pblico parte e fiscal da lei .................................................. 204 A obrigatoriedade de assumir a ao ........................................................ 205 A desistncia pelo Ministrio Pblico ..................................................... 208 Desistncia e renncia do recurso ............................................................. 210 A transao................................................................................................... 211 Obrigatoriedade da execuo ..................................................................... 213 Interveno pela qualidade da parte .......................................................... 214 Vinculao ou desvinculao ao interesse................................................ 215 Limites da atuao vinculada...................................................................... 216 Natureza jurdica da interveno pela qualidade da parte ...................... 217 Pluralidade de rgos do Ministrio Pblico .......................................... 217 Hipteses de interveno protetiva ........................................................... 218 Limites ao poder de impulso ...................................................................... 219 Atribuies e funes ................................................................................. 219 Curadoria de ausentes e incapazes ............................................................ 220 Curadoria de massas falidas ........................................................................ 222 Curadoria de acidentes do trabalho........................................................... 223 Curadoria de famlia e sucesses .............................................................. 225 Curadoria de resduos .................................................................................. 226 Curadoria de fundaes .............................................................................. 226 Curadoria da infncia e da juventude........................................................ 227 XV
25. Curadoria de casamentos ............................................................................ 26. Curadoria de registros pblicos ................................................................ 27. Novas curadorias e setores especializados ............................................... 28. Ao popular................................................................................................. 29. Ao trabalhista e execuo fiscal ............................................................
227 228 230 231 232
Captulo 9 O ATENDIMENTO AO PBLICO E O DEFENSOR DO POVO ............................................................................ 233 1. Viso geral ...................................................................................................... 234 2. Origem da funo .......................................................................................... 235 3. O direito de petio ....................................................................................... 236 4. Litigiosidade contida ...................................................................................... 237 5. O atendimento como funo institucional ............................................... 238 6. Atipicidade da representao ....................................................................... 239 7. O atendimento como funo tpica ........................................................... 241 8. O primeiro contato com o atendido ........................................................... 242 9. Hipteses mais freqentes de atendimento ............................................... 243 10. Instalao do promotor na comarca............................................................ 244 11. Divulgao no atendimento ......................................................................... 245 12. Recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP ........................... 245 13. Disciplina no atendimento ........................................................................... 247 14. Dificuldades no atendimento........................................................................ 252 15. Outras recomendaes .................................................................................. 252 16. Aspectos psicolgicos .................................................................................... 253 17. Infra-estrutura ................................................................................................. 255 18. Crtica da funo ............................................................................................ 257 a) generalidades ............................................................................................ 257 b) desinteresse no atendimento.................................................................. 258 c) o atendimento nos grandes centros ...................................................... 259 d) criao de Promotorias especializadas ................................................. 260 e) proteo ao hipossuficiente ................................................................... 264 19. O atendimento pelo promotor ..................................................................... 265 20. O atendimento como arte ............................................................................. 265 21. Concluses ....................................................................................................... 266 22. O XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos................................... 267 a) a tese Atendimento ao pblico .......................................................... 267 b) o relatrio da tese .................................................................................... 267 c) os debates em plenrio .......................................................................... 268 d) nossa posio ........................................................................................... 273
XVI
23. O ombudsman e o defensor do povo................................................... 281 24. Cargo para o correto exerccio da funo ............................................... 286 25. Recomendaes especficas sobre o atendimento................................. 288 a) memorandos e ofcios ............................................................................ 288 b) reclamao contra autoridades e advogados ...................................... 289 c) entrevistas e entendimentos com outras autoridades ....................... 290 d) providncias urgentes ............................................................................ 293 e) presena do advogado ........................................................................... 294 f) fogo-de-encontro................................................................................ 295 g) tomada de declaraes ........................................................................... 296 h) aborto ...................................................................................................... 296 i) ateno no atendimento ........................................................................ 296 j) doentes mentais ..................................................................................... 298 l) brigas de polticos e de vizinhos ............................................................ 298 m) passes de viagem ..................................................................................... 298 n) alvars judiciais ....................................................................................... 298 o) processos nos tribunais.......................................................................... 299 p) depsitos judiciais .................................................................................. 300 q) intercmbio entre promotores e entre outros Ministrios Pblicos ..................................................................................................... 301 r) questes alheias ao Ministrio Pblico .............................................. 301 Captulo 10 AO REPARATRIA OU EXECUO DE JULGADO PENAL .............................................................................. 303 1. Generalidades ............................................................................................... 303 2. Papel do Ministrio Pblico........................................................................ 304 Captulo 11 LOCAO E LOTEAMENTO .......................................... 306 1. Locao .......................................................................................................... 306 2. Compromissos e loteamentos .................................................................... 307 Captulo 12 MANDADO DE SEGURANA, MANDADO DE INJUNO, AO POPULAR E HABEAS CORPUS .......................... 311 1. Generalidades sobre a impetrao de remdios hericos ....................... 311 a) o Ministrio Pblico e os writs .................................................................. 311 b) mandado de segurana contra ato judicial recorrvel .......................... 311 c) a concesso de liminares ........................................................................ 312 d) defesa de direitos individuais e coletivos ............................................ 313 2. Impetrao de remdios hericos pelos promotores .............................. 314 XVII
1. Mandado de injuno ....................................................................................... 315 3. Ao popular ....................................................................................................... 315 4. Habeas corpus ......................................................................................................... 316 Captulo 13 AS REQUISIES MINISTERIAIS ........................................ 1.Generalidades ...................................................................................................... 2. O mbito das requisies .................................................................................. 3. As matrias sigilosas .......................................................................................... 4. Requisio de informaes dos cadastros eleitorais .................................... 5. Requisies autoridade policial .................................................................... 6. Desatendimento requisio ............................................................................ Captulo 14 ATENDIMENTO AO TRABALHADOR .............................. 1. Generalidades ................................................................................................... 2. Modo de efetuar o atendimento .................................................................... 3. Crimes contra a organizao do trabalho ...................................................... 4. Recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP .............................. 5. Crtica da funo .............................................................................................. Captulo 15 ATENDIMENTO AO ACIDENTADO ................................. 1. Generalidades ................................................................................................... 2. As recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, ......................... 3. Inqurito civil..................................................................................................... Captulo 16 MENORES .................................................................................... 1. Menores em situao de proteo .................................................................. 2. A guarda.............................................................................................................. 3. Trabalho do menor ........................................................................................... 4. Tutela .................................................................................................................. Captulo 17 FAMLIA ......................................................................................... 1. Generalidades ................................................................................................... 2. Curadoria de famlia e curadoria de incapazes ............................................. 3. Separao judicial ............................................................................................. 326 326 327 328 331 333 333 335 335 336 339 340 341 343 343 344 346 347 347 350 352 352 355 355 357 358
Captulo 18 ADOO ...................................................................................... 361 1. Conceito e evoluo do instituto.................................................................... 361 2. A adoo do Cdigo Civil .................................................................................. 363 3. A adoo do Estatuto da Criana e do Adolescente ...................................... 364 XVIII
4. Consideraes complementares ................................................................... 366 a) situao de proteo ............................................................................... 366 b) citao ou dispensa de citao dos pais ............................................. 367 c) adoo por estrangeiros ........................................................................ 368 d) competncia territorial............................................................................ 369 e) competncia funcional ........................................................................... 369 f) avs adotivos ........................................................................................... 370 g) concubinato e adoo ............................................................................ 371 h) direito de visita ....................................................................................... 371 i) adoo por avs e tios ........................................................................... 372 j) cnjuges separados e vivos ................................................................ 372 l) sucesso ...................................................................................................... 373 m) morte dos adotantes .............................................................................. 374 5. Observaes finais ........................................................................................ 375 Captulo 19 ASSISTNCIA JUDICIRIA .............................................. 378 1. Generalidades ............................................................................................... 378 2. Carter subsidirio da assistncia ............................................................... 380 3. Assistncia judiciria criminal ..................................................................... 383 Captulo 20 CURADORIA ESPECIAL .................................................... 386 1. Generalidades ............................................................................................. 386 2. As funes do art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil ........................ 387 3. As funes do art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil ......................... 390 4. Limites da vinculao ................................................................................. 395 5. Liberdade para recorrer .............................................................................. 396 6. Encargos da sucumbncia ........................................................................ 397 7. Citao por edital ........................................................................................ 397 8. Citao com hora certa ............................................................................. 398 9. Resumo do edital . ...................................................................................... 398 10. Inexistncia de revelia ................................................................................. 399 11. Conhecimento pessoal ............................................................................... 400 12. Nulidade da citao ................................................................................... 401 13. Embargos execuo ................................................................................ 401 14. Curadoria do ru e do autor preso ............................................................ 402 15. Rus incertos ou desconhecidos .............................................................. 402 16. Ausncia ....................................................................................................... 405 XIX
17. Inventrio.............................................................................................................. 408 18. Protestos, notificaes e interpelaes ........................................................... 409 19. As recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP ............................ 410 Captulo 21 JURISDIO VOLUNTRIA ................................................... 412 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. A chamada jurisdio voluntria ..................................................................... 412 Limites com a jurisdio prpria .................................................................... 413 O interesse pblico na jurisdio voluntria ............................................ 414 Hipteses de exceo ........................................................................................ 423 Controle da interveno ministerial ................................................................ 425 Curadoria especial na jurisdio voluntria ................................................... 427 Recusa de interveno ....................................................................................... 428 Concluso ........................................................................................................... 428
Captulo 22 CURADORIA DA PESSOA DEFICIENTE ........................... 429 1. Introduo .............................................................................................................. 429 2. A Resoluo da ONU ........................................................................................... 431 3. Levantamento legislativo ...................................................................................... 432 a) legislao federal ............................................................................................ 433 b) legislao estadual.......................................................................................... 435 c) legislao municipal....................................................................................... 437 4. O princpio da igualdade ...................................................................................... 438 5. O Ministrio Pblico e a pessoa deficiente ....................................................... 440 6. Criao de uma coordenadoria ............................................................................ 443 7. Concluso .............................................................................................................. 444 Captulo 23 ASSISTNCIA AO CURADOR DA HERANA JACENTE ............................................................................................................ 445 Captulo 24 ACORDOS OU TRANSAES ................................................ 448 1. Generalidades .................................................................................................... 448 2. A referenda ..................................................................................................... 449 3. Objeto da transao ........................................................................................... 449 4. Instrues para a homologao ....................................................................... 450 5. Protesto especial................................................................................................. 451 6. Interesse de incapazes ...................................................................................... 451 7. Constitucionalidade da homologao ............................................................ 452 8. Importncia social da funo ........................................................................... 453 9. O Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP .............................................................. 453 XX
Captulo 25 - ROTEIRO DO JRI......................................................................... 454 1. Competncia ......................................................................................................... 454 2. Preliminares para instalar a sesso ................................................................... 455 3. Adiamento da sesso ........................................................................................... 457 4. Incio do julgamento ........................................................................................... 459 5. A instruo............................................................................................................ 464 6. Debates ................................................................................................................ 465 7. Preliminares da votao ..................................................................................... 467 8. Votao ................................................................................................................. 468 9. Sentena ................................................................................................................ 469 10 Ata dos trabalhos ................................................................................................ 470 Captulo 26 - INTERESSES COLETIVOS E DIFUSOS ................................. 471 1. Generalidades ..................................................................................................... 471 2. O que ao civil pblica .................................................................................. 474 3. Origens da Lei n. 7.347/85 ................................................................................ 475 4. Dever de agir ....................................................................................................... 477 5. Objeto da Lei n. 7.347/85.................................................................................. 477 6. O meio ambiente na Lei n. 7.347/85................................................................ 480 7. A proteo do consumidor na Lei n. 7.347/85 .............................................. 482 8. A defesa do patrimnio cultural........................................................................ 489 9. Tombamento ........................................................................................................ 490 10. A ao cautelar na Lei n. 7.347/85 ............................................................... 491 11. Conexidade, continncia e litispendncia ...................................................... 492 12. Legitimao ativa ............................................................................................... 493 13. Legitimao passiva ........................................................................................... 493 14. Transao ............................................................................................................ 494 15. Inqurito civil ..................................................................................................... 494 16. Fundo para reconstituir o bem lesado............................................................ 495 17. Encargos da sucumbncia ............................................................................... 496 Captulo 27 - A AO CIVIL PBLICA ............................................................. 497 1. Generalidades .................................................................................................... 497 2. Aes fundadas na Constituio Federal ....................................................... 499 3. Aes fundadas no Cdigo Civil .................................................................... 501 4. Aes fundadas no Cdigo de Processo Civil .............................................. 502 5. Aes fundadas no Cdigo de Processo Penal ............................................. 505 6. Aes fundadas no Estatuto da Criana e do Adolescente ........................ 505 7. Aes fundadas na legislao trabalhista........................................................ 506 XXI
8. Aes fundadas na Lei de Registros Pblicos ............................................... 9. Aes fundadas na Lei de Loteamentos ......................................................... 10. Aes fundadas na Lei de Falncias ................................................................ 11. Aes fundadas em leis diversas ......................................................................
506 507 507 507
Captulo 28 FISCALIZAO DE CARTRIOS, PRISES E OUTROS ESTABELECIMENTOS ............................................................ 510 1. Generalidades ...................................................................................................... 510 2. O que atividade correcional ............................................................................ 510 3. A fiscalizao dos Cartrios de Registro Civil ................................................ 512 4. Visitas a cadeias e presdios................................................................................ 512 5. Visitas a manicmios........................................................................................... 515 6. Visitas a estabelecimentos para menores ......................................................... 516 Captulo 29 EXPEDIO DE NOTIFICAES ....................................... 518 1. Quando cabe a notificao................................................................................. 518 2. Quando no cabe a notificao ........................................................................ 518 3. Os convites ........................................................................................................... 519 4. Forma da notificao .......................................................................................... 520 5. Notificao ordem de comparecimento ....................................................... 521 6. Cominao para o desatendimento .................................................................. 521 7. Precedente jurisprudencial ................................................................................. 523 8. Conseqncias pela recusa de comparecimento............................................. 524 9. Destinatrio da notificao ................................................................................ 526 Captulo 30 IMPEDIMENTO E SUSPEIO.............................................. 527 1. Hipteses de incompatibilidade ..................................................................... 527 2. Hipteses de suspeio e impedimento ......................................................... 528 Captulo 31 CONFLITOS DE ATRIBUIES ............................................ 531 1. Conflitos entre Ministrios Pblicos diversos ............................................. 531 2. Peculiaridades no conflito de atribuies ministeriais ................................ 532 3. Quem dirime o conflito de atribuies .......................................................... 534 Captulo 32 RECUSA E FALTA DE INTERVENO MINISTERIAL ................................................................................................... 537
Anexos ................................................................................................................................. 539 Resumo do roteiro do jri ....................................................................................................... 607 Bibliografia ......................................................................................................................... 613 ndice alfabtico-remissivo ...................................................................................................... 629
XXII
SIGLAS E ABREVIATURAS
AC Apelao Cvel AgI Agravo de Instrumento AgReg Agravo Regimental art. artigo AMMP Associao Mineira do Ministrio Pblico AMPRS Associao do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul APMP Associao Paulista do Ministrio Pblico Caemp Confederao das Associaes Estaduais do Ministrio Pblico Caex Centro de Acompanhamento e Execuo do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo Cm. Cmara Cm. Crim. Conj. Cmaras Criminais Conjuntas C. Constituio CC Cdigo Civil CE Constituio Estadual CE1 Cdigo Eleitoral CF Constituio Federal Cf. Conferir CFl. Cdigo Florestal CGJ Corregedoria-Geral da Justia CGMP Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico cit. citado CM Cdigo de Menores compl. complementar Conamp Confederao Nacional das Associaes do Ministrio Pblico CP Cdigo Penal CPC Cdigo de Processo Civil CPP Cdigo de Processo Penal CR Constituio da Repblica CSM Conselho Superior da Magistratura CSMP Conselho Superior do Ministrio Pblico CTN Cdigo Tributrio Nacional Dec. Decreto XXIII
Dec.-Lei Decreto-Lei
DOE Dirio Oficial do Estado DOU Dirio Oficial da Unio
EC Emenda Constitucional ECA Estatuto da Criana e do Adolescente EFPCE Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado EFPCU Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio est. estadual EOAB Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil fed. federal HC Habeas corpus JSTF Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (Lex)
JTACSP Julgados/Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo (Lex) JTACrimSP Julgados/Jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (Lex)
LA Lei de Alimentos LAA Lei de Abuso de Autoridade LACP Lei da Ao Civil Pblica LAP Lei da Ao Popular LAT Lei de Acidentes do Trabalho LC Lei Complementar LCP Lei das Contravenes Penais LD Lei do Divrcio LE Lei de Entorpecentes LEF Lei de Execuo Fiscal LEP Lei de Execuo Penal LF Lei de Falncias LJPC Lei do Juizado de Pequenas Causas Liv. Livro LL Lei de Locao LLE Lei das Liquidaes Extrajudiciais LLt Lei de Loteamentos LMS Lei do Mandado de Segurana LOEMP Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional LOMN Lei Orgnica da Magistratura Nacional XXIV
LONMP Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico LRP Lei de Registros Pblicos LRP1 Lei da Reforma Penal
MP Revista do Ministrio Pblico do Estado do Paran
MS Mandado de segurana n. nmero p. pgina PA Processo Administrativo PGJ Procuradoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo Proc. Processo Pt. Protocolado RCrim. Recurso criminal
RDP Revista de Direito Pblico
RE Recurso Extraordinrio Rel. Relator Rep. Representao REsp. Recurso Especial

RF Revista Forense
RI Recurso de Instrumento
RJTJRS Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul RJTJSP Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo
R.Rev. Recurso de revista

RT Revista dos Tribunais RTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia
STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia t. tomo 1 TAC I Tribunal de Alada Civil de So Paulo 2 TAC II Tribunal de Alada Civil de So Paulo TACrimSP Tribunal de Alada Criminal de So Paulo Tt. Ttulo TJSP Tribunal de Justia de So Paulo TRE Tribunal Regional Eleitoral v. volume v. vide
XXV
BREVE CURRCULO DO AUTOR

Hugo Nigro Mazzilli bacharelou-se com distino pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (Faculdade do Largo de So Francisco Turma de 1972). Iniciou sua vida profissional em 1969, como estagirio no escritrio do Professor Oscar Barreto Filho, com quem trabalhou, como advogado, em 1973. Distinguindo-se na classificao do concurso de ingresso ao Ministrio Pblico, foi nomeado Promotor Pblico Substituto em 1973. Aps dez anos de vivncia nas diversas comarcas do interior do Estado, foi promovido para a Capital, onde exerceu por diversos anos a funo de assessor dos ProcuradoresGerais de Justia Cludio Ferraz de Alvarenga e Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo. Membro atuante dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, proferiu diversas palestras nos Grupos Carlos Siqueira Netto (Capital do qual foi Coordenador), Campos Salles (Campinas), Ibrahim Nobre (Santos), Alusio Arruda (Ribeiro Preto), Pedro Jorge de Mello (Mococa), Ronaldo Porto Macedo (Presidente Prudente), Csar Salgado (Taubat), a primeira das quais no Mrio de Moura Albuquerque (Bauru), quando, ainda substituto (1976), defendeu a idia da inafastabilidade do promotor das suas funes legais (RT, 494:269). Apresentou e viu aprovadas inmeras teses em seminrios e congressos; autor de diversos livros, bem como de inmeros artigos jurdicos, publicados nas principais revistas especializadas do Pas; recebeu o prmio Melhor Arrazoado Forense, em virtude de razes que apresentou em conflito de atribuies (Pt. n. 12.416/87-PGJ; APMP 1988). Participou e ainda participa de diversas comisses institudas pela Procuradoria-Geral de Justia e pela Associao Paulista do Ministrio Pblico (v. g., Comisso de Estudos sobre o Projeto de Cdigo de Processo Penal 1983; Comisso de Estudos Constitucionais desde 1983; Comisso de Assessoramento Coordenadoria de Defesa do Meio Ambiente desde 1985; Comisso de Estudos sobre o Projeto de Lei que modifica o Cdigo de Processo Civil 1985; Comisso que elaborou o Anteprojeto da Carta de Curitiba 1986; Comisso de Estudos sobre a Justia Criminal 1987). Tem tido acentuada militncia na vida da Associao Paulista do Ministrio Pblico, participando das Diretorias presididas por Cludio Ferraz de Alvarenga
XXVII
Luiz Antnio Fleury Filho e Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, tornando-se, em 1990, Presidente da Associao Paulista do Ministrio Pblico. Participou ativamente do acompanhamento dos trabalhos das Assemblias Constituintes, seja a Nacional, seja a do Estado de So Paulo, especialmente no que diz respeito instituio a que pertence.
XXVIII
NOTA 2 EDIO
Com a promulgao da Constituio de 1988, profundas mudanas ocorreram em nosso sistema jurdico, e, em especial, na instituio do Ministrio Pblico. Agora conceituado na Lei Maior como instituio permanente e essencial prestao jurisdicional do Estado, encarregada da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, a Constituio outorgou ao Ministrio Pblico extraordinrias garantias e atribuies, sepultando na obsolescncia o antigo papel da instituio de defesa dos interesses do Estado, enquanto pessoa jurdica. Rapidamente esgotada a primeira edio de nosso Manual do promotor de justia, a esta altura, porm, no seria possvel apenas reeditar a obra; mister foi praticamente reescrev-la, tal a monta das conseqncias trazidas pelo novo ordenamento constitucional, que to intensamente mudou a ordem jurdica vigente, em especial definindo um perfil inteiramente novo para o Ministrio Pblico brasileiro. Dessa forma, a segunda edio sai totalmente revista e ampliada, na sua maior parte reescrita, contendo no s as atualizaes sempre necessrias, como ainda a devida adequao nova ordem jurdica constitucional.
XXIX
NOTA 1 EDIO
Quando exercemos a funo de coordenador do Grupo de Estudos Carlos Siqueira Netto (1984), apresentamos uma tese ao XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos intitulada Atendimento ao pblico. Na ocasio, contamos com o inestimvel concurso dos colegas Jos Silvino Perantoni e Maria Tereza do Amaral Dias de Souza, alm do indispensvel apoio do coordenadorgeral dos Grupos, o colega Paulo Hideo Shimizu. Era intuito estudar a antiga realidade consistente no atendimento to comum que o promotor de justia faz aos necessitados, principalmente nas comarcas do interior. A tese criou vivo interesse nos debatedores, que muito a enriqueceram, animando-nos a aperfeio-la e a transform-la no livro O promotor de justia e o atendimento ao pblico (Saraiva, 1985), cujo objetivo consistia em dar viso global do atendimento e suas implicaes, tarefa to importante quanto difcil, embora altamente gratificante. Esgotou-se a edio, com rapidez que nos surpreendeu. Por versar sobre as funes institucionais do Ministrio Pblico, o livro acabou interessando tambm aos candidatos a concursos de ingresso na carreira, s bancas examinadoras, alm de, naturalmente, aos prprios promotores de justia, no s aos que comeam na carreira, mas a todos os que pretendam um livro de consulta ou um manual que enfrente as questes mais usuais ou mais controvertidas no diaa-dia dos seus servios na comarca. Tambm se interessaram pela publicao os demais profissionais do direito, como ainda os acadmicos, desejosos de obter um trato doutrinrio, jurisprudencial ou mesmo prtico sobre as controvrsias reinantes em vrios campos das atividades ministeriais. Deve ser ressaltada a generosa acolhida da crtica, que muito nos estimulou. Nosso estimado Professor Manoel Pedro Pimentel, referindo-se obra O promotor de justia e o atendimento ao pblico, assim a viu: Trata-se de excelente livro, obra muito til, que no fora antes pensada por ningum, por ser, de certo, muito trabalhosa e de aparente desimportncia. Na verdade, pouca gente se preocupa com questes como essa, que se constitui verdadeira prestao de servio, com informaes valiosas, que indicam direitos e deveres das pessoas humildes e das autoridades. O trabalho denso em observaes valiosas, constituindo-se um autntico guia para os membros do Ministrio Pblico e para todos ns.
XXXI
Por sua vez, o Professor Ren Ariel Dotti teceu as seguintes consideraes: Sobre O Promotor de Justia e o Atendimento ao Pblico j tenho-me referido em trabalhos recentes ligados proteo do ambiente e do consumidor. Alm da qualidade cientfica da investigao, merece o melhor louvor a escolha de assunto que dignifica a funo do Ministrio Pblico e lhe concede justa e indispensvel presena social. Venho acompanhando a permanente e lcida contribuio do autor doutrina do Direito Penal e do Processo Penal, bem como Instituio a que pertence. Seus artigos publicados nO Estado de S. Paulo e Revista dos Tribunais constituem material obrigatrio de fonte e reflexes. Diante da receptividade encontrada para aquela nossa primeira obra, na ocasio dispusemo-nos a, mais do que reedit-la, com as atualizaes sempre necessrias, reescrev-la mesmo, desenvolvendo-a em todos os seus aspectos e buscando cobrir a generalidade das funes do Ministrio Pblico com maior fundamentao doutrinria e jurisprudencial. Abordando pontos que no tinham sido versados no trabalho original e abrindo novos captulos e ttulos, buscamos torn-la um verdadeiro manual que possa, embora naturalmente sem esgotar a matria, ser um livro til, de fcil consulta, o qual, na mesa do profissional do direito, confira um enfoque objetivo sobre a variada gama de atribuies do Ministrio Pblico. Por fim, desenvolvemos significativamente a parte prtica (formulrios das principais peas forenses, roteiro do jri etc.), bem como, valendo-nos de recursos da informtica, elaboramos um minucioso ndice alfabtico-remissivo, o que certamente facilitar o trabalho forense.
XXXII
captulo
Origens do Ministrio Pblico

SUMRIO: 1. Perfil constitucional. 2. Razes remotas. 3. Origem mais mencionada, 4. Origem da expresso Ministrio Pblico. 5. Origens lusitanas do nosso Ministrio Pblico.
1.
PERFIL CONSTITUCIONAL1
O art. 127 da Constituio Federal de 1988 assevera que o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. exceo da defesa do regime democrtico contribuio da Carta de Curitiba2 , os demais elementos da definio legal provieram da Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981.
2. RAZES REMOTAS
Controverte-se sobre as origens do Ministrio Pblico3. Procuram alguns v-la h mais de quatro mil anos, no magia, funcionrio real no Egito4.
ptulo 5.
1.
Sobre o Ministrio Pblico na Constituio de 1988, v., especialmente, o Ca-
2. A propsito da chamada Carta de Curitiba, bem como sobre o conceito constitucional de Ministrio Pblico, v. Captulos 4 e 5. 3. Cf. Antnio Cludio C. Machado, A interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 9 e s. 4. Segundo textos descobertos em escavaes no Egito, tal funcionrio era a lngua e os olhos do rei; castigava os rebeldes, reprimia os violentos, protegia os cidados pacficos; acolhia os pedidos do homem justo e verdadeiro, perseguindo o malvado mentiroso; era o marido da viva e o pai do rfo; fazia ouvir as palavras da acusao, indicando as disposies legais que se aplicavam ao caso; tomava parte das instrues para descobrir
Outros buscam na Antigidade clssica os traos iniciais da instituio, ora nos foros de Esparta, ora nos thesmotetis ou tesmtetas gregos5, ora nas figuras romanas do advocatus fisci, do defensor civitatis, do irenarcha, dos curiosi, stationarii e frumentarii, dos procuratores caesaris 6. Na Idade Mdia tambm se procura encontrar algum trao histrico da instituio nos saions germnicos7, ou nos bailios e senescais, encarregados de defender os senhores feudais em juzo8, ou nos missi dominici 9, ou nos gastaldi do direito longobardo, ou ainda no Gemeiner Anklager (literalmente comum acusador) da Alemanha, encarregado de exercer a acusao, quando o particular permanecia inerte10. No prprio vindex religionis do direito cannico se busca um elo de ligao com as razes do Ministrio Pblico11. Por sua vez, a doutrina italiana procura demonstrar sua origem peninsular: o advocatus de parte publica ou os avogadori di comun della repubblica veneta ou os conservatori delle leggi di Firenze12.
3. ORIGEM MAIS MENCIONADA
O mais usual, porm, indicar-se a origem do Ministrio Pblico na Ordenana de 25 de maro de 130213, de Felipe IV, o Belo, rei da Frana, que imps
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a verdade (Mario Vellani, Il pubblico ministero nel processo, 1965, v. 1, t. 1, p. 15; Gabriel de Rezende Filho, Curso de direito processual civil, Saraiva, 1957, v. 1, n. 90, p. 91; Roberto Lyra, Teoria e prtica do Ministrio Pblico, Cap. I). 5. Cf. Tourinho Filho, Processo penal, Saraiva, 1982, v. 2, Cap. 22; Mario Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, n. 1, p. 11; Octaclio Paula Silva, Ministrio Pblico, Sugestes Literrias, 1981, p. 4; Jos Henrique Pierangelli, Processo penal; evoluo histrica, Jalovi, 1983, p. 180. 6. Michle-Laure Rassat, Le Ministre Public entre son pass et son avenir, Paris, 1967, p. 7. 7. Michle-Laure Rassat, Le Ministre Public, cit., p. 11; Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. I, t. 1, p. 13. 8. Cf. Gabriel de Rezende Filho, Curso, cit., v. 1, n. 90, p. 91; Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, Saraiva, 1978, v. 1, n. 96. 9. Cf. Mario Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 13. 10. Cf. Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 2, p. 289. 11. Cf. Hlio Tomaghi, Compndio de processo penal, Konfino, 1967, v. 1, p. 375. 12. Mario Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 13; Vincenzo Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano, Torino, 1924, v. 2, p. 260. 13. Cf. Mario Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 23; Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 2, p. 290; Hlio Tomaghi, Compndio, cit., v. 1, p. 376. Alguns, po2
aos seus procuradores, antes de tudo, prestassem o mesmo juramento dos juzes, vedando-lhes patrocinarem outros que no o rei14. Entretanto, tem-se como certo que Felipe regulamentou o juramento e as obrigaes dos procuradores do rei em termos que levam a crer que a instituio j preexistia15. Menciona-se que a Revoluo Francesa teria estruturado mais adequadamente o Ministrio Pblico, enquanto instituio, ao conferir garantias a seus integrantes; contudo, foram os textos napolenicos que instituram o Ministrio Pblico que a Frana veio a conhecer na atualidade16.
4.
ORIGEM DA EXPRESSO MINISTRIO PBLICO
Num sentido genrico, referindo-se a todos os que, de qualquer forma, exercitam uma funo pblica, a expresso ministrio pblico j se encontrava em textos romanos clssicos.
rm, mencionam a data de 23 ou 25 de maro de 1303 (Michle-Laure Rassat, Le Ministre Public, cit., p. 13; Glasson, citado por Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 23). 14. V. texto dos arts. 15 e 20 da Ordenana, em Mario Vellani, II pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 24: art. 15: Volumus insuper quod ipsi, et procuratores nostri jurent secundum formam infra scriptam...; art. 20: ceterum volumus quod procuratores nostri, in causis quas nostro nomine ducent contra quascumque personas, jurent de calumnia, sicut predicte persone. Et si contingat ipsos facere substitutos, ipsis substitutis satisfaciant, et non partes adverse; nolentes, immo prohibentes expresse ne dicti procuratores nostri de causis alienis se intromittere, aut litteras impetrare presumant, nisi pro personis conjunctis ipsos contingeret facere predicta. 15. Michle-Laure Rassat, Le Ministre Public, cit., p. 13-4; Garraud, Trait thorique et pratique dinstruction criminelle et de procdure pnale, 1907, t. 1, n. 32; Prcis de droit criminel, 1962, p. 34-5; F. Goyet, Le Ministre Public en matire civile et en matire reprssive et lexercice de laction publique, 1953; Esmein, citado por Michle-Laure Rassat, Le Ministre Public, cit., p. 13-4 e 263; Mario Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 18, 19 e 24. 16. Rassat lembra que um decreto de 1790 deu vitaliciedade aos agentes do Ministrio Pblico; todavia, outro decreto do mesmo ano dividiu as funes do Ministrio Pblico entre dois agentes: um comissrio do rei e um acusador pblico. O primeiro, nomeado pelo rei e inamovvel, tinha por nica misso velar pela aplicao da lei e pela execuo dos julgados; era ele, ainda, que recorria contra as decises dos tribunais. O acusador pblico, por sua vez, era eleito pelo povo, com o s encargo de sustentar a acusao diante dos tribunais. O verdadeiro papel de um e de outro era, porm, muito limitado, tendo havido vrios retrocessos na poca. Assim, foram os textos napolenicos que instituram o Ministrio Pblico que a Frana conheceu na atualidade (cf. Rassat, Le Ministre Public, cit., p. 31-5).
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No sentido, porm, de referir-se instituio de que ora nos ocupamos, segundo levantamento feito por Mario Vellani, a expresso ministre public passou a ser usada com freqncia nos provimentos legislativos do sculo XVIII, ora designando as funes prprias daquele ofcio pblico, ora referindo-se a um magistrado especfico, incumbido do poder-dever de exercit-lo, ora, enfim, dizendo respeito ao ofcio17. Em algumas cartas de 1730 e 1736, do chanceler francs, recolheu o jurista peninsular algumas frases em que a expresso usada, sem que se possa supor sua novidade: ... lorsque le besoin de ministre public...; .. ceux qui exercent le ministre public... en honorant le ministre des gens du roi.... A expresso passou, posteriormente, a freqentar assiduamente ordenanas e ditos (1765, 1777, 1788 etc.). Parece-nos correta a suposio de Vellani no sentido de que a expresso nasceu quase inadvertidamente, na prtica, quando os procuradores e advogados do rei falavam de seu prprio mister ou ministrio, e a este vocbulo se uniu, quase por fora natural, o adjetivo pblico, para designar os interesses pblicos que os procuradores e advogados do rei deveriam defender. Da, a expresso passou, traduzida, para os outros Estados, sendo que, no Brasil, o primeiro texto levantado por Abdon de Mello e ratificado por Jos Henrique Pierangelli, no qual se identifica o uso da expresso Ministrio Pblico, consiste no art. 18 do Regimento das Relaes do Imprio, baixado em 2 de maio de 184718. No deixa de ser interessante anotar que, na sua etimologia, a palavra ministrio se prende ao vocbulo latino manus e aos derivados ministrar, ministro, administrar da a ligao inicial aos agentes do rei (les gens du roi), pois seriam a mo do rei (hoje, certamente, para manter a metfora, a mo da lei).
5. ORIGENS LUSITANAS DO NOSSO MINISTRIO PBLICO
No podemos, porm, olvidar que os primeiros traos de nosso Ministrio Pblico antes provm diretamente do velho direito lusitano. Embora sejam preferentemente citadas as Ordenaes Manuelinas de 1514 como fonte da instituio do Ministrio Pblico19, nas prprias Ordenaes Afonsinas de 1447 vemos traos que foram desenvolvidos nas ordenaes posteriores.
nais, 1975, p. 218; Jos Henrique Pierangelli, Processo penal, cit., p. 188.
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17. Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 67. 18. Cf. J. H. Pierangelli, Processo penal, cit., p. 192. 19. Cf. J. Canuto Mendes de Almeida, Processo penal, ao e jurisdio, Revista dos Tribu-
No Tt. VIII das Ordenaes Afonsinas, cuida-se Do procurador dos nossos feitos; no Tt. XIII, trata-se Dos procuradores, e dos que nom podem fazer procuradores (Liv. I). Nas Ordenaes Manuelinas, o Liv. I tinha dois ttulos de maior interesse: o XI, que cuidava Do procurador dos nossos feitos, e o XII, que tratava do Prometor de justia da Casa da Sopricaam. Nas Ordenaes Filipinas de 1603, h ttulos que cuidam do procurador dos feitos da Coroa (XII), do procurador dos feitos da Fazenda (XIII), do promotor de justia da Casa da Suplicao (XV), do promotor de justia da Casa do Porto (XLIII), todos do Liv. I.
Entretanto, alguns autores buscam mais longe as origens lusitanas do nosso Ministrio Pblico: Em 14-1-1289, sob o reinado de D. Afonso III, o cargo de procurador da Coroa assume o carter de permanncia, justamente na poca em que, na Europa, se constituam os tribunais regulares (Jos Henrique Pierangelli, Processo penal, cit., p. 187). Conjuntamente com esses tribunais que se formou o Ministrio Pblico (Joo Baptista Ferro de Carvalho Mrten, O Ministrio Pblico e a Procuradoria-Geral da Coroa e Fazenda, histria, natureza e fins, Boletim do Ministrio da Justia de Portugal, Lisboa, 23:16, fev. 1974). Por sua vez, J. Cabral Netto busca no Livro das Leis e Posturas, editado no reinado de D. Joo I (1384/1422), algumas disposies reguladoras da interveno dos procuradores do Rei nas causas penais, bem como as atribuies dos procuradores de justia da Casa da Suplicao (O Ministrio Pblico na Europa latina, 1974, p. 53).
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O Ministrio Pblico no Brasil

SUMRIO: 1. Do Brasil-Colnia Constituio de 1988. 2. O Ministrio Pblico paulista.
1. DO BRASIL-COLNIA CONSTITUIO DE 1988
Antes da Independncia, e durante muito tempo mesmo depois dela, o desenvolvimento da instituio esteve indissociavelmente ligado ao velho direito portugus. Em 7 de maro de 1609, criou-se a Relao da Bahia, junto qual o procurador da Coroa e da Fazenda tinha funo de promotor de justia1. No Brasil-Colnia e no Brasil-Imprio, o procurador-geral ainda centralizava o ofcio, no se podendo falar propriamente de uma instituio, muito menos em qualquer garantia ou independncia dos promotores pblicos, meros agentes do Poder Executivo. Posto mais adiante faamos uma anlise especial da matria (Captulo 5), cabe aqui antecipar algumas linhas a propsito do desenvolvimento constitucional do Ministrio Pblico. Sob a Constituio de 1824, atribua-se ao procurador da Coroa e Soberania Nacional a acusao no juzo de crimes, ressalvadas as hipteses de iniciativa acusatria da Cmara dos Deputados. Por sua vez, o Cdigo de Processo Criminal do Imprio (de 1832) continha uma seo reservada aos promotores (arts. 36 a 38), com os primeiros requisitos para sua nomeao e o elenco das principais atribuies. Com a reforma de 1841 e com os respectivos regulamentos, a qualidade de bacharel idneo passou a ser requisito da nomeao dos promotores pblicos2.
187-8.
1. Cf. Jos Henrique Pierangelli, Processo penal; evoluo histrica, Jalovi, 1983, p. 73-4 e
2. Consoante observa Ruy Junqueira de Freitas Camargo, A Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, regulamentada pelo Decreto n. 120, de 21 de janeiro de 1843, estabelecia que os promotores sero nomeados pelo Imperador no municpio da Corte, e pelos
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A primeira Constituio da Repblica (1891) ainda no aludiu ao Ministrio Pblico enquanto instituio: apenas fez referncia escolha do procuradorgeral e sua iniciativa na reviso criminal pro reo. Entretanto, diante do descortino de Campos Salles, que era o Ministro da Justia no Governo Provisrio, o Ministrio Pblico passou a ser tratado como instituio no Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, que organizou a justia federal (todo o Captulo VI), o mesmo acontecendo com o Decreto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que organizou a justia do Distrito Federal. Ressalvado o retrocesso operado na Carta ditatorial de 1937, podemos notar durante o perodo republicano um ntido desenvolvimento institucional do Ministrio Pblico, sempre acompanhado de novos campos de atuao a ele conferidos pela legislao ordinria. No Cdigo de Processo Penal de 1941, o Ministrio Pblico conquistou o poder de requisio de inqurito policial e diligncias, passando a ser regra sua titularidade na promoo da ao penal, enquanto tambm se lhe atribua a tarefa de promover e fiscalizar a execuo da lei. Nos Cdigos de Processo Civil (1939 e 1973), o Ministrio Pblico conquistou crescente papel de rgo agente e interveniente. Extraordinrio crescimento adveio quando da Lei Complementar federal n. 40/81, que definiu um estatuto para o Ministrio Pblico nacional, com suas principais atribuies, garantias e vedaes. Em 1985, a chamada Lei da Ao Civil Pblica conferiu-lhe importante iniciativa na promoo de aes para a proteo de interesses difusos (meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico). Foi, porm, com a Constituio democrtica de 1988 que o Ministrio Pblico brasileiro alcanou seu crescimento maior, sequer comparvel ao dos outros pases, ainda que de semelhante tradio cultural.
2. O MINISTRIO PBLICO PAULISTA
evidncia vinculada ao ciclo histrico nacional, no Estado de So Paulo a instituio do Ministrio Pblico encontrou algumas pginas marcantes.
presidentes nas provncias, por tempo indefinido; e serviro enquanto convier a sua conservao ao servio pblico, sendo, caso contrrio, indistintamente demitidos pelo Imperador, ou pelos presidentes das provncias nas mesmas provncias. A legislao subseqente continuou a ignorar o Ministrio Pblico como instituio; a exemplo do que aconteceu com a Lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto n. 4.824, de 22 de novembro do mesmo ano, nela s se falava nos seus agentes, os promotores pblicos, que deveriam existir um em cada comarca, sempre, porm, de livre nomeao e demissveis ad nutum (Perspectiva do Ministrio Pblico na conjuntura constitucional brasileira, Justitia, 71:191).
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Aps a Revoluo de 1930, o interventor Laudo de Camargo, pelo Decreto n. 5.197, de 1931, estruturou o Ministrio Pblico paulista, conferindo a seus agentes garantias de estabilidade, de acesso em carreira3. Quando da Constituio Federal de 1934, embora tivesse ela exigido concurso de ingresso e conferido estabilidade aos membros do Ministrio Pblico federal, que servissem nos juzos comuns, relegou a organizao do Ministrio Pblico dos Estados s leis locais. Este foi o primeiro passo que acabou permitindo que, a partir da, viessem a ser separadas as funes de defesa judicial do Estado das atividades tpicas do Ministrio Pblico paulista. Com a Constituio Federal de 1946, todos os membros do Ministrio Pblico nacional adquiriram os requisitos de estabilidade e inamovibilidade, comeando a brotar uma conscincia nacional em torno da instituio. O Captulo V da Constituio paulista, promulgada em 9 de julho de 1947, destinou-se a regular a estrutura e o funcionamento do Ministrio Pblico, tendo havido notvel crescimento institucional. Seu art. 59 dispunha que seria a instituio organizada em carreira, por lei especial, observada a garantia de estabilidade; limitava-se a remoo compulsria; o art. 60 vedava o exerccio da advocacia, sob pena de perda do cargo; o art. 61 equiparava os vencimentos dos membros do Ministrio Pblico aos da Magistratura4. Entre ns, no pode, em especial, deixar de ser lembrada a edio da chamada Lei urea do Ministrio Pblico (Lei estadual n. 2.878, de 21-12-1954, sancionada pelo Governador Lucas Nogueira Garcez), que, pela primeira vez, buscando conferir maior independncia instituio, criou a lista trplice para escolha do procurador-geral de justia, bem como criou a Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico. A Lei estadual n. 10.165, de 28 de junho de 1968, instituiu a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, mantendo a conquista da lista trplice para escolha do procurador-geral de justia. Com o uso de atos institucionais, o Poder Executivo estadual decretou nova Carta Constitucional para o Estado (a que chamou de Emenda Constitucional n. 2, de 30 de outubro de 1969). Fixou princpios gerais para a carreira de Ministrio Pblico, que deviam ser observados na subseqente Lei Orgnica, e manteve a escolha do procurador-geral em lista trplice elaborada pelo Colgio de Procuradores. Logo mais, a Lei n. 10.165 era revogada por um Decreto-Lei
3. Cf. J. A. Csar Salgado, RT, 192:490; Srgio de Andra Ferreira, Princpios institucionais do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, 1983, v. 1, p. 15. 4. A respeito das garantias da instituio sob a gide da Constituio paulista de 1947, v. pareceres de diversos juristas, publicados na revista Justitia, 123:133 e s.
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Complementar estadual, n. 9, de 9 de maro de 1970, quando o governador da poca decretou a nova Lei Orgnica do Ministrio Pblico. Com a promulgao da Lei Complementar federal n. 40/81, foi necessrio alterar a legislao local sobre o Ministrio Pblico. A Emenda Constitucional n. 33, de 30 de junho de 1982, promulgada pela Assemblia Legislativa de So Paulo, redimensionou a seo referente ao Ministrio Pblico. Conferiu instituio autonomia administrativa e financeira, dispondo-a de dotao oramentria; enquanto mantinha a j tradicional forma de escolha do procurador-geral, advinda da legislao local que a antecedera, conferiu ao Colgio de Procuradores o poder destitu-lo por abuso de poder, assegurada ampla defesa. Com a Lei Complementar estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982, entrou em vigor a atual Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico. Com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, recebeu o Ministrio Pblico brasileiro um perfil inteiramente novo, sem paralelo no direito comparado5. A Constituio Estadual de 1989 estendeu-se minuciosamente sobre o Ministrio Pblico, especialmente nos arts. 91 a 97, desdobrando o alcance das autonomias institucionais.
5. A respeito da posio do Ministrio Pblico na Constituio de 1988, v., especialmente, o Captulo 5.
Sobre uma anlise do Ministrio Pblico no direito comparado, v. Antnio Cludio C. Machado, interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1989.
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Campo de atuao do Ministrio Pblico
SUMRIO: 1. O atual ofcio de Ministrio Pblico. 2. Destinao institucional.
1. O ATUAL OFCIO DE MINISTRIO PBLICO
correto dizer que o Ministrio Pblico no surgiu de repente, num s lugar, por fora de algum ato legislativo. Formou-se lenta e progressivamente, em resposta s exigncias histricas1. Com efeito, mais que possvel, cientificamente correto recuar a busca das razes histricas do Ministrio Pblico para pocas mais remotas; contudo, embora a pesquisa dos elos histricos informe e enriquea o conhecimento da instituio, a verdade que o Ministrio Pblico, tal como o conhecemos hoje, relativamente recente. vista do rpido retrospecto que buscamos fazer da instituio, no h dvida de que podemos identificar em alguns funcionrios e magistrados antigos, mesmo na Roma clssica, ou no antigo Egito, ou at no promotor de justia do direito cannico, algumas analogias com uma ou outra das atribuies ora conferidas ao Ministrio Pblico; coisa diversa, porm, identificar, no os precursores remotos, mas o momento histrico em que surgiu o ofcio de forma completamente autnoma, como efeito de uma necessidade idntica e nova2. Ora, o nosso Ministrio Pblico desenvolveu-se efetivamente do direito lusitano, com origens prprias, ainda que na Frana a instituio tenha surgido contemporaneamente com a do direito portugus3.
1. Cf. Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1976, v. 1, p. 297. 2. Mario Vellani, Il pubblico ministero nel processo, 1965, v. 1, t. 1, p. 17-8. 3. Quanto s razes prximas da instituio e aos aspectos filosficos do Estado de Direito, v. Paulo Salvador Frontini, Ministrio Pblico, Estado e Constituio, Justitia, 90:247 e 251.
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Hoje o ofcio de Ministrio Pblico assaz diversificado. Na esfera criminal, pode investigar diretamente as infraes penais, bem como tem o mister de promover em juzo a apurao dos delitos e a responsabilizao dos seus autores, zelando pelos interesses gerais da sociedade. fundamental deixar claro que, por paradoxal que possa parecer, seu mister acusatrio j constitui o primeiro fator de proteo das liberdades individuais, por assegurar o contraditrio na acusao e possibilitar a presena de um juiz imparcial porque desvinculado do nus de acusar. Agora tm assento constitucional as atribuies ministeriais de promover, com exclusividade, a ao penal pblica, bem como de requisitar inqurito policial e diligncias investigatrias. A Constituio de 1988 conferiu-lhe, ainda, o relevante papel de exercer o controle externo sobre a atividade policial, na forma da lei complementar do Ministrio Pblico local, sem prejuzo das normas gerais que venham a ser fixadas em lei nacional. No campo criminal, porm, ao contrrio do que muitos leigos pensam, no o promotor de justia obrigado a acusar: tem plena liberdade de convico e de atuao. No s pode como deve pedir a absolvio ou recorrer em favor do acusado, caso se convena da sua inocncia (RJTJSP, 112:509). Igualmente, pode impetrar habeas corpus em benefcio do acusado, se entender que sofre ele constrangimento ilegal (CPP, art. 654; RT, 545:438 STF; RT, 552:284). Pode ainda exercitar a chamada administrao pblica de interesses privados (nas habilitaes matrimoniais, na fiscalizao de fundaes, na aprovao de acordos extrajudiciais)4. Na esfera cvel, o papel do Ministrio Pblico to relevante como na esfera criminal, e ultimamente suas atribuies vm crescendo significativamente. Pode ser rgo agente, quando toma iniciativa de provocar o Poder Judicirio em inmeras aes (no s nas hipteses mais conhecidas, como nas de interdio ou nas de nulidade do casamento, mas tambm nas de declarao de inconstitucionalidade, nas de nulidade de ato jurdico em fraude lei, nas de destituio do ptrio poder, nas rescisrias, nas de defesa de interesses difusos como o meio ambiente, o consumidor e o patrimnio cultural , nas aes civis ex delicto etc.). Pode ainda oficiar numa infinidade de feitos como rgo interveniente, seja porque, diante da qualidade de uma parte, deva zelar pela indisponibilidade de seus interesses ou suprir alguma forma de inferioridade (p. ex., a presena de incapaz, de ndios, de fundao, de massa falida, de vtima de acidente do tra4. Sobre o Ministrio Pblico na jurisdio voluntria, v. nosso artigo em RP, 48:217.
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balho, de herana jacente), seja ainda porque, pela natureza da lide, exista um interesse pblico a zelar (p. ex., questes de famlia, de estado, de testamento, de mandado de segurana ou ao popular). O texto constitucional ora em vigor conferiu ao Ministrio Pblico ampla legitimidade ativa e interventiva, na rea cvel, para defesa de interesses sociais e individuais indisponveis, de interesses difusos e coletivos (arts. 127 e 129, III). Cabe ainda aos seus rgos o relevante encargo de atender o pblico, um dos canais mais adequados para o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio (CR, art. 129, II) matrias que sero analisadas mais adiante. No atendimento ao pblico, orientam os necessitados, obtm acordos, fazem conciliaes, homologam transaes extrajudiciais. Nesse campo, especial relevo tm suas funes de atender as questes de famlia ou de menores, de acidentados do trabalho, dos deficientes e dos necessitados em geral. A atual Constituio ainda prev a interveno de rgos do Ministrio Pblico junto aos tribunais e conselhos de contas5.
2. DESTINAO INSTITUCIONAL
Como se v, longe de se limitar ao papel a ele reservado na persecuo criminal, e ao contrrio de sustentar interesses individuais ou dos governantes, o Ministrio Pblico est hoje consagrado, com liberdade, autonomia e independncia funcional de seus rgos, defesa dos interesses indisponveis do indivduo e da sociedade, defesa da ordem jurdica e do prprio regime democrtico (CF, art. 127). Absurdamente, porm, at h muito pouco tempo, o prprio chefe do Ministrio Pblico federal, o procurador-geral da Repblica, no gozava, entretanto, das garantias legais mnimas, pois era nomeado livremente, bem como era demissvel ad nutum (Carta de 1969, art. 95), princpio esse de que no abriram mo os governantes, que no queriam perder o direito de escolher e demitir aquele que teria em tese o poder-dever de acus-los (et pour cause ...). Contudo, na esfera local, em diversos Estados as garantias j eram maiores: relegando a Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981, a forma de escolha do procurador-geral de justia lei local, foi-lhe possvel cogitar de mandato, mesmo antes da Constituio de 1988, garantia indispensvel para que a instituio seja livre e independente. Procurador-geral de justia, nomeado
5. V. Captulo 5, n. 11.
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em comisso e demissvel ad nutum, embora chefe do Ministrio Pblico estadual, contraditoriamente teria menos estabilidade nas suas funes que qualquer titular de Promotoria de Justia junto ao primeiro grau de jurisdio6. Ora, atualmente destinado pela lei a funes to elevadas, com maiores e necessrias garantias para defender os interesses sociais, o Ministrio Pblico deve passar a ser um rgo de proteo das liberdades pblicas constitucionais, da defesa de direitos individuais ou coletivos, da garantia do prprio contraditrio penal7.
6. V. nosso artigo na RT, 559:269, n. 7. 7. Sobre uma crtica para o aperfeioamento da instituio, v. Carlos Siqueira Netto e Paulo de Tarso Barbosa Duarte, Ministrio Pblico uma nova estratgia para seu aperfeioamento, Justitia, 99:189 e 196.
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Trabalhos preparatrios para a Constituio de 1988

SUMRIO: 1. O Ministrio Pblico nas Constituies anteriores. 2. A presena social do Ministrio Pblico. 3. Origens prximas do texto constitucional de 1988. 4. Antecedentes da Carta de Curitiba: a) o VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico; b) a pesquisa da Conamp; c) o Anteprojeto da Comisso de Estudos Constitucionais; d) o Anteprojeto Sntese. 5. A Carta de Curitiba. 6. A Moo de Curitiba. 7. O VII Congresso Nacional do Ministrio Pblico.
1. O MINISTRIO PBLICO NAS CONSTITUIES ANTERIORES
No exame conjunto das diversas Constituies brasileiras, evidencia-se o crescimento institucional do Ministrio Pblico. Inicialmente as referncias a ele eram esparsas, fixando-se apenas uma ou outra funo do procurador da Coroa e, depois, do procurador-geral da Repblica: o Ministrio Pblico ainda estava amorfo, enquanto instituio. Foi a Constituio de 1934 a primeira a institucionalizar o Ministrio Pblico, no sem um retrocesso na Carta ditatorial de 1937. Da Constituio do Imprio (25-3-1824), vale evocar seu art. 48, dispositivo esse situado no Captulo Do Senado: No juzo dos crimes, cuja acusao no pertence Cmara dos Deputados, acusar o procurador da Coroa e Soberania Nacional. A primeira Constituio republicana (de 24-2-1891) disps sobre a escolha do procurador-geral da Repblica, pelo presidente da Repblica, dentre ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 58, 2, dispositivo inserto na Seo Do Poder Judicirio); por sua vez, o 1 do art. 81 cometeu ao procurador-geral da Repblica a propositura de reviso criminal em favor do ru. Como j foi lembrado, a Constituio de 16 de julho de 1934 institucionalizou o Ministrio Pblico, colocando-o no Captulo VI (arts. 95 a 98: Dos rgos de cooperao nas atividades governamentais). Previu-se que lei federal
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organizaria o Ministrio Pblico na Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e que leis locais organizariam o Ministrio Pblico nos Estados (art. 95); cuidou-se da escolha do procurador-geral da Repblica, com aprovao pelo Senado e garantia de vencimentos iguais aos dos Ministros da Corte Suprema ( 1 e 2); fixaram-se as garantias dos membros do Ministrio Pblico federal ( 3) e os primeiros impedimentos dos procuradores-gerais (art. 97); cuidou-se da organizao do Ministrio Pblico nas justias militar e eleitoral (art. 98). Alm disso, o art. 7, I, e, cuidava da competncia privativa dos Estados para legislar sobre as garantias do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico locais. Por sua vez, a Carta outorgada na ditadura de Vargas, aos 10 de novembro de 1937, imps severo retrocesso instituio ministerial, pois apenas artigos esparsos cuidaram da livre escolha e demisso do procurador-geral da Repblica, dentre pessoas que reunissem os requisitos exigidos para ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 99, inserido dentre as disposies atinentes a esse Tribunal); ou cuidaram da competncia do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o procurador-geral da Repblica, nos crimes comuns e de responsabilidade (art. 101, I, b); ou cuidaram de instituir o chamado quinto constitucional (art. 105). J a Constituio democrtica de 18 de setembro de 1946 voltou a dar relevo instituio, conferindo-lhe ttulo prprio (arts. 125 a 128). Previu-se a organizao do Ministrio Pblico da Unio (art. 125) e dos Estados (art. 128); a escolha do procurador-geral da Repblica, dentre pessoas que preenchessem os mesmos requisitos de ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 126); cometeu-se instituio a representao da Unio (art. 126, pargrafo nico); fixaram-se as regras de ingresso na carreira sob concurso, bem como as garantias de estabilidade e inamovibilidade (art. 127), como ainda instituiu-se o princpio de promoo de entrncia a entrncia (art. 128). Em dispositivos esparsos, cuidou-se de cometer ao procurador-geral da Repblica a representao de inconstitucionalidade (art. 8, pargrafo nico), e ainda se imps a obrigatoriedade de ser ouvido o chefe do Ministrio Pblico nos pedidos de seqestro (art. 204, pargrafo nico); de outro lado, fixou-se a competncia do Senado para aprovar a escolha do procurador-geral da Repblica (arts. 63, I, e 126), como ainda para process-lo e julg-lo nos crimes de responsabilidade (art. 62, II), enquanto se deferiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para process-lo e julg-lo nos crimes comuns (art. 101, I, b). Foi assegurada a participao do Ministrio Pblico na composio dos tribunais (arts. 103, 124, V). Com a ruptura do ordenamento jurdico, advinda do golpe militar de 1964, pouco mais de dois anos aps, o Congresso Nacional foi transformado por ato institucional em assemblia constituinte limitada. Em 24 de janeiro de 1967, promulgou-se nova Constituio, cujos arts. 137 a 139 colocaram a instituio do Ministrio Pblico como Seo no Captulo do Poder Judicirio. Foram
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mantidas, em linhas gerais, as regras anteriormente vigentes, estendendo-se aos membros do Ministrio Pblico a disciplina da aposentadoria e dos vencimentos que vigiam para a Magistratura (arts. 108, 1, e 136, 4); por sua vez, os arts. 44, II, 45, I, e 138, 112, 2, 114, I, a e 1, 121, 1, b, 133, 5, e 136, IV, correspondiam aos dispositivos esparsos da Constituio anterior. Aps novo golpe, uma junta militar, sob forma de Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, decretou a Carta de 1969, cujos arts. 94 a 96 colocaram a instituio do Ministrio Pblico dentro do Captulo Do Poder Executivo. Houve notvel crescimento das atribuies do chefe do Ministrio Pblico da Unio, porque nomeado e demitido livremente pelo presidente da Repblica. O art. 94 previu a organizao do Ministrio Pblico da Unio, enquanto o 96 cuidou da dos Estados; para a escolha do procurador-geral da Repblica, exigiam-se os mesmos requisitos de escolha de ministro do Supremo Tribunal Federal, inclusive agora a condio de brasileiro nato; contudo, suprimia-se a aprovao do nome pelo Senado (arts. 95 e 145, pargrafo nico). Mantiveramse as regras de ingresso sob concurso, estabilidade e inamovibilidade (arts. 95, 1, e 96). Normas esparsas previam a ao direta interventiva de iniciativa do procurador-geral da Repblica, para declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual (art. 11, 1, c) e para prover execuo de lei federal, ordem ou deciso judiciria (arts. 11, 1, c, e 10, VI); a representao do procuradorgeral local para interveno nos Estados (art. 15, 3, d); a iniciativa do procurador-geral da Repblica para requerer ao Supremo Tribunal Federal declarao de inconstitucionalidade (art. 119, I, l) e para requerer a suspenso de direitos polticos (art. 154); a competncia do Senado para processar e julgar o procurador-geral nos crimes de responsabilidade (art. 42, II) e a do Supremo Tribunal Federal, para julg-lo nos crimes comuns (art. 119, I, a); a obrigatoriedade de oitiva do chefe do Ministrio Pblico local nos pedidos de seqestro (art. 117, 2); a representao da Unio (arts. 126 e 95, 2); a participao ministerial na composio dos tribunais (arts. 121, 128, P, b, 141, 1, a, e 144, IV). Em 1977, o presidente da Repblica, novamente com apoio em atos institucionais, decretou a Emenda Constitucional n. 7. O art. 96 e seu pargrafo nico passaram a admitir a existncia de uma lei complementar, de iniciativa do presidente da Repblica, que viria a estabelecer normas gerais a serem adotadas na organizao do Ministrio Pblico estadual. Conferiram-se mais alguns poderes ao procurador-geral da Repblica: a representao, seja para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 119, I, 1), seja para avocao de causas pelo Conselho Nacional da Magistratura, junto ao qual deveria oficiar (arts. 119,
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I, o, e 120, 2); e admitiu-se o pedido de cautelar nas representaes por ele oferecidas (art. 119, I, p). Em 1978, o Congresso promulgou a Emenda Constitucional n. 11, que introduzia o 5 ao art. 32 da Carta de 1969, segundo o qual o procurador-geral da Repblica poderia requerer, em casos de crimes contra a segurana nacional, a suspenso do exerccio do mandato parlamentar. Em 1988 sobreveio a Constituio democrtica hoje vigente. Pela sua importncia, no desenvolver desta obra ser feita parte a anlise dos dispositivos atinentes ao Ministrio Pblico.
2. A PRESENA SOCIAL DO MINISTRIO PBLICO
Examinando-se a histria mais recente da instituio, traada nestas ltimas duas dcadas, possvel assegurar que se criou e se desenvolveu o que se pode chamar de uma conscincia nacional de Ministrio Pblico. O ofcio que a instituio exerce passou a ser o elo comum a permitir pensar-se cada vez mais no Ministrio Pblico como instituio e nos seus agentes como rgos independentes; passou-se a identificar-lhe um fim a realizar no meio social e no apenas aceit-la como um conjunto de organismos governamentais estanques da Unio e dos Estados. Essa conscincia surgiu gradativamente. Um dos maiores fautores dessa moderna histria da instituio o inesquecvel lder Carlos Siqueira Netto demonstrou que, aps uma apertada e parcial vitria na Constituio de 1967, houve um retrocesso com a Carta outorgada por uma junta militar em 1969. A instituio estava sem um projeto definido, sem a conscientizao da natureza e da importncia das funes exercidas. Nesse momento, anotou ele, que tanto contribuiu para ger-lo, iniciou-se um movimento visando, fundamentalmente, criao de uma conscincia nacional de Ministrio Pblico, ciente de que o tempo das reivindicaes isoladas e regionais havia cessado, pois o centro do poder se deslocara dos Estados para a Unio (Ministrio Pblico uma nova estratgia para o seu aperfeioamento, tese do V Congresso Nacional do Ministrio Pblico, set. 1977, publicada em Justitia, 99:189). Mas, a par dessa conscincia nacional, Carlos Siqueira Netto tambm falava de uma conscincia social da instituio. Historiando os vrios congressos e encontros de Ministrio Pblico, contou da criao (para que tambm concorreu) da Confederao das Associaes Estaduais do Ministrio Pblico a CAEMP, que depois se transformou na Confederao Nacional do Ministrio Pblico Conamp, justamente para desencadear a luta da instituio em prol de uma conscincia social de Ministrio Pblico.
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E o que vinha a ser essa conscincia social da instituio? No escondendo seu justo desapontamento aps a Reforma do Judicirio em 1977, o lder lamentava no ter surgido ainda uma conscincia social em torno do Ministrio Pblico: a conscincia de sua conceituao, de sua importncia, dos benefcios sociais que sua atuao dinmica e desinteressada pode trazer coletividade (Carlos Siqueira Netto, Ministrio Pblico..., Justitia, 99:189). Hoje, mais de uma dcada depois, com novo instrumental jurdico derivado da Constituio democrtica de 1988, perguntamos: o que mudou? Continuamos em busca dos mesmos ideais de Carlos Siqueira Netto. Certamente mais perto, verdade, mas at talvez por isso mais preocupados e ansiosos, ante a perspectiva de participar, com um novo Ministrio Pblico, mas certamente ainda sem estar totalmente instrumentada a instituio para isso, de maiores responsabilidades na defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, difusos e coletivos. Reconheceu o constituinte de 1988 que a abertura democrtica que vivemos, posto incipiente, no poderia dispensar um Ministrio Pblico forte e independente, que efetivamente pudesse defender as liberdades pblicas, os interesses difusos, o meio ambiente, as vtimas no s da violncia como as da chamada criminalidade do colarinho branco ainda que o agressor fosse muito poderoso ou at mesmo quando fosse o agressor o governo ou o governante. Reconheceu, alis, que o Ministrio Pblico um dos guardies do prprio regime democrtico. Exemplo dessa conscincia nacional de Ministrio Pblico surgiu, inicialmente, com a Carta de Curitiba, marco na histria moderna do Ministrio Pblico nacional. A Carta de Curitiba foi aprovada em junho de 1986, pelos presidentes de Associaes Estaduais de Ministrio Pblico e pelos procuradores-gerais de justia dos Estados, e nela os princpios gerais da instituio foram proclamados harmonicamente, numa assemblia que reuniu as lideranas dos Estados de Norte a Sul do Pas. Ento amadurecido e unificado o Ministrio Pblico nacional sob a liderana de Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, participou a instituio, de forma ativa, na busca dos novos rumos constitucionais que hoje lhe foram reconhecidos. Indicador da conscincia social que o Ministrio Pblico tem despertado, o atual texto da Constituio democrtica de 1988, que no apenas reconheceu a importncia e o papel que um Ministrio Pblico bem aparelhado e com os predicamentos apropriados pode conferir coletividade, como ainda assegurou instituio novas atribuies e um relevo que jamais nenhum texto constitucional nem de longe conferiu ao Ministrio Pblico, nem mesmo no direito comparado. Entretanto, no nos iludamos. O principal est por vir, ou seja, o correto e eficiente exerccio dos misteres instituio conferidos, para a busca da efetiva conscincia social da instituio. Deve o Ministrio Pblico chegar ao povo,
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da forma mais ampla possvel, para que saiba este o que a instituio pode fazer, o que deve fazer, o que est fazendo, o que no est fazendo mas deveria fazer, quais seus instrumentos de trabalho, quais suas garantias, quais suas principais falhas e qualidades, bem como suas mais prementes necessidades e reivindicaes. Conquanto haja um sistema mais elaborado de freios e contrapesos para controle interno e externo da instituio, persistem ainda as acentuadas influncias polticas e o peso do chefe do Executivo na escolha dos procuradoresgerais. O desrespeito s leis, fruto de um verdadeiro subdesenvolvimento cultural, um problema endmico no Pas. Ademais, h muitos anos convivemos com uma inflao altssima, que destri em poucos meses o poder aquisitivo, subjugando pelos vencimentos instituies como a Magistratura e o Ministrio Pblico, que deveriam ser guardies, contra o prprio governo, dos direitos indisponveis da coletividade. Assim, pura fico a garantia constitucional de irredutibilidade de seus vencimentos, tanto que na Constituio de 1988, porque incua, foi tal garantia generosa e indistintamente concedida a todos os servidores pblicos, civis e militares. Alis, dificilmente ter eficcia a prpria garantia de reajuste de benefcios e da aposentadoria, de modo a preservar-lhes o valor real (CR, arts. 201, 2, e 202). Em que pesem essas srias falhas de estrutura, que atingem o Pas como um todo e que certamente comprometem sua atuao, no se pode negar o notvel crescimento institucional do Ministrio Pblico, na Constituio de 1988. H muita fora e idealismo, h muita luta na instituio, h muito trabalho a ser desenvolvido. Mesmo com instrumentos legislativos e at materiais ainda incompletos, ainda assim, atrs da mesa de cada rgo da instituio, em cada comarca deste pas, h um promotor que atende o pblico, que processa os criminosos, sejam ricos ou pobres, que defende o meio ambiente, que zela pelo acidentado do trabalho, pelo incapaz, pelo trabalhador... A seriedade e a honestidade de tal trabalho so reconhecidas por quantos colaboram na prestao jurisdicional. Entretanto, ainda est longe o prprio Ministrio Pblico de corresponder a tudo o que dele se espera, ou pelo menos de corresponder a tudo o que dele se pode esperar. Enquanto nas pequenas cidades do interior o promotor, mesmo antes da Constituio de 1988, j era um verdadeiro ombudsman, que recebia e apurava praticamente qualquer denncia, nas grandes cidades se falou em criar um ouvidor do povo fora do Ministrio Pblico, justamente pelo espao vazio que a instituio deixa diante de si, na rea de atendimento ao pblico. O prprio governo federal, pelo Decreto n. 93.714, de 15 de dezembro de 1986,- j tinha criado um burocrtico rgo de fiscalizao, mas sintomaticamente a ele subordinado, que chamou de Comisso de Defesa dos Direitos do Cidado Cdici (o que se pode esperar de um rgo sem a menor independncia perante o governo?). Infelizmente, nas grandes cidades, o povo muitas vezes sequer sabe a quem procurar. Alm disso, os reais poderes do Ministrio Pblico e da
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Magistratura com freqncia no so efetivamente usados contra os governantes e os mais poderosos, pois concentram-se propositadamente nas mos de umas poucas pessoas, os procuradores-gerais e os colegiados polticos, que muitas vezes fazem parte da estrutura de poder. Uma justa autocrtica necessria. J a fizera, em parte, o estimado Carlos Siqueira Netto: verdade que, ao lado da incompreenso que se nota em relao ao Ministrio Pblico, seus prprios integrantes tm parcela acentuada de culpa: no querer abrir mo de certos privilgios-problemas, como a advocacia ou a atividade poltico-partidria. No exigir a reformulao dos mtodos de trabalho na primeira e segunda instncias; no se submeter mesma sorte dos comarcanos, podendo ali residir e no o fazendo; substituindo atuao eficiente, dinmica, vigilante, pelo gosto bem latino de pareceres enfeitados e at incuos; no fixar a ateno principal na necessidade fundamental de controlar o fato social que lhe vem mo, ficando na periferia e superficialidade de ao burocrtica e, s vezes, intil (Ministrio Pblico..., Justitia, 99:189). Contudo, embora em nada nos agrade, a bem da verdade, ainda h uma pgina dessa histria moderna da instituio que, se bem que felizmente j vencida, ainda est por ser escrita e certamente o ser. Trata-se, especialmente, do ltimo perodo autoritrio, onde houve pocas em que todas as instituies civis a este se curvaram. Desnecessrio evocar exemplos mais recentes ou mais antigos, que a leitura dos jornais da poca pode confirmar. Um caso, porm, que conhecemos mais de perto, podemos evocar, quando, servindo interesses do governo federal, o Ministrio Pblico processou Paschoal Ranieri Mazzilli, ex-presidente da Cmara dos Deputados e ex-presidente da Repblica, porque era um dos lderes da oposio (o Movimento Democrtico Brasileiro, partido este extinto por ato de fora). Indiciado, como tantos, nos famosos IPMs (inquritos policiais militares), acabou sendo denunciado por crimes que jamais cometeu, tendo a denncia sido rejeitada, sempre com recursos ministeriais improvidos, instncia por instncia, at o Supremo Tribunal Federal. Mas justamente para que hoje, na abertura democrtica, as maiores e mais importantes instituies civis cumpram sim o verdadeiro papel de defesa dos interesses da coletividade interesses esses que no se confundem com os dos governantes ou com os do prprio governo , justamente para isso que aquelas instituies, que detm parcela da soberania do Estado, devem ser dotadas de instrumentos que lhes assegurem a plena autonomia e a total independncia, ou seja, as mais cabais garantias em prol da prpria coletividade. O Ministrio Pblico, assim como o Judicirio, no pode mesmo, jamais, ser servil a governo ou governante algum. Necessita de estrutura segura, contor-
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nos e princpios definidos, assim como seus membros precisam de predicamentos elevados, na mesma proporo da sua verdadeira funo: a defesa dos interesses indisponveis da coletividade. A Constituio de 1988, com certeza, embora evidncia sem ter resolvido todos os problemas institucionais, em muito contribuiu para aproximar o Ministrio Pblico de sua destinao social.
3. ORIGENS PRXIMAS DO TEXTO CONSTITUCIONAL DE 1988
Como se sabe, quando a oposio, liderada por Tancredo Neves, venceu as eleies presidenciais indiretas de 1984, havia uma expectativa nacional, bem como um compromisso do governo eleito, no sentido de convocar uma assemblia nacional constituinte, a qual pudesse dar uma nova e legtima ordem jurdica ao Pas. Com o falecimento do presidente eleito, o governo federal, retomando a idia de Tancredo Neves, nomeou a chamada Comisso de Notveis, com cinqenta componentes, que fizeram vir a lume o fruto de seu trabalho, conhecido como Anteprojeto Afonso Arinos, em homenagem ao presidente dessa Comisso de Estudos Constitucionais. Enquanto isso, cada setor da sociedade apresentou suas sugestes, suas crticas, sua contribuio, enfim: a classe dos advogados, o Supremo Tribunal Federal, os Tribunais de Contas, os sindicatos e associaes de classe. O Ministrio Pblico evidentemente no ficou alheio a esse movimento, pois to de perto lhe interessa o seu exato lugar na Constituio, suas atribuies, garantias e impedimentos. No olvidemos, inicialmente, a prpria mobilizao institucional que ocorreu por ocasio das vsperas da frustrante reforma constitucional de 1977, a que j nos referimos, nem a mobilizao a que se seguiu igualmente desalentador resultado quando da votao das emendas constitucionais por eleies diretas, emendas essas que foram abandonadas pelo governo, ao sinal de contrariedade, nos estertores do governo Figueiredo (1984). Falemos propriamente da mobilizao mais recente, surgida a partir do VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico (Ministrio Pblico e Constituinte, Justitia, So Paulo, 131 e 131-A, jun. 1985). Em vista da nova ordem constitucional que ento se esperava, o Ministrio Pblico nacional tambm preparou seu anteprojeto, procurando responder s principais questes pertinentes instituio. Sua proposta se chamava Carta de Curitiba, tendo sido aprovada no 1 Encontro Nacional de Procuradores-Gerais de Justia e Presidentes de Associaes do Ministrio Pblico, realizado em junho de 1986, na Capital do Paran.
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Tendo em vista o importante papel que tiveram na Constituio de 1988 a Carta de Curitiba e o Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos, buscaremos neste trabalho cotejar seus pontos mais relevantes, para melhor viso e compreenso dos novos princpios hoje vigentes.
4. ANTECEDENTES DA CARTA DE CURITIBA
O anteprojeto final, nacionalmente conhecido com o nome de Carta de Curitiba, foi resultado, basicamente, do trabalho de harmonizao de cinco fontes: a) os principais diplomas legislativos ento vigentes (Carta de 1969 e LC federal n. 40/81); b) as teses aprovadas no VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico (Ministrio Pblico e Constituinte, Justitia, So Paulo, 131 e 131-A, jun. 1985); c) as respostas dos membros do Ministrio Pblico do Pas a uma pesquisa, sob forma de questionrio-padro, elaborada em outubro de 1985, pela Conamp1; d) o anteprojeto apresentado por Jos Paulo Seplveda Pertence Comisso Afonso Arinos; e) o texto provisrio, elaborado por comisso designada pela Conamp, preparatrio para a reunio final de Curitiba, realizada em junho de 1986. a) O VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico Entre 22 e 29 de junho de 1985, j nos albores da ento chamada Nova Repblica, em clima que antecedia a eleio dos constituintes havida em 1986, So Paulo sediou o VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, que teve como objetivo preparar teses em matria constitucional, visando a formular propostas preparatrias para os trabalhos da Constituinte, no que dizia respeito instituio do Ministrio Pblico (todas as teses e concluses foram publicadas na revista Justitia, 131 e 131-A). Acorreram a tal Congresso promotores de justia de todo o Pas, com rica e madura produo jurdica institucional, especialmente nas reas de direito constitucional (4 teses); posio e organizao constitucional do Ministrio Pblico (18 teses); quinto constitucional (1 tese); representao da Unio (3 teses); interesses difusos (4 teses); direitos humanos (2 teses); direito penal (4 teses); direito processual penal (7 teses); direito do menor (1 tese); direito civil e direito processual civil (5 teses).
1. Trata-se da Confederao Nacional do Ministrio Pblico. Sobre as origens da Confederao, v. artigos de Carlos Siqueira Netto e Paulo de Tarso Barbosa Duarte na revista Justitia, 99:189 e 196; v. ainda discursos de Carlos Siqueira Netto na revista Justitia, 83:275 e 86:479.
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b) A pesquisa da Conamp2 A seguir, ainda visando a colher subsdios para os trabalhos atinentes ao Ministrio Pblico na Constituinte, a Conamp enviou, em outubro de 1985, 5.793 questionrios aos membros do Ministrio Pblico de todo o Pas; 977 questionrios foram respondidos, tendo sido estas as questes e as respostas: 1) O Ministrio Pblico dever figurar: I no captulo do: a) Poder Executivo (97); b) Poder Judicirio (85); c) Poder Legislativo (5); II em ttulo parte (743). 2) Poder ser escolhido procurador-geral: I qualquer pessoa de notvel saber jurdico e reputao ilibada (14); II qualquer membro estvel do Ministrio Pblico (107); III qualquer membro do Ministrio Pblico com mais de dez anos de carreira (218); IV somente procurador de justia (593). 3) Como se far a escolha do procurador-geral? I por livre nomeao pelo chefe do Poder Executivo (15); II por nomeao pelo chefe do Poder Executivo, mediante lista trplice elaborada: a) pelo Colgio de Procuradores (92); b) por toda a classe indistintamente (60); c) somente pelos membros do Ministrio Pblico estveis (69); III provimento por eleio direta: a) pelo Colgio de Procuradores (132); b) por toda a classe indistintamente (275); c) somente por membros do Ministrio Pblico estveis (199). 4) O nome escolhido dever ser submetido aprovao do Poder Legislativo? I sim (67); II no (801). 5) Assinale as garantias e prerrogativas que considere necessrias instituio: I autonomia administrativa e financeira (823);
2. Os nmeros entre parnteses, diante das indagaes do questionrio adiante, indicam a quantidade de respostas positivas consulta.
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II dotao oramentria prpria e global (770); III mandato do procurador-geral: a) por dois anos (690); b) por quatro anos (155). IV dever ser prevista a reconduo: a) s na hiptese da letra a do inciso anterior (472); b) em ambas as hipteses (90); c) em nenhuma delas (288); V poder de iniciativa para projeto de lei de criao ou extino de cargos e fixao dos respectivos vencimentos (738); VI capacidade de auto-organizao (777); VII ingresso nos cargos iniciais da carreira mediante concurso pblico de ttulos e provas (852); VIII proibio de designao de promotor ad hoc (828). 6) Com relao ao quinto constitucional: I deve ser mantido nas condies atuais (169); II deve ser mantido, com as indicaes feitas pela OAB e pelo Ministrio Pblico (463); III deve ser extinto (221). 7) Assinale as garantias que considere necessrias ao membro do Ministrio Pblico: I nomeao para os cargos iniciais de acordo com a classificao no concurso de ingresso (860); II promoo, sempre voluntria, facultando-se a recusa (694); III promoo com alternncia de critrio (antigidade e merecimento) (812); IV direito promoo obrigatria de quem figurar pela terceira vez consecutiva em lista de merecimento (755); V processo e julgamento, nos crimes comuns e de responsabilidade, originariamente pelo mais alto tribunal da justia junto qual atue (836); VI vitaliciedade (824); VII irredutibilidade de vencimentos (873); VIII inamovibilidade (823); IX aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade e facultativa aos trinta anos de servio, sempre com remunerao integral (856); X paridade remuneratria entre os aposentados e o pessoal ativo (818);
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XI penso integral aos dependentes (830); XII vencimentos condignos: a) com absoluta igualdade jurdico-remuneratria em relao Magistratura (586); b) adotando-se sistema prprio (201); c) vinculando-se a outro parmetro (20). Se positiva a resposta alnea c, indique qual: deputado federal (2); deputado estadual (1); o maior vencimento de promotor de justia em qualquer Estado da Federao (2); um certo nmero de salrios mnimos (1); Ministrio Pblico Federal (6); Ministro do Supremo Tribunal Federal (3); Procurador-Geral da Repblica (6); Ministro de Estado (2); Secretrio de Estado (3). 8) Devero constar da Constituio vedaes ao membro do Ministrio Pblico? I sim (603); II no (308). Se afirmativa a resposta, indique quais: exercer a advocacia (242); exercer o comrcio (32); participar de sociedade comercial, exceto como quotista ou acionista (16); as da Lei Orgnica do Ministrio Pblico (110); receber porcentagens nos processos em que atua (23); exercer qualquer profisso, exceto magistrio superior (88); as atribudas Magistratura (98); exercer cargo estranho s funes do art. 3 da LOMP (11); exercer cargo no eletivo no Poder Executivo, salvo de Secretrio de Estado (12); exercer qualquer cargo fora da carreira (58); exercer atividade poltico-partidria (148); candidatar-se a cargo eletivo fora da carreira (34). 9) Quais as funes institucionais do Ministrio Pblico que devem constar do texto constitucional? Promoo, por iniciativa originria ou provocada, da declarao de ato administrativo ofensivo lei e/ou Constituio (22); promoo da ao penal pblica (110); promoo com exclusividade da ao penal (34); promoo da ao civil pblica (72); promoo com exclusividade da ao civil pblica (20); promoo da ao direta de inconstitucionalidade de lei (38); promoo de ao em nome de interessado pobre (22); promoo da defesa dos interesses indisponveis da sociedade, incluindo-se defesa do meio ambiente, do consumidor e do patrimnio cultural (194); promoo da defesa do incapaz (12); titularidade da ao popular (14); fiscalizao da lei (84); presidncia e avocao de inquritos policiais (68); requisio de instaurao de inqurito policial (16); direo da polcia judiciria (67); fiscalizao de todos os Poderes, inclusive de questo oramentria, sem prejuzo da ao do tribunal de contas (15); apreciao das contas dos administradores pblicos, em julgamento nos tribunais de
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contas (22); promoo da defesa dos interesses indisponveis do cidado (22); as constantes da LOMP (522); no devem ser pormenorizadas as funes institucionais na Constituio (8); ombudsman (14); interveno obrigatria em todo procedimento eleitoral da justia eleitoral (22). 10) H outras sugestes? Direitos, vantagens, prerrogativas, obrigaes e deveres iguais aos da Magistratura (12); dotao de infra-estrutura adequada primeira instncia (35); rgo independente, com autonomia administrativa e financeira, autoorganizao e de carter permanente (49); proibio de representao da Fazenda Pblica (28); remunerao pela promoo do executivo fiscal da Unio (13); percentagem no executivo fiscal da Unio para as Associaes do Ministrio Pblico e para a instituio (4); remunerao pelas funes desenvolvidas junto justia eleitoral e trabalhista (20); poder de requisio de documentos pblicos ou particulares, quando necessrios ao esclarecimento de fato (22); interveno em todos os procedimentos judiciais civis (17); eliminao do processo contravencional e o dos delitos de trnsito (20); habitao gratuita ou auxlio-moradia (13); poder de notificar (11); configurao do Ministrio Pblico na Constituio como quarto Poder (32); insero no texto constitucional do constante nos arts. 1, 2 e 3 da LOMP (27); iseno do imposto de renda sobre a verba de representao (21); o Ministrio Pblico deve ser o responsvel pela apurao dos crimes de colarinho branco (20); dar expressamente no texto constitucional personalidade institucional pblica ao Ministrio Pblico (1). c) O Anteprojeto da Comisso de Estudos Constitucionais A essa poca, desenvolviam-se paralelamente os trabalhos da Comisso de Estudos Constitucionais, cujo anteprojeto, ao final, tambm foi levado em conta na proposta da Carta de Curitiba. Comecemos por examinar as origens do Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos, no tocante ao Ttulo do Ministrio Pblico. Nos primeiros meses de 1986, o ento Procurador-Geral da Repblica, Jos Paulo Seplveda Pertence um dos componentes da Comisso de Estudos Constitucionais , elaborou sua proposta de texto para o Ministrio Pblico. Antes de apresent-la Comisso, porm, numa deferncia direo da Confederao Nacional do Ministrio Pblico Conamp (da qual, entretanto, ainda no fazem parte os procuradores da Repblica), convidou Luiz Antnio Fleury Filho e Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo (ento respectivamente presidente e secretrio da Conamp) para uma apreciao conjunta da proposta. Vrias sugestes da liderana da Conamp foram, ento, incorporadas ao texto, que veio a ser apresentado Comisso.
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Nas vsperas do Encontro de Curitiba, em 19 de junho do mesmo ano, noticiava-se que o Comit n. 5 da Comisso de Estudos Constitucionais aprovava a Proposta Pertence, com algumas modificaes, entre as quais a principal, que era a incluso da proibio da advocacia (o que no tinha constado da Proposta Pertence). A seguir, submetido o texto apreciao do Plenrio da Comisso, este ltimo deu-lhe a redao final: manteve-se o texto bsico nas suas linhas gerais, mas inseriram-se algumas importantes modificaes (o texto final procurou manter a ao de interpretao de lei em tese; retirar a figura do defensor do povo dentre as funes do Ministrio Pblico; manter o princpio da independncia funcional dos membros da instituio, limitando-o, porm, com o amplo espectro das designaes, com o que se reduzia o alcance prtico da inamovibilidade; eliminar a proibio do exerccio da advocacia; equiparar da Magistratura a remunerao dos membros do Ministrio Pblico que exercessem suas funes sob dedicao exclusiva etc.). d) O Anteprojeto Sntese Com a participao de Ansio Bispo dos Santos (MS), Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo (SP), Antnio Bassi (PR), Srgio de Andra Ferreira (RJ) e Wladimir Giacomuzzi (RS), a Conamp designou uma comisso de membros do Ministrio Pblico para apreciar no s o resultado das respostas dos questionrios, como tambm as concluses aprovadas no VI Congresso. Desses trabalhos, surgiu uma consolidao, um texto ainda sem maior organicidade, mas que procurava assentar os principais pontos de convergncia entre as propostas da maioria dos promotores do Pas e entre as principais teses do VI Congresso, para deles extrair uma proposta de Ministrio Pblico para a Constituinte. Tal proposta deveria surgir, como documento final, do j mencionado 1 Encontro Nacional de Procuradores-Gerais de Justia e de Presidentes de Associaes de Ministrio Pblico, que seria realizado em Curitiba, entre 20 e 22 de junho de 1986. Nas vsperas desse Encontro, e visando a consubstanciar os pontos bsicos para um texto constitucional referente instituio, a Procuradoria-Geral de Justia de So Paulo e a Associao Paulista do Ministrio Pblico constituram uma comisso composta por Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Cludio Ferraz de Alvarenga, Jos Emmanuel Burle Filho, Luiz Antnio Fleury Filho, Moacyr Antnio Ferreira Rodrigues, Paulo Salvador Frontini, Pedro Franco de Campos, Renato Martins Costa, Wlter Paulo Sabella e o autor desta obra. Essa comisso, trabalhando sobre aquela consolidao provisria da Conamp, bem como cotejando-a com os trabalhos da Comisso de Estudos Constitucionais, procurou dar sistematizao, organicidade e profundidade ao texto que seria votado e discutido no Encontro de Curitiba.
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No cotejo do texto Conamp com o da Comisso Afonso Arinos a essa altura j parcialmente conhecido , necessrio nos pareceu unific-los no que ambos tivessem de melhor, como ainda buscar uma frmula que respeitasse as peculiaridades do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, sem prejuzo de disposies comuns, que coubessem a ambos. Essa frmula foi encontrada por meio de um anteprojeto chamado na ocasio de Sntese, o qual conciliava o que de mais avanado havia na Consolidao Conamp e na parte do Ministrio Pblico, aprovada pelo Comit n. 5 da Comisso de Estudos Constitucionais. O texto Sntese condensava, em trs sees (disposies gerais, Ministrio Pblico da Unio e Ministrio Pblico dos Estados e do Distrito Federal), o ncleo de um anteprojeto-sntese referente ao Ministrio Pblico, a final aprovado pelo 1 Encontro Nacional de Procuradores-Gerais de Justia e Presidentes de Associaes do Ministrio Pblico, realizado entre 20 e 22 de junho de 1986, em Curitiba da o nome de Carta de Curitiba que recebeu ele. Participamos da delegao paulista enviada ao aludido Encontro, bem como dos trabalhos de plenrio, e, no dia 21 de junho, estava aprovada a Carta de Curitiba, com a respectiva Moo. Chegou-se a um anteprojeto de texto, com as principais posies do Ministrio Pblico nacional, com vistas Assemblia Nacional Constituinte, e ainda todas as lideranas partcipes do encontro assumiram um compromisso de unio em torno dele.
5. A CARTA DE CURITIBA
Do Ministrio Pblico Seo I Das Disposies Gerais Art. 1 O Ministrio Pblico, instituio permanente do Estado, responsvel pela defesa do regime democrtico e do interesse pblico, velando pela observncia da Constituio e da ordem jurdica. Pargrafo nico. Qualquer do povo pode provocar a atuao do Ministrio Pblico. Art. 2 Ao Ministrio Pblico fica assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira, com dotao oramentria prpria e global. 1 Compete ao Ministrio Pblico dispor sobre sua organizao e funcionamento, bem como seus servios auxiliares, provendo-lhes os cargos e funes. 2 O numerrio correspondente s dotaes destinadas ao Ministrio Pblico ser entregue no incio de cada trimestre, em quotas estabelecidas na programao financeira do Tesouro, com participao igual a um quarto, no mnimo, da sua dotao oramentria global, competindo instituio gerir a aplicar tais recursos.
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3 O Ministrio Pblico propor seu oramento ao Legislativo, bem como a criao ou a extino de cargos e a fixao dos respectivos vencimentos. Art. 3 Cabe ao Ministrio Pblico promover a aplicao e a execuo das leis. 1 So funes institucionais privativas do Ministrio Pblico: a) representar por incompatibilidade de lei ou ato normativo com normas de hierarquia superior; b) promover a ao penal pblica e supervisionar os procedimentos investigatrios, podendo requisit-los e avoc-los; c) intervir nos processos judiciais nos casos previstos em lei ou quando entender existir interesse que lhe caiba defender;
d) promover inqurito para instruir ao civil pblica.
2 Compete ao Ministrio Pblico, sem exclusividade: a) conhecer de representaes por violao de direitos humanos e sociais, por abusos do poder econmico e administrativo, apur-las e dar-lhes curso, como defensor do povo, junto ao Poder competente; b) promover a ao civil pblica e tomar medidas administrativas executrias em defesa dos interesses difusos e coletivos, dos interesses indisponveis, bem como, na forma da lei, de outros interesses pblicos. 3 A lei poder cometer outras atribuies ao Ministrio Pblico, desde que compatveis com sua finalidade. 4 As funes de Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes da carreira. Art. 4 Respeitadas as garantias e proibies previstas nesta Constituio, lei complementar estabelecer normas gerais relativas organizao, ao funcionamento, disciplina, s vantagens, aos direitos e aos deveres do Ministrio Pblico, observadas as seguintes disposies: I ingresso nos cargos iniciais da carreira mediante concurso pblico de provas e ttulos, realizado pela instituio, fazendo-se as nomeaes de acordo com a ordem de classificao; II promoo de seus membros sempre voluntria, de entrncia a entrncia ou de classe a classe, por antigidade e merecimento, alternadamente, apurados na entrncia ou na classe, com indicao, em ambos os casos, de um nico candidato, pelo Conselho Superior; III julgamento, nos crimes comuns e de responsabilidade, dos Procuradores-Gerais e Promotores-Gerais, originariamente, pelo Supremo Tribunal Federal, e dos demais membros do Ministrio Pblico, pelo mais alto tribunal da Justia junto qual atuem.
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Pargrafo nico. O Ministrio Pblico da Unio e o Ministrio Pblico dos Estados e do Distrito Federal e Territrios sero organizados por leis complementares distintas. Art. 5 Salvo restries previstas nesta Constituio, os membros do Ministrio Pblico gozaro das seguintes garantias: I independncia funcional; II vitaliciedade, no podendo perder o cargo seno por sentena judiciria; III irredutibilidade de vencimentos e paridade com os dos rgos judicirios correspondentes; IV inamovibilidade no cargo e nas respectivas funes. 1 A vitaliciedade ser adquirida aps dois anos de exerccio, no podendo o membro do Ministrio Pblico, nesse perodo, perder o cargo seno por deliberao do Colgio Superior e pelo voto da maioria absoluta de seus integrantes. 2 O Ministrio Pblico ter o mesmo regime jurdico-remuneratrio da Magistratura. 3 O Colgio Superior poder determinar, por motivo de interesse pblico, em escrutnio secreto e pelo voto de dois teros de seus componentes, a disponibilidade de membro do Ministrio Pblico, com vencimentos proporcionais ao tempo de servio ou a remoo, sempre assegurada a ampla defesa. 4 A aposentadoria ser compulsria aos setenta anos de idade ou por invalidez comprovada, e facultativa aps trinta anos de servio, em todos os casos com proventos integrais, reajustveis sempre que se modifique a remunerao dos ativos e na mesma proporo. Art. 6 A administrao superior de cada Ministrio Pblico ser exercida, conforme o caso, pelo Procurador-Geral ou Promotor-Geral de Justia, pelo Colgio Superior, pelo Conselho Superior e pelo Corregedor-Geral. Pargrafo nico. Cada Ministrio Pblico autnomo e independente. Art. 7 vedado ao membro do Ministrio Pblico, sob pena de perda do cargo: I exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo, salvo cargo pblico eletivo, administrativo de excepcional relevncia, ou de magistrio; II receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais; III exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, exceto como quotista ou acionista; IV exercer a advocacia.
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Seo II Do Ministrio Pblico da Unio Art. 8 O Ministrio Pblico da Unio, que exercer suas funes junto aos Tribunais e Juzos respectivos, compreende: I o Ministrio Pblico Federal, que oficiar perante o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal de Contas da Unio e os tribunais e juzes federais comuns; II o Ministrio Pblico Eleitoral; III o Ministrio Pblico Militar; IV o Ministrio Pblico do Trabalho. Art. 9 O Procurador-Geral da Repblica ser nomeado pelo Presidente da Repblica, dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, e servir por tempo determinado, que no poder exceder, entretanto, o perodo presidencial correspondente. Pargrafo nico. O Procurador-Geral somente poder ser destitudo em caso de abuso de poder ou omisso grave no cumprimento dos deveres do cargo, por deliberao do Colgio Superior, pelo voto mnimo de dois teros. Art. 10. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica: I exercer a direo superior do Ministrio Pblico da Unio; II chefiar o Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico Eleitoral; III representar por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face desta Constituio; IV representar para fins de interveno federal nos Estados, nos termos desta Constituio. Pargrafo nico. A representao a que alude o inc. III deste artigo ser encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica, sem prejuzo de seu parecer contrrio, quando fundamentadamente a solicitar: a) o Presidente da Repblica (ou o Presidente do Conselho de Ministros); b) as mesas do Senado Federal ou da Cmara dos Deputados, ou um quarto dos membros de cada uma das Casas; c) o Governador, a Assemblia Legislativa e o Promotor-Geral de Justia dos Estados ou do Distrito Federal e Territrios; d) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, mediante deliberao tomada por dois teros de seus membros. Art. 11. As chefias do Ministrio Pblico Militar e do Ministrio Pblico do Trabalho sero exercidas pelos respectivos Procuradores-Gerais, escolhidos
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dentre os integrantes de cada instituio, por tempo determinado, na forma da lei complementar, observado o disposto no pargrafo nico do art. 9. Art. 12. Ao Ministrio Pblico da Unio incumbe, ainda, sua representao judicial; nas comarcas do interior, o encargo poder ser atribudo aos Procuradores do Estado ou dos Municpios. Seo III Do Ministrio Pblico dos Estados e do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios Art. 13. O Ministrio Pblico Estadual exercer suas funes junto ao Poder Judicirio Estadual, aos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municpios ou rgo equivalente, vedada a representao judicial das pessoas jurdicas de direito pblico. 1 Incumbe ao Promotor-Geral de cada Estado: a) exercer a chefia do Ministrio Pblico local; b) representar por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e municipal em face da Constituio do Estado e em casos de interveno do Estado no Municpio; c) representar por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face desta Constituio. 2 Da deciso proferida na hiptese da alnea c do pargrafo anterior tambm poder recorrer extraordinariamente o Ministrio Pblico Federal. Art. 14. O Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios exercer suas funes junto Justia do Distrito Federal e dos Territrios e junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal ou rgo equivalente, vedada a representao judicial das pessoas jurdicas de direito pblico. Pargrafo nico. Incumbe ao seu Promotor-Geral: I exercer a chefia do Ministrio Pblico; II representar por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de interesse do Distrito Federal e dos Territrios, aplicando-se o disposto no 2 do artigo anterior. Art. 15. Cada Ministrio Pblico eleger seu Promotor-Geral, na forma da lei local, dentre integrantes da carreira, para mandato de dois anos, permitida sua reconduo. Pargrafo nico. O Promotor-Geral somente poder ser destitudo em caso de abuso de poder ou omisso grave no cumprimento dos deveres do cargo, por deliberao do Colgio Superior, pelo voto mnimo de dois teros.
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GARANTIAS E DISPOSITIVOS COLOCADOS FORA DO CAPTULO MINISTRIO PBLICO Art. 9 Compete exclusivamente Unio Federal legislar sobre as seguintes matrias: (...) XVI organizao judiciria e do Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios e organizao administrativa dos Territrios. Art. 10. A Unio no intervir nos Estados, salvo para: (...) VII exigir a observncia dos seguintes princpios: (...) d) garantias do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico. Art. 82. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentarem contra a Constituio Federal e, especialmente: (...) II o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes Constitucionais dos Estados. Art. 144. (...) (...) IV Na composio de qualquer tribunal, um quinto dos lugares ser preenchido por membros do Ministrio Pblico e advogados, todos em efetivo exerccio, bem como de notrio merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de prtica forense, indicados em listas trplices elaboradas pelo Colgio Superior do Ministrio Pblico e pela Ordem dos Advogados do Brasil, respectivamente. As vagas sero igualmente distribudas, ficando vinculadas aos membros do Ministrio Pblico e aos advogados. Em caso de nmero mpar das vagas, a ltima criada ser preenchida, alternadamente, por membros do Ministrio Pblico e por advogados. Art. 153. (...) (...) 15. A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. No haver foro privilegiado nem tribunais de exceo. Ningum ser acusado na ao penal pblica, seno por rgo do Ministrio Pblico. DA ORDEM SOCIAL Art. ... Ao Ministrio Pblico do Trabalho incumbe velar pelo fiel cumprimento dos direitos trabalhistas e coletivos previstos neste captulo, com legitimidade para propor a ao competente, na forma da lei.
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DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS Art. ... Os membros do Ministrio Pblico que exeram a advocacia na data desta Constituio, podero optar pela aposentadoria no cargo do Ministrio Pblico, dentro de sessenta dias, com proventos proporcionais ao tempo de servio.
6. A MOO DE CURITIBA
No 1 Encontro Nacional de Procuradores-Gerais de Justia e de Presidentes de Associaes do Ministrio Pblico (junho de 1986), foi aprovada unanimemente esta Moo: As Associaes integrantes da Confederao Nacional do Ministrio Pblico Conamp e as Procuradorias-Gerais de Justia vinculadas ao Conselho Nacional de Procuradores-Gerais, em face da instalao da Assemblia Nacional Constituinte e ante a necessidade de unir esforos em busca do objetivo comum, que o fortalecimento da Instituio do Ministrio Pblico em benefcio da prpria comunidade, assumem formalmente os seguintes compromissos: I apoiar junto Assemblia Nacional Constituinte o texto ora aprovado; II abster-se de apresentar diretamente emendas ao texto, encaminhando-as direo da Conamp e do Conselho; III delegar Direo da Conamp e do Conselho a adequao do texto s peculiaridades dos trabalhos da Constituinte, desde que obrigatoriamente observados seus princpios. Curitiba, 21 de junho de 1986. O compromisso assumido em Curitiba tinha sido, portanto, significativo: conhecer o texto, discuti-lo e critic-lo, unindo-se o Ministrio Pblico nacional no aperfeioamento da instituio.
7. O VII CONGRESSO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO
Imbudo da motivao do Encontro de Curitiba, apresentamos ao VII Congresso Nacional do Ministrio Pblico (Belo Horizonte, abril de 1987) uma tese sobre A Carta de Curitiba e a Constituinte (Anais, p. 227). Obtivemos a aprovao, em plenrio, das seguintes concluses: 1) Dentro do esprito da Moo de Curitiba, devia-se apoiar junto Assemblia Nacional Constituinte o Anteprojeto Conamp de texto para o Ministrio Pblico. 2) Quaisquer aperfeioamentos Carta de Curitiba deviam ser buscados pela via da Conamp.
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3) No se reconhecia necessidade de criao de novos organismos burocratizados do Estado para o mister de defensor do povo, cabendo naturalmente a funo de ouvidor ou de defensor do povo ao prprio Ministrio Pblico. 4) Devia ser vedada a representao das Fazendas pelo Ministrio Pblico, em qualquer nvel. 5) Repudiava-se a restrio inamovibilidade constante do Anteprojeto Afonso Arinos (art. 313, II, b), devendo-se consagrar o princpio de que o promotor no pode ser afastado de suas funes, exceto por remoo, assegurada ampla defesa. 6) No se devia admitir nenhuma hierarquia nem direo superior entre cada Ministrio Pblico e os demais, nem mesmo uma direo superior do procurador-geral da Repblica sobre os Ministrios Pblicos do Trabalho, Militar ou Estaduais. 7) Todos os chefes de Ministrio Pblico deviam chamar-se promotoresgerais, sem exceo. 8) Os procuradores-gerais, em todos os nveis, s deviam poder ser escolhidos dentre os integrantes da respectiva instituio. Como teremos ocasio de desenvolver mais adiante, os princpios acima indicados foram, em linhas gerais, efetivamente acolhidos no texto de Ministrio Pblico da Constituio de 1988. Excepcionam-se as concluses 6 e 7, no aceitas pelo novo texto constitucional. Quanto 6 concluso, o 1 do art. 128 da Constituio de 1988 assegurou unidade de chefia administrativa a todo o Ministrio Pblico da Unio (o Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e Territrios), no prevendo, exceto para o Ministrio Pblico do Distrito Federal, tivesse cada uma das instituies seu prprio procurador-geral (art. 128, 3 e 4). Por sua vez, prevaleceu a tradio, recusando-se na nova Constituio a denominao promotor-geral (7 concluso), posto que, a nosso ver, fosse esta ltima prefervel de procurador-geral, que sempre tem ensejado confuses com tantas formas de procuradores-gerais estranhas ao Ministrio Pblico (o procurador-geral de cada Estado, ou o procurador-geral de um Municpio ou de uma autarquia, o procurador-geral da Fazenda Nacional). As confuses, porm, persistiro vista da Constituio de 1988: continuar a haver a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional bem como os procuradores do Estado e os procuradores de justia (CR, arts. 128, 4, 131, 3, e 132). Por ltimo, quanto 8 concluso, atinente aos critrios para escolha dos procuradores- gerais, merecer consideraes especficas neste trabalho (v. Captulo 5). Entretanto, desde j seja dito que a forma de escolha do procuradorgeral da Repblica, prevista na Constituio de 1988, bem superior da Carta de Curitiba.
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captulo
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Anlise do texto constitucional de 1988
SUMRIO: 1. Viso geral. 2. Posicionamento Constitucional. 3. Dispositivos comuns. 4. Conceito: a) instituio permanente; b) zelo das principais formas de interesse pblico; c) o Ministrio Pblico e a funo jurisdicional; d) a defesa da ordem jurdica; e) Ministrio Pblico e democracia; f) defesa dos interesses indisponveis. 5. Princpios institucionais. 6. As designaes do procuradorgeral. 7. Hierarquia e independncia. 8. Unidade do Ministrio Pblico e incompetncia do juzo. 9. Autonomia institucional: a) a autonomia funcional da instituio e dos agentes; b) autonomia administrativa e financeira; c) iniciativa do processo legislativo. 10. Os vrios Ministrios Pblicos. 11. O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas. 12. O procurador-geral da Repblica: a) quem pode ser procurador-geral Repblica; b) destituio do procurador-geral da Repblica. 13. Os demais procuradoresgerais. 14. Litisconsrcio de Ministrios Pblicos. 15. Organizao, atribuies e estatuto. 16. Garantias e prerrogativas: a) independncia funcional; b) vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos; c) foro por prerrogativa de funo; d) promoo e aposentadoria. 17. Vedaes. 18. A opo pelo regime anterior. 19. Isonomia de vencimentos. 20. Funes tpicas. 21. Funes atpicas. 22. Objetivo comum nas funes tpicas e atpicas. 23. Funes exclusivas e concorrentes: a) ao penal pblica; b) o defensor do povo; c) a promoo da ao civil pblica; d) ao de inconstitucionalidade e representao interventiva; e) defesa dos interesses das populaes indgenas; f) notificaes e requisies; g) controle externo da atividade policial; h) norma de encerramento; i) legitimao concorrente. 24. Vedao de promotor ad hoc. 25. Residncia na comarca. 26. A representao da Fazenda. 27. Dispositivos extravagantes. 28. O chamado Quinto Constitucional. 29. Concluso.
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1. VISO GERAL
Na rea do Ministrio Pblico, o impulso inicial dos trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte foi dado em incios de 1987, com os trabalhos da Subcomisso da Organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, que resolveu inquirir, na sua primeira audincia pblica, a Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, que ento exercia a presidncia da Confederao Nacional do Ministrio Pblico e da Associao Paulista do Ministrio Pblico. Nessa ocasio, Antnio Araldo exps as principais posies e reivindicaes da classe, com vistas ao futuro texto constitucional. Seguiu-se a elaborao do projeto da Subcomisso, cujo relator, o constituinte Plnio Arruda Sampaio, assentou princpios e garantias essenciais, dentre as quais infelizmente algumas no foram acolhidas nos trabalhos finais da Constituinte. Em tal projeto, consagravam-se, por exemplo, a eleio e o mandato para os promotores-gerais (essa a boa denominao sugerida no projeto); a equiparao de vedaes, garantias, vencimentos e vantagens conferidas aos magistrados; a autonomia financeira; a iniciativa de projetos de lei sobre fixao de vencimentos e oramento. A seguir, passou-se fase da Comisso de Organizao dos Poderes e Sistema de Governo, cujo relator foi o constituinte Egydio Ferreira Lima. Essa Comisso produziu novo texto, menos avanado, porm, que o anterior. Na Comisso de Sistematizao, os projetos apresentados pelo relatorgeral, o constituinte Bernardo Cabral, j continham, em linhas gerais, as idias bsicas futuramente transformadas no texto atual. Contudo, a aprovao do texto constitucional referente ao Ministrio Pblico, hoje vigente, exigiu grande mobilizao e esforo das lideranas nacionais do Ministrio Pblico. Essa dificuldade se deu graas ao movimento poltico conhecido, na poca, como Centro. Por fora de questes regimentais, o texto do relator Bernardo Cabral, que citava razovel para o Ministrio Pblico, foi, neste ponto, globalmente recusado em 7 de abril de 1988, com a aprovao pela maioria absoluta da Assemblia Nacional Constituinte, do texto do Centro, ressalvados apenas os destaques. Era, porm, o texto do Centro sensivelmente inferior ao Projeto Cabral, no que dizia respeito a atribuies e importantes garantias institucionais do Ministrio Pblico. Houve muitas dificuldades nas negociaes das lideranas parlamentares, tendo sido notvel o trabalho desenvolvido em prol do crescimento institucional, com especial destaque para os constituintes Ibsen Pinheiro, Theodoro Mendes, Plinio Arruda Sampaio, Fbio Feldman, sem olvidar, naturalmente, o trabalho do prprio presidente da Constituinte, Ulysses Guimares.
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Em sesso memorvel do dia 12 de abril de 1988, em 1 turno, foi rejeitado o texto de Ministrio Pblico constante do projeto do Centro e aprovado, por trezentos e cinqenta votos favorveis (12 contrrios e 21 abstenes), o texto de fuso de vrias emendas, subscrito pelos constituintes Carlos Vinagre, Ibsen Pinheiro, Manoel Moreira, Jos Carlos Grecco, Alrcio Dias, Alexandre Costa, Fbio Feldman, Oscar Correa, Joo Natal, Eraldo Tinoco, Theodoro Mendes, zio Ferreira, Costa Ferreira, Paes de Andrade e Jalles Fontoura. A fuso aprovada foi o que poderamos chamar de texto possvel, que, em linhas gerais, embasou o que hoje so os dispositivos constitucionais em vigor para o Ministrio Pblico. Assim vistas, em apertada sntese, as origens do texto constitucional de Ministrio Pblico, ora cabe descer a uma anlise do resultado final. Em 1988, pela primeira vez entre ns um texto constitucional disciplinou de forma harmnica e orgnica a instituio e as principais atribuies do Ministrio Pblico. Na rea criminal, cometeu-lhe a tarefa privativa s exceo da ao penal privada subsidiria de promover a ao penal pblica, relegada a definio do modo e do como agir para disciplina na forma da lei (arts. 129, I, e 1, e 5, LIX). Alm disso, sem prejuzo das investigaes administrativas que instaurar (art. 129, VI), conferiu-lhe o controle externo sobre a atividade policial, na forma da lei complementar de organizao de cada Ministrio Pblico (art. 129, VII), podendo requisitar diligncias investigatrias e determinar a instaurao de inqurito policial, com o dever de indicar os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais (art. 129, VIII). Na rea cvel, alm da j tradicional promoo da ao de inconstitucionalidade e para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos na Constituio (art. 129, IV), passou a ser sua funo institucional a defesa em juzo dos direitos e interesses das populaes indgenas (arts. 129, V, e 232), bem como a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Ademais disso, a nova Constituio cometeu ao Ministrio Pblico a relevante funo de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos nela assegurados, promovendo as medidas necessrias sua garantia (art. 129, II).
2. POSICIONAMENTO CONSTITUCIONAL
Questo controversa em doutrina a de saber se as funes do Ministrio Pblico se prendem ao Poder Legislativo (como fiscal da lei), se ao Judicirio
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(pois atua perante este opo da Constituio de 1967), se ao Executivo (pois sua tarefa administrativa opo da Carta de 1969), ou se em ttulo ou captulo parte, como um quarto Poder ou no (v. CF de 1934, de 1946 e a atual, de 1988). Embora a soberania em essncia seja una, havendo apenas diviso de funes de fazer a lei (o chamado Poder Legislativo) e de aplicar a lei (nocontenciosamente, pela administrao, e contenciosamente, pelo chamado Poder Judicirio), os ramos do Poder so antes um sistema de freios e contrapesos aos rgos que exercem a soberania, que propriamente uma diviso fundada em critrios cientficos. Teoricamente, nada impediria estar o Ministrio Pblico dentro de qualquer dos ramos do Poder ou ser erigido, por opo legislativa, a um quarto Poder. A opo do constituinte de 1988 foi, sem dvida, conferir um elevado status constitucional ao Ministrio Pblico, quase erigindo-o a um quarto Poder: desvinculou a instituio dos Captulos do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judicirio (Tt. IV, Cap. IV, Seo I); f-lo instituio permanente, essencial prestao jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, dos interesses sociais e individuais indisponveis e a do prprio regime democrtico (art. 127); cometeu instituio zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia (art. 129, II); erigiu condio de crime de responsabilidade do presidente da Repblica seus atos que atentem contra o livre exerccio do Ministrio Pblico, lado a lado com os Poderes de Estado (art. 85, II); impediu a delegao legislativa em matria relativa organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, carreira e , garantia de seus membros (art. 68, 1, I); conferiu a seus agentes total desvinculao do funcionalismo comum, no s nas garantias para escolha de seu procurador-geral, como para a independncia de atuao (arts. 127, 1, e 128 e pargrafos); concedeu instituio autonomia funcional e administrativa, com possibilidade de prover diretamente seus cargos (art. 127, 1 e 2); conferiu-lhe iniciativa do processo legislativo, bem como da proposta oramentria (arts. 61, 127, 2 e 3, 128, 5); em matria atinente ao recebimento dos recursos correspondentes s suas dotaes oramentrias, assegurou ao Ministrio Pblico igual forma de tratamento que a conferida aos Poderes Legislativo e Judicirio (art. 168); assegurou a seus membros as mesmas garantias dos magistrados (art. 128, 5, I), impondo-lhe iguais requisitos de ingresso na carreira (arts. 93, I, e 129, 3), e idntica forma de promoo e de aposentadoria (arts. 93, II, e 129, 4), bem como semelhantes vedaes (arts. 95, pargrafo nico, e 128, 5, II); conferiu-lhe privatividade na promoo da ao penal pblica, ou seja, atribuiu-lhe uma parcela direta da soberania do Estado (art. 129, I); assegurou ao procurador-geral da Repblica, par a par com os chefes de Poder, julgamento nos crimes de responsabilidade pelo Senado Federal (art. 52, I e II).
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Mas, deixando de lado o elevado e prprio status constitucional conferido instituio, resta ver qual a verdadeira natureza jurdica da sua atuao. Analisando suas principais funes institucionais a defesa da ordem jurdica, dos interesses indisponveis, difusos e coletivos, a promoo da ao pblica, o zelo do respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos constitucionais (cf. CR, arts. 127 e 129), vemos que todas estas tm natureza administrativa: a incumbncia de promover a ao pblica, de opinar como custos legis etc. no so atividades jurisdicionais (atuar junto ao Judicirio naturalmente no significa prestar jurisdio) nem legislativas (a tarefa de fiscalizar ou promover a observncia das leis no se confunde com a tpica atividade de sua elaborao). Pela natureza intrnseca de suas funes, indiscutivelmente o Ministrio Pblico exerce atividade administrativa (promover a execuo das leis no atividade legislativa nem jurisdicional; cf. nosso estudo em RT, 494:269). Assim, na verdade questo de convenincia que o Ministrio Pblico encontre no uma utpica posio de quarto Poder, e sim uma posio constitucional distinta, para desvincul-lo de uma dependncia excessiva, especialmente de um dos Poderes do Estado, qual seja o Executivo. Mas isso ainda seria pouco: o mais importante so os instrumentos, as garantias e os impedimentos para que a instituio, como um todo, e seus membros, individualmente, bem desempenhem suas funes, com liberdade e independncia, desde o procurador-geral at o mais novo promotor de justia substituto. O prprio enquadramento do Ministrio Pblico dentro do Poder Executivo, luz da Carta de 1969, portanto, explicava-se apenas e to-somente pela natureza administrativa de suas funes e nunca por uma subordinao, ainda que eventual e aprioristicamente concebida, entre aquele e este. Contudo, se a natureza de suas funes administrativa e se tecnicamente no havia despropsito em ter estado a instituio colocada dentro do Poder Executivo na Carta de 1969 (arts. 94 a 96), isso no quer dizer fosse conveniente que tal estado de coisas persistisse, quando da nova ordem jurdica constitucional. Ao contrrio, muito mais adequada foi a soluo encontrada na Constituio de 1988. Como se viu e bem sabido, a diviso tripartite do Poder antes poltica e pragmtica que cientfica. Ora, na verdade, pouca ou nenhuma importncia teria colocar o Ministrio Pblico dentro de qualquer Poder do Estado, ou at utopicamente erigi-lo a um quarto Poder (como queria Vallado), a fim de que, s por isso, se pretendesse conferir-lhe independncia. Esta no decorrer basicamente da colocao do Ministrio Pblico neste ou naquele ttulo ou captulo da Constituio, nem de denomin-lo Poder de Estado autnomo ou no; antes, primordialmente, depender das garantias e instrumentos de
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atuao conferidos instituio e a seus membros. E, naturalmente, dos homens que a integrem. De qualquer forma, porm, como j antecipamos, a soluo que sempre nos pareceu a melhor, justamente para contribuir de forma pragmtica para esse desiderato de autonomia e independncia da instituio, no era erigir o Ministrio Pblico a um suposto quarto Poder, nem coloc-lo dentro dos rgidos esquemas da diviso tripartite atribuda a Montesquieu, mas sim a de inseri-lo em ttulo, captulo ou seo prpria. A nosso ver, melhor fora, at, coloc-lo lado a lado com o Tribunal de Contas, entre os rgos de fiscalizao e controle das atividades governamentais, ou, como j o fizera a Constituio de 1934, entre os rgos de cooperao nas atividades governamentais (arts. 95 a 98). A Constituio de 1988 praticamente atendeu, nesse passo, a essa aspirao, colocando o Ministrio em Seo prpria do Captulo IV Das funes essenciais Justia, do Ttulo IV Da Organizao dos Poderes, ou seja, soluo semelhante das Constituies de 1934 e 1946, e no mais no Captulo do Poder Executivo (como ocorrera na Carta de 1969), nem no do Poder Judicirio (como na CF de 1967), nem no do Poder Legislativo (como sustentam alguns).
3. DISPOSITIVOS COMUNS
Passemos anlise dos dispositivos comuns ou genricos, que se destinam tanto ao Ministrio Pblico da Unio como ao dos Estados. So os que conceituam a instituio, lhe conferem autonomia, garantias, atribuies e impedimentos.
4. CONCEITO
Diz o art. 127, caput, da Constituio de 1988 que O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Tinha sido o art. 1 da Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981, o primeiro texto legal a definir aquilo em que consiste a atividade do Ministrio Pblico. Nenhuma de nossas Constituies anteriores, mesmo estabelecendo a existncia do Ministrio Pblico, ora a integrar um ou outro dos Poderes do Estado, ora arrolado como rgo de cooperao nas atividades governamentais, nenhuma delas jamais mencionou em que consistiria tal Ministrio Pblico deficincia de que no padece a Constituio de 1988.
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Embora seja notrio que, em princpio, o legislador deve evitar definies, no caso houve visvel utilidade na conceituao oferecida. Na Carta de 1969, o Ministrio Pblico j existia, diante do texto constitucional, como instituio nacional integrante do Poder Executivo, ao lado das Foras Armadas e do funcionalismo pblico. Entretanto, antes da Lei Complementar n. 40/81, nem o Texto Maior nem lei complementar a este dispunham uma s palavra sobre o que era esse Ministrio Pblico: nada impediria, nem impediu, at recentemente, que a prpria lei ordinria minimizasse ou at exclusse as funes primordiais da instituio (como, at antes da Constituio de 1988, ainda ocorria com a promoo da ao penal pblica, que leis ordinrias permitiam fosse exercitada por quem no pertencesse instituio cf. RT, 564:429), ou, ao contrrio, nada obstava, at ento, que a legislao ordinria cometesse ao Ministrio Pblico funes eventualmente incompatveis com sua destinao institucional (o que doravante est vedado, por fora do art. 129, IX, da CF de 1988). Com a disciplina ora advinda da prpria Constituio democrtica de 1988, a lei complementar e, com maior razo, a ordinria no podem excluir a ao penal pblica do Ministrio Pblico ou negar-lhe a iniciativa ou interveno em qualquer feito em que se discutam interesses sociais ou individuais indisponveis, bem como interesses difusos ou coletivos (arts. 127 e 129). Como se v, longe de se limitar ao papel a ele reservado na persecuo criminal, e ao contrrio de sustentar interesses individuais ou dos governantes, o Ministrio Pblico est hoje consagrado, pela nova ordem constitucional, com liberdade, autonomia e independncia funcional da instituio e de seus rgos, defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, defesa da ordem jurdica e do prprio regime democrtico. Ora, assim colocado na Constituio da Repblica, com as garantias que conquistou para defender os interesses sociais, o Ministrio Pblico passou a poder e a dever ser um rgo de proteo das liberdades pblicas constitucionais, da defesa de direitos indisponveis, da garantia do prprio contraditrio. a) Instituio permanente Diz a Constituio que o Ministrio Pblico instituio permanente. A assertiva, que j constava do art. 1 da Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981, e que agora foi consagrada na Constituio da Repblica de 1988 (art. 127), parte do pressuposto de que o Ministrio Pblico um dos rgos pelos quais o Estado atual manifesta sua soberania; ora, entre as instituies pblicas, caracterizadas por um fim a realizar no meio social, o Ministrio Pblico tem a destinao permanente de defender a ordem jurdica, o prprio regime democrtico e ainda os interesses sociais e individuais indisponveis,
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inclusive e principalmente perante o Poder Judicirio, junto ao qual tem a misso de promover a ao penal pblica. b) Zelo das principais formas de interesse pblico Destina-se o Ministrio Pblico defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis: em ltima anlise, trata-se do zelo do interesse pblico (a esse propsito, v. tambm, neste Captulo, o n. 22)1. Ainda que muito criticada a expresso interesse pblico, por sua impreciso, parece-nos prefervel enumerao falha, porque casustica, de outros textos que, na busca de cobrir todo o campo de atuao ministerial, elencam interesses sociais, interesses indisponveis do indivduo e da coletividade, interesses coletivos, difusos, transindividuais etc. Sem a pretenso de dar a ltima palavra sobre o problema, entendemos de distinguir entre as diversas formas de interesse: a contraposio mais usual do interesse pblico (de que titular o Estado) ao interesse privado (de que titular o cidado), na verdade exprime apenas uma faceta do que seja o interesse pblico. Entretanto, se usada em sentido lato, a expresso mais abrangente ainda a do interesse pblico, que, no dizer de Renato Alessi, compreende o interesse pblico primrio e o secundrio. Com efeito, no h confundir o interesse do bem geral (interesse pblico primrio), com o interesse da administrao (interesse pblico secundrio), ou seja, o modo como os rgos governamentais vem o interesse pblico. Essa distino evidencia que nem sempre est a coincidir, respectivamente, o interesse pblico primrio com o secundrio. E pelo primeiro deles que deve sempre zelar realmente o Ministrio Pblico. E, nesse sentido, o interesse pblico primrio (bem geral) pode ser identificado com o interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade, e mesmo com os mais autnticos interesses difusos (o exemplo, por excelncia, do meio ambiente). J o interesse coletivo aquele que atinge uma categoria determinada ou pelo menos determinvel de indivduos, como a dos consumidores lesados no uso de algum produto. Num sentido lato, portanto, at o interesse individual, se indisponvel, interesse pblico, cujo zelo cometido ao Ministrio Pblico (CR, art. 127); a defesa do prprio interesse coletivo tambm pode coincidir com o zelo do interesse pblico empreendido pela instituio (CR, art. 129, III).
1. A nota tnica da interveno do Ministrio Pblico consiste na indisponibilidade do interesse, como temos defendido. No mesmo sentido, cf. Antnio Cludio C. Machado, A interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1989.
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c) O Ministrio Pblico e a funo jurisdicional A referncia a ser essencial funo jurisdicional do Estado, que j se achava presente no art. 1 da Lei Complementar n. 40/81, bem como constava do art. 308 do Anteprojeto Afonso Arinos, no deixa de ser incorreta: diz menos do que deveria (o Ministrio Pblico tem inmeras funes exercidas independentemente da prestao jurisdicional, como na fiscalizao de fundaes e prises, nas habilitaes de casamento, na homologao de acordos extrajudiciais, no atendimento ao pblico), como, paradoxalmente, diz mais do que deveria (pois o Ministrio Pblico no oficia em todos os feitos submetidos prestao jurisdicional, e sim, normalmente, naqueles em que haja algum interesse indisponvel, difuso ou coletivo, ligado qualidade de uma das partes ou natureza da prpria lide cf. art. 82 do CPC)2. o Ministrio Pblico essencial prestao jurisdicional, sem dvida, quando se trate de feitos nos quais estejam em jogo interesses sociais e individuais indisponveis. Ademais, sua responsabilidade de guardio da ordem jurdica deve ser considerada perante os Poderes do Estado e no apenas perante o Judicirio (art. 129, II). Entretanto, lanando a prpria Constituio a assertiva de que o Ministrio Pblico essencial atividade jurisdicional do Estado, por certo agora abre caminho para maior ou qui integral participao do Ministrio Pblico junto tarefa da prestao jurisdicional, podendo-se cogitar, de lege ferenda, de sua interveno em todos os feitos, ad instar do que ocorre com o procurador-geral da Repblica perante o Supremo Tribunal Federal. d) A defesa da ordem jurdica O novo texto constitucional menciona a defesa da ordem jurdica como objetivo da atuao ministerial (art. 127). H muito consagrado o Ministrio Pblico como instituio fiscal da lei, essa sua destinao constitucional deve ser compreendida luz dos demais dispositivos da Lei Maior que disciplinam sua atividade, e, em especial, luz de sua prpria finalidade tuitiva de interesses sociais e individuais indisponveis. Alm disso, no se pode olvidar que o art. 129, IX, lhe veda exercer outras funes que no sejam compatveis com sua finalidade, como, por exemplo, a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
2. Apenas perante o Supremo Tribunal Federal o Ministrio Pblico, de lege lata, oficia em todos os feitos (CR, art. 103, 1). verdade que a norma do art. 103, 1, se explica pela especial relevncia das causas de competncia do Supremo Tribunal Federal.
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e) Ministrio Pblico e democracia H estreita ligao entre democracia e um Ministrio Pblico forte e independente. J na Exposio de Motivos do primeiro texto legal que deu organicidade instituio, na abertura da Repblica, dizia Campos Salles: O Ministrio Pblico instituio necessria em toda organizao democrtica e imposta pelas boas normas da justia, qual compete: velar pela execuo das leis, decretos e regulamentos que devem ser aplicados pela Justia Federal e promover a ao pblica onde ela convier (Dec. n. 848, de 11-10-1890). O Ministrio Pblico instituio que s atinge sua destinao ltima em meio essencialmente democrtico (cf. Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, Democratizao da Justia Atuao do Ministrio Pblico, Justitia, 127:42; Luiz Antnio Fleury Filho, O Ministrio Pblico na Nova Repblica, Justitia, 127:60). Em parecer ofertado sob instncias da Associao Paulista do Ministrio Pblico, Eurico de Andrade Azevedo assegurou, com razo, que a manuteno da ordem democrtica e o cumprimento das leis so condies indispensveis existncia de respeito e ao estabelecimento da paz e da liberdade entre as pessoas. H, pois, uma ntima relao, delimitada em lei, entre o equilbrio da vida social e o fiel exerccio das funes prprias do Ministrio Pblico. Ao reconhecer-se o papel da instituio em defesa do regime democrtico, retomou-se idia que j vinha do Anteprojeto Afonso Arinos e da Carta de Curitiba, inspirao haurida da Constituio portuguesa de 1976, que atribui ao Ministrio Pblico a defesa da legalidade democrtica (art. 224, 1)3. Bem fez a Constituio de 1988 em admitir tal princpio, erigindo o Ministrio Pblico categoria de instituio destinada defesa do regime democrtico (art. 127). O Estado democrtico, no ensinamento de Ataliba Nogueira, o Estado em que o povo, de acordo com o seu entender livre, toma decises concretas em matria poltica ou, ao menos, decide quais hajam de ser as linhas diretivas a que se deve ater a ao dos que so colocados no governo4. So expresses maiores da liberdade democrtica o poder do povo editar leis e agora ter o povo iniciativa legislativa direta nalgumas hipteses (CR,
3. Noutras Constituies, ao rgo correspondente do Ministrio Pblico se lhe incumbe a defesa da legalidade socialista (Repblica Democrtica Alem, art. 97; Angola, art. 77), ou a prpria defesa do Estado socialista (Checoslovquia, art. 97) ou do regime socialista (Romnia, art. 112), ou da legalidade popular (Polnia, art. 64). 4. Teoria geral do Estado, So Paulo, Univ. de So Paulo, 1966, p. 67.
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arts. 13, 61, caput, e 2) e o poder de escolher seus representantes (CR, art. 13, caput, e pargrafos). Ora, para tornar concreto o mandamento constitucional de que o Ministrio Pblico est a servio da defesa do regime democrtico, mister que tome ele, por exemplo, a iniciativa de propor mandado de injuno, quando a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, como, por exemplo, a falta de regulamentao da participao popular nas decises polticas, quer pelo plebiscito, quer pelo referendo, quer pela iniciativa do processo legislativo (arts. 13 e 61, 2); mister que proponha aes diretas de inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional (CR, art. 103, VI, e 2); mister que intervenha na fiscalizao de todo o processo eleitoral, bem como nas hipteses de perda ou suspenso de direitos polticos, e no zelo do livre funcionamento dos partidos polticos. Ademais, sabe-se que, para assegurar o princpio da imparcialidade, a atividade jurisdicional deve ser provocada pelas partes. Ou, como lembra Luiz Antnio Fleury Filho, a legitimidade poltica do Poder Judicirio, que desejamos livre, independente e autnomo, advm de sua imparcialidade. Esta, por sua vez, est ligada circunstncia de a atividade jurisdicional depender de provocao. Nas pendncias em que esto em jogo valores fundamentais, cabe ao Ministrio Pblico exercer tal provocao, de tal forma que os conflitos que envolvam os interesses mais relevantes no sero apreciados em Juzo, caso a Instituio no possua as garantias necessrias ao pleno exerccio de suas funes (Justitia, 127:60). Pois justamente nas questes que digam respeito a interesses sociais e individuais indisponveis, a interesses difusos ou coletivos, que o Ministrio Pblico comparece na defesa de relevantes valores democrticos, como bem o demonstra Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, seja para possibilitar o acesso ao Judicirio, seja para operar como fator de equilbrio entre as partes no processo (Justitia, 127:42). verdade que em muitos modernos Estados democrticos no existe um Ministrio Pblico forte, nem independente; tambm verdade que em Estados totalitrios tivemos Ministrio Pblico forte, tendo sido usado como instrumento de opresso mesmo entre ns, esse recente exemplo no pode ser esquecido. A nosso ver, porm, no primeiro caso, um Ministrio Pblico forte e verdadeiramente independente em nada empeceria as liberdades e as garantias democrticas; ao contrrio, contribuiria seriamente para assegur-las. No segundo caso, um Ministrio Pblico forte, mas no independente nada mais seria do que uma volta ao passado, aos agentes do rei, aos agentes do governo ou dos governantes, passado que hoje se distancia, com certeza, do novo Ministrio Pblico definido pela Constituio democrtica de 1988.
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f) Defesa dos interesses indisponveis Como ficar demonstrado neste trabalho, em suas atividades institucionais o Ministrio Pblico sempre busca um interesse pblico mais propriamente o interesse pblico primrio, a que j nos vimos referindo. Ora, a Constituio destina o Ministrio Pblico, de forma prioritria, ao zelo dos mais graves interesses da coletividade, ou seja, o dos interesses sociais eindividuais indisponveis. Em outras palavras, ora o interesse a zelar se relaciona de modo indeterminado com toda a coletividade, ora est ligado a pessoas determinadas, mas sempre na medida em que isso consulte o interesse geral e desde que observada a norma de compatibilidade prevista no inc. IX do art. 129 da Constituio da Repblica.
5. PRINCPIOS INSTITUCIONAIS
Afirma o 1 do art. 127 da Constituio de 1988 que so princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a autonomia funcional5. Enquanto a doutrina mais conservadora, iluminada pelas peculiaridades do parquet francs6, cita como regra o princpio hierrquico, na verdade, ao contrrio, nosso Ministrio Pblico tem a autonomia funcional assegurada como princpio da instituio; e como garantia dos seus rgos, tm eles a independncia no exerccio de suas funes (art. 127, 1 e 2). Em face das peculiaridades de nosso Ministrio Pblico, hierarquia, portanto, s se concebe num sentido administrativo, pela natural chefia exercida na instituio pelo seu procurador-geral (poderes de designao na forma da lei, disciplina funcional, soluo de conflitos de atribuies etc.). No se pode cogitar, porm, de hierarquia no sentido funcional.
5. A respeito, v. parecer de Hely Lopes Meirelles na revista Justitia, 123:183. 6. A expresso parquet, muito usada com referncia ao Ministrio Pblico, provm da tradio francesa, assim como as expresses magistratura de p e les gens du roi. Os procuradores do rei (da les gens du roi), antes de adquirirem a condio de magistrados e de terem assento ao lado dos juzes, tiveram inicialmente assento sobre o assoalho (parquet) da sala de audincias, em vez de terem assento sobre o estrado, lado a lado magistratura sentada. Conservaram, entretanto, a denominao de parquet ou de magistrature dbout (cf. Francisque Goyet, Le Ministre Public en matire rpressive et lexercice de laction publique, Paris, 1953, p. 2 e 3).
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Alguns, entretanto, procuram extrair o princpio hierrquico funcional da prpria unidade e indivisibilidade da instituio, insistindo no poder de avocao do procurador-geral de justia (LC estadual n. 304/82, art. 32, I, n. 17; Justitia, 107:141 e 145; RT, 553:428 STF; RTJ, 86:433, 101:571). Entretanto, a unidade o conceito de que os promotores de um Estado integram um s rgo sob a direo de um s chefe; indivisibilidade significa que seus membros podem ser substitudos uns pelos outros, no arbitrariamente, porm, sob pena de grande desordem, mas segundo a forma estabelecida na lei (RCrim 128.587-SP, TJSP, Rel. Mendes Pereira; cf. RT, 494:269 e 271). Hoje, porm, deve ser dito que os poderes do procurador-geral encontram limite na independncia funcional dos membros da instituio7. No se pode impor um procedimento funcional a um rgo do Ministrio Pblico, seno fazendo recomendao sem carter normativo (LC n. 40/81, art. 11, II), pois a Constituio e a lei complementar, antes de assegurarem aos seus membros garantias pessoais, deram-lhes garantias funcionais, para que possam servir aos interesses da lei, e no aos dos governantes8.
6. AS DESIGNAES DO PROCURADOR-GERAL
Mesmo ante o que se disse linhas acima a propsito dos limites do poder de hierarquia do chefe da instituio, no se quer dizer que o procurador-geral no possa designar um rgo do Ministrio Pblico para um ato especfico. Nos casos em que originariamente poderia agir, pode designar rgo que o faa por ele (como no caso do art. 28 do CPP, ou em virtude de deliberao do colegiado competente, na forma do art. 9, 4, da Lei n. 7.347/85, c/c o art. 7, V, da LC n. 40/81, quando da recusa de arquivamento de inqurito policial ou de inqurito civil, ou ainda nas hipteses em que tenha o prprio procurador-geral atribuies originrias para oficiar). O que no tem sentido , a pretexto de avocar uma manifestao, estar na verdade afastando o promotor do caso, ou seja, aquele que modernamente se vem convencionando chamar promotor natural 9. Alis, do
7. Jos Frederico Marques, Tratado de direito processual penal, So Paulo, Saraiva, 1980, v. 2, n. 463. 8. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 10. ed., So Paulo, Saraiva, 1981, p. 294. 9. Jaques de Camargo Penteado, O princpio do promotor natural, Justitia, 129:114 e RT, 619:407; do mesmo autor e de Clvis Almir Vidal de Uzeda, O princpio do promotor natural As equipes especializadas luz do princpio, teses, VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, Justitia, 131:146.
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princpio do promotor com atribuies legais, tambm chamado de princpio do promotor natural, tambm nos consideramos precursor10. As designaes do procurador-geral, do Conselho Superior (v. g. Lei n. 7.347/85, art. 9, 4, Lei n. 7.853/89, art. 6, 2) ou de qualquer rgo de administrao superior da instituio s se admitem na forma da lei (LC n. 40/81, art. 7, V), pois, se no, sob a roupagem de mera portaria de designao, poder-se-ia estar fazendo indireta burla inamovibilidade, em afronta a garantias constitucionais (CR, arts. 5, LIII, 128, 5, I, b). Em outras palavras, deixando-se o promotor na comarca, mas suprimindo-lhe todas ou as principais funes, estar-se-ia facilmente burlando a garantia constitucional de inamovibilidade, que se refere ao cargo mas visa substancialmente a proteger a prpria funo. O alcance da ressalva na forma da lei, constante do inc. V do art. 7 da Lei Complementar n. 40/81, demonstra que as designaes s podem ocorrer quando h prvia hiptese legal, no s nos j citados arts. 28 do Cdigo de Processo Penal, 9, 4, da Lei n. 7.347/85, e 6, 2, da Lei n. 7.853/89, como ainda nos casos de impedimento, suspeio, conflito de atribuies, bem como ainda quando de designaes quaisquer, em que os rgos envolvidos voluntariamente se disponham a aceitar a designao, pois aqui neste ltimo caso no estaria havendo nenhuma remoo compulsria, evidentemente. O que no se admite que se faa pura e simples designao compulsria de um promotor de justia para uma promotoria ou para as funes de outro, que seria afastado compulsoriamente e sem nenhuma formalidade de suas atribuies legais. Assim, embora a inamovibilidade diga respeito ao cargo, sua finalidade proteger a funo: de que adiantaria, como garantia funcional (isto , do ofcio), no poder o procurador-geral remover o rgo do cargo, mas poder retirar-lhe todas as respectivas funes?! O art. 123 da Lei Complementar estadual n. 304/82 procurou, ainda de forma tmida e relativa, verdade, dar um passo em favor da inamovibilidade, j ento consagrada na Carta paulista de 1969: Nenhum membro do Ministrio Pblico poder ser afastado do desempenho de suas atribuies aos procedimentos em que oficie ou deva oficiar, exceto por motivo de interesse pblico ou por
10. V. nosso O Ministrio Pblico no processo penal, RT, 494:269; Justitia, 95:175 e 245 e s.; RT, 559:269 e s., n. 5. Tal princpio, paulatinamente, deve suplantar as atuais designaes especiais, hoje aceitas (RTJ, 63:317, 101:571; RT, 553:428). Ainda sobre as equipes, v. Equipes: instrumental de especializao institucional, tese de Antnio de Pdua Bertone Pereira, Paulo dson Marques e Wlter Paulo Sabella, XIII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos, 1985 (Biblioteca da PGJ); v., enfim, Captulo 7, n. 16.
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impedimento decorrente de frias, licenas ou afastamento. 1 A designao pelo Procurador-Geral de Justia, de outro membro do Ministrio Pblico, na hiptese de afastamento por razo de interesse pblico, s poder recair em rgo que j desempenhe as mesmas atribuies do promotor afastado. 2 A regra deste artigo no se aplica ao membro do Ministrio Pblico substituto ou designado para oficiar temporariamente perante qualquer juzo ou autoridade. 3 Enquanto no realizada a distribuio, o Procurador-Geral poder designar membro do Ministrio Pblico para atuar nos procedimentos, respeitada a natureza das atribuies que exera. 4 A organizao das promotorias ou equipes especializadas constitui, para os efeitos deste artigo, motivo de interesse pblico. Ora, tal regulamentao estadual era acanhada, no s porque incrivelmente condicionada sua aplicao boa vontade do chefe da instituio (segundo o art. 32, I, n. 17, da mesma lei, o procurador-geral observaria o art. 123 sempre que possvel...), como porque, permitindo-se a criao de equipes sem cargos fixos, admite-se a manipulao total da instituio pelo seu procurador-geral. Como a Constituio do Rio Grande do Sul tambm consagrava inamovibilidade aos respectivos rgos do Ministrio Pblico, bem anotou o Desembargador gacho Marco Aurlio de Oliveira, uma designao sem tempo definido parece-me uma designao que est apenas mascarando o verdadeiro nome, conceituado como investidura derivada (RJTJRS, 100:218). Afinal, se tais equipes so necessrias, criem-se cargos e sejam preenchidos por remoo ou promoo: Se por convenincia de servio salientou o Desembargador gacho Mlton dos Santos Martins, no mesmo julgamento acima referido se quis que promotorias-chaves fossem ocupadas por designao do Procurador de Justia, isso no permite a garantia constitucional. E a norma constitucional protege convenincia maior de independncia funcional do Ministrio Pblico, dos seus rgos, para que atuem de modo tranqilo. A garantia constitucional por isso de que sempre as ocupe como titular e s possa ser removido como titular e sempre com as garantias que o titular tem. Doutra sorte, qualquer lei que mudasse a terminologia afrontaria impunemente a Constituio11. Em sntese, de quanto se exps quando da anlise dos princpios institucionais, verifica-se que a verdadeira ratio legis da inamovibilidade diz respeito no apenas proteo do prprio cargo, mas principalmente proteo das funes do cargo12. A esse propsito, voltaremos ao assunto no n. 16, b, deste Captulo.
11. V. RJTJRS, 100:217. Observe-se que a garantia de inamovibilidade que vinha prevista na Constituio gacha (art. 80), j era equiparvel da Carta paulista de 1969 (art. 46, II e III), e agora ampliada na Constituio da Repblica. 12. Na Carta de Curitiba, mediante proposta nossa, foi aceita a explicitao da idia da garantia de inamovibilidade no cargo e nas respectivas funes (art. 5, IV).
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Como vimos, no ofende a garantia de inamovibilidade no cargo ou nas funes a designao aceita voluntariamente tanto pelo rgo que substitui quanto pelo que substitudo. Somente a designao compulsria, feita fora dos casos legais, que viola a garantia da inamovibilidade, salvo se, por exceo, ainda que acordes todos os rgos da instituio, a designao se prestar, eventualmente, a frustrar o direito do cidado ao promotor natural. A estar claro o desvio de finalidade a macular o ato. No h dvida de que as designaes para atender a necessidades momentneas no geram inamovibilidade em favor do rgo designado (v. g., substituio por frias, doena, licena, impedimento, suspeio). Cessada a causa da designao, o titular deve reassumir as funes do seu cargo, sem que o rgo que o tenha substitudo por designao possa opor-se a deixar a substituio. Entretanto, excetuadas as designaes precrias ou de necessidade momentnea, e apenas em estreitos casos quando cabveis, no s o titular de cargo fixo deve ter a ele aderidas suas funes: o mesmo deve ocorrer com os promotores que tenham recebido designao para funes fixas, permanentes ou estveis (como equipes, coordenaes ou setores especializados). Caso contrrio, a direo do Ministrio Pblico no teria interesse em buscar a criao de novos cargos fixos (deixaria eternamente de institucionalizar funes, equipes ou setores que se tivessem sado satisfatoriamente). Buscaria, antes, apenas a criao de cargos sem funes fixas ou funes sem cargos fixos, o que lhe permitiria manipular a seu bel-prazer e de forma indefinida todas as principais atribuies da instituio, em cabal afronta garantia constitucional de inamovibilidade e at do devido processo legal, que pressupe, antes de mais nada, a acusao por um rgo independente do Ministrio Pblico. Que independncia funcional poderia ter um rgo escolhido em confiana, por designao que possa ser cessada pelo procurador-geral ad nutum?! certo que poderia ser objetado que a prpria estrutura atual da instituio torna necessrio que alguns cargos e algumas funes sejam ocupadas por rgos do Ministrio Pblico em comisso, como a de chefia de gabinete ou de assessoria do procurador-geral, ou a de coordenador de promotorias. Contudo, tais rgos, assim designados em comisso, no podem, de forma alguma, praticar atos finais da instituio, pois que no atuam com independncia funcional para isso. No caso do assessor, por exemplo, o ato final exercido pelo procurador-geral, que, este sim, no exerccio de funo prpria da instituio, deve ser dotado de plena liberdade funcional de atuao. Assim, estes poucos casos de membros da instituio esto totalmente sujeitos discricionariedade das designaes, mas no esto a praticar, nem poderiam fazlo, qualquer ato final de Ministrio Pblico. Quanto aos demais membros da instituio, porm, preciso ser dito que uma outra maneira indireta de remover
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o promotor, ainda que titular, em patente fraude ao princpio constitucional, seria mant-lo no cargo, mas retirar-lhe as principais funes! No Ministrio Pblico paulista, h inmeras equipes ou setores especializados que funcionam com cargos fixos (Curadorias de Ausentes e Incapazes, de Massas Falidas, de Acidentes do Trabalho, de Registros Pblicos, de Menores etc.); ao mesmo tempo h outras equipes ou setores tambm especializados, sem os correspondentes cargos, anos a fio (setores de mandado de segurana; de defesa do interesse pblico; equipes de represso a delitos patrimoniais; equipes junto ao jri; equipes de procuradores para oficiar em habeas corpus etc.), situao que no deve persistir luz da Constituio de 1988.
7. HIERARQUIA E INDEPENDNCIA
Do quanto se exps, a hierarquia administrativa, no funcional. Em parecer a respeito do tema, Hely Lopes Meirelles assim se pronunciou: Independncia de carter absoluto; a autonomia relativa a outro rgo, agente ou Poder. Ora, no que concerne ao desempenho da funo ministerial, pelo rgo (Ministrio Pblico) e seus agentes (Promotores, Procuradores), h independncia da atuao e no apenas àutonomia funcional (...). Os membros do Ministrio Pblico s se sujeitam ao controle de rgos superiores e diretivos da Instituio (Procuradoria-Geral da Justia, Colgio de Procuradores, Conselho Superior do Ministrio Pblico e Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico), na sua conduta administrativa ao longo da carreira, ou nos seus atos pessoais que afrontem a probidade e o decoro que se exigem de todo agente pblico, principalmente dos que desfrutam de alguma parcela da autoridade estatal. No mais, os membros do Ministrio Pblico atuam com absoluta liberdade funcional, s submissos sua conscincia e aos seus deveres profissionais, pautados pela Constituio e pelas leis regedoras da Instituio (Justitia, 123:185 e 186, n. 12). A unidade e a indivisibilidade da instituio, assim analisadas sob o ponto de vista hierrquico, so mitigadas pelos princpios da independncia e autonomia funcional. Embora a posio mais clssica, influenciada pela doutrina francesa, entenda ilimitados o poder de avocao e o de designao (cf. RT, 553:428 STF), na verdade o poder de designao, avocao ou delegao do procurador-geral no pode sobrepor-se discriminao de atribuies previstas em lei (TACrimSP, RCrim 135.243-SP, Rel. Juiz Valentim Silva, RT, 494:271, n. 2, 559:268 e 269, n. 4 e 5).
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8.
UNIDADE DO MINISTRIO PBLICO E INCOMPETNCIA DO JUZO
Por ltimo, anote-se que a jurisprudncia vem entendendo que prevalece o princpio da indivisibilidade do Ministrio Pblico, ainda que o ato ministerial seja praticado em juzo incompetente (RT, 500:319, 473:279). Entretanto, inexiste unidade alguma entre Ministrios Pblicos diversos, como, por exemplo, entre o de um Estado e o de outro, ou entre o Federal e o de um dos Estados (JTACiv, Lex, 52:87).
9. AUTONOMIA INSTITUCIONAL
O 2 do art. 127 da Constituio de 1988 dispe que Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas e de provas e ttulos; a lei dispor sobre sua organizao e funcionamento. Alm desse importante dispositivo, temos o art. 85, II, a atribuir crime de responsabilidade ao presidente da Repblica por atos que atentem contra o livre exerccio do Ministrio Pblico (dispositivo este a que corresponde o art. 48, II, da Constituio paulista de 1989). A Constituio do Estado (de 1989) desenvolveu as conseqncias da autonomia institucional. Segundo seu art. 92, Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia administrativa e funcional, cabendo-lhe, na forma de sua lei complementar: I praticar atos prprios de gesto; II praticar atos e decidir sobre a situao funcional do pessoal ativo e inativo da carreira e dos servios auxiliares, organizados em quadros prprios; III adquirir bens e servios e efetuar a respectiva contabilizao; IV propor Assemblia Legislativa a criao e a extino de seus cargos e servios auxiliares, bem como a fixao dos vencimentos de seus membros, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias; V prover os cargos iniciais de carreira e dos servios auxiliares, bem como nos casos de promoo, remoo e demais formas de provimento derivado; VI organizar suas secretarias e os servios auxiliares das Promotorias de Justia; VII compor os rgos da Administrao Superior; VIII elaborar seus regimentos internos; IX exercer outras competncias dela decorrentes. 1 O Ministrio Pblico instalar as Promotorias de Justia e servios auxiliares em prdios sob sua administrao. 2 As decises do Ministrio Pblico, fundadas em sua autonomia funcional e administrativa, obedecidas as formalidades legais, tm eficcia plena e executoriedade imediata, ressalvada a competncia constitucional dos Poderes do Estado.
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Por sua vez, o art. 93 cuida da autonomia financeira: O Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Oramentrias, encaminhando-a, por intermdio do ProcuradorGeral de Justia, ao Poder Executivo, para incluso no projeto de lei oramentria. 1 Os recursos correspondentes s dotaes oramentrias prprias e globais do Ministrio Pblico sero entregues, na forma do art. 171, sem vinculao a qualquer tipo de despesa. 2 Os recursos prprios, no originrios do Tesouro Estadual, sero utilizados em programas vinculados aos fins da Instituio, vedada outra destinao. 3 A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do Ministrio Pblico, quanto legalidade, legitimidade e economicidade, aplicao de dotaes e recursos prprios e renncia de receitas, ser exercida pela Assemblia Legislativa, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno estabelecido na sua lei complementar e, no que couber, no art. 35 desta Constituio. a) A autonomia funcional da instituio e dos agentes A autonomia funcional atinge o Ministrio Pblico enquanto instituio, e a cada um dos seus rgos, como agentes polticos. O Ministrio Pblico rgo constitucional independente. Aps longa evoluo constitucional, sua funo deixou de ser de auxiliar do Governo, mas de cooperadora com a Justia, como j anotara Francisco Campos, comentando o art. 67 da Constituio paulista de 1947 (Justitia, 123:156). Bem o disse Eurico de Andrade Azevedo, no parecer a que j nos referimos: A natureza dos servios prestados pelo Ministrio Pblico, pelo seu contedo e alcance, requer que seus integrantes, no exerccio de suas funes, sejam inteiramente resguardados, de fato, de toda presso e interferncia externas, a fim de poderem atuar com total independncia e liberdade, tendendo apenas s exigncias do que, por lei, lhes cabe efetivamente fazer. Em razo disso, precisamente, que a legislao competente (Lei Complementar Federal 40/81, art. 2) estabelece a autonomia funcional como um dos princpios institucionais do Ministrio Pblico. Isto significa que os seus membros, no desempenho de seus deveres profissionais, no esto subordinados a nenhum rgo ou poder nem ao Poder Executivo, nem ao Poder Judicirio, nem ao Poder Legislativo submetendo-se apenas sua conscincia e aos limites imperativos da lei. Por essa razo conclui Eurico de Andrade Azevedo os membros do Ministrio Pblico so considerados agentes polticos, em situao totalmente diversa dos funcionrios pblicos em sentido estrito. a posio dos agentes pblicos investidos de atribuies constitucionais e responsveis pelo exerccio de funes mais altas e complexas, nos vrios mbitos de poder e diferentes
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nveis de governo, cuja atuao e decises exigem independncia funcional (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 12 ed., Revista dos Tribunais, 1986, p. 50-1). b) Autonomia administrativa e financeira Importante conquista, j advinda da Lei Complementar n. 40/81, foi a autonomia administrativa e financeira, com dotao oramentria (art. 4). Na Constituio em vigor, assegurou-se autonomia administrativa e funcional; o 2 do art. 127 permite ao Ministrio Pblico o provimento inicial ou derivado de seus prprios cargos e servios auxiliares. E o art. 92 da Constituio do Estado desenvolve os princpios enunciados na Constituio da Repblica. Permite-se, s expressas, que o Ministrio Pblico detenha a iniciativa do processo legislativo destinado no s criao e extino de seus cargos e de seus servios auxiliares (art. 127, 2), como ainda organizao da prpria instituio (art. 128, 5). Quanto iniciativa do processo legislativo destinado fixao ou majorao de vencimentos, a questo ser abordada parte. Contudo, posto no mencionada na Constituio da Repblica a expresso autonomia financeira, na verdade foram garantidas as conseqncias dela decorrentes, bem como a infra-estrutura indispensvel para assegur-la, como se ver adiante. Afinal, falando sobre a autonomia administrativa, decorrente da autonomia funcional, ensinou Francisco Campos que, toda a vez que um servio, por convenincia pblica, erigido em instituio autnoma, com capacidade prpria de deciso, ou com a capacidade de decidir mediante juzos ou critrios da sua prpria escolha, exclui-se-lhe a obrigao de observar ordens, instrues, injunes ou avisos de autoridades estranhas ao quadro institucional (Justitia, 123:155). E, conseqentemente, sem autonomia financeira, sequer haveria efetiva autonomia institucional. Personalidade jurdica no requisito para a autonomia lembra Eurico de Andrade Azevedo, citando, como exemplo, as corporaes legislativas (Senado, Cmara, Assemblias), os Tribunais Judicirios e de Contas e o prprio Ministrio Pblico. Segundo Hely Lopes Meirelles (parecer publicado na revista Justitia, 123.185 e 186), autonomia administrativa a faculdade de gesto dos negcios da entidade ou do rgo, segundo as normas legais que o regem, editadas pela entidade estatal competente. No se confunde com autonomia poltica, que a prerrogativa de editar suas prprias normas e aplic-las na sua organizao e nas suas atividades, segundo os preceitos constitucionais e as leis superiores que
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instituem a entidade e delimitam a sua atuao. Por isso mesmo, a autonomia poltica s concedida s entidades estatais Unio, Estados-Membros e Municpios ao passo que a autonomia administrativa pode ser atribuda a qualquer rgo ou entidade, que em razo de seus objetivos deva gerir com mais liberdade os seus negcios, ficando apenas vinculado (no subordinado) ao Poder que o instituiu. Autonomia financeira a capacidade de elaborao da proposta oramentria e de gesto e aplicao dos recursos destinados a prover as atividades e servios do rgo titular da dotao. Essa autonomia pressupe a existncia de dotaes que possam ser livremente administradas, aplicadas e remanejadas pela unidade oramentria a que foram destinadas. Tal autonomia inerente aos rgos funcionalmente independentes, como so o Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas, os quais no poderiam realizar plenamente as suas funes se ficassem na dependncia financeira de outro rgo controlador de suas dotaes oramentrias13. Ora, dotao oramentria todas as unidades de despesas tm. O Ministrio Pblico, entretanto, mais do que isso, por fora da atual Constituio, elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias (CR, arts. 127, 3, e 84, XXIII), recebendo, em duodcimos, os recursos correspondentes s dotaes oramentrias, inclusive crditos suplementares e especiais (CR, art. 168). Esta ltima garantia complemento necessrio da autonomia e da independncia funcional. Como anotou, com razo, Eurico de Andrade Azevedo, no parecer acima citado, evidente, porm, que essa independncia funcional vlida tanto para os seus membros como para a instituio como um todo, incompatvel com interferncias externas, submisses burocrticas e supervises orgnicas s poder ser exercida eficazmente, s ser verdadeira e efetiva se estiver acompanhada de autonomia administrativa e financeira. evidente que a autonomia financeira do Ministrio Pblico no o dispensa de suportar o natural controle externo do Tribunal de Contas (CR, arts. 70 e s.). c) Iniciativa do processo legislativo Pela primeira vez se permite a iniciativa do Ministrio Pblico no processo legislativo, ora para propor-se a criao e a extino dos cargos da instituio e dos seus servios auxiliares, provendo a ambos por concurso pblico de provas
13. Cf. tambm, do mesmo autor, Estudos e pareceres de direito pblico, Revista dos Tribunais, 1983, v. 7, p. 337.
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e de provas e ttulos, ora para as respectivas leis complementares (CR, arts. 127, 2, e 128, 5). Tanto a lei que define o plano plurianual, a de diretrizes oramentrias e a que define os oramentos anuais, todas sero de iniciativa do Poder Executivo (CR, arts. 84, XXIII, e 165); contudo, ser o prprio Ministrio Pblico que elaborar sua proposta oramentria, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias (CR, art. 127, 3), bem como ter ele dotao oramentria prpria, devendo receber, a cada ms, os recursos que lhe forem destinados no oramento (CR, arts. 127, 3, e 168). A lei dispor sobre a organizao do Ministrio Pblico: o da Unio ser organizado por lei federal, de iniciativa do presidente da Repblica; alm disso, ter este iniciativa de lei que estabelecer normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados, do Distrito Federal e Territrios (CR, art. 61, 1, II, d). Faculta-se, entretanto, ao procurador-geral da Repblica a iniciativa de lei complementar que estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio (arts. 61, caput, e 128, 5). Entretanto, somente a lei que estabelecer ditas normas gerais ser de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo federal; na verdade, em que pese a aparente dico do dispositivo constitucional acima referido, os procuradoresgerais da Unio e dos Estados tero iniciativa concorrente em leis complementares que digam respeito organizao, s atribuies e ao estatuto do respectivo Ministrio Pblico (CR, art. 128, 5). A advertncia, pois, deve ser feita. No se confunde a lei que fixar as normas gerais para organizao do Ministrio Pblico dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios, cujo processo legislativo de iniciativa do presidente da Repblica (cf. CR, arts. 61, 1, II, d, 21, XIII, 22, XVII, e 48, IX), com as leis complementares respectivas, cuja iniciativa facultada aos respectivos procuradoresgerais, e que estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico (CR, art. 128, 5). Questo relevante consiste em saber se tem o Ministrio Pblico iniciativa do processo legislativo para leis que fixem vencimentos de seus cargos e servios auxiliares. Embora no tenha sido expressa a respeito a Constituio da Repblica, a resposta indagao s pode ser positiva. Com efeito, se incumbe ao Ministrio Pblico propor ao Poder Legislativo a criao de seus cargos e servios auxiliares (CR, art. 127, 2), dentro desse poder de iniciativa resta implcito o poder de propor a fixao dos respectivos vencimentos. A no se entender assim, a prpria independncia institucional ou sua autonomia poltica seriam seriamente comprometidas.
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Em parecer sobre o tema (APMP, So Paulo, 1990), Fbio Konder Comparato refutou o argumento de que, diversamente do que ocorre com o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico no teria atribuio constitucional de propor os vencimentos correspondentes aos cargos da carreira: o vencimento faz parte da definio de cargo pblico, juntamente com a denominao prpria, o nmero certo e as atribuies correspondentes. (...) Por conseguinte, a proposta de criao de cargos pblicos que no contemplasse o seu estipndio seria evidentemente inepta, por lacunosa em elemento essencial sua definio. Como se percebe, no precisa o constituinte dizer que quem tem o poder de propor a criao de cargos tem tambm, implicitamente, o poder de propor a sua remunerao. Saliente-se, de resto, que se o Ministrio Pblico no tivesse essa atribuio de fixar o vencimento dos cargos de seus membros e dos funcionrios incumbidos dos servios auxiliares, a sua proclamada autonomia funcional e administrativa seria puramente retrica, sem nenhuma efetividade. O Ministrio Pblico no teria a direo prpria daquilo que lhe prprio, na expresso lapidar de Joo Mendes Jnior14. Com maior razo, portanto, a questo de saber se tem o Ministrio Pblico iniciativa da lei de aumento de vencimentos, h de ser respondida afirmativamente. No mesmo trabalho j citado, conclui corretamente Comparato: O poder de iniciativa das leis que aumentem os vencimentos do Ministrio Pblico, tanto no quadro de seus membros, quanto no de seus funcionrios auxiliares, privativo do prprio Ministrio Pblico. Ele est contido na norma do art. 127, 2, da Constituio Federal, bem como no correspondente dispositivo do art. 92, IV, da Constituio do Estado de So Paulo. Ele decorre do princpio de independncia funcional do Ministrio Pblico, perante o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (arts. 127, 1, da CF, e 91, 1, da CE de So Paulo)15. Resta anotar que, nessa linha, h diversos e importantes precedentes. Com efeito, no s na esfera federal, como na esfera estadual, o processo legislativo de leis que dispem concretamente sobre fixao ou majorao de vencimentos, foi iniciado pelos respectivos procuradores-gerais, convertendo-se regularmente em inmeras leis vigentes.
10. OS VRIOS MINISTRIOS PBLICOS
O art. 128 da Constituio da Repblica de 1988 diz que o Ministrio Pblico abrange o Ministrio Pblico da Unio e o Ministrio Pblico dos Estados;
14. 15.
APMP, So Paulo, 1990, p. 16. APMP, So Paulo, 1990, p. 18.
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por sua vez, o primeiro compreende o Ministrio Pblico Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e Territrios. Assim, inexiste Ministrio Pblico Eleitoral, como instituio autnoma. As atribuies nessa rea devero ser cometidas pela lei ao Ministrio Pblico Federal ou Estadual; no prev, porm, a Constituio de 1988 que este ltimo aja por delegao do primeiro16. Por outro lado, anote-se, ainda, que o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios agora passa a fazer parte do Ministrio Pblico da Unio. Uma impropriedade tcnica, porm, decorre deste texto mal sistematizado: o chefe do Ministrio Pblico da Unio, que tambm compreende o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, o procurador-geral da Repblica (art. 128, I, d, e 1); entretanto, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios tem seu prprio procurador-geral (art. 128, 3 e 4). Como fica, ento, o problema da direo administrativa do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios? Quanto a ele, teremos a direo do procurador-geral da Repblica chefe de todo o Ministrio Pblico da Unio, que compreende tambm o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios ou a do procurador-geral respectivo, que tem a direo especfica do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios? A ltima alternativa a correta, porque o princpio especial excepciona a regra geral de chefia do Ministrio Pblico da Unio. Algumas consideraes sobre os antecedentes legislativos dessa matria devem aclarar a concluso. Com efeito, atendendo a ponderaes do ento procurador-geral da Repblica, presente ao Encontro de Curitiba (v. Captulo 4), a proposta Conamp quanto chefia do Ministrio Pblico da Unio, nesse passo, era igual da Comisso Afonso Arinos, ou seja, atribua quele a direo superior do Ministrio Pblico da Unio, mas a chefia apenas do Federal e do Eleitoral. Isso significava um sistema em que o Ministrio Pblico Militar e o Trabalhista teriam chefes prprios, sob uma direo superior alheia, o que, se em direito administrativo imaginvel, em termos de independncia e autonomia de cada Ministrio Pblico era simplesmente impertinente. Naquela ocasio, como integrante da delegao paulista, participamos do Encontro de Curitiba, bem como dos debates em plenrio. Insistimos, ento, em
16. Nesse campo, a nica delegao constitucionalmente prevista ao Ministrio Pblico dos Estados, de matria que no lhe atribuio inerente, consta de norma transitria, na ao fiscal (art. 29, 5, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).
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que os procuradores-gerais do Ministrio Pblico Militar e Trabalhista tivessem as mesmas garantias que os demais procuradores-gerais, ou seja, investidura por termo certo (o que a Constituio veio a chamar de mandato). Afinal, seria incoerente para a proposta Conamp ou para a da Comisso Afonso Arinos que s tivessem mandato o procurador-geral da Repblica, bem como os procuradores-gerais dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, mas no ocorresse o mesmo quanto aos procuradores-gerais do Ministrio Pblico Militar e do Trabalho... Como se as mazelas da demissibilidade ad nutum, que maculavam irremediavelmente a independncia da instituio, s valessem para alguns dos Ministrios Pblicos, e no para todos... A Constituio de 1988 felizmente no acolheu, nesse passo e de forma integral, a proposta do Anteprojeto Afonso Arinos e a da Carta de Curitiba (que pretendiam que o procurador-geral da Repblica exercesse a direo superior do Ministrio Pblico da Unio e apenas a chefia de algumas das instituies a este pertencentes, cf. arts. 310 e 10, respectivamente; cf. Captulo 4). A pretexto, porm, de dar a chefia do Ministrio Pblico da Unio ao procurador-geral da Repblica, criou ela, porm, situao a nosso ver lamentvel, em decorrncia de que diversas instituies ministeriais, que podiam e deviam ter perfil prprio, viram-lhes negada a autonomia institucional. No Ministrio Pblico da Unio, o que ocorreu com o Ministrio Pblico Militar e o do Trabalho, exceo apenas feita, em parte, com o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, que pelo menos tem procurador-geral prprio (cf. art. 128, 3 e 4, e art. 29, 4, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Alm disso, resultou um absurdo lgico: um dos Ministrios Pblicos, que compem o Ministrio Pblico da Unio, tem procurador-geral prprio, diverso do chefe do Ministrio Pblico da Unio. Ento, no este chefe efetivo de todas as carreiras do Ministrio Pblico da Unio, em que pese o princpio da unidade institucional. Como antecipado, acreditamos que a chefia do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios chefia para fins administrativos, haja vista os limites do princpio da unidade h de ser exercida, diante do princpio da especialidade, pelo procurador-geral respectivo (art. 128, 3 e 4). Trata-se de verdadeira exceo a chefia prpria do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, apesar do princpio da unidade do Ministrio Pblico da Unio. Dentre as diversas carreiras de Ministrio Pblico que compem o Ministrio Pblico da Unio, exceo portanto do que ocorre em relao ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios, quanto aos demais (Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho e Ministrio Pblico Militar), a ausncia de previso de procuradores-gerais para eles, a nosso ver, significa a inexistncia de procuradores-gerais respectivos. Entendemos que, no caso, poder haver subprocuradores-gerais, verdadeiros substitutos legais do
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procurador-geral, sem prejuzo, porm, da chefia administrativa nica do procurador-geral da Repblica.

11. O MINISTRIO PBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS
Por outro lado, o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas deixou de ser previsto como instituio prpria, tendo em vista a supresso da alnea e do inc. I do art. 128 da Constituio Federal, que chegara a prever um Ministrio Pblico autnomo junto ao Tribunal de Contas (Ato Declaratrio n. D. 1.144, constituinte Ibsen Pinheiro, Emenda 2t00452). O dispositivo do art. 130 ser fonte perptua de dvidas, dispositivo de pssima tcnica legislativa. Apenas para argumentar, se tivesse ele criado um novo Ministrio Pblico, que no fosse nem o da Unio nem o dos Estados, e que se destinasse a oficiar junto aos Tribunais e Conselhos de Contas, imperdovel erro tcnico teria sido no estar includo dentre os diversos Ministrios Pblicos de que cuida o art. 128; imperdovel, ainda, no tivesse cuidado a Constituio de 1988 do processo legislativo para sua organizao, da escolha de sua chefia, da definio de suas atribuies, pois o art. 130 s lhe torna aplicveis as normas da seo pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidura. Entretanto, se no criou novo Ministrio Pblico, no deveria dizer que se aplicam as disposies da Seo pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidura, pois que todos os membros do Ministrio Pblico, oficiando ou no junto aos Tribunais e Conselhos de Contas, j teriam evidentemente tais garantias. O acompanhamento dos trabalhos da Constituinte, porm, demonstrounos que tal dispositivo, originrio de emenda do constituinte Oscar Correa, visava a estender as mesmas garantias, vedaes e forma de investidura agora conquistadas na Constituio pelo Ministrio Pblico em geral, a membros de Ministrios Pblicos que j estavam existindo, de forma totalmente inconstitucional luz da Carta de 1969, junto a Tribunais e Conselhos de Contas, e que, at ento, no integravam nem o Ministrio Pblico Federal nem o dos Estados. Poder-se-ia at dizer, no sem total impropriedade, que seria um dispositivo de inspirao transitria, mas consagrado na parte permanente do texto constitucional, visando a solucionar uma situao concreta encontrada antes da vigncia da nova Constituio. Com efeito, previa o art. 72, 5, da Carta de 1969 oficiasse o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio. Por certo que no criara uma instituio autnoma, parte do Ministrio Pblico da Unio, dos Estados ou do Distrito Federal e Territrios (cf. arts. 94 a 96). Entretanto, isso no impediu que em diversos Estados, por questes locais, ou no se chegasse a implantar a efetiva atuao do Ministrio Pblico de carreira junto queles Tribunais, em
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fraude previso da Carta de 1969 (em So Paulo, p. ex., em que pese a previso da Carta estadual de 1969, art. 47-A, bem como do art. 214 da LC n. 304/82), ou se chegasse a instituir, de fato e inconstitucionalmente, rgos autnomos, alheios ao Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, sob o nome do mesmo ofcio de Ministrio Pblico, para atuar perante Tribunais e Conselhos de Contas. Estudo de Carlos Ayres Britto, professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Sergipe, publicado em RDP, 69:32-44, procurou, sob a gide da Carta de 1969, fazer uma distino entre duas espcies de Ministrio Pblico: uma, a tradicional que faz parte da estrutura constitucional do Poder Executivo e que atua perante o Poder Judicirio e outra, de ndole especial, que deveria atuar apenas junto aos Tribunais de Contas ou seja, faria parte da estrutura constitucional do Poder Legislativo. Entretanto, o entendimento de que, j luz da Carta de 1969, haveria um Ministrio Pblico executivo e outro legislativo, sobre constituir Irrita criao de um novo Ministrio Pblico, distinto da configurao que lhe imprimiram os arts. 94-96 do texto constitucional da poca, ainda violaria a unidade institucional, que, mesmo antes de acolhida na Lei Complementar n. 40/81, j decorria dos arts. 94-96 da Carta de 1969 e j constitua princpio doutrinrio assente entre ns. Ora, tanto luz da Carta de 1969, como da Constituio de 1988, nem a Unio nem os Estados poderiam ou podero organizar seus respectivos Ministrios Pblicos sem servil observncia aos princpios fixados no texto constitucional. Ademais, o mero fato de o Ministrio Pblico tambm atuar perante os Tribunais de Contas, longe de criar-lhe uma instituio paralela, mais assegura sua unidade (unidade compreendida dentro de cada carreira prevista no art. 128, I e II). No porque o Ministrio Pblico, sob a vigncia dos ltimos textos constitucionais, sempre teve funes dentro e fora dos processos, atuando ora junto ao Poder Judicirio (nas aes que prope ou naquelas em que intervm), ora junto a autoridades administrativas (quando, p. ex., requisita inquritos policiais, fiscaliza presdios etc.), no simplesmente por isso que se poderia sustentar que haveria um Ministrio Pblico judicirio e um Ministrio Pblico executivo... Assim, no instituindo nem a Carta de 1969, nem a Constituio democrtica atual, nenhum outro Ministrio Pblico seno o da Unio e o dos Estados (CR, art. 128), lcito concluir que os rgos do Ministrio Pblico que deviam e devem atuar perante os Tribunais e Conselhos de Contas nada mais so do que, ao nvel de suas atribuies funcionais, rgos do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, sujeitos mesma corregedoria, bem como sob a direo do respectivo procurador-geral. Entretanto, como se antecipou, a evidncia destas consideraes no impediu que, antes da Constituio de 1988, rgos sem cepa constitucional fossem cria62
dos fora da estrutura orgnica dos verdadeiros Ministrios Pblicos. Da porque o art. 130 da Constituio de 1988 procurou solucionar, portanto, um problema ftico j existente. Em que pese a pssima tcnica legislativa consubstanciada no art. 130 da Constituio de 1988, a nosso ver no h, nem esta fala num Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas; menciona, antes, membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal (art. 73, 2-, I) ou membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas (art. 130). No se pode considerar haja, doravante, assento constitucional para um novo Ministrio Pblico junto aos Tribunais e Conselhos de Contas como instituio autnoma, j que assim no foi consagrado no art. 128: oficiar junto aos Tribunais e Conselhos de Contas passa a ser atribuio necessria dos Ministrios Pblicos j existentes. O art. 130, portanto, apenas quis dizer que os membros do Ministrio Pblico que atuem junto aos Tribunais de Contas tero os mesmos direitos, vedaes e forma de investidura dos demais membros do Ministrio Pblico. Por que isso? Porque, nitidamente, sero um quadro especial, ainda que dentro da mesma carreira 17. Assim, por exemplo, no Ministrio Pblico da Unio e nos dos Estados, haver concurso prprio, com cargos prprios, com provas que exijam conhecimentos prprios, para preenchimento das vagas de membros do Ministrio Pblico junto ao respectivo Tribunal de Contas. Ainda que os membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas faam parte do Ministrio Pblico da Unio, ou dos Estados, conforme o caso (conseqentemente, dever haver unidade de chefia, bem como de corregedoria), constituiro quadro funcional inconfundvel com o dos demais promotores e procuradores (CR, arts. 73, 3, e 130). Por ltimo, deve ser lembrado que tais membros do Ministrio Pblico limitam-se a oficiar junto aos Tribunais de Contas, dando pareceres e oficiando como custos legis nos procedimentos e processos cometidos ao controle externo daquela corte (CR, art. 71). Caso no exame das contas se apure a existncia de ilcito penal, devem as peas ser remetidas aos rgos do Ministrio Pblico que tenham atribuies perante os juzes e tribunais judicirios, para a promoo da ao penal. Mister se faz que a legislao infraconstitucional discipline a atuao do Ministrio Pblico junto aos Tribunais e Conselhos de Contas.
17. O entendimento de que se trata de um quadro especial foi correta e expressamente consagrado na Constituio paulista de 1989 (art. 94, VI). Contudo, no se safou esta do vcio de inconstitucionalidade, em outro dispositivo, quando, apartando-se do modelo federal (CR, art. 73, 2, I), pretendeu a Constituio paulista que um tero dos conselheiros do Tribunal de Contas local pudessem ser escolhidos entre membros da Procuradoria da Fazenda do Estado (CE, art. 31, 2).
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12. O PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
O chefe do Ministrio Pblico da Unio o procurador-geral da Repblica. Aqui cabe uma observao a respeito da nomenclatura. Atendendo a uma tese de Horcio Bortz, aprovada no VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, buscou-se no Anteprojeto Conamp uma unificao de terminologias para se referir ao rgo mximo da instituio como o promotor-geral (Justitia, 131:175). Tal proposta, aceita no VI Congresso, encontrou discordncia do ento procurador-geral da Repblica, presente ao Encontro de Curitiba, e, para deferncia a seu entendimento, coexistiram no texto Conamp as duas expresses: procurador-geral para os chefes do Ministrio Pblico da Unio e promotores-gerais para os demais. A razo da ressalva foi a de que o Ministrio Pblico da Unio ainda era, naquela poca e pretendia continuar a s-lo , procuradoria da Fazenda. Essa seria a razo de manter a expresso. Ora, o peso da tradio do nome foi, infelizmente, decisivo para manter a denominao de procurador-geral, o que continuar contribuindo para as costumeiras confuses entre os procuradores do Estado, do Municpio e suas autarquias (advogados das pessoas jurdicas), e os procuradores de justia (membros do Ministrio Pblico de segunda instncia CR, arts. 128, 4, e 132), os procuradores-gerais de justia do Estado (chefes dos Ministrios Pblicos estaduais) e os procuradores-gerais do Estado (chefes dos advogados do Estado CR, art. 128, 4) e os procuradores-gerais da Fazenda Nacional (CR, art. 131, 3)... Como se viu, no sistema anterior Constituio de 1988, absurdamente o chefe do Ministrio Pblico federal, o procurador-geral da Repblica, no gozava de garantias legais mnimas, pois era demissvel ad nutum (Carta de 1969, art. 95), princpio de que no abriram mo os governantes, que no queriam perder o direito de escolher e demitir aquele que teria em tese o dever de acus-los (et pour cause...). Contudo, em diversos Estados, as garantias j eram maiores, como tambm j foi anotado. Com o advento da Constituio de 1988, conquanto no se tenha atingido o amadurecimento institucional completo, em vista dos limites sociais e culturais de nosso pas, melhorou-se, em muito, o sistema de escolha e destituio dos procuradores-gerais (art. 128 e pargrafos). Quanto ao procurador-geral da Repblica, posto ainda escolhido pelo presidente da Repblica, pela primeira vez ser necessariamente um dos integrantes da carreira e ter investidura por termo certo, princpio este de aplicao imediata (arts. 128, 1, e 129, 2). Sua destituio, por iniciativa do chefe do Executivo federal, dever agora ser precedida de autorizao da maioria absoluta
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do Senado Federal. Trata-se de conquistas histricas da instituio ministerial (CR, arts. 52, XI, e 128, 2). Os demais procuradores-gerais tambm sero escolhidos pelo chefe do Poder Executivo local, agora dentro de uma lista trplice elaborada pela classe18, tambm com mandato. Sua destituio depender de deliberao de maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva (CR, art. 128, 4). Pela primeira vez em nossa histria, foram asseguradas algumas garantias quele que concentra nas mos o poder de desfechar a acusao penal pblica contra os mais altos governantes e funcionrios da administrao e que, at antes de 1988 era nomeado e demitido ad nutum pelo chefe do Poder Executivo. Importante anotar que, pelo prprio anteprojeto da Comisso Afonso Arinos e pelo da Conamp, em ambos sob a influncia do procurador-geral da Repblica da poca, props-se que a escolha fosse feita pelo presidente da Repblica, dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, o qual serviria por tempo determinado, que no poderia exceder, entretanto, o perodo presidencial correspondente. Foi lastimvel que, s por isso, na parte pertinente Unio, a proposta Conamp no tivesse sugerido, sequer, a eleio do procurador-geral da Repblica, ndole do que propusera para os promotores-gerais dos Estados. Na Constituio de 1988, porm, no se conseguiu que o procurador-geral da Repblica fosse escolhido pela classe ou pelo Poder Legislativo; nem ao menos que a classe elaborasse a lista trplice, que agora prevista na escolha dos demais procuradores-gerais. Mesmo assim, significativo avano foi consagrado na atual Constituio, pois, como vimos, agora o presidente da Repblica ter de escolher o procurador-geral da Repblica dentre integrantes da carreira, de mais de trinta e cinco anos, devendo ser o nome aprovado pelo Senado Federal, por voto secreto, aps argio pblica (art. 52, III, e). E, o que mais importante, tambm de forma indita em nossa histria, o procurador-geral da Repblica agora ter mandato (na verdade, trata-se de investidura a termo certo). Fica sua exonerao de ofcio, antes do trmino do prazo, na dependncia de aprovao da maioria absoluta do Senado, por votao secreta (arts. 52, XI, e 128, 1 e 2). O procurador-geral da Repblica pode ser reconduzido: no se limita o nmero de recondues19.
18. Para os Estados em que, como o de So Paulo, a lei local j previa a forma de investidura em inteira compatibilidade com a Constituio de 1988, houve recepo das normas locais pela nova ordem constitucional. Quanto aos demais, a norma constitucional de eficcia limitada, necessitando, para sua aplicabilidade, do advento da lei complementar local. 19. Comparar os 1 e 3 do art. 128 da Constituio Federal.
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O procurador-geral da Repblica o chefe do Ministrio Pblico da Unio: o que assegura o 1 do art. 128 da Constituio em vigor. Entretanto, j se anotou que, posto compreenda o Ministrio Pblico da Unio quatro carreiras distintas (o Ministrio Pblico Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e Territrios), na verdade o procurador-geral da Repblica s verdadeiramente chefe de trs delas, excludo o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, pois que tem este norma especfica a conferir-lhe chefia prpria ( 3 e 4 do mesmo artigo). Assim, no haver nem uma superviso, nem uma direo superior, muito menos uma hierarquia entre o procurador-geral da Repblica e o procurador-geral do Distrito Federal e Territrios. Entretanto, quanto aos demais Ministrios Pblicos, nada obsta a que sejam destinados subprocuradores-gerais (substitutos legais do procurador-geral) para a administrao mais imediata das outras trs carreiras, na forma da lei complementar respectiva (art. 128, 5). a) Quem pode ser procurador-geral da Repblica A regra geral instituda pela Constituio de 1988 a de que o Ministrio Pblico dos Estados e o do Distrito Federal e Territrios formaro lista trplice dentre integrantes da carreira certamente que na respectiva carreira , para a escolha de seu procurador-geral (art. 128, 3); entretanto, para nomeao do chefe do Ministrio Pblico da Unio, ou seja, do procurador-geral da Repblica, inexiste lista trplice, e a escolha do presidente da Repblica, a nosso ver, poder recair dentre integrantes de qualquer das carreiras do Ministrio Pblico da Unio. Com efeito, a Constituio de 1988 exige que a escolha de todos os procuradores-gerais recaia em integrantes da carreira (art. 128, 1 e 3). Contudo, enquanto h uma carreira prpria para os Ministrios Pblicos dos Estados, bem como h carreira prpria para o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (art. 128, I, d, II, e 3, 4 e 5), o mesmo no se pode dizer quanto ao Ministrio Pblico da Unio. Inexiste uma carreira do Ministrio Pblico da Unio, j que este composto de quatro Ministrios Pblicos distintos: o Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e Territrios (e. g., CR, arts. 107, I, 115, pargrafo nico, II, e 123, pargrafo nico, II; v. tambm, CR, Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 29, 2 e 4), valendo ressaltar que um destes, o do Distrito Federal e Territrios, tem at seu prprio procurador-geral (CR, art. 128, 3 e 4). Dessa forma, inexistindo uma nica carreira de Ministrio Pblico da Unio, a referncia a integrantes da carreira, no 1 do art. 128, s pode significar integrantes de carreira de qualquer dos Ministrios Pblicos organizados entre as carreiras que compem o Ministrio Pblico da Unio, ou seja, o procurador-geral da Repblica s pode ser escolhido dentre os integrantes das
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seguintes carreiras: Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho, Ministrio Pblico. Militar e Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Por sua vez, a mesma referncia a integrantes da carreira, constante do 3 do mesmo artigo, aqui s pode significar, respectivamente, integrantes de cada Ministrio Pblico dos Estados ou do Distrito Federal, pois agora tanto uns como outros so organizados em carreiras prprias. Essa interpretao, embora a nosso ver correta, infelizmente alija a importante contribuio dos membros do Ministrio Pblico dos Estados da possibilidade de ocupar o alto cargo de procurador-geral da Repblica. Passa-se de um sistema anterior Constituio de 1988, quando o procurador-geral da Repblica podia ser escolhido at mesmo fora do prprio Ministrio Pblico, para um novo sistema em que ter ele de ser escolhido dentro dos quadros das carreiras abrangidas pelo Ministrio Pblico da Unio. Poderia restar dvida sobre se o procurador-geral da Repblica poderia ser escolhido entre promotores e procuradores aposentados. S se pode bem entender o alcance do requisito de que o procurador-geral seja escolhido dentre integrantes da carreira, constante dos 1 e 3 do art. 128 da Constituio Federal, se buscarmos o momento histrico e a finalidade com que surgiu o dispositivo. Na verdade, como se viu, o Ministrio Pblico nacional estava mobilizado e sensibilizou os constituintes de 1988 no sentido de que no haveria independncia efetiva da instituio enquanto o procurador-geral pudesse ser um nome escolhido livremente pelo chefe do Poder Executivo, sem investidura por termo certo, a ocupar cargo de confiana e demissvel ad nutum. Da a exigncia de ser ele escolhido dentre integrantes da carreira e ter mandato. O primeiro requisito se impe porque, sendo ele membro da carreira, necessariamente profissionalizado e com ela identificado, obviaria o sistema da Carta de 1969, que permitia a nomeao do procurador-geral at mesmo fora dos quadros da instituio (nada impediria nem impediu a nomeao de qualquer pessoa de notvel saber jurdico e reputao ilibada, at mesmo se bacharel no fosse). Ora, o aposentado, conquanto tenha necessariamente pertencido carreira, no mais a integra. O critrio do constituinte foi optar pela escolha dentro da carreira, dentro do servio ativo. Assim, ao constituinte s conveio que a escolha recasse sobre o rgo que integre efetivamente a carreira, no momento em que a escolha exercida. Essa concluso, como se ver, confortada pela correta anlise do dispositivo constitucional. Devemos partir, inicialmente, do conceito legal de carreira, que nos fornecido pela Lei federal n. 1.711/52 e pela Lei estadual n. 10.261/68 (EFPCU,
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art. 7; EFPCE, art. 8). Segundo tal conceito, carreira um agrupamento de classes da mesma profisso ou atividade, com denominao prpria. Faz parte inerente desse conceito a existncia de atribuies (EFPCU, art. 7, 1) e de responsabilidades (EFPCE, art. 8); pressupe ele um conjunto de classes, que so agrupamentos de cargos, os quais necessariamente so ocupados por funcionrios nele investidos na mesma profisso ou atividade (EFPCU, arts. 2 e 6; EFPCE, arts. 3, 4 e 7), cargos esses que no dispensam a presena de um conjunto de atribuies e responsabilidades (EFPCE, art. 3). Recorrendo agora aos conceitos da doutrina, lembramos que, segundo Hely Lopes Meirelles, carreira o agrupamento de classes da mesma profisso ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do servio, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do servio dos diversos Poderes e rgos da Administrao Pblica. As carreiras se iniciam e terminam nos respectivos quadros (Direito administrativo brasileiro, 12. ed., Revista dos Tribunais, 1986, p. 382). Por sua vez, Themstocles Brando Cavalcanti e Jos Cretella Jnior, evocando ambos lio de Stainoff, identificam funcionrio de carreira como aquele que, profissionalmente, se dedica ao servio do Estado, para concluir, com Tito Prates da Fonseca, que carreira um conjunto de classes da mesma profisso, escalonadas segundo os padres de vencimentos (T. B. Cavalcanti, Tratado de direito administrativo, 5. ed., Freitas Bastos, s.d.p., v. 4, p. 128; Cretella Jr., Tratado de direito administrativo, Forense, 1967, v. 4, n. 83, p. 187-9). O funcionrio que se aposenta passa para a inatividade remunerada. Como lembra Cretella, embora no perca ele suas qualidades de agente do Estado, ou seja, no cessam as relaes de emprego pblico (Tratado, cit., p. 338), na verdade v cessado o exerccio de suas funes, cessa a investidura antes recebida. Da, no mais tem ele atribuies ou funes, no mais detm o cargo, que ser preenchido regularmente, porque vago, pelos critrios legais. O aposentado pertence a um quadro prprio, ou seja, o quadro dos inativos (Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo, cit., p. 416), sem atribuies, sem funes, sem mais pertencer carreira. No mais conserva, portanto, a condio de integrante da carreira, que composta de classes e cargos de profissionais do Ministrio Pblico investidos de funes e atribuies. Certo que no se precisa estar em exerccio, mas preciso estar no servio ativo, para considerar-se integrante da carreira do Ministrio Pblico. Afinal, ser integrante da carreira do Ministrio Pblico, assim como ser funcionrio pblico ou ser servidor pblico, tudo isso pressupe o exerccio de cargo ou funo: e nesse cargo ou nessa funo que se aposenta. Da a concluso de que somente pode ser escolhido e nomeado, ou reconduzido, para o cargo de procurador-geral quem, no momento da escolha, da
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nomeao ou da reconduo, esteja no servio ativo, integrando a carreira do Ministrio Pblico respectivo. b) Destituio do procurador-geral da Repblica Importante inovao da Constituio de 1988 consiste na criao de um sistema de controle da destituio do procurador-geral da Repblica, agora com investidura a termo certo para o exerccio do cargo. Pela proposta da Comisso Afonso Arinos, dita destituio seria de iniciativa do presidente da Repblica, depois de a ela anuir o Senado; pelo anteprojeto Conamp, a destituio s ocorreria em casos de abuso de poder ou omisso grave no cumprimento dos deveres do cargo, por deliberao do Colgio Superior e pelo voto mnimo de dois teros. Embora melhor a soluo da Carta de Curitiba, por pretender afastar ingerncias polticas externas na destituio desse importante rgo do Ministrio Pblico, assim buscando conferir maior independncia instituio, na verdade o texto aprovado pela Constituinte conferiu soluo intermediria: permitiu a destituio do procurador-geral da Repblica, por iniciativa do presidente da Repblica, desde que a autorize a maioria absoluta do Senado Federal, por votao secreta (CR, arts. 52, XI, e 128, 2). Entretanto, o 2 do art. 128 s cuida da destituio do procurador-geral por iniciativa do presidente da Repblica: esta dever ser precedida da autorizao do Senado Federal. Poderia surgir dvida sobre se caberia algum outro tipo de destituio, a ser regulada pela legislao infraconstitucional (como aquela partida de um colegiado da prpria instituio, por exemplo). A nosso ver, esta soluo no possvel. De que valeria a investidura a termo certo, de que valeria o critrio rigoroso de contraste da destituio do procurador-geral, que exige anuncia do Senado em votao secreta, se a legislao infraconstitucional pudesse alargar as hipteses de cabimento de tal destituio?!
13. OS DEMAIS PROCURADORES-GERAIS
Alm do procurador-geral da Repblica, a Constituio de 1988 s admitiu mais dois tipos de procuradores-gerais para o Ministrio Pblico: o procuradorgeral do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e o procuradorgeral do Ministrio Pblico de cada Estado (art. 128, 3 e 4). Como se viu, os demais Ministrios Pblicos (Federal, do Trabalho e Militar), embora compreendidos pelo Ministrio Pblico da Unio, constituem carreiras prprias; lamentavelmente, porm, no tero seus prprios procuradores-gerais.
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Todas as instituies compreendidas pelo Ministrio Pblico da Unio tero um nico procurador-geral, s exceo do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, que, por disposio expressa no texto constitucional, ter chefia prpria (CR, art. 128, 1 a 4). Quanto aos procuradores-gerais do Ministrio Pblico dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, as conquistas foram mais significativas: posto no se tenha ainda conseguido sua eleio direta pela prpria classe, passaro agora a ser escolhidos pelo chefe do Executivo, sim, mas dentre lista trplice formada pela respectiva carreira, na forma da lei de cada qual delas. Haver investidura por termo certo, tambm de dois anos, permitida, entretanto, apenas uma nica reconduo. A nosso ver, o escopo da norma visa a proibir a reconduo apenas enquanto se trate de mandatos consecutivos; no incide ela quando de mandatos descontnuos, desde que, evidncia, a descontinuidade no tenha sido artificialmente provocada, para obstar vedao constitucional (v. g., exonerao a pedido, licena, afastamento s vsperas da terceira e inadmissvel reconduo consecutiva). A composio da lista trplice dever ser determinada na forma da lei respectiva (CR, art. 128, 3), sendo a nosso ver desejvel que a escolha recaia sobre os rgos da instncia mais elevada da instituio, mas dela participe toda a classe, de acordo com significativa aspirao exteriorizada pela consulta nacional formulada pela Conamp (v. Captulo 4). Sua destituio s poder ser deliberada pela maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva. Levando em conta o modelo federal, a maioria absoluta dever manifestar-se pelo voto secreto (CR, art. 52, XI)20. Parece-nos que, posto mantido o mau vezo de ser feita a escolha do procurador-geral justamente pelo chefe do Poder Executivo, notvel crescimento institucional se verificou, com a formao da lista trplice pela prpria instituio e com a garantia da investidura a termo certo. Com a promulgao da Constituio da Repblica, surgiram, verdade, interessantes questes de direito intertemporal, ligadas eficcia da legislao anterior em face da nova ordem constitucional. Como regra geral, o princpio da continuidade da legislao faz distinguirem-se duas situaes bsicas referentes s leis anteriores Constituio de 1988: a) as que restaram contrariadas pelas novas normas constitucionais; b) as que so compatveis com a nova Constituio.
20. A Constituio paulista, de 1989, no se refere ao escrutnio secreto (art. 20, XXIII).
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Quanto primeira situao, h evidente e imediata ab-rogao das normas anteriores; quanto segunda, ocorre o fenmeno jurdico da recepo das leis anteriores pela nova ordem constitucional. Segundo ensina Jos Afonso da Silva, o princpio o da incidncia imediata das normas constitucionais. Todas as normas constitucionais quer as de eficcia plena, quer as de eficcia contida, ou as de eficcia limitada, as programticas inclusive incidem, nos limites de sua eficcia, imediatamente, salvo se a prpria constituio, expressamente, dispuser de outro modo21. No mesmo sentido a lio de Pontes de Miranda: A Constituio rasoura que desbasta o direito anterior, para que s subsista o que compatvel com a nova estrutura e as novas regras jurdicas constitucionais22. No Estado de So Paulo, as Emendas Constitucionais n. 33 e 54, com ntida impreciso tcnica, mencionaram expressamente o mandato para o procurador-geral; tratava-se, agora com rigor terminolgico, de verdadeira investidura por tempo determinado, inconfundvel com um verdadeiro mandato, por inexistir representao, suplncia ou substituio em decorrncia do processo eletivo. Com efeito, o rgo investido nas elevadas funes de procurador-geral de justia no era representante dos membros da instituio; nenhum suplente era investido simultaneamente com ele em decorrncia da nomeao do primeiro; seu substituto legal era escolhido dentre os membros do Conselho Superior do Ministrio Pblico, por critrios de antigidade, independentemente do processo de formao da lista trplice. J restava claro, pois, que, de modo invarivel, a investidura no cargo de procurador-geral de justia sempre era feita em carter personalssimo. O constituinte de 1988, acolhendo o modelo paulista, firmou os seguintes princpios, obrigatrios para todos os Estados: a) na forma da lei respectiva, cada Estado formar lista trplice, dentre integrantes da carreira; b) a nomeao incumbir ao governador do Estado; c) haver mandato de dois anos (mantevese a impropriedade terminolgica j assinalada); d) admitir-se- uma nica reconduo (CR, art. 128, 3). As mesmas crticas que j eram merecidas pela legislao paulista, passou a receber a Constituio de 1988, pois, comentando seu art. 128, Jos Afonso da Silva assim se referiu: A Constituio fala em mandato dos Procuradores-Gerais, mas o regime dessa investidura no de mandato. No se trata de representao, nem mesmo em relao aos Procuradores-Gerais dos Estados, Distrito Federal e Territrios, provenientes de eleio dos integrantes da carreira. No representam
21. Cf. Aplicabilidade das normas constitucionais, 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, p. 202. 22. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, 2. ed., So Paulo, 1971, t. 6, p. 381.
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esses eleitores. A eleio a mero elemento de ato complexo de investidura. Esse tipo de mandato , na realidade, mera investidura a tempo certo, por isso mesmo que pode ser interrompida antes de terminar o prazo, embora no ao inteiro alvedrio da autoridade nomeante, porque depende de autorizao do Senado Federal por voto da maioria absoluta de seus membros, quando se tratar do Procurador-Geral da Repblica (art. 128, 2), ou por deliberao da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva, quando se tratar de Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territrios (art. 128, 5)23. Em suma, ao menos para o Ministrio Pblico paulista, no foi novidade trazida pela Constituio democrtica de 1988 a investidura por tempo determinado para o procurador-geral de justia. possvel separar em duas partes o 3 do art. 128 da Constituio da Repblica. De um lado, irrecusavelmente, trata-se de norma de eficcia limitada: a maneira de se formar a lista trplice dentre integrantes da carreira depende do advento da lei complementar de cada Ministrio Pblico estadual. De outro lado, entretanto, quanto a trs outros aspectos, por igual indisputvel que se trata de norma de eficcia plena: a) a nomeao fica a cargo do chefe do Poder Executivo; b) a investidura por tempo certo de dois anos; c) cabe uma s reconduo. J tinha a Lei Complementar estadual n. 304, de 18 de dezembro de 1982, disposto sobre a maneira de se formar dita lista trplice, com o que se regulamentara a norma advinda da Emenda n. 33. Nessa ocasio, dispusera-se sobre: a) quais os membros elegveis da instituio; b) qual o colgio eleitoral (depois ampliado pela Emenda n. 54/86); c) qual o processo para a eleio, nomeao e posse no cargo; d) qual o mecanismo para substituio e destituio do procurador-geral de justia (arts. 6 e 7). Resta determinar, nesse campo, quais, dentre esses dispositivos locais atinentes ao processo de investidura no cargo de procurador-geral de justia, so normas recepcionadas e quais deles so normas ab-rogadas pela Constituio de 1988. Com o advento da Constituio da Repblica de 1988, disps o 3 do art. 128 que: Os Ministrios Pblicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territrios formaro lista trplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que ser nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma reconduo. Fica claro, do exame da norma constitucional, caber legislao infraconstitucional a disciplina da capacidade eleitoral ativa e passiva para formao da
23. Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p.
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lista trplice, bem como o processo de eleio e a forma de substituio do investido. Desde logo, exsurge inequvoco, portanto, que as expresses na forma da lei respectiva cobrem apenas o campo acima examinado. De forma necessria, essa legislao infraconstitucional ser dplice: de um lado, podero ser traadas algumas linhas gerais de observncia obrigatria pelo legislador local (trata-se da lei nacional que fixar normas gerais de organizao do Ministrio Pblico dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, cf. art. 61, 1, II, d, da CR); de outro lado, teremos a legislao local, a dispor sobre a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico (trata-se das leis complementares estaduais, previstas no art. 128, 5, da CR). Entretanto, ainda ao exame da citada norma constitucional, ressalta inequvoco que a durao da investidura a tempo certo do procurador-geral no ser disciplinada pela legislao infraconstitucional, pois j veio ela fixada pelo prprio constituinte federal: s pode ser de dois anos, permitida apenas uma reconduo. Destarte, a legislao infraconstitucional pode dispor livremente, por exemplo, sobre como se pode formar a lista trplice (seja por eleio direta e secreta, seja por voto apenas dos procuradores de justia, seja para tornar elegveis somente os membros da segunda instncia da instituio ou no). Restou intangvel, incontornvel pela legislao infraconstitucional, o prazo da investidura por tempo limitado: sempre ser de dois anos, permitida uma reconduo. Observadas essas imposies, o art. 94 da nova Constituio do Estado de So Paulo, promulgada em 1989, assim enfrentou a matria: Lei complementar, cuja iniciativa facultada ao Procurador-Geral de Justia, dispor sobre: ... II elaborao de lista trplice, entre integrantes da carreira, para escolha do Procurador-Geral de Justia pelo Governador do Estado, para mandato de dois anos, permitida uma reconduo. A par, portanto, das novas normas constitucionais que dispem sobre a formao da lista trplice para escolha do procurador-geral de justia, apenas mantiveram validade as normas anteriores que guardam compatibilidade com a nova Constituio. o caso, por exemplo, da definio da capacidade eleitoral ativa e passiva, da forma, dos prazos e do processo de votao. Todas essas questes no conflitam com a nova ordem constitucional. Evitado o chamado vazio jurdico, admite-se a integral compatibilidade desses dispositivos em vista da Constituio de 1988. Torna-se relevante buscar a ratio legis dos dispositivos estaduais que cuidam no s da investidura do procurador-geral de justia, como da sua substituio, em caso de vacncia do cargo. A Lei Complementar estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982, prev que a lista trplice para a escolha do procurador-geral de justia ser elaborada na segunda quinzena de maro dos anos mpares... (art. 6, 1).
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A opo do legislador estadual consistiu em fazer coincidir a investidura do procurador-geral, com a do chefe do Poder Executivo, de molde a permitir que um mesmo procurador-geral pudesse, com eventual reconduo, acompanhar o governador do Estado em seus quatro anos de mandato. Certamente presumiu, a partir de um engano inicial, que a investidura do procurador-geral, assim como a do governador, se tratava, efetivamente, de uma forma de mandato, que exigia necessariamente um termo inicial e um termo final invariveis. Da, tambm, o sentido da norma contida na parte final do 5 do mesmo art. 6, segundo a qual, em caso de vacncia antes do trmino do perodo de investidura, o sucessor somente completaria o prazo do mandato de seu antecessor. Hoje a questo no mais se coloca dessa forma. Os governadores eleitos a partir de 1990, nos termos do art. 28 da Constituio da Repblica e, particularmente em So Paulo, do art. 39 da Constituio Estadual, iniciaro seus mandatos sempre a 1 de janeiro. Nem por isso se poderia supor que haveria necessidade de modificar-se a data de incio da investidura do procurador-geral para janeiro. A descoincidncia passar a ser regra, o que em si no constitui bice ao correto funcionamento do sistema. Registre-se que o procurador-geral da Repblica, investido por dois anos (CF, art. 128, 1), atravessar o perodo de governo de dois presidentes da Repblica (CR, Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 4). Quanto parte final do 5 do art. 6 da Lei Complementar n. 304, cabe um outro registro especial. Antes do advento da Constituio de 1988, efetivamente tal dispositivo no chegou a ter incidncia concreta, pois que no houve vacncia de cargo no curso do termo de investidura. verdade que a Lei Complementar federal n. 40, de 13 de dezembro de 1981, cometia lei estadual a forma de nomeao do procurador-geral pelo governador do Estado. Talvez se pudesse ento entender que a legislao infraconstitucional dos Estados estaria diretamente autorizada, pela Lei Complementar federal, a dispor sobre a forma de nomeao do procurador-geral. Queremos crer que, talvez por um ou por outro destes motivos, na verdade at agora no se tinha atentado mais detidamente para a parte final do 5 do art. 6 da Lei Complementar estadual n. 304/82, que j guardava sabor de contrariedade com a prpria Constituio Estadual. Com efeito, enquanto esta impunha, sempre e sempre, investidura por nomeao do governador, para termo certo no superior nem inferior a dois anos, a lei complementar local criava, como visto, uma forma de investidura a termo certo, por lapso sempre inferior aos dois anos assegurados na Constituio Estadual.
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A questo da compatibilidade em tese da lei complementar local com a Constituio Estadual perdeu, porm, todo significado prtico, por falta de incidncia concreta da norma. Ocorre, todavia, que o modelo paulista de investidura do procurador-geral a tempo certo foi acolhido pela Constituio da Repblica e agora passou a ter intensa atualidade a questo da recepo ou da ab-rogao da parte final do 5 do art. 6 da Lei Complementar estadual n. 304/82, em face da ordem constitucional vigente. Para bem se compreender a questo, no se pode perder de vista que a Constituio de 1988 procurou conferir instituio do Ministrio Pblico verdadeiras garantias e autonomias. Em vista da posio peculiar e de intenso relevo conferida ao Ministrio Pblico na nova ordem constitucional, a investidura do procurador-geral de justia deixou de ser ato de livre nomeao e livre exonerao do chefe do Poder Executivo, para tornar-se cargo de investidura certa e de destituio condicionada aprovao da Casa Legislativa correspondente. Ora, inadmissvel assim reputar como simplesmente recepcionada, pela nova ordem constitucional, a parte final do 5 do art. 6 da Lei Complementar estadual n. 304/82, ante sua inteira incompatibilidade com esta. Com efeito, por duas vezes frustra ela a vontade do legislador constituinte: a uma, porque pretende criar, para quem for nomeado logo aps a vacncia do cargo antes do trmino do prazo da investidura anterior, uma forma de investidura de termo inferior quela constitucionalmente fixada; a duas, porque conseqentemente pretende criar, para este nomeado, uma causa obrigatria de cessao da investidura em tempo e forma tambm diversos dos previstos pela Lei Maior. H inmeras hipteses em que o cargo de procurador-geral pode vagar-se antes de decorrido o lapso temporal da investidura a tempo certo: basta lembrar os exemplos mais comuns de morte, renncia ou destituio. Vejamos esta ltima hiptese: acaso se sustentaria, por exemplo, que, destitudo um procurador-geral por prtica de crimes que o incompatibilizem para o exerccio do elevado cargo, o subseqentemente nomeado deveria completar, apenas, um mandato anterior?! Ora, no h mais mandato algum a completar, seja porque, como visto, no se trata de mandato, seja porque, com a destituio, houve, apenas e to-somente, cessao legal da investidura a tempo certo. Ou seja, o mesmo que haveria, em caso de morte ou renncia. Contrariamente ao que ocorreria em caso de licena, frias ou impedimento quando haveria apenas um afastamento do titular do cargo por algum tempo (uma verdadeira suspenso do exerccio), no caso de morte, renncia ou destituio, temos, a nos valer da j citada expresso de Jos Afonso da Silva, verdadeira interrupo da investidura, ou seja, sua total cessao, em virtude de que o novo nomeado inicia nova investidura a tempo certo, ou seja, investidura
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completa e autnoma, sempre limitada pelo lapso temporal de dois anos, previsto na Constituio da Repblica para qualquer investidura no cargo de procurador-geral de justia do Estado. Essa exegese, longe de comprometer a atuao do detentor do cargo de procurador-geral de justia, refora-lhe a independncia em face do Poder Executivo e propicia instituio maior autonomia em face dos Poderes do Estado.
14. LITISCONSRCIO DE MINISTRIOS PBLICOS
Hipteses h em que, a nosso ver, ser conveniente estudar um sistema de legitimao concorrente e de litisconsrcio entre o Ministrio Pblico da Unio e o dos Estados, como na importante rea da defesa do meio ambiente ou do consumidor24. Receptivos proposta de tal litisconsrcio, tanto o Anteprojeto Conamp como o da Comisso de Estudos Constitucionais tinham sugerido um sistema de litisconsrcio entre o Ministrio Pblico dos Estados e o Federal (arts. 13, 2, 14, pargrafo nico, II, da Carta de Curitiba; art. 96, 4, do Anteprojeto Afonso Arinos), que poderia surgir nas hipteses em que, por iniciativa do Ministrio Pblico local, o tribunal estadual reconhecesse a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituio Federal. Tal dispositivo, entretanto, no foi acolhido na Constituio de 1988. A bem da verdade, deve ser anotado que, juntamente com Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz e dis Milar, j anteriormente preconizvamos tal atuao litisconsorcial25, quando sustentamos o cabimento da interveno simultnea do Ministrio Pblico Federal e estadual para casos peculiares. Alis, na recente questo da defesa do consumidor, em ao civil pblica referente ao leite europeu contaminado pelo acidente nuclear de Chernobyl, levando em conta referida tese, por iniciativa do Procurador de Justia Jos Geraldo Brito Filomeno, at mesmo j foi proposta uma ao com fundamento na Lei n. 7.347/ 85, no primeiro caso concreto de que se tem notcia de efetivo litisconsrcio en24. V. nossa tese O Ministrio Pblico e a questo ambiental na Constituio, VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, 1985; Justitia, 131-A:45 e 52, n. 3; RF, 294:155; RT, 611:14). Observe-se que, em colaborao com os colegas de Ministrio Pblico paulista Antnio Hermen de Vasconcellos e Benjamin e Nlson Nery Jnior, apresentamos emenda ao Projeto de Cdigo do Consumidor (1990), prevendo a possibilidade de tal litisconsrcio, que foi acolhido (Lei n. 8.078/90, art. 113). 25. V. nota anterior.
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tre o Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico estadual (o do Estado de So Paulo). Acreditamos que vedao constitucional alguma decorre do sistema, sendo possvel que a lei infraconstitucional admita algumas modalidades de litisconsrcio entre os diversos Ministrios Pblicos estaduais ou da Unio, como na defesa de interesses difusos.
75. ORGANIZAO, ATRIBUIES E ESTATUTO
Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa agora tambm facultada aos respectivos procuradores-gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico (CR, arts. 61, caput, e 128, 5). No se esquea de que cabe ao presidente da Repblica a iniciativa exclusiva da lei que fixar normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados, do Distrito Federal e Territrios (art. 61, 1, II, d). preciso vencer a contradio, at certo ponto apenas aparente, entre esses dispositivos. O procurador-geral da Repblica ter a iniciativa de leis na forma e nos casos previstos na Constituio de 1988 (art. 61, caput); pelo princpio da simetria, os procuradores-gerais de justia dos Estados tambm tero a iniciativa de leis, nas hipteses correspondentes (na Constituio paulista, v. arts. 24 e 94). Haver, pois, uma lei federal, de iniciativa do presidente da Repblica, que estabelecer: a) a organizao do Ministrio Pblico da Unio (art. 61, 1, II, d); h) normas gerais de organizao do Ministrio Pblico dos Estados e do Distrito Federal e Territrios (art. 61, 1, II, d, 2 parte). Na Unio, haver ainda uma lei complementar, cuja iniciativa facultada ao procurador-geral da Repblica (e, portanto, de iniciativa concorrente do presidente da Repblica), que estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio (art. 128, 5). Nos Estados, haver leis complementares, de iniciativa facultada aos seus procuradores-gerais (e, igualmente, de iniciativa concorrente dos governadores), que faro o mesmo com os Ministrios Pblicos locais (ainda o art. 128, 5). Ora, a iniciativa presidencial exclusiva reservada para uma lei nacional que fixar apenas as normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados, do Distrito Federal e Territrios 26. Assim, leis complementares da
26. A contradio, na verdade, surge quanto organizao do Ministrio Pblico da Unio. O art. 61, 1, II, d, da Constituio da Repblica diz tratar-se de lei de iniciativa exclusiva do presidente da Repblica a que organiza o Ministrio Pblico da Unio ;
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Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos procuradoresgerais, minudenciaro a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, obedecidas as normas gerais fixadas na lei federal (CR, art. 24, 2). Segundo o pargrafo nico do art. 96 da Carta de 1969, com a redao da Emenda n. 7/77, era bem mais restrito o campo reservado lei complementar nacional do Ministrio Pblico: destinava-se esta apenas fixao de normas gerais a serem adotadas na organizao do Ministrio Pblico estadual, observado o disposto no 1 do art. 95 (que cuidava do concurso de ingresso, da estabilidade e da inamovibilidade relativa). O novo texto constitucional, entretanto, alm de conferir lei federal a explicitao de normas gerais de organizao do Ministrio Pblico dos Estados, do Distrito Federal e Territrios (arts. 21, XIII, 22, XVII, 48, IX, 61, 1, II, d, 68, 1, I), ainda prev possa a lei complementar relativa a cada qual deles estabelecer-lhe o respectivo estatuto e fixar-lhe atribuies. Conquanto em tese a legislao processual caiba Unio (CR, art. 22, I, ressalvada a exceo do seu pargrafo nico, bem como a matria procedimental de competncia concorrente dos Estados, cf. art. 24, X e XI), o permissivo constitucional que faculta legislao complementar local estipular normas de atribuies do Ministrio Pblico acaba por permitir, sem dvida, que a legislao local disponha sobre novas reas de atuao, da decorrendo, por exemplo, hipteses de interveno processual (como na defesa dos hipossuficientes).
16. GARANTIAS E PRERROGATIVAS
Afora as garantias instituio, propriamente ditas, que por certo repercutem indiretamente nos seus membros (destinao constitucional, princpios, autonomia, iniciativa legislativa, concurso de ingresso etc.), outras h que, por sua vez, se prendem mais diretamente ao rgo da instituio, beneficiando-a reflexamente (vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos, inamovibilidade etc.). As garantias e prerrogativas so concedidas pela lei em casos especficos, a fim de que certas autoridades melhor possam desempenhar suas atribuies em proveito do prprio interesse pblico.
entretanto, o 5 do art. 128 da mesma Constituio faculta aos procuradores-gerais e no se exclui o da Repblica a iniciativa de leis complementares da Unio e dos Estados que estabeleam, entre outros aspectos, a organizao de cada Ministrio Pblico. Soluciona-se o problema, fruto antes de defeituosa tcnica legislativa, entendendo-se que o 5 do art. 128 constitui verdadeira exceo exclusividade de iniciativa do presidente da Repblica, prevista no art. 61, 1, II, d raciocnio tanto mais vlido quanto se cotejem os arts. 61, caput, e 128, 5.
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Embora as garantias conferidas a rgos ou agentes pblicos possam ser consideradas prerrogativas (assim como os predicamentos da Magistratura e do Ministrio Pblico, as imunidades parlamentares), as garantias, em si mesmas, nem sempre so prerrogativas, como aquelas previstas no Ttulo II da Constituio (arts. 5 e s.), que no so peculiares a rgos ou agentes pblicos. As prerrogativas no constituem privilgios que quebrem o princpio da isonomia27. Assim se pode falar, por exemplo, que a inamovibilidade dos juzes e promotores prerrogativa28; a prpria Constituio a ela se refere como garantia (arts. 95 e 128, 5, I). As prerrogativas, na lio de Hely Lopes Meirelles, so atributos do rgo ou do agente pblico, inerentes ao cargo ou funo que desempenha na estrutura do Governo, na organizao administrativa ou na carreira a que pertence. So privilgios funcionais, normalmente conferidos aos agentes polticos ou mesmo aos altos funcionrios, para a correta execuo de suas atribuies legais. As prerrogativas funcionais erigem-se em direito subjetivo de seu titular, passvel de proteo por via judicial, quando negadas ou desrespeitadas por qualquer outra autoridade29. Para De Plcido e Silva30, prerrogativa, que no sentido etimolgico significa o primeiro voto, passou a ser a vantagem, o privilgio, a imunidade, a primazia deferida a certas pessoas, em razo do cargo ocupado, ou do ofcio que desempenham. As prerrogativas do cargo, assim, so os privilgios, as vantagens e as imunidades, que dele decorrem, em benefcio ou em proveito da pessoa, que nele est provido, ou, mais exatamente, em proveito do correto cumprimento dos misteres que a lei conferiu ao seu titular, pertencendo prpria instituio e no ao indivduo31. Nesse sentido, pode-se falar em prerrogativas dos magistrados, como se viu, em prerrogativas ou imunidades parlamentares, em prerrogativas dos advogados, que exercem mnus pblico (Lei n. 4.215/63, arts. 18, III, 87, VII, 89 e 129), bem como em prerrogativas do Ministrio Pblico
27. Nlson de Souza Sampaio, artigo na RDP, 68:16; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio brasileira, So Paulo, Saraiva, 1977, v. 1, p. 189, art. 32; Anacleto de Oliveira Faria, Do princpio da igualdade jurdica, Revista dos Tribunais, 1973, p. 124; Geraldo Ataliba, artigo na RDP, 47-48:73; Celso Antnio Bandeira de Mello, artigo na RDP, 68:146, n. 21. 28. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 3, p. 560; Sampaio Dria, Comentrios Constituio de 1946, Max Limonad, 1960, v. 3, p. 422; De Plcido e Silva, Prerrogativa, in Vocabulrio jurdico, Forense, 1983, v. 3, p. 432. 29. Justitia, 123:188, n. 17. 30. Vocabulrio jurdico, cit., v. 3, p. 432. 31. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios, cit., v. 1, p. 189, art. 32; Anacleto de Oliveira Faria, Do princpio da igualdade, cit., p. 124; Geraldo Ataliba, artigo na RDP, 68:146, n. 21.
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(CR, art. 128, 5, I; LC federal n. 40/81, arts. 8 e 20; LC estadual n. 304/82, arts. 116 e s. e 122; Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, art. 5 Justitia, 128:168). H garantias administrativas e polticas da instituio (autonomia administrativa e funcional; iniciativa do processo legislativo; proposta oramentria; escolha do procurador-geral dentre integrantes da carreira indicados em lista trplice formada pela instituio; mandato para o procurador-geral; responsabilizao do presidente da Repblica por atos que atentem contra a independncia da instituio etc.); h garantias polticas dos seus membros (independncia funcional, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos, vitaliciedade, isonomia de vencimentos, vedaes etc.)32. Assim como nem toda garantia prerrogativa, nem toda prerrogativa garantia, como, por exemplo, o direito de usar vestes talares ou insgnias privativas (LC n. 40/81, art. 20, II), o de tomar assento direita dos juzes (LC n. 40/81, art. 20, III), o de entender-se diretamente com as autoridades da comarca (Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP Justitia, 128:168). Enfim, as prerrogativas ligam-se ao cargo; j as garantias so da pessoa, do rgo, do ofcio ou da instituio. Fazemos nossas as ponderaes de Celso Antnio Bandeira de Mello. Partindo da j referida distino propiciada por Renato Alessi e Carnelutti sobre interesse pblico primrio e secundrio, aponta ele que pode ocorrer e a cotio ocorre que o Estado indevidamente atue em descompasso com o interesse pblico (isto , com o interesse primrio), e o Ministrio Pblico ter de agir na defesa do interesse pblico, portanto contraditando o proceder estatal. Sem dvida, para faz-lo, necessita de integral independncia. Firmado este ponto, verifica-se o quanto absurdo atribuir-se Procuradoria da Repblica as funes de Ministrio Pblico na rbita federal, produzindo uma duplicidade de encargos incompatveis dentro da mesma intimidade orgnica33. Igualmente absurda, portanto, a livre nomeao, pelo Presidente da Repblica, do ProcuradorGeral; isto , do Chefe do Ministrio Pblico. Para que o Ministrio Pblico pudesse exercer devidamente as atribuies que a lei lhe assinala, seus membros teriam que ter as mesmas garantias e os mesmos impedimentos dos magistrados. A instituio necessitaria gozar de verdadeira independncia e cumpriria, na rbita
32. Cf. Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, Democratizao da justia Atuao do Ministrio Pblico, Justitia, 127:42 e 49. Sobre as garantias da instituio e garantias da carreira, v. ainda, Justino Magno Arajo, artigo na revista Justitia, 110:21. 33. V. artigo em RDP, 68:142 e especialmente 153. Anote-se que o articulista referiase ao Ministrio Pblico de antes da Constituio de 1988, que, em parte, atendeu s aspiraes do doutrinador.
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federal, dissociar a funo de advogado da Unio da funo de fiscal e guardio dos interesses da sociedade. Cumpriria que o Colgio de Procuradores livremente escolhesse seu Chefe, sem interferncia do Executivo34. Sujeitam-se os membros do Ministrio Pblico a regime jurdico especial e gozam de independncia no exerccio de suas funes (CR, arts. 127 a 130, e, especialmente, art. 128, 1; LC n. 40/81, art. 16), no se lhes aplicando, na qualidade de agentes polticos, o regime estatutrio comum, seno subsidiariamente e apenas naquilo que no contrarie sua natureza35. a) Independncia funcional A primeira das garantias, naturalmente, a independncia funcional a verdadeira nobreza, que tanto eleva a instituio, segundo a qual desde o promotor substituto at o procurador-geral, todos gozam de independncia no exerccio de suas funes e sobre ela j vimos tecendo diversas consideraes neste trabalho. O Anteprojeto Afonso Arinos, felizmente sem maior xito nesse importante ponto, procurara nitidamente minimizar tal garantia, pois insistira numa independncia funcional sem prejuzo da unidade e da indivisibilidade da instituio. Traiu ele o verdadeiro alcance da pretendida restrio quando, ao cuidar da inamovibilidade, alou o poder de designao do procurador-geral a limites incontrolveis (cf. art. 313, I e II, b; neste ltimo se propunha a inamovibilidade, salvo motivo de interesse pblico relevante, mediante representao do Procurador-Geral, ouvido o colegiado competente; ressalvado quele o poder de designar os membros do Ministrio Pblico sob sua chefia para funes especficas e temporrias fora do local de sua lotao). Cremos firmemente que, de modo incomparvel, muito mais adequado o texto preferido pela Constituio de 1988, nesse passo integralmente acorde com as aspiraes do Ministrio Pblico nacional, bem evidenciadas no VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico. Nessa ocasio, ficou bem claro que se deseja a prevalncia do princpio do promotor natural, segundo o qual a lei que deve discriminar previamente as atribuies do rgo ministerial, no se aceitando designaes ilimitadas e discricionrias s a pretexto da unidade e chefia da instituio. Tanto assim que no Anteprojeto Conamp (v. Carta de Curitiba,
34. Ainda sobre a distino entre interesse pblico primrio e secundrio, v. Renato Alessi, Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, 1960, p. 197-8; Celso Antnio Bandeira de Mello, RDP, 75:57, n. 7. 35. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo, cit., p. 49 e 58.
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Captulo 4), a aspirao comum fora ineludivelmente externada de forma criativa, na figura de uma inamovibilidade no cargo e nas respectivas funes. Caso contrrio, a inamovibilidade seria uma falcia: bastaria que o procuradorgeral, mantendo o promotor na comarca, lhe suprimisse as funes...36 Alm de ter a Constituio de 1988 consagrado aos membros do Ministrio Pblico, pela primeira vez, idntica garantia de inamovibilidade que tm os magistrados, ainda, a nosso ver, contemplou noutro dispositivo um princpio que tem ntima relao com este. Dentre as garantias fundamentais do indivduo, contempla ela o princpio de que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (art. 5, LIII). No h dvida de que, normalmente, quando a Constituio menciona processar e julgar, est querendo referir-se tarefa jurisdicional (cf. arts. 52, I e II, 102, I, 105, I, 108, I, e 109). Entretanto, partindo-se da exclusividade da promoo da ao penal, agora conferida ao Ministrio Pblico (art. 129, I), bem como considerando-se a inamovibilidade comum que gozam juzes e promotores (arts. 95, II, e 128, 5, I, b), bem como o predicamento da independncia funcional, que no uma garantia s para o rgo, e sim para a sociedade, final destinatria de sua atuao, vemos que o princpio do promotor natural hoje faz parte do devido processo legal (CR, art. 5, LIII e LIV). Assim, sob esse prisma, a norma do art. 5, LIII, pode tambm ser considerada, a um s tempo, o princpio do juiz e o do promotor com competncia ou atribuio legal para oficiarem no caso. o mesmo princpio do promotor natural, mas agora sob uma tica diversa. Realmente, este o primeiro direito do acusado: no s o de ser julgado por um rgo independente do Estado, mas, at mesmo antes disso, o de ser acusado por um rgo estatal dotado de igual independncia, escolhido previamente segundo critrios e atribuies legais. Para esse fim, devem, pois, ser abolidos no s o procedimento de ofcio e a acusao privada, como enfim e principalmente impe-se a eliminao da figura do prprio acusador pblico de encomenda, escolhido pelos governantes ou pelo prprio procurador-geral de justia. A inamovibilidade, como todos os demais predicamentos da instituio, destina-se antes a proteger a funo do que, em si mesmo e pessoalmente, o ocupante do cargo. Assim, no se admite, sob pena de burla ao preceito constitucional, subsistam as designaes discricionrias e ilimitadas do procuradorgeral, inclusive para que promotores e procuradores de justia oficiem em feitos escolhidos caso a caso (a propsito, v. Captulo 6, n. 6), pois que na verdade tais designaes subtraem as atribuies legais do promotor do feito, para, em seu lugar, oficiar outro da escolha e da confiana do procurador-geral.
36. V. revista Justitia, 131:146 e 131-A; v. ainda, RT, 494:269 e s.
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Certo que ho de harmonizar-se os interesses da coletividade, tanto de no ser retirado indevida ou discricionariamente um promotor com atribuies legais para oficiar no feito, para atendimento de eventuais interesses menores dos detentores do poder, como o de ser retirado motivada e vinculadamente o promotor natural, desde que isso seja necessrio para evitar que um rgo da instituio, por exemplo, comprometa o interesse pblico. Duas frmulas podem ser encontradas: uma, em casos concretos, utilizando-se juzos colegiados para afastar o promotor natural, guisa do que dispe o art. 128, 5, I, b, da Constituio Federal; outra, revendo-se periodicamente, por critrios legais prvios, a distribuio das atribuies. A esse propsito, conquanto em matria judicial, muito interessante invocar a experincia da Repblica Federal da Alemanha, cujo art. 101, I, 2, da sua Lei Fundamental diz que ningum pode ser subtrado de seu juiz natural, seguindo princpio originrio da Constituio francesa de 1791. Entretanto, a diviso de funes anual, sendo feita por rgos autnomos da justia, sempre antes do incio do ano judicirio, e sempre destinada a vigorar durante esse exerccio, sendo inadmissvel ultrapassar ou antecipar esse prazo. Examinando esse interessante problema dos magistrados alemes, que, mutatis mutandis pode servir de subsdio nossa realidade atinente aos princpios tanto do juiz como do promotor natural, vale trazer colao o estudo de Karl Heinz Schwab, que, com felicidade, assim se manifestou: De que adiantaria haver prescries sobre o juiz natural na constituio federal, se o seu controle no fosse garantido? Hans Kelsen escreveu, j h quase 60 anos, que uma constituio no seria confivel, se a observncia de suas normas no fosse garantida. Isto vale especialmente para o direito ao juiz natural. Somente atravs de uma diviso de funes, feita de modo suficiente aos ditames do art. 101, I, 2, da Lei Fundamental, realizar-se-ia plenamente o princpio do juiz natural. Isto significa, entretanto, que se deve tomar inadmissvel qualquer manipulao intrnseca ou extrnseca. Qualquer pessoa deve ser julgada por um juiz, previamente designado para um cargo determinado sem qualquer outra considerao. Com isto, a confiana na neutralidade do juiz daquele que procura a justia fica reforada. Ao mesmo tempo, com relao ao princpio da igualdade, leva-se em conta que, com fundamento nas mesmas exigncias, qualquer pessoa teria direito ao mesmo juiz. Para o prprio juiz significa esta legitimidade constitucional um reforo sua independncia. Atravs de uma nomeao ad hoc, que levasse em considerao as suas aptides, a sua atitude e a importncia do caso, a sua independncia poderia correr risco. Assim demonstra-se que a diviso de funes correspondente ao princpio do juiz natural, no s representa uma norma estrutural da organizao judiciria, mas tambm que ela faz parte dos fundamentos do nosso estado de direito (conferncia sobre Diviso de funes e o juiz natural, trad. Nlson Nery Jnior, RDP, 48:124-131).
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b) Vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos Foram reconhecidas aos membros do Ministrio Pblico as mesmas garantias dos magistrados: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos a nosso ver predicamentos necessrios maior independncia funcional e que j tinham sido, em maior ou menor extenso, conquistados pelos Ministrios Pblicos estaduais anteriormente Constituio de 1988. A vitaliciedade aquela em que o rgo no pode perder o cargo seno por sentena judiciria; no mais se admite a perda do cargo por deciso administrativa, o que desfiguraria a vitaliciedade (seria, antes, estabilidade). A irredutibilidade de vencimentos37 deixou de ser predicamento da Magistratura ou do Ministrio Pblico, pois que se estende, agora, indistintamente a todos os servidores pblicos e militares (art. 39, XV). Tal garantia, porm, pura falcia, pois que, num pas como o nosso, com o total descontrole do governo sobre a inflao, este flagelo reduz a nada a suposta irredutibilidade, j que nossos tribunais, encampando tese da Suprema Corte norte-americana (em cujo pas a inflao no desorganiza na mesma proporo a respectiva economia), tm-se recusado a reconhecer que dita irredutibilidade seja real (isto , com direito atualizao monetria). Ao contrrio do que sucede em pases que convivem com pequenas taxas anuais de inflao, no Brasil a inflao h muitas dcadas est totalmente fora de controle, de forma que, num nico ms, o poder aquisitivo decorrente dos vencimentos pode ser e substancialmente reduzido. Assim, em que pese vir o Supremo Tribunal os negando (Juriscvel, 125:172; JSTF, Lex, 49:94, 57:52 e 239), em situao tal que vive o Pas, a verdadeira irredutibilidade de vencimentos exige reajustes automticos, que acompanhem o aviltamento da moeda (cf. artigos de Geraldo Ataliba, Luiz Alberto Americano, Celso Antnio Bandeira de Mello e Evandro Gueiros Leite, respectivamente na RDP, 59-60:203 e 219; RT, 554:281; RDP, 62:116 e 68:146, n. 20; e RDP, 79:34). Curiosamente, no sem justia, porm, foram lembrados os beneficirios de planos de previdncia e os aposentados em geral: diz a Constituio que seus benefcios sofrero reajustamento de modo a preservar-lhes, em carter permanente, o valor real (CR, arts. 201, 2, e 202, caput). certo, porm, que a ressalva final do 2 do art. 201 pode, tambm, reduzir a muito pouco a atualizao monetria dos benefcios: conforme critrios definidos em lei...
37. Nas legislaes locais, diversos Estados j tinham, antes da Constituio de 1988, assegurado irredutibilidade nominal de vencimentos aos rgos do Ministrio Pblico. A propsito da irredutibilidade de vencimentos dos rgos do Ministrio Pblico, v. tambm parecer de Afonso Arinos de Melo Franco na revista Justitia, 123:139.
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O problema da isonomia de vencimentos com outras carreiras, de que cuida o art. 135, por exigir anlise mais pormenorizada, ser apreciado em separado (v. n. 19, neste Captulo). c) Foro por prerrogativa de funo A respeito do foro por prerrogativa de funo, teceremos especial anlise no Captulo 6, n. 10. Contudo, desde j devem ser antecipadas algumas consideraes. Ficou estabelecido foro por prerrogativa de atribuio aos membros do Ministrio Pblico: compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, nas infraes comuns, o procurador-geral da Repblica (CR, art. 102, I, b), e ao Senado Federal, julg-lo nos crimes de responsabilidade (art. 52, II); ao Superior Tribunal de Justia, processar e julgar, originariamente, os membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais (art. 105, I, a); aos Tribunais Regionais Federais, processar e julgar, originariamente, os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral e, naturalmente, a do Superior Tribunal de Justia (art. 108, I, a); aos Tribunais de Justia, processar e julgar, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral, os membros do Ministrio Pblico (evidentemente do Ministrio Pblico do Estado respectivo, no s vista do princpio federativo, como ainda porque os membros do Ministrio Pblico da Unio sero julgados na forma dos dispositivos acima elencados; cf. art. 96, III)38.
38. Junto Conamp, sugerimos se aperfeioasse a redao do texto, j aprovado em segundo turno pela Assemblia Nacional Constituinte, que trazia ambigidade: aos tribunais estaduais caberia processar e julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios, bem como dos membros do Ministrio Pblico que junto a eles oficiem. Ora, se s tivesse foro por prerrogativa de funo o rgo do Ministrio Pblico que oficiasse junto a eles, Tribunais de Justia, o foro especial s alcanaria os procuradores de justia, e, dentre estes, apenas os que tivessem funes junto aos tribunais (o que inocorre, atualmente, em algumas Coordenaes, bem como com o prprio corregedor-geral do Ministrio Pblico). Tal foro no alcanaria os promotores de justia, salvo se, v. g., a lei ordinria admitisse que os promotores, quando impetrassem mandado de segurana ou habeas corpus, ou quando convocados, pudessem oficiar perante os tribunais. Outrossim, se se entendesse que o texto do segundo turno se referia a oficiar junto aos juzes estaduais, tambm mencionados no mesmo dispositivo constitucional, por maior absurdo, os promotores, no os procuradores de justia, que teriam referido foro... E, tanto numa como noutra das hipteses, rgos ministeriais que no oficiam quer perante juzes, quer perante tribunais, como o corregedorgeral, no teriam foro por prerrogativa de funo...
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Quanto ao julgamento dos procuradores-gerais de justia dos Estados, o princpio da simetria com o modelo federal leva a que, nos crimes de responsabilidade, sejam julgados pelo Poder Legislativo local (CR, arts. 52, II, e 125, 1). Agora, em face de derivar da prpria Constituio o foro por prerrogativa de funo para todos os membros do Ministrio Pblico, mesmo os crimes dolosos contra a vida no mais sero julgados pelo jri; a nica exceo que a Constituio fez ao foro por prerrogativa de funo foi quanto aos crimes eleitorais dos membros do Ministrio Pblico dos Estados (art. 96, III). O foro por prerrogativa de funo aplicvel mesmo a fatos ocorridos antes da investidura do agente no cargo ou nas funes (RT, 461:448; RCrim 56.627-3-So Bernardo do Campo, 2 Cm. Crim. do TJSP, Rel. Des. Angelo Gallucci, j. 6-6-1988; cf., ainda, Jos Celso de Mello Filho, Constituio Federal anotada, 2. ed., Saraiva, p. 161; Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado, 5. ed., Saraiva, v. 1, p. 196; Bento de Faria, Cdigo de Processo Penal, 1960, v. 1, p. 196), bem como se estende ao julgamento de fatos ocorridos durante o exerccio funcional, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio (STF, Smulas 394 e 396). Lembre-se uma situao, entretanto, que, em caso concreto, acabou inadequadamente por permitir ao ru escolhesse seu prprio foro. Tratava-se de imputao a ex-prefeito municipal, por crime de responsabilidade ocorrido antes de ser ele investido no cargo de deputado federal, cujas funes lhe impunham o foro privilegiado; quando do julgamento, o Tribunal de Justia de So Paulo entendeu que podia o ru sujeitar-se ao foro comum, porque se afastara, mediante licena obtida junto Cmara Federal, das funes que lhe impunham o foro especial; da, afastado o foro privativo do Supremo Tribunal Federal, no s espao da licena pde ser julgado pela justia do Estado (v. RCrim 56.627-3, de So Bernardo do Campo, acima referido). No prevalece, porm, o foro por prerrogativa de funo se o ilcito tiver sido praticado enquanto o rgo se encontrava afastado do exerccio das suas funes (RT, 604:318), ou aposentado (RT, 606:412 STF) ou aps a cessao definitiva do exerccio funcional (Sm. 451 STF). Contudo, para o fato cometido enquanto no exerccio funcional, o foro se aplica mesmo depois de demitido ou aposentado o rgo (RT, 554:313, 461 :460; RTJ, 90:950; Sm. 394 STF). Tal foro pode ser previsto por lei ordinria, no sendo privilegiado, ou, se tanto, seria privilgio permitido pela Constituio (RJTJSP, 22:392; RTJ, 90:950; RT, 461:460). Estende-se, como se desenvolver no Captulo 6, n. 10, at a crimes cometidos em outro Estado (RT, 499:302; RTJ, 90:950). Finalmente, a qualidade de rgo do Ministrio Pblico tambm pode ser critrio de determinao de competncia jurisdicional: cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar os habeas corpus em que seja paciente ou coator o procurador-
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geral da Repblica, bem como o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de segurana contra atos da mesma autoridade (art. 102, I, d e i); ao Superior Tribunal de Justia, os habeas corpus em que sejam pacientes ou coatores membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais (art. 105, I, c). E, na esfera estadual, cabe s respectivas Constituies estabelecer a competncia dos tribunais locais (art. 125, 2). A Constituio paulista de 1989 dispe competir ao Tribunal de Justia processar e julgar, originariamente, nas infraes penais comuns, o procurador-geral de justia (art. 74, I), e nas infraes penais comuns e de responsabilidade, os membros do Ministrio Pblico, exceto, naturalmente, o procurador-geral de justia (art. 74, II). Igualmente, diz competir mais alta Corte estadual processar e julgar os mandados de segurana e os habeas data contra atos do procurador-geral de justia (art. 74, III), bem como os habeas corpus quando o coator ou paciente for autoridade diretamente sujeita sua jurisdio (art. 74, IV). d) Promoo e aposentadoria As promoes dos rgos ministeriais guardam paralelo com as dos magistrados (arts. 129, 4, e 93, II). Tal paralelo, porm, no absoluto: a remisso constitucional assegura que, no que couber, os princpios atinentes s promoes dos magistrados so aplicveis s promoes dos membros do Ministrio Pblico. Tal extenso, porm, somente se d de forma obrigatria quando se trate de promoo de entrncia a entrncia, ou seja, a nica de que cuida a remisso (art. 93, II). No h, pois, obrigatoriedade de aplicar-se no Ministrio Pblico o mesmo critrio utilizado na promoo de magistrados de instncia a instncia (cuidada no inc. III do art. 93 da Constituio). Quisesse o constituinte, e tambm o inc. III do art. 93 da Constituio da Repblica poderia ser aplicado, no que coubesse, s promoes de instncia a instncia no Ministrio Pblico. Por sua vez, a aposentadoria com vencimentos integrais compulsria por invalidez ou aos setenta anos de idade, e facultativa aos trinta anos de servio, aps cinco anos de exerccio efetivo na instituio (arts. 129, 4, e 93, VI). Por terem os magistrados e rgos do Ministrio Pblico um sistema prprio em matria de aposentadoria, no se lhes aplicam as regras comuns dos servidores pblicos civis (aposentadoria compulsria ou voluntria, nos termos do art. 40 da CR).
17. VEDAES
Passemos s vedaes.
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Antes da Lei Complementar n. 40/81, as vedaes e impedimentos dos membros do Ministrio Pblico eram aqueles genricos da Carta de 1969 (art. 99); no Estado de So Paulo, alm das proibies do funcionalismo pblico civil, ainda se lhes vedava o exerccio da advocacia (art. 81 do Decreto-Lei Complementar n. 12/70, regra oriunda do art. 61 da Constituio Estadual de 1947). Fruto de um esforo nacional especialmente coordenado pela Conamp, o art. 24 da Lei Complementar n. 40/81 impusera duas vedaes gerais: a) exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, exceto como quotista ou acionista; b) exercer a advocacia. Quanto a esta ltima vedao, o Supremo Tribunal j tinha decidido que no constitua direito adquirido o exerccio da advocacia anterior aludida vedao (RTJ, 108:785; JSTF, Lex, 63:237), mesmo porque inexiste direito adquirido de servidor imutabilidade de regime jurdico (RTJ, 121:859). Entendemos incompatvel o exerccio da advocacia pelos rgos do Ministrio Pblico, seja porque concorre em prejuzo da atividade ministerial, seja porque as prerrogativas e poderes concentrados em mos dos rgos do Ministrio Pblico poderiam ser desviadas da funo ministerial. A Constituio de 1988, embora conferindo as mesmas garantias dos magistrados aos membros do Ministrio Pblico, infelizmente no imps a estes ltimos as mesmas vedaes daqueles, abrindo, na parte permanente e nas disposies transitrias, verdadeiras brechas na proibio do afastamento da carreira. Esses afastamentos, para ocupar cargos administrativos ou eletivos, se algum tempo atrs tiveram sua razo de ser, hoje no mais se justificam, porque desprofissionalizam o agente da instituio. Alis, o exerccio de tais cargos ou funes administrativas e a militncia poltico-partidria comprometem sua independncia, tanto que h muito corretamente vedadas na Magistratura. O art. 128, 5, II, posto no exatamente com o mesmo alcance do dispositivo correspondente da Magistratura (art. 95, pargrafo nico), impe as seguintes vedaes aos membros do Ministrio Pblico: a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio; e) exercer atividade poltico-partidria, salvo excees previstas na lei. A vedao da alnea a corresponde do art. 95, pargrafo nico, II, atinente aos juzes (posto mencione este custas ou participao em processo); as das alneas b e c j provinham da Lei Complementar n. 40/81; a da alnea d s menciona funo pblica, diversamente da correspondente vedao aos juzes, que, de forma mais ampla, menciona cargo ou funo e no restringe a vedao atividade pblica, com a igual exceo de uma s funo de magistrio.
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Quanto vedao da atividade poltico-partidria, que para os juzes absoluta (art. 95, pargrafo nico, III), para os membros do Ministrio Pblico, ao menos desta vez, ainda no o . evidente que ao juiz e ao promotor, como cidados, no se lhes pode vedar ter opinio poltico-partidria39. Quanto aos agentes do Ministrio Pblico, as atividades poltico-partidrias lhes sero vedadas, salvo as excees que a legislao infraconstitucional venha contemplar. evidente que esta ltima no poder, sob pena de flagrante inconstitucionalidade, inverter regra e exceo. Embora se vejam, vez ou outra, iniciativas esparsas com objetivo de permitir atividade poltico-partidria aos juzes, seguindo modelos estrangeiros (cf. estudo de Volnei Ivo Carlin, O papel do juiz na sociedade moderna o Judicirio na vida social, RF, 293:110), na verdade a doutrina predominante tem visto como importante garantia imparcialidade e independncia dos juzes e do prprio Poder Judicirio a correspondente vedao a seus rgos das atividades poltico-partidrias. A nosso ver, so elas bem aplicveis ao Ministrio Pblico, por identidade de razo, especialmente vista da tradio social e cultural de nosso pas, onde a poltica, de forma intensa, tem interferido negativamente na administrao da justia40. Nossa tradio legislativa veda cabalmente a atividade poltico-partidria aos magistrados, por se supor, a nosso ver corretamente, que o envolvimento poltico-partidrio numa comunidade, no Estado ou at no Pas leva a aproximaes, a composies, a favorecimentos recprocos, a compromissos e envolvimentos com grupos, faces ou setores econmicos e polticos, sendo incompatvel com a necessria iseno de nimo para as questes submetidas a seu julgamento; por isso que no se lhes admite filiao a partidos polticos ou qualquer ao direta em favor de um partido41, nem mesmo a participao em campanhas promovidas por partidos polticos42. Devem ainda abster-se de qualquer
39. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 3, p. 582; Jos Celso de Mello Filho, Constituio Federal, cit., p. 252. 40. Em favor da vedao, para assegurar maior independncia dos juzes: Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1946, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, t. 3, p. 185; do mesmo autor, Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 3, p. 582; Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 126; Rosah Russomano, Anatomia da Constituio, Revista dos Tribunais, 1970, p. 192; Paulino Jaques, A Constituio explicada, Forense, 1976, p. 118; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios, cit., v. 2, p. 199; Sampaio Dria, Direito constitucional; comentrios Constituio de 1946, Max Limonad, 1960, v. 3, p. 430; Flvio Meirelles Medeiros, Princpios de direito processual penal, RF, 287:113. 41. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 3, p. 582. 42. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios, cit., v. 2, p. 199. Cf., tambm, Sampaio Dria, Direito constitucional, cit., v. 3, p. 430.
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ato de propaganda ou de adeso pblica a programas de qualquer corrente ou partido poltico, bem como abster-se de promover ou participar de desfiles, passeatas, comcios e reunies de partidos polticos. Com acerto, tem-se reconhecido ser atividade poltico-partidria, vedada aos magistrados, a prpria suplncia de cargo de deputado, pois a ela inerente a atuao poltico-partidria a aceitao do cargo de juiz significa renncia tcita suplncia (MJ 20.313-7-DF, Rel. Min. Dcio Miranda, STF, Pleno, v. u., j. 14-4-1982; DJU, 18 nov. 1983, p. 17957). O prprio registro de candidatura j inequvoco exerccio de atividade poltico-partidria, mesmo porque, para tanto, imprescindvel a prova de filiao partidria do candidato. O afastamento, se houver, h de ser definitivo, no bastando ao juiz o afastamento por disponibilidade: nessa atividade (polticopartidria), se h de compreender toda e qualquer participao do juiz nas competies de carter poltico-eleitoral, esteja ele em exerccio da funo judicante ou em disponibilidade. A Constituio sabiamente disps por essa forma para resguardar os juzes das influncias nefastas da paixo poltica e assegurar o funcionamento dos rgos partidrios num clima de iseno e equilbrio, compatvel com as exigncias dos altos interesses da justia (Resoluo n. 3.431, de 1950, in Boletim Eleitoral do Tribunal Regional Eleitoral, n. 72/1.086; Acrdo n. 57.894, Proc. n. 4.813, Rel. Juiz Carvalho Mange, Tribunal Regional Eleitoral do Estado de So Paulo, j. 14-8-1968). Considera-se, ainda, atividade poltico-partidria: fundar partidos polticos ou a eles filiar-se, bem como pertencer a rgos de direo partidria ou ainda concorrer a postos eletivos (Jos Celso de Mello Filho, Constituio Federal, cit., p. 252). Por certo tambm pressupe atividade poltico-partidria concorrer a cargos eletivos do Poder Executivo ou do Poder Legislativo (prefeito, governador, presidente da Repblica; vereador, deputado, senador), pois que a filiao a partido e a campanha eleitoral dela no prescindem. Contudo, o exerccio de cargos administrativos como secretrio de Municpio ou de Estado, ou ministro de Estado, ou ainda chefe de gabinete de autoridades administrativas tudo isso no pressupe necessariamente atividade poltico-partidria (embora os ocupantes de tais cargos possam nela envolver-se e a cotio isso ocorra). Entretanto, a correta proibio de tais atividades no se encontra na norma do art. 128, 5, II, e (que veda atividade poltico-partidria salvo excees previstas na lei); encontra-se, antes, na vedao de exerccio, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio (art. 128, 5, II, d, vedao esta anloga dos juzes, cf. art. 95, pargrafo nico, I, com a s diferena de que, para estes, a vedao mais ampla, pois tal dispositivo alude a cargo ou funo).
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A nosso ver, a pretexto de regulamentar-se a norma do art. 128, 59, II, e (excees vedao da atividade poltico-partidria), no pode o legislador infraconstitucional inverter a exceo e a regra, comprometendo a neutralidade e a independncia funcional da instituio e de seus agentes. Isto , no poder ele permitir praticamente todas as atividades poltico-partidrias, vedando apenas uma ou outra delas, exclusiva ou especialmente as mais inconseqentes. Afinal, no est dito na Constituio que sero permitidas as atividades polticopartidrias aos rgos do Ministrio Publico, salvo excees previstas em lei; est dito exatamente o contrario. Igualmente, no poder o legislador infraconstitucional, a pretexto de regulamentar as excees lcitas de atividades polticopartidrias, incluir excees s outras alneas do inc. II do 59 do art. 128 (isto 6, no pode permitir a advocacia ou o exerccio de funes pblicas meramente administrativas, p. ex., com o expediente de classific-los simplesmente de atividades poltico-partidrias lcitas aos membros do Ministrio Pblico). No pode ser olvidado, pois, que, excetuadas as hipteses cobertas pela norma do art. 29, 39, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, no mais h proibio total ao membro do Ministrio Pblico de exercer funo de secretrio de Municpio ou de secretrio de Estado, ou de ministro de Estado, ou de chefe dos respectivos gabinetes ou ainda de assumir ou exercer cargos ou funes administrativas semelhantes ou a estas subordinadas, porque nesses casos se aplica a vedao da alnea d do inc. II do 59 do art. 128 da Constituio da Repblica: exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio. A violao a estas vedaes ser sancionada na legislao infraconstitucional.
18. A OPO PELO REGIME ANTERIOR
A esta altura, necessrio examinar o alcance do 39 do art. 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: Poder optar pelo regime anterior, no que respeita s garantias e vantagens, o membro do Ministrio Pblico admitido antes da promulgao da Constituio, observando-se, quanto s vedaes, a situao jurdica da data desta. Fruto de poderoso lobby, tal dispositivo transitrio, visando a acomodar situaes particulares, acabou desnaturando em grande parte o perfil constitucional que fora reservado dentre os dispositivos permanentes que se referem ao Ministrio Pblico. A uma, porque os membros do Ministrio Pblico federal, que j advogavam, podero continuar a faz-lo; a duas, porque o afastamento da carreira, para atividades poltico-partidrias ou para cargos administrativos, poder continuar a ser utilizado irrestritamente por quem se encontre nas condies de exercer a opo de que cuida o dispositivo transitrio; a trs, porque criar dois
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quadros paralelos dentro de cada Ministrio Pblico, com garantias, vantagens e vedaes dspares. Assim, dentro do campo de garantias, vantagens e vedaes do regime anterior, por certo se poder cogitar de opo pelo antigo tratamento remuneratrio, bem como ausncia do teto estipulado no art. 17 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Anote-se, ainda, que da norma que faculta a opo, embora auto-aplicvel, somente pode valer-se quem j era membro da instituio na data da promulgao da Constituio; outrossim, a opo s se admite seja externada de forma expressa, a qualquer tempo, seja por quem se encontre em exerccio, seja por quem venha a afastar-se da carreira43. Trata-se, ainda, de opo retratvel (no pargrafo anterior, do mesmo artigo, cuida-se de outra opo, ali expressamente irretratvel; na opo de que ora se cuida, o constituinte no imps a mesma limitao). O 32 do art. 29 poderia causar, A primeira vista, a impresso de que se referiria A opo dos rgos do Ministrio Pblico da Unido, pois o caput desse dispositivo no se refere aos membros do Ministrio Pblico dos Estados. Entretanto, tal interpretao, inadequada a nosso ver, seria antes fruto da m qualidade tcnica do dispositivo, do que da mens legislatoris e da mens legis. Quanto A primeira, o acompanhamento direto dos trabalhos da Constituinte mostra o alcance mais amplo do dispositivo, que se destina tambm aos membros dos Ministrios Pblicos dos Estados (v. p. ex., o 52 do mesmo artigo); quanto A segunda, a falta de referncia expressa limitativa (como h no caput e nos outros pargrafos do mesmo artigo) bem demonstra que o alcance do 32 no se limita aos membros do Ministrio Pblico da Unido. Entretanto, uma importante observao deve ser feita: o 32 do art. 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que assegura o direito de opo pelo regime anterior, no permite aos membros do Ministrio Pblico estadual o exerccio da advocacia, direito que j no tinham, por fora da Lei complementar n. 40/81. Por ltimo, a opo prevista no 32 do art. 29 no poderia, mesmo, ser irretratvel. O atual sistema de vedaes constitucionais contempla duas hipteses que dependem de regulamentao infraconstitucional (art. 128, 52, II, c e e). Assim sendo, aps o advento desta, no se poderia negar ao rgo do Ministrio
43. Para quem se encontrava, na data da promulgao da Constituio, em situao que passou a ser atingida pela vedao, a opo pelo regime anterior devia ser imediata, para que pudesse persistir o afastamento da carreira, em situao compatvel com a nova ordem constitucional. A propsito, v. estudo conjunto de Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Cssio Juvenal Faria e do autor desta obra, publicado em MP Paulista, APMP, 1988, n. 347, p. 3-5.
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Pblico o direito de rever sua opo, acaso feita, ou de faz-la, caso no a tenha ainda externado, procedendo escolha entre o regime jurdico novo e o anterior, no que diz respeito as vedaes de exerccio de atividade poltico-partidria e de participao em sociedade comercial. A razo consiste em que, pelo novo sistema, veda-se a primeira atividade, salvo excees previstas na lei, e admite-se a segunda, mas na forma da lei (art. 128, d e e). Assim, enquanto inexistirem tais leis, bem como quando sobrevenham elas, no ser devido negar a opo ou a respectiva retrao. Em suma, a opo pode ser feita a qualquer tempo, desde que expressamente manifestada por membro do Ministrio Pblico admitido antes de 5 de outubro de 1988, quer estivesse ele afastado ou em exerccio na data da promulgao da Constituio; o princpio auto-aplicvel, podendo a opo ser retratada a qualquer tempo; quem se encontrasse no exerccio de atividade poltico-partidria ou de cargo administrativo, quando da promulgao da Constituio de 1988, precisaria efetuar dita opo, para poder continuar regularmente a exerc-los.
19. ISONOMIA DE VENCIMENTOS44
Dispositivo fadado a ensejar muitas controvrsias45, o art. 135 da Constituio de 1988 assevera que s carreiras disciplinadas neste Ttulo aplicam-se o princpio do art. 37, XII, e o art. 39, 1. Por sua vez, o art. 241 acrescentou que aos delegados de polcia de carreira aplica-se o princpio do art. 39, 1, correspondente As carreiras disciplinadas no art. 135 desta Constituio. Ora, em que pese a dico do art. 241, o art. 135 no disciplina carreira alguma. Na verdade, apenas refere-se ele s carreiras disciplinadas, agora sim, no Ttulo IV Da Organizao dos Poderes, o qual compreende os arts. 44 a 135 da Constituio da Repblica.
44. Apenas para registro, anote-se que, no regime da Carta de 1969, no se vinha admitindo vinculao ou equiparao de vencimentos. Nesse sentido: RTJ, /09:469, /06:458, 72:329. Em sentido contrario, sob a Constituio de 1946: RE 48.067 STF, Justitia,41:265 e 123:119; v. pareceres de Vicente Rao, Afonso Arinos, Francisco Campos e Orozimbo Nonato na revista Justitia, 123:133 e s.; v. ainda, artigo de Cludio Ferraz de Alvarenga e Luiz Antnio Fleury Filho na revista Justitia, 114:95. 45. Apenas no Estado de So Paulo, logo aps a promulgao da Constituio da Republica, foram ajuizados diversos mandados de segurana ou de injuno, visando a discutir o alcance dos arts. 135 e 241 (v. g. MS 9.842, 9.857, 9.872 e 9.874, todos do Tribunal de Justia).
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Para os administrativistas, carreira o agrupamento de classes da mesma profisso ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do servio, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram46. Quais so essas carreiras? As carreiras disciplinadas em dito Ttulo no so aquelas nele referidas apenas de passagem (como a dos servios auxiliares dos tribunais art. 96, I, b, ou a dos procuradores da Fazenda Nacional art. 131, 32). Tambm no se incluem nessa norma os cargos isolados referidos naquele Ttulo (ex.: o presidente da Republica, os deputados, os juzes de paz), bem como os dos ministros do Tribunal de Contas que, sobre no estarem organizados em carreira, ainda tm forma prpria a assegurar-lhes isonomia remuneratria (art. 73, 32). Carreiras disciplinadas naquele Ttulo, portanto, so aquelas sobre as quais a Constituio imps regras atinentes forma de ingresso, ao provimento dos cargos, s atribuies, s vedaes e s garantias. Dessa forma, incluem-se entre as carreiras disciplinadas no Ttulo a Magistratura (arts. 92-126), o Ministrio Pblico (arts. 127-130), a Advocacia-Geral da Unio (art. 131), a Procuradoria dos Estados e do Distrito Federal (art. 132) e a Defensoria Pblica (art. 134). Ora, o art. 135 manda estender s carreiras de que se falou, o princpio de limitao de vencimentos pelo teto, bem como a regra de isonomia do art. 39, 1. A esta altura, seria de perguntar se no seria redundante o art. 135, pois que as regras dos arts. 37, XII, e 39, 1, porque gerais, j teriam incidncia sobre todos os servidores pblicos. Deve ser recusada toda interpretao que parta do princpio de que a lei desnecessria, exatamente quando, no caso, tem sentido prprio o art. 135 da nova Constituio: enquanto os arts. 37, XII, e 39, 1, cuidavam de teto ou isonomia entre cargos, o art. 135 permitiu, em tese, a existncia de teto e isonomia entre as carreiras de que cuidou. Assim, permitiu este ultimo dispositivo que se identificasse, para fins de remunerao, se h carreiras de atribuies iguais ou se h carreiras assemelhadas, seguindo-se, mutatis mutandis, os princpios acima j elencados a propsito da isonomia entre cargos. Nesse mesmo Ttulo IV, h referncias esparsas a outros cargos e carreiras que, entretanto, nele no so regularmente disciplinados (v. g., as secretarias e servios auxiliares dos tribunais art. 96, I, b; os cargos necessrios administrao da justia art. 96, I, e; a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional art. 131, 3); outrossim, h referncias a cargos ou funes isoladas, que
46. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo, cit., p. 382.
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tambm no so abrangidos pelo art. 135 (os juzes leigos art. 98, I; os cidados eleitos para funes de justia de paz art. 98, II). Quanto aos ministros do Tribunal de Contas da Unio, tm os mesmos vencimentos e vantagens dos ministros do Superior Tribunal de Justia, no por fora do art. 135, pois no constituem carreira, mas graas equiparao direta (CR, art. 73, 39). Adentremos na parte interpretativa mais delicada: qual o alcance da extenso dos arts. 37, XII, e 39, 1`2, s carreiras disciplinadas no Ttulo IV? Ao fixar disposies gerais para a administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a Constituio estabelece, como regra geral, a vedao de vinculao ou equiparao de vencimentos, para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico, ressalvado o disposto no inc. XII do art. 37 e o disposto no art. 39, 1(-) (inc. XIII do art. 37). Segundo o inc. XII do art. 37, os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. Por sua vez, o art. 39 cuida da organizao em carreira dos servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas, com regime jurdico nico; seu 19 esta assim redigido: A lei assegurar, aos servidores da administrao direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, ressalvadas as vantagens de carter individual e as relativas natureza ou ao local de trabalho. Temos inicialmente: a) a regra a proibio de vinculao ou equiparao; b) excees (e, portanto, autorizao para vinculao ou equiparao): o princpio do inc. XII do art. 37 e o do 19 do art. 39, afora, naturalmente, as normas dos arts. 73, 39, e 130. A primeira exceo (art. 37, XII) uma forma de equiparao pelo teto; a segunda (art. 39, 19), conquanto mencione isonomia de vencimentos, e no equiparao ou vinculao, a nosso ver, significa uma forma de equiparao ou vinculao, porque excepciona, expressamente, a vedao do art. 37, XIII. Assim, por exemplo, tanto para o motorista de um tribunal como para o motorista de uma assemblia legislativa, desde que seus cargos sejam assemelhados ou suas atribuies sejam iguais, cabe a isonomia de vencimentos. Para assegurar-se isonomia remuneratria, so, pois, necessrios estes requisitos: 1) a isonomia de vencimentos depende do advento de uma lei infraconstitucional, que a assegure; 2) necessrio que se trate de cargos de atribuies iguais ou de cargos assemelhados;
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3) tais cargos devem ser do mesmo Poder ou devem ser assemelhados entre servidores dos trs Poderes; 4) no se incluem no tratamento isonmico as vantagens de carter individual e as relativas natureza ou ao local do trabalho. Analisando ditos requisitos, vemos que, quanto ao primeiro, diz a Constituio que a lei assegurar dita isonomia. Sem lei expressa, assegurando tal isonomia, no ser possvel sua concesso. Quanto ao segundo, a lei constitucional se refere a cargos de atribuies iguais ou assemelhados; no diz cargos de atribuies iguais ou assemelhadas. Assemelhados refere-se a cargos e no a atribuies. Em outras palavras, para que o legislador assegure dita isonomia, necessrio que: a) identifique, em concreto, cargos de atribuies iguais; ou b) torne, em concreto, assemelhados os cargos. A questo de haver cargos de atribuies iguais matria que exige constatao concreta, ou seja, verificam-se as atribuies de um e de outro cargo, comparam-se e, se faticamente forem eles cargos de atribuies iguais, a lei deve assegurar a isonomia de vencimentos entre ambos (p. ex., se as atribuies forem iguais, a lei dever assegurar isonomia de vencimentos entre o ascensorista de uma assemblia legislativa e o do respectivo tribunal estadual). Nesse caso, se a lei descurar de assegurar dito tratamento isonmico, poder-se- recorrer ao Poder Judicirio (CR, arts. 52, LXXI, e 103, 2). Por sua vez, a questo atinente aos cargos assemelhados no decorre apenas de uma constatao ftica, ou que possa ser reconhecida caso a caso por via exclusivamente jurisprudencial. Cargo assemelhado no apenas o cargo semelhante (caso em que se suporia uma mera constatao ftica), e sim aquele que o legislador, num ato de vontade, fez assemelhado a outro cargo. Antes de mais nada, a disciplina imposta pela prpria Constituio Federal o primeiro parmetro para aferir da existncia de dita assemelhao. Por outro lado, em se tratando de assemelhao infraconstitucional, evidente que, neste caso, no pode a vontade do legislador ser arbitrria, ou seja, no pode assemelhar cargos que nada tm em comum, como, por exemplo, o de ascensorista de assemblia legislativa e o de deputado estadual. Com efeito, no se pode, apenas, usar a vontade poltica do legislador infraconstitucional, para assemelhar cargos que nada tenham em comum. Dessa maneira, para no se cair em vcio de inconstitucionalidade, dever o legislador infraconstitucional levar em conta diversos critrios objetivos para efetuar a assemelhao de cargos, como desenvolveremos adiante. O terceiro requisito diz respeito abrangncia da norma, que alcana no s os cargos do mesmo Poder, como o dos servidores dos trs Poderes. Por ltimo, natural que as vantagens de carter individual e as relativas natureza ou ao local do trabalho devem excepcionar o critrio igualador,
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previsto no dispositivo legal (p. ex., os adicionais por tempo de servio, o trabalho em local perigoso ou insalubre). Ora, os dispositivos dos arts. 37 e 39, por serem gerais, teriam inevitvel aplicao a todo o Ttulo IV da Constituio. Entretanto, veio o constituinte a inserir a norma dos arts. 135 e 241, remetendo-se a esses dispositivos, que cuidam da isonomia de vencimentos, para cargos assemelhados ou de atribuies iguais. Por que o fez? Antes de mais nada, mister buscar o que motivou esses dispositivos. Houve pertinaz luta de diversos setores em prol das mais variadas equiparaes. Os membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas queriam equiparao com a Magistratura; os procuradores do Estado, defensores pblicos e delegados de polcia, aos promotores e juzes. Posto algumas dessas equiparaes fossem no s justificveis, como mesmo necessrias em face da necessidade de conferir-lhes vedaes, garantias e predicamentos adequados (membros da Magistratura, dos Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico), em diversas hipteses inexistiam as mesmas razes para faz-lo, mormente vista da maior ou menor discrepncia das atribuies e vedaes. Pode-se dizer que, inicialmente, notava-se que o constituinte, de uma forma geral, estava avesso s pretenses equiparatrias. Entretanto, nos trabalhos do primeiro turno da Constituinte, quando da votao dos Captulos atinentes ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio e Defensoria Pblica, srios impasses surgiram, nas negociaes das lideranas polticas, at que, numa emenda de consenso (fuso de diversas emendas, votada em 12-4-1988), surgiu o dispositivo do art. 135, esforo ntido dos lobbies no sentido de estabelecer uma forma de equiparao de vencimentos entre as diversas carreiras. Das equiparaes nominais, entretanto, as duas delas expressamente admitidas foram a de vencimentos e vantagens de ministros do Tribunal de Contas da Unio em relao aos ministros do Superior Tribunal de Justia (art. 73, 3), e a de membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas em relao aos demais membros da instituio (art. 130). Ao contrrio, no foram aceitas as demais equiparaes expressas de vencimentos, como a dos vencimentos de procurador-geral da Repblica a ministro do Supremo Tribunal Federal, ou aquela dos delegados de polcia a promotores. Com efeito, foi recusada no segundo turno a equiparao nominal de vencimentos de delegados de polcia com mais de dez anos de carreira a promotores de justia, dispositivo que chegou a constar do art. 33 das disposies transitrias do primeiro turno e que tinha sido aprovado com o bloco das disposies transitrias, tendo faltado o oportuno destaque de votao em separado (acabou sendo substitudo pelo atual art. 241, com outra redao).
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Assim nasceu o art. 135: fruto da presso dos lobbies interessados em equiparaes de vencimentos. E, para arrematar o quadro, como se viu, tambm se aplica aos delegados de polcia de carreira o princpio do art. 39, 1, correspondente s carreiras disciplinadas no art. 135 da Constituio. Inicialmente a remisso se aplicava apenas queles delegados que j pertencessem carreira na data da promulgao da Constituio de 1988, j que o dispositivo aprovado em primeiro turno fazia parte das disposies transitrias. Contudo, quando em 8 de setembro de 1988 o constituinte Bernardo Cabral encaminhou seu relatrio Comisso de Redao, transformou ele um dispositivo transitrio, votado nessa qualidade, num dispositivo da parte permanente, inserindo-o num Ttulo IX (Das Disposies Constitucionais Gerais...). Disse ele: a esse ttulo foram transpostos alguns artigos cuja matria no era de natureza transitria ou no se enquadrava nos demais ttulos do corpo permanente. Temos agora o art. 241 a integrar, no corpo permanente da Constituio, a extenso aos delegados de polcia de carreira da aplicao do princpio do art. 39, P, correspondente s carreiras referidas no art. 135 da Constituio. O art. 135 da Constituio, na verdade, apenas se remeteu a dois outros artigos que j estabeleciam princpios gerais, os quais, por si mesmos, j seriam em tese aplicveis a todos os cargos disciplinados no prprio Ttulo ou fora dele. J vimos o porqu da remisso. A concluso da inutilidade do art. 135 inaceitvel, porque no se devem presumir palavras nem dispositivos inteis na lei a correta regra de hermenutica. Ora, pela norma genrica do art. 39, P, a isonomia de vencimentos s devia ser concedida para: a) cargos assemelhados; ou b) cargos de atribuies iguais. No houvesse o art. 135, por certo que a isonomia de vencimentos dependeria da existncia em concreto de atribuies iguais, ou de ter o legislador, em concreto, assemelhado cargos. A identidade de atribuies decorre de uma constatao ftica; a assemelhao de cargos decorre da vontade do legislador. No se disse cargos semelhantes caso em que se poderia cuidar novamente de constatao ftica; disse a lei cargos assemelhados, o que induz, a nosso ver, a um ato de vontade (assemelhar, na sua acepo mais usual, de fazer ou tornar semelhante). Ao exprimir o art. 135 que, s carreiras do Ttulo, se aplica o princpio do art. 39, P, por certo no queria dizer a mesma e s coisa que o prprio art. 39, 1. Para tanto, dispensava-se a repetio, se se queria significar a mesma coisa. Na verdade, sustentvel que a mens legis induz a uma forma de assemelhao por carreiras (cf. art. 135). No uma assemelhao indiscriminada, porm.
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Para proceder-se de forma adequada a qualquer tipo de assemelhao de carreiras, mister examinar mais a fundo o que so carreiras de atribuies iguais e o que podem ser carreiras assemelhadas. perfeitamente possvel que a lei venha a assegurar isonomia de vencimentos entre carreiras de atribuies iguais, como, por exemplo, entre as diversas carreiras do Ministrio Pblico da Unio (art. 128, I e II); se no o fizer, ndole do que ocorre com cargos de atribuies iguais, cabe acesso ao Judicirio, por parte dos interessados, para obter a isonomia devida. Por sua vez, a assemelhao de carreiras depende, antes de mais nada, como vimos, do tratamento jurdico a elas dado pela Constituio Federal. E, na esfera infraconstitucional, tambm no se dispensa um ato de vontade do legislador. Essa vontade, porm, no arbitrria, nem mesmo puramente discricionria, pois a assemelhao de carreiras, para no ser feita de modo flagrantemente inconstitucional (assemelhando, por exemplo, carreiras que nada tenham em comum), necessita, antes, da identificao, em concreto, de pontos de semelhana bsicos entre os cargos, os agentes, as funes e os atributos gerais de cada uma delas. Quanto aos cargos das respectivas carreiras, preciso verificar: a) o provimento inicial (requisitos de qualificao e forma de provimento); b) o provimento derivado (forma de provimento); c) a organizao interna da carreira (promoes, remoes). Quanto aos agentes, necessrio examinar: a) as caractersticas da chefia; b) as caractersticas gerais dos agentes (princpios, natureza jurdica, garantias e vedaes constitucionais). Quanto s funes, deve-se confrontar: a) sua natureza jurdica; b) o objeto da atuao; c) a vedao de atribuies no-compatveis. Por fim, quanto aos atributos gerais de cada carreira, deve-se levar em conta: a) a finalidade institucional; b) as autonomias ou subordinaes; c) o regime jurdico; d) as garantias gerais da carreira ou da instituio. Vejamos, pois, qual a posio especfica do Ministrio Pblico em face do problema de assemelhao de carreiras. Examinando-se detidamente as caractersticas intrnsecas dos cargos, dos agentes, das funes, bem como os atributos gerais de cada uma das carreiras a que se referem os arts. 135 e 241 da Constituio Federal, chega-se concluso de que possvel estabelecer, de lege ferenda, assemelhao entre algumas delas; entre outras, porm, obrigatoriamente deve ser negada. Assim, guisa de mero exemplo, enquanto h vrios traos comuns entre o Ministrio Pblico Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e Territrios (art. 128, I), ou entre a Defensoria Pblica e a Advocacia do Estado
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(arts. 132 e 134), no h traos comuns entre a Magistratura e a carreira dos delegados de polcia. Outrossim, possvel reconhecer caractersticas predominantes comuns entre as carreiras da Magistratura e as do Ministrio Pblico, enquanto no possvel admitir o mesmo quando sejam estas ltimas confrontadas com as demais carreiras referidas nos arts. 135 e 241 da Constituio da Repblica. Examinemos, um a um, os requisitos de assemelhao entre as carreiras. Cargos: Quanto ao provimento inicial, os requisitos de qualificao e a forma de provimento so idnticos na Magistratura e no Ministrio Pblico, sendo que, quanto s demais carreiras, embora os requisitos de qualificao sejam iguais (bacharel em cincias jurdicas), a forma de provimento totalmente distinta (nas primeiras, o provimento feito pela prpria instituio; nas demais, obrigatoriamente pelo Poder Executivo, porque qualquer outra soluo seria flagrantemente inconstitucional). No provimento derivado, a forma de faz-lo tambm idntica para a Magistratura e para o Ministrio Pblico, sendo, porm, totalmente diversa nas demais carreiras, assim como o no provimento inicial. a mesma a organizao interna da Magistratura e do Ministrio Pblico (organizados em iguais entrncias e instncias, atuando sempre lado a lado), sem paralelo nas demais carreiras de que cuida o aludido Ttulo. Agentes: Examinando-se as caractersticas da chefia das instituies da Magistratura e do Ministrio Pblico, vemos que h entre ambas os seguintes pontos comuns, inconfundveis com as demais chefias das outras carreiras do Ttulo, ou fora dele: a) a forma de provimento do cargo de chefia (na Magistratura e no Ministrio Pblico no ocorre por ato unilateral do Poder Executivo; nas demais, seguindo o modelo federal, a escolha feita ad nutum pelo chefe do Poder Executivo); b) o Poder Executivo no pode exonerar de ofcio os chefes da Magistratura e do Ministrio Pblico, enquanto pode e deve mesmo faz-lo para os chefes das demais carreiras, nomeados em comisso; c) em casos de crimes de responsabilidade, os chefes de Ministrio Pblico recebem o mesmo tratamento constitucional reservado aos chefes de Poder, sendo julgados pelo Poder Legislativo, em anmala funo jurisdicional (art. 52, II); d) apenas o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, por sua chefia, detm a iniciativa do processo legislativo, sendo que totalmente inconstitucional seria admitir o incio do processo legislativo por outras entidades no legitimadas a tanto pela Lei Maior (art. 61, caput); e) apenas estas duas instituies detm a iniciativa direta da sua prpria proposta oramentria (arts. 99, 1 e 2, e 127, 2 e 39).
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Por sua vez, as caractersticas gerais dessas instituies permitem anotar: a) o princpio da autonomia e da independncia funcional s existe para ambas essas instituies e seus respectivos rgos; b) as decises finais de cada uma dessas instituies podem ser tomadas por rgos isolados, pois qualquer um destes, por fora da prpria relao de organicidade, concentra nas mos o poder da instituio a que pertencem; ao revs, nas demais carreiras, seus integrantes so funcionrios pblicos comuns, cujas decises podem ser revistas ou disciplinadas pelas respectivas chefias, a quem devem obedincia e disciplina, sendo que as decises finais pertencem sempre ao chefe do Poder Executivo, na qualidade de agente poltico, investido pelo mandato eletivo popular justamente para tomar essas decises de soberania; c) examinando-se a natureza jurdica dos seus rgos, verifica-se que se trata de agentes polticos, o que inocorre nas demais carreiras dos arts. 135 e 241; d) as garantias so expressamente as mesmas para Magistratura e Ministrio Pblico (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos); e) as vedaes constitucionais so praticamente as mesmas entre magistrados e rgos do Ministrio Pblico (arts. 95, pargrafo nico, e 128, 5, II), no havendo paralelo algum, tambm nesse ponto, entre essas carreiras e as demais. Funes: A natureza jurdica das funes da Magistratura e do Ministrio Pblico consiste no exerccio de uma parcela direta da soberania do Estado caracterstica que no est nem poderia estar presente nos demais setores do funcionalismo pblico comum, compreendidos pelas demais carreiras de que cuidam os arts. 135 e 241. Quanto ao objeto da atuao, o Ministrio Pblico titular exclusivo da ao penal pblica; ademais, tem iniciativa prpria, acrescida de autonomia funcional, para zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio; por fim, dispe de inmeras outras funes, entre as quais o prprio controle externo sobre a atividade policial exercida pelos delegados de polcia e seus subordinados. H, ainda, literal vedao do exerccio de funes no compatveis pelos rgos do Ministrio Pblico e da Magistratura (arts. 95, pargrafo nico, I, 128, 5, II, d, e 129, IX). O status constitucional das funes ministeriais, bem como o objeto de sua atuao, corno ainda a vedao do exerccio de atribuies incompatveis com a destinao institucional tudo isso inconfundvel com a situao das demais carreiras do Ttulo ou fora dele, havendo apenas pontos de contato entre tais condies e as da Magistratura, ou seja, o exerccio de uma parcela da soberania estatal e as vedaes de funes incompatveis.
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Atributos Gerais: A finalidade institucional do Ministrio Pblico prpria, inconfundvel com as demais carreiras; as autonomias so as mesmas que garantem os Poderes de Estado (administrativa, oramentria e funcional); o regime jurdico dos membros do Ministrio Pblico e da Magistratura especial, em nada se confundindo com o dos demais funcionrios pblicos, aos quais se aplica o regime estatutrio comum (ou seja, contm regras prprias sobre a independncia funcional, a aposentadoria, o foro por prerrogativa de funo j definido na prpria Constituio Federal). Alm disso, diversos dispositivos esparsos asseguram garantias gerais s instituies, dando ao Ministrio Pblico elevado status, no mesmo nvel da Magistratura: impossibilidade de cometer legislao delegada a disciplina de sua garantia (art. 68, 1, I); apenao como crime de responsabilidade do chefe do Poder Executivo quando atente contra o livre exerccio do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico (art. 85, II); participao nos tribunais pelo chamado quinto constitucional (art. 94); liberao da dotao oramentria da mesma forma que somente se faz aos Poderes de Estado (art. 168); exerccio das funes exclusivamente por membros da carreira (art. 129, 2). De quanto se exps, sob o pretexto de assemelharem-se carreiras, no se pode chegar pura, simples e geral equiparao, sem maiores consideraes. A uma, porque, quando o constituinte de 1988 quis efetuar pura e simples equiparao ou vinculao de vencimentos, sem depender de ulterior normatividade infraconstitucional, declarou-o por expresso, seja para ved-las em regra, literalmente (art. 37, XIII), seja para permiti-las, tambm de forma cabal (arts. 73, 3, e 130). A duas, porque o prprio 1 do art. 39 pressupe que referida isonomia seja assegurada por lei. Ento ser necessrio o advento de uma lei, dizendo em que termos, em que limites, em que condies tal isonomia se dar, mesmo porque, posto haja assemelhao de cargos entre a Magistratura e o Ministrio Pblico (forma de investidura, garantias, vedaes, promoes, aposentadoria), igual fenmeno no ocorre entre aquelas e as demais carreiras disciplinadas no Ttulo IV. A trs, porque, como as vedaes so diversas, algumas carreiras podem admitir atividades complementares inadmitidas noutras, ou contemplar regimes de dedicao parcial ou exclusiva, que no se concebem noutras47. Tais diversidades exigem justo tratamento desigualador. A quatro, porque, ao menos dentre duas das carreiras, a instituio do Ministrio Pblico exerce o controle externo sobre a atividade policial, no sendo curial que supervisor e super47. Apenas guisa de exemplo, o projeto da Comisso Afonso Arinos s sugeria a equiparao de vencimentos entre promotores e juzes quando tivessem aqueles regime de dedicao exclusiva (art. 313, II, c).
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visionado estejam em situao de isonomia remuneratria. A cinco, porque, o princpio isonmico realmente dever ter cabida, ainda que em relao a diversas instituies autnomas, desde que haja maior ou menor assemelhao de cargos ou carreiras, ou desde que haja identidade de atribuies, como entre os membros das diversas instituies que compem o Ministrio Pblico da Unio, por exemplo. A seis, porque, das carreiras referidas no art. 135, apenas a Magistratura e o Ministrio Pblico exercem parcela direta da soberania do Estado, sendo seus rgos agentes polticos, com garantias prprias e inconfundveis. A vontade poltica do Estado, pelos seus Poderes encarregados de editar a lei de que cuida o 1 do art. 39, ou de aplicar a lei, administrativa ou jurisdicionalmente, por certo dever levar a que se busque interpretao estreita, tendo em vista o efeito em cadeia que uma equiparao genrica, indiscriminada e irrestrita poderia causar, em prejuzo do prprio interesse pblico. Anotou Nlson Nery Jnior48 que existe um nico ponto comum entre as carreiras jurdicas: em regra, seus integrantes so todos graduados em direito. Entretanto, lembra ele, das carreiras disciplinadas no Ttulo IV, juzes e promotores no so funcionrios pblicos. Ambos so agentes polticos do Estado, porque exercem parcela do poder. O juiz aplica a jurisdio; o promotor de justia detm o monoplio da ao penal pblica, tendo independncia funcional, podendo fazer o que sua conscincia mandar, em obedincia to-somente lei. Os delegados de polcia so funcionrios pblicos sem independncia, devendo obedincia hierrquica ao Poder Executivo (Secretrio da Segurana, Governador do Estado) e ao Judicirio, quando, por exemplo, no exerccio da polcia judiciria. A vingar o texto do Projeto B, submeter-se-o ao controle externo do Ministrio Pblico, o que significa vinculao hierrquica. No tm atribuio junto jurisdio, no intervindo nos processos judiciais. Os advogados do Estado e defensores pblicos exercem o procuratrio. Devem, portanto, cumprir a determinao do mandante, no tendo independncia funcional, como curial. Diante deste quadro, no se pode vislumbrar uma identidade de funes entre as vrias carreiras jurdicas, pois somente os juzes e promotores de justia tm atribuies assemelhadas, estando organizados em carreiras paralelas e semelhantes, atuando, ambos, no processo judicial com absoluta independncia funcional. Assim, e em concluso, entendemos que o art. 135 criou em tese um princpio de isonomia entre as vrias carreiras disciplinadas no Ttulo IV; contudo, o alcance de tal dispositivo depender da regulamentao que lhe d a lei em harmonia com os princpios indicados na prpria Constituio da Repblica: a remisso do art. 135 ao 1 do art. 39 no dispensa a necessidade, contemplada no prprio
48. V. artigo Os vencimentos das carreiras jurdicas, publicado no jornal Judicium, So Paulo, ano 1, n. 1, 19 ago. 1988.
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pargrafo, de ser assegurada pela legislao infraconstitucional a forma justa de efetuar a pretendida isonomia. Com efeito, diz o citado 1 que a lei assegurar tal isonomia de vencimentos para cargos assemelhados ou para cargos de atribuies iguais. Dever ser levado em conta pelo legislador o regime de dedicao, as atribuies, as garantias, as vedaes, as carreiras, as funes, o exerccio ou no de parcela da soberania do Estado, a prpria natureza dos cargos em exame e dos seus ocupantes, se funcionrios pblicos ou agentes polticos tudo isso, enfim, para reconhecer ou afastar a presena de atribuies iguais, ou para efetuar ou repudiar a assemelhao de cargos, de que fala a Lei Maior.
2 0 . FUNES TPICAS
Dentro da destinao institucional que lhe reservam as leis, o Ministrio Pblico atua mais freqentemente em funes tpicas, ou seja, em funes prprias ou peculiares instituio. o caso da promoo da ao penal pblica (CR, art. 129, I), da promoo da ao civil pblica (CR, art. 129, III), da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127), do zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio (CR, art. 129, II) etc. Fazendo j dita distino, Seabra Fagundes cuidou dO Ministrio Pblico e a conservao da ordem jurdica no interesse coletivo: Aqui, advirta-se, s nos reportamos s funes intrinsecamente prprias do Ministrio Pblico, as funes peculiares sua natureza de rgo da sociedade, tal como hoje conceituado. Abstramos de considerar a atribuio de advogado da Fazenda Pblica, muita vez cometida aos seus membros, porque somente motivo de ordem prtica (a operosidade da manuteno de advogados da Fazenda, ao lado dos titulares de promotorias e curadorias) faz que tal competncia perdure com os titulares do Ministrio Pblico; essa competncia incompatvel, em qualidade, com o teor de neutralidade prpria da funo de defensor da lei (Justitia, 35:7).
2 1 . FUNES ATPICAS
Outras atribuies cometidas instituio, entretanto, so-lhe ou foram-lhe atpicas, caso confrontadas com a destinao global do Ministrio Pblico. Foi o caso, por exemplo, da j mencionada representao judicial dos interesses patrimoniais da Unio (Carta de 1969, art. 95, 2; CPC, art. 1.212), hoje vedada instituio, assim como agora tambm lhe proibida a consultoria jurdica de entidades pblicas (CR de 1988, art. 129, IX), s exceo do art. 29, 5, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
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Ainda exercita atualmente o Ministrio Pblico algumas funes atpicas, como no patrocnio do reclamante trabalhista (CLT, art. 477, 3; Lei n. 5.584/70, art. 17), bem como nas hipteses em que est autorizado a prestar supletiva assistncia judiciria (LC n. 40/81, art. 22, XIII), nas de substituio processual do revel ficto (CPC, art. 9, II, e pargrafo nico; LC estadual n. 304/82, art. 41, II), e das vtimas de crime nas aes ex delicto (CPP, art. 68). Doravante, nestas ltimas hipteses, segundo disponha a legislao infraconstitucional, possvel admitir a atuao supletiva ou substitutiva da defensoria pblica.
22. OBJETIVO COMUM NAS FUNES TPICAS E ATPICAS
vista do que j foi exposto, quer atue em funo tpica, quer em funo atpica, em suas atividades institucionais o Ministrio Pblico sempre age em busca de um interesse pblico, que ora est ligado a pessoas determinadas (v. g., o zelo pelos interesses dos ndios CR, art. 232; de incapazes CPC, art. 82, I; do alimentando Lei n. 5.478/68, art. 9; do acidentado do trabalho CPC, art. 82, III; da fundao CC, art. 26; da massa falida Lei de Quebras, art. 210; de pessoas portadoras de deficincia Lei n. 7.853/89; de investidores no mercado de valores mobilirios Lei n. 7.913/89), ora ligado a grupos de pessoas determinadas ou determinveis (v. g., a defesa judicial dos interesses das populaes indgenas CR, art. 129, V; a defesa do consumidor, do investidor em matria atinente a interesses coletivos CR, art. 129, III; Lei n. 7.347/85; Lei n. 7.913/89), ou, enfim, ora se relaciona de modo indeterminado com toda a coletividade (v. g., nas aes penais CR, art. 129, I, e CPP, arts. 24 e 257; nas questes de estado CPC, art. 82, II; no mandado de segurana Lei n. 1.533/51, art. 10; na ao popular Lei n. 4.717/65, art. 6, 4; na ao em defesa do meio ambiente e outros interesses difusos CR, art. 129, III; Lei n. 7.347/85). No se pode negar que a interveno do Ministrio Pblico, como visto, pressupe sempre o zelo de um interesse pblico (v., neste Captulo, n. 4, b). Contudo, quando verificamos o escopo da jurisdio, os princpios norteadores do devido processo legal, a preservao do equilbrio do contraditrio e a defesa da ordem jurdica, somos levados a concluir que em todos os processos sempre h um interesse pblico subjacente. Aparentando incoerncia, porm, ao menos de lege lata, o Ministrio Pblico no atua em qualquer processo. em que pese dizer a atual Constituio ser ele instituio essencial funo jurisdicional do Estado (art. 127). De lege ferenda, pode-se cogitar na interveno do Ministrio Pblico em todas as aes, no s pela sua destinao constitucional, como tambm diante do modelo federal, pois a instituio oficiar em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal (CR, art. 103, 1).
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A razo dessa ausncia de interveno em diversos feitos parece-nos clara: na verdade, o Ministrio Pblico sempre intervm no zelo de interesses sociais ou individuais indisponveis (CR, arts. 127 e 129, I e IV)49, ou no zelo de interesses difusos ou coletivos (CR, art. 129, II, III e V). Nesta ltima categoria, podem ser inseridas as hipteses de defesa do meio ambiente ou do consumidor. Quanto s primeiras, zela por uma indisponibilidade que ora absoluta, por dizer respeito ao prprio bem jurdico objeto da demanda (p. ex., na ao penal pblica, h o conflito entre o ius puniendi e o interesse liberdade; na ao de nulidade de casamento, o estado da pessoa matria de ordem pblica); ora relativa, porque s diz respeito a um bem de que no pode dispor determinada pessoa (p. ex., um imvel, que em si mesmo no seno um bem patrimonial disponvel, se pertencer a um incapaz, no poder ser objeto de atos de disponibilidade nem deste, nem de seu representante legal, consoante os arts. 385 e 386 do Cdigo Civil). Nas hipteses de indisponibilidade absoluta, o Ministrio Pblico intervm para zelar por um interesse pblico impessoal. Aqui, sua legitimidade faz pressupor atuao desvinculada do interesse de qualquer das partes, desde que sempre em busca de sua destinao institucional. Exemplifiquemos com a ao de nulidade de casamento; nela, o Ministrio Pblico rgo interveniente, que age com liberdade, apenas limitado pela sua conscincia. Pode apelar em busca da procedncia ou da improcedncia do pedido, com que favorecer eventualmente a um ou a outro dos partcipes da relao processual. Nesse feito, porm, no ter interesse em recorrer da eventual fixao do montante dos honorrios advocatcios carreados a ttulo de sucumbncia a uma das partes maiores e capazes, pois, diversamente da questo de mrito subjacente, que o estado das pessoas, a matria da verba honorria se inclui dentro do campo de disponibilidade dos interessados. Tambm nas situaes de indisponibilidade relativa, a atuao do rgo ministerial est limitada pela finalidade ltima da interveno. Assim, quando haja interesses de incapazes, ainda que se admita que possa opinar com liberdade (Justitia, 130:187; RT, 467:272 STF), no poder argir excees ou apelar em defesa de pretenso que contrarie o interesse deles, pois aqui estaria tomando a iniciativa do impulso processual de defesa dos interesses da parte contrria, que maior e capaz, e em cujo favor, no caso, no est institucionalmente destinado o Ministrio Pblico a agir. No diverso o que ocorre na defesa de interesses coletivos ou difusos, pois tambm aqui a atuao ministerial est evidentemente balizada pela finalidade interventiva. No ter a instituio interesse nem legitimidade para tomar
49. Tambm enfatizando o carter da indisponibilidade dos interesses na atuao ministerial, v. Antnio Cludio C. Machado, A interveno do Ministrio Pblico, cit.
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iniciativa de impulso processual se, assim fazendo, estiver em contrariedade com os interesses que legitimam sua atuao. Procurando sistematizar as causas interventivas da instituio ministerial, Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, que pode ser considerado o idelogo do Ministrio Pblico na Constituio de 1988, com bastante felicidade identificou quatro situaes que exigem o comparecimento da instituio em juzo: l) Quando a parte ligitante se apresente de tal maneira inferiorizada que, sem a participao do Ministrio Pblico, no estaria assegurada a igualdade das partes no processo. o que ocorre, por exemplo, com os acidentados do trabalho, que devem enfrentar, em juzo, toda uma autarquia especializada em contrariar pretenses dessa natureza. Sem o Ministrio Pblico, em casos assim, o processo seria um mtodo injusto de soluo de conflitos. 2) Quando a condio pessoal da parte torna o seu direito indisponvel ou disponvel de forma limitada. 3) Quando est em jogo um bem da vida (independentemente da qualidade do seu titular), seja material, seja imaterial, que fundamental para a sobrevivncia da sociedade, o que, normalmente, se pode aferir pela nota de indisponibilidade absoluta ou relativa que o atinge. 4) Quando o bem da vida tem por titulares uma poro significativa dos membros da sociedade (como interesses difusos e os coletivos)50. Podemos concluir, portanto, que as funes institucionais do Ministrio Pblico devem ser iluminadas pelo zelo de um interesse social ou individual indisponvel, ou, ento, pelo zelo de um interesse difuso ou coletivo. Sua atuao processual depender ora da natureza do objeto jurdico da demanda, ora se ligar qualidade de uma das partes, quer porque de seus interesses no possam estas dispor, seno limitadamente, quer porque seus titulares padecem de alguma forma de acentuada deficincia, que torna exigvel a interveno protetiva ministerial.
23. FUNES EXCLUSIVAS E CONCORRENTES
Interessante ser agora nos determos na anlise das funes do Ministrio Pblico, que basicamente se resumem em promover a aplicao e a execuo das leis, no zelo de interesses sociais ou individuais indisponveis (arts. 127 e 129). Dentro de seus misteres, ora a funo institucional lhe deve ser privativa (como promover a ao penal pblica CR, art. 129, I), ora as exerce sem exclusividade (como a funo de defensor do povo, ou a de promover a ao civil
50. Prefcio ao nosso livro Curadoria de ausentes e incapazes, APMP, 1988.
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pblica, ou a de exercer outras funes compatveis com sua finalidade CR, art. 129, II, III, IX e 1). a) Ao penal pblica A promoo da ao penal pblica, par a par com a representao dos interesses do rei junto aos tribunais, confunde-se com a prpria histria do Ministrio Pblico. Entretanto, enquanto o tempo fez com que o Ministrio Pblico se afastasse completamente da defesa dos interesses patrimoniais do Estado, agora, ao revs, acabou cometendo-lhe a exclusividade na promoo da ao penal pblica. Hoje, contudo, longe de ser visto como um simples acusador pblico, obrigado a acusar a qualquer preo, ao contrrio o rgo do Ministrio Pblico, detendo em mos a titularidade da ao penal, acabou constituindo um primeiro fator da prpria imparcialidade judicial dos julgamentos, j que possibilita, com sua iniciativa, o princpio da inrcia da jurisdio. Entretanto, a histria legislativa de nosso pas demonstra que at recentemente no detinha o Ministrio Pblico exclusividade na promoo da ao penal pblica: as leis esto cheias de exemplos do chamado procedimento penal de ofcio, por fora do qual at mesmo o prprio juiz podia acusar e julgar, ao mesmo tempo, num absurdo lgico que violava as mais elementares garantias constitucionais do devido processo legal e do direito ao contraditrio (RT, 564:429). Com o advento da Lei Complementar n. 40/81, a promoo da ao penal pblica passou expressamente a ser funo institucional do Ministrio Pblico. Isso por si j significava, em primeiro lugar, que lei ordinria no poderia excluir-lhe a ao penal pblica, em hiptese alguma51. Em segundo lugar, j se podia sustentar o princpio da exclusividade da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico, como o fizemos desde os primeiros dias da vigncia da Lei Complementar n. 40/8152. Entretanto, na primeira oportunidade que teve o Supremo Tribunal Federal para abolir, com o antema da inconstitucionalidade, o abominado procedimento penal ex officio, infelizmente no o fez (RHC 60.339, 2 T., j. 26-10-1982, RT, 573:459; 578:338, 570:344; JSTF, Lex, 52:317 etc.). Dessa forma, mesmo aps
51. RT, 594:412; 581:370; contra, RT, 592:445 incorretamente; cf. RT, 564:429. 52. V. RT, 559:268, n. 3, 564:429; v. tambm Paulo dson Marques e Joo Carlos Ku-
rtz, artigos na revista Justitia, 114:9 e 116:65; v. ainda, artigos de Jos Frederico Marques e Ada Pellegrini Grinover, O Estado de S. Paulo, 16 jul. 1982, p. 27, e 5 set. 1982, p. 41, respectivamente.
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o advento da Lei Complementar n. 40/81, nossa realidade forense conviveu com o absurdo procedimento de ofcio53. Com razo, advertia Pimenta Bueno: Que faz o juiz quando procede ex officio? Constitui-se simultaneamente julgador e parte adversa do delinqente; d denncia a si prprio, escolhe as testemunhas e inquire-as, perguntando o que julga conveniente; e, por fim, avalia as provas que ele criou, e pronuncia ou no, como entende. H nisto garantia alguma?54. O procedimento penal ex officio, alm disso, violava a harmonia entre os Poderes. Por parte do juiz, quando instaurava ele a ao penal, praticava ato de acusao, o qual materialmente era ato administrativo stricto sensu jamais jurisdicional. O juiz, no sob a luz da Constituio de 1937, mas das que lhe sucederam, estava totalmente impedido de acusar, pois, ao acusar, ao receber a acusao e ao julgar, estava acumulando funes de dois Poderes distintos. Por parte do delegado de polcia, tambm havia quebra da citada harmonia. Quando instaurava ele a ao penal, ainda no estava havendo tal quebra. Autoridade administrativa que , seno desde a Lei Complementar federal n. 40/81, ao menos com a Constituio de 1988, ficou impedido de promover a ao penal pblica (art. 129, I, e 2). Mas desde antes da CR de 1988 e da prpria Lei Complementar n. 40/81, a inconstitucionalidade do procedimento ex officio por parte do delegado no ocorria na sua instaurao, mas no seu processamento, ou seja, quando o delegado podia presidir a instruo criminal. Sabe-se que a instruo criminal contraditria, sob a presena do juiz imparcial (super partes), j era garantia constitucional, decorrente do devido processo legal (princpio hoje expresso CR, art. 5, LIII a LV). Onde o contraditrio na instruo criminal dirigida pelo delegado, que acumulava as funes de acusador e de juiz presidente?! Ao processar a acusao que ele mesmo formulou, ao mandar citar o ru, ao deferir ou indeferir provas, perguntas, contraditas, assistncia acusao, praticava atos de instruo e at atos decisrios privativos dos membros do Poder Judicirio. Alis, a atividade jurisdicional compreende no s julgar uma imputao, mas tambm dela conhecer: a auto-instruo, a presidncia de todo o processo de conhecimento, o ato de condenao ou de absolvio, a presidncia e a deciso de todos os incidentes jurisdicionais da execuo, tudo isso atividade jurisdicional. Assim, no que diz respeito iniciativa para a promoo da ao penal pblica, era longo reclamo da doutrina o de que fosse abolido o procedimento
53. V. a propsito, Piero Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1973, v. 2, p. 296. 54. Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro, 5. ed., p. 105-6.
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penal de ofcio, uma teratologia que fazia concentrar nas mos do julgador os poderes de acusao, em prejuzo do devido processo legal (RT, 564:429). Com a exclusividade da ao penal pelo Ministrio Pblico, advinda da Constituio de 1988, eliminou-se esse grave erro da legislao atual. Diz o inc. I do art. 129 que, entre as funes institucionais do Ministrio Pblico, inclui-se a de promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei. A promoo da ao penal pblica, pelo Ministrio Pblico, -lhe privativa, e de imediata incidncia, no sendo bice a essa exclusividade a referncia feita ao fim do inciso: na forma da lei. O que significa essa referncia que a legitimidade ativa do Ministrio Pblico, na ao penal, com uma s exceo constitucionalmente fixada de que cuidaremos logo a seguir , funo institucional privativa do Ministrio Pblico; o que ser feito na forma da lei o como promover. No bastasse a clara dico legal, ainda cabe destacar o 1 do mesmo art. 129 da Constituio da Repblica, que afirma: A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei. Cuida esse pargrafo da legitimao concorrente para as aes civis; a ao penal pblica de legitimao exclusiva. A nica exceo exclusividade da iniciativa da ao penal, pelo Ministrio Pblico, decorre de expresso texto constitucional. Entre os direitos e deveres individuais e coletivos, o inc. LIX do art. 5 da Constituio menciona que ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal dispositivo que repete literalmente o art. 29 do Cdigo de Processo Penal de 1941. justo que, em face da inrcia do Ministrio Pblico por esta entendida a omisso de ato de ofcio (isto , a omisso quer do oferecimento de denncia, quer da manifestao de arquivamento, quer da requisio de novos e necessrios atos investigatrios), haja uma ltima vlvula para que o ius puniendi estatal possa ser exercitado. evidente que, segundo jurisprudncia que j se cristalizou sob a vigncia de dispositivo de igual teor da legislao anterior Constituio de 1988, a manifestao ministerial em prol do arquivamento, acolhida pelo juiz, elide o cabimento da ao penal privada subsidiria da pblica55.
55. Cf. Smula 524 STF; RTJ, 112:473; cf., ainda, Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado, cit., art. 29. J na vigncia da nova Constituio da Repblica, o Supremo Tribunal Federal continuou entendendo que o requerimento de arquivamento do inqurito policial, pelo Ministrio Pblico, no configura inrcia da Instituio, no autorizando ao penal subsidiria (HC 67.502-6-RJ, 24 Turma, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU, 9 fev. 1990; acrdo publicado
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E mais: com o inc. I do art. 129, tambm se evitou a chamada ao penal popular56, que se apresentava sedutora por trs das aparncias da abertura democrtica, em prol das liberdades pblicas. verdade que, num sentido mais abstrato, todo poder emana do povo, mas nem sempre este o exerce diretamente (CR, art. 1, pargrafo nico). No se quer dizer, portanto, que seja qualquer do povo que, em concreto e individualmente, possa ou deva tomar decises tcnicas sobre matria da soberania do Estado: assim, no s fazer a lei, como julgar, como administrar, so poderes hauridos do povo, numa democracia, mas, salvo em limitada medida, no so nem devem ser tarefas diretamente exercidas pelo povo ou, mais ainda, por um nico particular. Tem o povo um corpo de agentes polticos, regularmente investidos por ele e pela soberania do Estado em funes que exigem conhecimentos tcnicos, serenidade, objetividade e sobretudo independncia funcional. As aes penais populares, na verdade, tm no art. 108, pargrafo nico, da Lei de Falncias, um triste exemplo dispositivo esse que se presta, como notoriamente se sabe, a uma fonte de extorses, e, embora institua uma espcie de ao penal popular subsidiria, advm, entretanto, de uma lei editada em perodo de totalitarismo e no de abertura democrtica...57. A acusao privada, se admitida indistintamente em crime de ao pblica, por certo prestar-se-ia a mveis privados, a vinganas particulares ou a conivncias aptas a frustrar futuramente uma apurao mais sria. Afinal, a deciso de no acusar, em crime de ao penal pblica, no gera nenhuma leso de direito individual. Pela sua leso de direito individual o cidado poderia, como pode, acionar o Judicirio; o que no tem razoabilidade que, em busca de um interesse pblico de que titular o prprio Estado soberano, um particular, que no detentor do ius puniendi, se substitua ao rgo poltico, que tem independncia no exerccio de suas funes, e passe a agir em razo de mveis privados.
na Revista Jurdica, l50:138). Manteve-se, assim, a interpretao que j vinha sendo dada ao art. 29 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual no se admite o ajuizamento da ao penal subsidiria quando o Ministrio Pblico tiver requerido, no prazo legal, o arquivamento do inqurito policial. 56. Contra a ao penal popular, v. artigo de Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, em Justitia, 129:9. 57. Convm anotar que, em face dos novos dispositivos constitucionais (arts. 5, LIX, e 129, I), a ao subsidiria na falncia no poder ser intentada pelo sndico ou qualquer credor, a no ser que tenha havido inrcia ministerial (a mesma interpretao do art. 29 do CPP), no sendo suficiente, para sua propositura, o mero no-oferecimento da denncia quando tenha havido expressa e tempestiva manifestao ministerial de arquivamento. Neste caso, inexistiu inrcia do rgo acusador.
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Deve-se almejar, isto sim, um sistema mais eficiente de controle quer da inrcia ministerial, quer do arquivamento do inqurito, vale dizer, de controle dos mecanismos da no-propositura da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico. Quanto ao primeiro ponto, a prpria Constituio de 1988 instituiu um sistema de controle da falta de manifestao ministerial (ausncia de oferecimento de denncia ou de manifestao em prol do arquivamento): trata-se do inc. LIX do art. 58 (ao penal privada subsidiria). Quanto ao mecanismo de controle das promoes ministeriais de arquivamento, a experincia atual demonstrou ser insatisfatrio o sistema do art. 28 do Cdigo de Processo Penal (que pe o poder de dar a ltima palavra a respeito da no-propositura da ao penal pblica nas mos de uma nica pessoa, o procurador-geral, que, ainda que tenha crescido em muito nas suas garantias, ainda continua sendo escolhido e nomeado pelo chefe do Poder Executivo, e agora passa a ser destitudo pelo Poder Legislativo). A nosso ver, a melhor soluo a da Lei n. 7.347/85 (art. 98), que cuida da ao civil pblica, ou a da Lei n. 7.853/89 (art. 68), ou seja, atribuir-se a deciso final sobre a no-propositura da ao penal pblica a um rgo ministerial colegiado (Conselho Superior do Ministrio Pblico). Um rgo colegiado, em regra, tem maior descortino, bem como maior independncia, j que a pluralidade de componentes estaria em tese menos sujeita a presses polticas ou pessoais. A Constituio de 1988, de maneira expressa, mitigou o princpio da obrigatoriedade da ao penal. Aceitou, pela primeira vez, que juizados especiais fossem competentes para a conciliao em infraes penais de menor potencial ofensivo, bem como permitiu a transao nas hipteses previstas em lei (art. 98, I). b) O defensor do povo58 Entre as funes institucionais do Ministrio Pblico, tambm se insere a de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio Federal, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (CR, art. 129, II). Nos ltimos anos, por influncia estrangeira, tem-se falado na criao de um defensor do povo destinado a receber e apurar as mais diversas reclamaes de interesse popular contra as autoridades e os servios pblicos. De forma insistente, buscou-se em figuras aliengenas (como o ombudsman dos pases escandinavos) o modelo ideal para um ouvidor ou um defensor do povo em nosso
58. V. tambm o Captulo 9.
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pas. J sustentamos que um Ministrio Pblico realmente forte e independente dispensaria tal rgo parte, que, mesmo nos pases onde foi criado, tem funes apenas investigatrias, enquanto o Ministrio Pblico, entre ns, alm da investigao, tradicionalmente tem a funo de levar s barras dos tribunais os responsveis pelas violaes (O promotor de justia e o atendimento ao pblico, Saraiva, 1985). Entretanto, apesar dessas consideraes, a Comisso Afonso Arinos, em sua reunio plenria, sugeriu a criao de um defensor do povo fora do Ministrio Pblico, em campo de atuao que j era prprio a este ltimo, no qual j atuava e melhor ainda atuar, caso seja aparelhado e se dedique seriamente a essa importantssima, porm delicada, rea de atuao, com o zelo, o equilbrio e a independncia que so indispensveis. E mais. s vsperas da instalao da Assemblia Nacional Constituinte, pelo Decreto n. 93.714, de 15 de dezembro de 1986, tinha sido criada uma Comisso de Defesa dos Direitos do Cidado Cdici, evidentemente mais um rgo burocrtico, manipulado pelo Executivo, a quem estava totalmente subordinada. Que independncia se poderia esperar dessa Cdici, nas reclamaes contra os abusos provindos das autoridades ligadas ao mesmo Poder?... Notou-se, nos trabalhos da Constituinte, que confiou ela na instituio do Ministrio Pblico, j organizada em carreiras em todo o Pas: melhor seria carrear-lhe as funes e os instrumentos para que assumisse novos e relevantes encargos, totalmente compatveis com sua prpria destinao. Conferiu-lhe, pois, notvel crescimento, especialmente quanto s suas funes. Embora sem tornar-lhe evidentemente privativa a defesa dos direitos nela assegurados, conferiu ao Ministrio Pblico a tarefa do defensor do povo, ainda que desta expresso no se tenha valido (CR, art. 129, II). De qualquer forma, fica aqui nossa esperana e nossa certeza. A esperana de que o legislador infraconstitucional reconhea ser desnecessrio criar novos organismos sem autonomia e independncia, apenas burocratizando ainda mais a atuao do Estado; e a certeza de que, somente se forem conferidos efetivos instrumentos de trabalho e garantias concretas ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, aperfeioando ao extremo as instituies votadas proteo das liberdades e direitos individuais e coletivos, que sero coibidos os abusos por violaes de direitos humanos das quais o Estado alis d e sempre deu um dos maiores exemplos, sendo, a um s tempo e muitas vezes, o maior e mais poderoso inimigo do homem. Ora, para o exerccio das funes de que cuida o inc. II do art. 129, acreditase que a legislao infraconstitucional deva atribuir-lhe uma atividade fiscalizatria geral, em relao a rgos, pessoas ou autoridades da administrao direta, indireta, autrquica ou fundacional, podendo o rgo do Ministrio Pblico, entre
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outras idias, e na respectiva rea de atuao funcional: a) receber peties, reclamaes ou representaes de pessoas interessadas; h) instaurar, presidir ou determinar a abertura de sindicncias para apurar denncias que lhe cheguem; c) requerer a instaurao de comisso parlamentar de inqurito, podendo acompanhar seus trabalhos; d) expedir notificaes para comparecimento de pessoas e requisitar informaes, documentos e explicaes; e) realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil; f) propor as aes judiciais necessrias. c) A promoo da ao civil pblica Aduz o inc. III do art. 129 da Constituio da Repblica ser funo institucional do Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Nesse campo, ainda cabe anotar que a prpria Constituio da Repblica cometeu ao Ministrio Pblico promover ao de responsabilidade civil decorrente de infraes apuradas por comisses parlamentares de inqurito (art. 58, 3). Quanto promoo da ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do consumidor e do patrimnio cultural, trata-se de um campo de atribuies que o Ministrio Pblico j tinha conquistado recentemente59. O inqurito civil, inicialmente criado pela Lei n. 7.347/85, destinava-se coleta, por parte do rgo do Ministrio Pblico, dos elementos necessrios propositura da ao civil a ele cometida na rea de proteo do meio ambiente, do consumidor e do patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Bem andou o legislador constitucional de 1988, ao prever a instaurao de um inqurito civil mais amplo, que agora servir coleta de elementos para a propositura de qualquer ao civil da rea de atuao ministerial60. Com isso, possibilita-se o ajuizamento de aes mais bem aparelhadas e instrudas, sem falar que, no curso do inqurito, tambm se podem apurar, ao contrrio, circunstncias que demonstrem a desnecessidade da prpria provocao jurisdicional,
59. V. nosso A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e patrimnio cultural, Revista dos Tribunais, 1988; v. nosso A defesa dos interesses difusos em juzo, Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, 16:3465). 60. Posteriormente Lei n. 7.347/85, outras leis acolheram o sistema do inqurito civil (v. g., Leis n. 7.853/89 e 7.913/89, para defesa de interesses ligados s pessoas portadoras de deficincia e aos investidores no mercado de valores mobilirios).
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levando ao arquivamento do inqurito, o que em muito ajudar a desafogar os servios judicirios, quando o acesso a ele no se faa mister. Corajosamente o legislador constitucional foi alm da prpria Lei n. 7.347/85, que contara com um veto presidencial norma de extenso pela qual se pretendera permitir ao Ministrio Pblico a defesa de outros interesses difusos. Previu ele a iniciativa ministerial na defesa do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, ou seja, inseriu expressamente a mesma norma de extenso que anteriormente tinha sido vetada pelo ento presidente da Repblica, quando da sano da Lei n. 7.347/85. Interpretando conjuntamente o inc. III do art. 129 com a norma de destinao institucional (art. 127), toma-se claro que o Ministrio Pblico ter ao civil pblica na defesa de interesses difusos ou coletivos, bem como na defesa de interesses sociais e individuais indisponveis. Importante anotar, porm, que nesse campo a Constituio corretamente negou a exclusividade da ao ministerial, pois que a legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei ( 1 do art. 129). d) Ao de inconstitucionalidade e representao interventiva Cabe ao Ministrio Pblico a funo institucional de promover a ao de inconstitucionalidade e a representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos na Constituio (art. 129, IV). Por sua vez, o inc. VI do art. 103 confere ao procurador-geral da Repblica a propositura da aludida ao de inconstitucionalidade, e o 2 do art. 125 delega aos Estados instituir a representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face das Constituies estaduais 61, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo62. Tendo em vista o modelo federal, bem como a destinao institucional e a iniciativa j assegurada ao Ministrio Pblico na propositura de aes civis na
61. A representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, em face da Constituio Federal, ao direta de competncia originria do STF (cf. CR, arts. 102, I, a, e 103). A Constituio paulista de 1989 instituiu a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face desta Constituio, o pedido de interveno em Municpio e ao de inconstitucionalidade por omisso, em face de preceito da mesma Constituio local (art. 74, VI). 62. Pela Constituio paulista de 1989, concorrente a legitimao (art. 90).
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defesa da ordem jurdica e dos interesses coletivos, por certo as Constituies estaduais conferiro aos respectivos procuradores-gerais, entre outros rgos locais, a iniciativa das aes de que cuida o 2 do art. 125 (representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual)63. Note-se que a representao de inconstitucionalidade, de que cuida tal dispositivo, no mera representao administrativa e sim ao, como se afere da parte final do mesmo artigo, que cuida de legitimao para agir. Interessa anotar que a anterior lei constitucional tinha conferido s expressas ao chefe do Ministrio Pblico local a iniciativa das ditas representaes interventivas. O 3, d, do art. 15 da Carta de 1969 dispunha caber interveno nos Municpios, a ser regulada nas constituies locais, somente podendo ocorrer quando o Tribunal de Justia do Estado der provimento a representao formulada pelo Chefe do Ministrio Pblico local para assegurar a observncia dos princpios indicados na Constituio Estadual, bem como para prover execuo de lei ou de ordem ou deciso judiciria, limitando-se o decreto do Governador a suspender o ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. A nova Constituio no aludiu expressamente iniciativa do chefe do Ministrio Pblico local; no art. 35, IV, previu a mesma hiptese interventiva, dizendo, apenas, que o Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios localizados em Territrio Federal, exceto quando: (...) o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. Entretanto, vista do modelo federal (CR, art. 36, III e IV), bem como diante da legitimao institucional prevista no art. 129, IV, no resta dvida de que as Constituies locais devero explicitar essa iniciativa do chefe do Ministrio Pblico local. Destarte, alm da hiptese acima aventada de representao por inconstitucionalidade a ser conferida pela lei local ao chefe do Ministrio Pblico dos Estados (CR, art. 125, 2; CE, art. 90, III), tambm cabe sua iniciativa na representao interventiva dos Estados nos Municpios (CR, art. 129, IV; CE, art. 149). Com efeito, na esfera federal, h dois tipos de interveno, a espontnea, em que o presidente da Repblica age de ofcio (CR, art. 84, X), e a provocada. Por sua vez, a interveno dita provocada pode ser discricionria ou vinculada. Ser discricionria quando de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido (art. 36, I), porque se ater o presidente da Repblica a critrios de oportunidade e convenincia, no estando obrigado a decret-la se
63. Cf. art. 90 da Constituio paulista.
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entender que no o caso. Por ltimo, a interveno vinculada ocorre em duas hipteses: quando de requisio de um dos tribunais superiores indicados na Constituio, ou quando de provimento de representao interventiva. Ser obrigatria a interveno se for precedida de requisio do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral (art. 36, I e II); ser, igualmente, indeclinvel a expedio do decreto de interveno, quando resultar esta de provimento de representao interventiva do procurador-geral da Repblica (art. 36, III e IV), ou, no caso da ltima figura do art. 35, IV, quando resultar de provimento de representao interventiva do interessado, para prover a execuo de ordem ou deciso judicial. Ser de utilidade apresentar de forma esquemtica as hipteses interventivas: espontnea (de ofcio)
a) discricionria (sob solicitao Interveno provocada do Poder coacto ou impedido) b) vinculada (aps requisio de tribunal ou aps o provimento de representao interventiva)
Comentando dispositivos da Carta de 1969, similares aos dos incs. I e II do art. 36 da Constituio atual, anotava Manoel Gonalves Ferreira Filho que, se o coagido ou impedido for o Judicirio, a solicitao sobe ao Supremo Tribunal Federal. este quem dever apreci-la e decidir sobre se ela necessria ou no. Se entend-la indispensvel, cabe-lhe requisit-la. Essa requisio h de ser atendida pelo Presidente da Repblica que dever, ento, no exerccio de uma competncia vinculada, decret-la; ou, ainda segundo o mesmo autor, toda vez que o Estado-membro recusar-se a cumprir ordem ou deciso judiciria cabe a requisio de interveno federal. Essa requisio compete ao Supremo Tribunal Federal, salvo em matria eleitoral quando cabe ao Tribunal Superior Eleitoral. Assim o rgo judicirio cuja deciso ou ordem houver sido descumprida deve solicitar a um desses Tribunais, segundo a matria, a requisio. Caber ento a esse Tribunal examinar o cabimento da medida e, ento, requisit-la ao Presidente da Repblica que, exercendo aqui tambm mera competncia vinculada, est obrigado a decret-la64. Tais comentrios se ajustam ainda Constituio de 1988, que, ao lado da requisio do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal
64. Comentrios, cit., v. 1, p. 113.
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Superior Eleitoral, de que j cuidava a Carta anterior, inseriu a requisio efetuada pelo novo Superior Tribunal de Justia, em matria de sua competncia (art. 36, I e II). A Constituio distingue, pois, entre as hipteses em que a requisio dos tribunais dependa ou no da representao do procurador-geral (CR, arts. 35, IV, e 36, I a IV). Assim, a representao interventiva, para assegurar a observncia de princpios constitucionais federais (art. 34, VII), incumbe ao procurador-geral da Repblica (art. 36, III); a representao interventiva por recusa execuo de lei federal (art. 34, VI), tambm a ele conferida (art. 36, IV); aquelas para garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes estaduais (art. 34, IV) e aquelas decorrentes de desrespeito a ordem ou deciso judiciria (art. 34, VI) que dependem ora de requisio dos tribunais superiores (art. 36, I e II), ora, em caso de descumprimento de ordem ou deciso judicial, de representao interventiva do interessado (art. 35, IV), hiptese ltima em que, luz da Constituio de 1988, no mais subsiste exclusividade de iniciativa do chefe do Ministrio Pblico. Na esfera estadual, tambm temos a interveno espontnea, em que o governador agir de ofcio, e a provocada. Esta ltima ora subseqente solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido (CR, art. 36, I), ora requisio direta do Tribunal de Justia local, se a coao for exercida contra o Poder Judicirio, ou se tratar de desobedincia a ordem ou deciso judiciria (art. 36, I e II), ora, finalmente, ao provimento de representao interventiva do procurador-geral de justia do Estado, ou do prprio interessado, nas hipteses smiles do modelo federal. Com efeito, levando em conta as iniciativas correspondentes do modelo federal, bem como considerando a previso genrica do art. 129, IV, conclui-se que aos respectivos procuradores-gerais de justia caber a representao interventiva para assegurar a observncia de princpios indicados nas Constituies locais, bem como aquela para prover a execuo de lei estadual; apenas a representao por descumprimento de ordem ou de deciso judicial no de iniciativa exclusiva do procurador-geral de justia (CR, arts. 35, IV, e 36, III e IV). Anote-se que j eram bastante controvertidas as questes atinentes s aes de inconstitucionalidade e s representaes interventivas, luz da Carta de 1969. Aquela Carta tinha cometido ao Tribunal de Justia local processar e julgar originariamente as representaes sobre inconstitucionalidade e interveno em Municpio, nos termos que indicava. Ocorre que, no julgamento dos RE 92.1699/SP e 93.088-4-SP (v. RTJ, 103:1085; Juriscvel, 121:107), interpostos pela Procuradoria-Geral de Justia em aes genricas de inconstitucionalidade de leis ou atos estaduais e municipais, o Supremo Tribunal Federal, por votao unnime, j tinha declarado inconstitucional, no art. 54, I, e, da Constituio do Estado de
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So Paulo, a expresso inconstitucionalidade e, julgando extintos os processos, por impossibilidade jurdica do pedido65. Naqueles recursos, a Procuradoria-Geral de Justia sustentara, luz do sistema constitucional ento vigente, a tese da impossibilidade de o constituinte estadual criar dita ao, deferir seu julgamento ao tribunal local e atribuir a legitimidade para a sua propositura ao procurador-geral do Estado, como se fizera na Carta paulista (arts. 54, 1, e, e 51, pargrafo nico). Antes da Constituio de 1988, por conseguinte, na esfera estadual, existia to-somente a ao direta interventiva (Carta Federal de 1969, art. 15, 3, d; Carta Estadual de 1969, art. 106, VI), cuja legitimidade ativa era do chefe do Ministrio Pblico local, como vinha sendo reiterado pelo Supremo Tribunal Federal66. Como exposto, com o advento da Constituio de 1988, e diante de seus arts. 102, I, a, e 103, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual coube na competncia originria do STF, com legitimao para agir concorrente de diversos rgos. Em muito se mudou, e para melhor, o sistema da Carta de 1969: eliminouse nesse passo, alis com tardana, a legitimao exclusiva do procurador-geral da Repblica, ento cargo de confiana do chefe do Executivo e por ele demissvel ad nutum, o que tornava inadmissvel conferir-lhe privativamente to importante instrumento de defesa da legalidade constitucional. Por outro lado, suprimiu-se corretamente a representao do procuradorgeral da Repblica para interpretao de lei ou ato normativo federal, como tambm para a evocatria de processos67. Ficou agora criada, na Constituio de 1988, a ao direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face das
65. O texto do art. 54, I, e, da Carta paulista tinha a seguinte redao: Compete ao Tribunal de Justia: ... processar e julgar originariamente ... as representaes sobre inconstitucionalidade e interveno em municpio, nos termos desta Constituio. 66. A questo da possibilidade jurdica do pedido e da legitimidade das partes nessas aes foi discutida na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 604/0, do Tribunal de Justia de So Paulo (requerente o Procurador-Geral de Justia de So Paulo, requerido o Municpio de Salto de Pirapora; v. RITJSP, 72:254); no mesmo sentido, v. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 754/0, TJSP (RJTJSP, 72:254 e 72:259); v., ainda, RJTJSP, 75:240, 78:295 e 85:344, lembrando-se a necessidade de existncia de um ato concreto a impugnar. A respeito, v. RTJ. 103:255; Juriscvel, 121:107; Justitia, /26:9; RT, 535:52 (sobre legitimidade do procurador do Estado); e RTJ, 103:255 (sobre a legitimidade do procuradorgeral de justia). 67. Antigo art. 108, I, j, e art. 111, I, g, do texto aprovado em primeiro turno pela Assemblia Nacional Constituinte.
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Constituies estaduais (art. 125, 2). Contudo, no se prev a ao direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituio Federal. Mantm-se a ao interventiva da Unio e dos Estados (arts. 34-36), sendo que apenas nalgumas dessas hipteses agora se prev a representao do procurador-geral da Repblica (arts. 35, IV, e 36, III e IV). e) Defesa dos interesses das populaes indgenas No inc. V do art. 129, diz a Constituio que atribuio institucional do Ministrio Pblico a defesa em juzo dos direitos e interesses das populaes indgenas. Bastaria ter-se referido ao conceito de interesses, que mais abrangente. Vm disciplinadas nos arts. 231, 232 e 210, 2, da Constituio as principais regras atinentes proteo especfica da organizao social, dos costumes, das lnguas, das crenas, das tradies, dos direitos originrios sobre as terras dos ndios. Alm da legitimao ativa do Ministrio Pblico na defesa de seus interesses, os prprios ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo na defesa de seus interesses. Se no for autor, ser o Ministrio Pblico interveniente (CR, art. 232). A disputa sobre direitos indgenas matria de competncia dos juzes federais (CR, art. 109, XI). Contudo, cremos que essa competncia se dirige a atos de interesse global dos indgenas, como aqueles de que cuida o art. 231 da Constituio. No vemos, porm, que seja vedado ao Ministrio Pblico e aos juzes estaduais defender interesses individuais e em certos casos at coletivos dos indgenas, ainda que relacionados com sua prpria condio. Admitir tenha a justia federal competncia exclusiva para estas hipteses, alm de no corresponder mens legis, a rigor, reverteria em autntico desfavor proteo de que devem passar a gozar, pois, incapazes que so para a lei civil, desde antes da Constituio de 1988, j os ndios contavam, nas aes individuais ou coletivas que propusessem, com a assistncia protetiva dos Ministrios Pblicos dos Estados. f) Notificaes e requisies O inc. VI do art. 129 assegura ao Ministrio Pblico a expedio de notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; por sua vez, o inc. VIII do mesmo artigo lhe comete requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais.
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No inc. VI do art. 129, cuida-se de procedimentos administrativos de atribuio do Ministrio Pblico e aqui tambm se incluem investigaes destinadas coleta direta de elementos de convico para a opinio delictis: se os procedimentos administrativos de que cuida este inciso fossem apenas em matria cvel, teria bastado o inqurito civil de que cuida o inc. III. Certo , pois, que a prpria Constituio lhe confere a promoo de inqurito civil, caso tpico de procedimento administrativo de atribuio ministerial (inc. III do mesmo artigo). Mas o poder de requisitar informaes e diligncias no se exaure na esfera cvel, atingindo tambm a rea destinada a investigaes criminais. Sendo o destinatrio da opinio delictis, pois promove com exclusividade a ao penal pblica, poder e dever determinar a instaurao de inqurito policial e a realizao de diligncias investigatrias, com o fito de formar seu convencimento sobre a propositura ou no da ao penal pblica (art. 129, I, VI a VIII). Por certo a referncia a manifestaes processuais, contida no inc. VIII do art. 129, deve ser bem compreendida. Inicialmente, deve ser lembrada a origem desse dispositivo. Fruto da fuso de emendas votada no dia 12 de abril de 1988 pela Assemblia Nacional Constituinte, tinha esta redao: No exerccio de suas funes, os membros do Ministrio Pblico podem requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, devendo indicar os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais (art. 152, 4, do projeto votado em primeiro turno). Em que pese j no ser essa redao originria l das melhores, excedia em clareza ao prprio texto a final aprovado (art. 129, VIII). Estava desde ento bem ntido que a redao originria do dispositivo, ao cuidar da necessidade de fundamentar manifestaes processuais, visava a referir-se ao exerccio em geral das funes do Ministrio Pblico quando oficiassem seus rgos em autos perante o Poder Judicirio, em cuja atividade deveriam eles indicar os fundamentos jurdicos de suas manifestaes lanadas em processos, e agora, outro assunto ainda visava a referir-se possibilidade de, no exerccio de suas funes, requisitarem eles diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, evidentemente sem o pressuposto de que o fizessem em autos judiciais. Entretanto, aps tantas vezes refundido o texto nos trabalhos do relator da Constituinte, o resultado final, atinente a uma das funes ministeriais, ficou assim redigido: requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais . Embora primeira vista se pudesse buscar no raciocnio gramatical mais imediato a subordinao da orao reduzida de particpio (indicados os fundamentos...) idia da orao principal (requisitar diligncias e a instaurao de inqurito), chegaramos a uma interpretao que juridicamente levaria ao absurdo. Na verdade, ainda que infelizmente no prime pelo bom portugus, o inc. VIII do art. 129 cuida de trs hipteses irredutivelmente autnomas: 1) a requi-
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sio de diligncias investigatrias (no s polcia, mas a qualquer pessoa, autoridade, entidade, rgo ou organismo sujeito requisio ou fiscalizao ministerial, nos termos dos arts. 127 e 129, I, II, III, VI, VII e IX); 2) a requisio de instaurao de inqurito policial autoridade policial, nos termos dos arts. 129, VII e VIII, e 144; 3) a necessidade de fundamentar juridicamente todas as suas manifestaes lanadas em processos (art. 129, VIII, in fine). Na verdade, para requisitar inquritos policiais ou para requisitar diligncias investigatrias, no o caso de indicar fundamento jurdico, porque, a, ainda no se tem processo, no sentido tcnico, para que pudesse haver manifestaes processuais (art. 129, VIII). Alis, as diligncias investigatrias e o inqurito policial so o meio natural de formar a opinio delictis preparatria prpria propositura da ao penal: depois desta que surge o processo. Alis, em alguns casos, nem o inqurito policial necessrio propositura da ao penal, pois o rgo do Ministrio Pblico pode promov-la sem ele (v. g., CR, art. 58, 3; CPP, arts. 39, 5, 46, 1), do mesmo modo que, ao contrrio, se entender necessrio, vista de informaes colhidas at mesmo em processos em andamento, pode requisitar inqurito policial parte para apurao de fatos autnomos. Alis, nem mesmo teria sentido que o Ministrio Pblico, titular constitucional exclusivo da ao penal pblica, para poder colher elementos necessrios formao da sua opinio delictis (e, portanto, preparatrios promoo da prpria ao penal pblica, qual o nico rgo do Estado constitucionalmente legitimado a agir na defesa de interesses indisponveis da coletividade), s pudesse faz-lo mediante requisio em processo judicial (e, portanto, a posteriori formao do juzo acusatrio). Nesse sentido, deve-se compreender que as investigaes diretas do rgo titular da ao penal pblica do Estado constituem uma exceo ao princpio da apurao das infraes penais pela polcia judiciria (CR, art. 144, 1, IV, e 4) o que, de resto, de todo necessrio para as hipteses em que a polcia tenha dificuldades ou desinteresse de conduzir as investigaes (v. o exemplo clssico dos crimes do Esquadro da Morte e os problemas surgidos quando da sua apurao, com a persistente atuao ministerial). Igualmente, a iniciativa investigatria do Ministrio Pblico tambm tem cabida quando no tenha a polcia condies adequadas para conduzir as investigaes, dada sua condio de rgo subordinado ao governo e administrao, muitas vezes envolvida na prpria apurao delitiva. Alis, tais concluses tambm so o consectrio lgico do prprio controle externo que a Constituio da Repblica exigiu impusesse o Ministrio Pblico sobre a atividade policia168.
68. Em favor da maior participao do Ministrio Pblico na investigao criminal, incluindo a avocatria, cf. Jos Geraldo Rodrigues de Alckmin, A instituio do Ministrio Pblico, Justitia, 80:15 e 22.
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Na verdade, a Constituio cometeu polcia federal, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio (art. 144, 1, IV). Entretanto, em que pese ser a funo investigatria auxiliar da justia uma das metas da polcia judiciria, a Constituio de 1988 desmembrou da atividade de polcia judiciria aquela da apurao de infraes penais, para a qual no tem a polcia exclusividade na apurao (art. 144, 1, I e IV, e 4). Afora a exceo constitucional das diligncias determinadas ou procedidas diretamente pelo Ministrio Pblico (art. 129, I, VI, VII, VIII e IX), ainda temos, em sede constitucional, as investigaes com repercusses penais promovidas pelas comisses parlamentares de inqurito (art. 58, 3). Por outro lado, mister dar interpretao adequada ao dispositivo ora em exame, que cuida da necessidade de fundamentar as manifestaes processuais. Por manifestaes processuais ho de ser entendidas as manifestaes no s em processos como em procedimentos, desde que, em oportunidade e contedo, sejam atos equivalentes aos do juiz nas decises e nas sentenas, isto , os atos ministeriais de maior relevo no processo em que oficie ou nos procedimentos que presida (alegaes finais, memorial, razes ou contra-razes de recurso, ou manifestao sobre algum incidente processual relevante, ou promoo de arquivamento de inqurito civil ou policial etc.). No se justifica, entretanto, que alcance tal exigncia meras manifestaes de cincia de atos processuais ou singelas cotas de andamento. Alis, a falta de tcnica da Constituio de 1988, na seo do Ministrio Pblico, no ficou nesse dispositivo mal redigido; tambm alcanou a aluso competncia do rgo do Ministrio Pblico, quando devera ter dito atribuio (cf. art. 129, VI). Examinando o dispositivo atinente requisio do Ministrio Pblico, anotamos que era mesmo fundamental que na nova Constituio a ele se reconhecessem mais poderes investigatrios, pois era inadmissvel que, sendo o destinatrio do inqurito policial, no tivesse maior ingerncia sobre ele, j que a finalidade do inqurito apenas servir de base formao da opinio delictis e ao oferecimento da denncia pelo prprio promotor de justia. g) Controle externo da atividade policial Importante novidade trazida pela Constituio de 1988 consiste na atribuio institucional do Ministrio Pblico de exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior (art. 129, VII). Tendncia constante nos trabalhos do constituinte de 1988, desde as primeiras comisses at a ltima votao, foi a imposio de um sistema comum de freios e contrapesos entre as diversas instituies. Como se sabe, por poucos
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votos no se imps um controle externo sobre a Magistratura e o Ministrio Pblico (Conselho Nacional de Justia); entretanto, mantiveram-se diversas formas de controle externo, como, por exemplo, sobre o Municpio (art. 31), sobre entidades da administrao direta e indireta (arts. 70 e 74); sobre o Distrito Federal (art. 16, 2, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias); sobre a atividade policial (art. 129, VII). Um sistema de controles externos tambm existe sobre o Ministrio Pblico, pois o Poder Legislativo participa ativamente da escolha (art. 52, III, e) e da demisso do procurador-geral (art. 128, 2 e 4), isso para no mencionar que, na maior parte dos atos da sua atividade-fim, junto ao Poder Judicirio, os atos ministeriais so contrastados pelas autoridades jurisdicionais e assim reciprocamente: o promotor oferece a denncia, mas pode rejeit-la o juiz; sentencia o juiz, mas pode recorrer o promotor. Menciona a lei o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar referida no art. 128, isto , a lei complementar de organizao de cada Ministrio Pblico (arts. 128, 5, e 129, VI e VII). multifria a atividade policial (CR, art. 144), mas bem de ver que, embora no o diga expressamente a Constituio, o controle externo que o Ministrio Pblico deve exercer sobre a polcia destina-se especialmente quelas reas em que a atividade policial se relaciona com as funes institucionais do Ministrio Pblico, como, por excelncia, a polcia judiciria e a apurao de infraes penais, quando exercida esta pela autoridade policial. Assim, na apurao das infraes penais, na prpria represso e preveno criminal matrias que sem dvida interessam aos misteres institucionais do Ministrio Pblico esta instituio poder e dever ser chamada para o necessrio controle externo. Em vernculo, a expresso controle, advinda do francs contrle, significa ato de vigilncia e verificao administrativa; domnio ou governo; mais especificamente, ato de fiscalizao, inspeo, superviso, exame minucioso exercido sobre as atividades de pessoas, rgos, departamentos, como seja a prpria fiscalizao financeira ou oramentria, ou o prprio corpo de funcionrios encarregados de velar pela observncia das leis e regulamentos, notadamente em matria financeira69. Examinando-se as diversas formas de controle externo institudas pela Constituio, chegamos concluso de que, no inc. VII do art. 129, intentou o constituinte de 1988 criar um sistema precpuo de fiscalizao, um sistema de
69. Cf. Aurlio Buarque de Holanda, Novo dicionrio da lngua portuguesa, 1988; Caldas Aulete, Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa, 1958; Petit Larousse illustr, Libr. Larousse, 1977.
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vigilncia e verificao administrativa, teleologicamente dirigido melhor coleta dos elementos de convico que se destinam a formar a opinio delictis do promotor de justia, fim ltimo do prprio inqurito policial. Assim, conquanto tal matria dependa da lei complementar j referida, pode-se antever que o controle deva ser exercido, entre outras reas, sobre as notitiae criminis recebidas pela polcia, e que nem sempre, na prtica, so canalizadas para a instaurao de inquritos policiais; sobre a apurao de crimes em que so envolvidos os prprios policiais; sobre os casos em que a polcia no demonstra interesse ou possibilidade de levar a bom termo as investigaes; sobre as visitas s delegacias de polcia e sobre a fiscalizao permanente da lavratura de boletins ou tales de ocorrncias criminais, bem como sobre a abertura e a tramitao de inquritos policiais; sobre o cumprimento das requisies ministeriais. Poderia ser cogitado de recusar outras formas de controle externo, como algumas sugestes ventiladas na Assemblia Nacional Constituinte de impor controle sobre a polcia (v. g., a comunicao obrigatria das ocorrncias policiais ou da instaurao de inquritos, a superviso, a avocatria de inquritos etc.)? Diversas dessas idias no chegaram a ser recusadas ou muito menos apreciadas pela Assemblia Nacional Constituinte, mas foram desacolhidas por comisses. O nico texto efetivamente votado pelo plenrio da Constituinte foi o da frmula genrica do controle externo, que, antes de repelir, engloba, como expresso mais abrangente, outras formas de controle. Por certo no intuito do legislador criar verdadeira hierarquia ou disciplina administrativa, subordinando a autoridade policial aos agentes do Ministrio Pblico70. Certamente, aludido controle externo no importar poder disciplinar do Ministrio Pblico sobre a polcia. Na rea funcional, se o promotor de justia verificar a ocorrncia de quaisquer faltas disciplinares, tendo esse rgo ministerial atribuies de controle externo forma irrecusvel de correio sobre a polcia judiciria , h de dirigir-se aos superiores hierrquicos do funcionrio pblico faltoso (delegado de polcia, escrivo, investigador, carcereiro etc.), indicando as falhas e as providncias que entenda cabveis, para que a autoridade administrativa competente possa agir. h) Norma de encerramento Por fim, o inc. IX do art. 129 consagra dois princpios bsicos: um, a norma de encerramento, pela qual poder o Ministrio Pblico exercer outras funes,
70. Entretanto, no se pode afastar em tese a convenincia de estabelecer uma forma de corregedoria do Ministrio Pblico em relao polcia, nos moldes que a exercia o Poder Judicirio, antes da Constituio de 1988. Com efeito, entre as formas de corregedoria que a nova Constituio atribuiu ao Poder Judicirio, no est aquela sobre a atividade policial (cf. arts. 96, I, b, e 236, 1).
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desde que compatveis com suas finalidades institucionais; outro, no sentido de que lhe passam a ser vedadas a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Embora a representao judicial do Estado tenha sido a prpria raiz histrica da instituio, dela se divorciou o Ministrio Pblico, que hoje se entende ser ele verdadeiro rgo de defesa da sociedade e do cidado contra seus agressores, no raro contra o prprio governo (a propsito da representao da Fazenda, v. mais especialmente, o n. 26 deste Captulo). Importante anotar que tal dispositivo norma de encerramento, que permite lei infraconstitucional atribuir-lhe outras funes (o que, alis, de todo previsto no inc. IX do art. 129). Contudo, nenhuma das novas atribuies infraconstitucionais poder fugir da destinao institucional do Ministrio Pblico, o que, a nosso ver, lhe veda a defesa de interesses exclusivamente individuais disponveis (cf. art. 127, caput). A defesa da Unio, em aes fiscais, somente poder ser cometida ao Ministrio Pblico por pouco tempo, desde que haja delegao expressa, e durante perodo transitrio, a que alude o 5 do art. 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. i) Legitimao concorrente J lembramos anteriormente que apenas a legitimidade ativa para a ao penal pblica lhe exclusiva; na rea cvel, sua iniciativa necessariamente concorrente com outros legitimados ativos a serem definidos na legislao ordinria (art. 129, 1); isso recomenda que se amplie beneficamente o leque de legitimados ativos nas aes civis pblicas que j so de iniciativa ministerial.
24. VEDAO DE PROMOTOR AD HOC
As funes de Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes da carreira, que devero residir na comarca da respectiva lotao (CR, art. 129, 2). A vedao de promotor ad hoc, que j constara da Lei Complementar n. 40/81 (art. 55), agora erigida a princpio constitucional71. Faz-se derrogada,
71. H uma nica exceo ao princpio, constante do art. 235, VIII, da Constituio, que permite, quando da criao de Estado, at a promulgao da respectiva Constituio estadual, a nomeao de advogado como procurador-geral interino, demissvel ad nutum.
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de plano, a legislao processual penal que permitia o procedimento penal de ofcio, por iniciativa do juiz, do delegado e at de outras autoridades administrativas (como policiais florestais, nalgumas contravenes), quer por ser a ao penal privativa do Ministrio Pblico, quer porque quem no integre a carreira no possa exercer suas atribuies.
25. RESIDNCIA NA COMARCA
A residncia na comarca da lotao parece-nos necessria. Posto que, com rigor de lgica, no se fizesse mister assento constitucional da matria, que tambm foi exigida no tocante aos juzes (art. 93, VII), tal preceito tem inegvel alcance prtico. Na verdade, o que no raro infelizmente tem acontecido, muitos promotores e at procuradores de justia tm descurado de residir nas comarcas onde lotados, de forma a privar a comunidade local da sua presena, que uma garantia de imediatidade de acesso para o cidado, no s nas circunstncias de atuao normal, como e principalmente nas emergncias. Trata-se do direito de acesso imediato que devem ter as partes, seus procuradores, os cartorrios, os juzes, a comunidade, enfim, sobre o agente ministerial. Quanto aos procuradores, a nosso ver inadequadamente, tem-se argumentado que, atuando na fase recursal, em feitos que provm de toda a rea do Estado, estariam dispensados de residir na Capital. Esquece-se de que atuam perante tribunais sediados na Capital, comarca onde os feitos em que falam esto em andamento. Frustra-se o direito dos comarcanos, dos advogados que atuam perante os mesmos tribunais, dos juzes que os integram de terem um contato pessoal ou direto ou um acesso imediato aos agentes da instituio junto ao segundo grau de jurisdio. Assim como ocorre com os juzes, inclusive os dos tribunais, se no estivessem obrigados a residir onde esteja a sede dos tribunais, poderiam residir at noutros Estados... Aos procuradores de justia que oficiem perante tribunais, aplica-se a nosso ver o mesmo princpio da obrigao de residncia que tm os magistrados de segunda instncia (arts. 129, 2, e 93, VII). A no se entender assim, a obrigao seria s dos juzes e rgos do Ministrio Pblico que atuam na primeira instncia. Nem se diga que a exigncia do art. 93, VII, s atingiria juzes de primeira instncia: quando a Constituio se refere s obrigaes de juzes, quer significar os magistrados de todas as instncias (v. g., art. 95 e pargrafo nico). Salvo se se criarem Procuradorias de Justia regionais, no vemos como possa deixar de residir o procurador de justia na Capital; no se pode burlar a exigncia constitucional, exigindo-se dos promotores que residam nas comarcas onde trabalham, dispensando-o, porm, para os procuradores de justia, grau mais elevado da carreira, ou para o prprio procurador-geral.
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26. A REPRESENTAO DA FAZENDA
Uma das maiores dificuldades no sentido de harmonizar os interesses do Ministrio Pblico nacional, durante os trabalhos da Constituinte, consistiu na separao das funes de Ministrio Pblico das de advogado da Fazenda. Nem por isso deixamos de proclamar claramente a total incompatibilidade do exerccio da advocacia pelo Ministrio Pblico, como j adiantramos, ainda que tal advocacia se exercesse em prol de interesses da prpria Fazenda Pblica. Afinal, como ficaria o procurador-geral da Repblica, para opinar ou para recorrer, quando de um conflito entre o interesse pblico primrio e secundrio, na clssica distino de Renato Alessi, j referida (v. n. 4, b, neste Captulo)? Suponhamos que, numa deciso de que s coubesse recurso seu, quando estivesse a Unio a defender interesse pblico secundrio (visto do ngulo da administrao, o que nem sempre se confunde com o bem comum, do que temos fartos exemplos), com quem ficaria o defensor de ambos os interesses?! E nos casos em que devesse dar um parecer: estaria opinando como advogado da Fazenda ou como defensor da coletividade?! Ora, respondendo exatamente a uma questo de ordem do ento procurador-geral da Repblica sobre esse dilema, o Supremo Tribunal Federal bem lhe redargira: interesse e fiscalizao no se conciliam, pois quando o procurador-geral advogado da Fazenda, deixa de ser Ministrio Pblico (RTJ, 62:139 e, especialmente, p. 143). Foi, pois, inteiramente acertado separar do Ministrio Pblico as funes de advocacia da Fazenda no que, pelo menos a nvel de Ministrio Pblico estadual, tanto a proposta Conamp como a da Comisso Afonso Arinos j eram coincidentes. Infelizmente, as excees das normas transitrias por algum tempo ainda desfiguraro a proibio (art. 29 e pargrafos). Entretanto, a delegao da Procuradoria-Geral da Fazenda s poder ser expressa e apenas enquanto no promulgadas as leis complementares referidas no art. 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
27. DISPOSITIVOS EXTRAVAGANTES
Por ltimo, anote-se que a Constituio de 1988 contm diversos dispositivos que dizem diretamente respeito ao Ministrio Pblico, e que no se encontram no captulo prprio, dentre os quais destacaremos os mais importantes, muitos dos quais j anteriormente comentados. Compete Unio organizar e manter o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (art. 21, XIII); compete privativamente Unio e, especificamente
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ao Congresso Nacional, legislar sobre a organizao do Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios (arts. 22, XVII; 48, IX); em alguns Territrios Federais, haver membros do Ministrio Pblico (art. 33, 3); o procuradorgeral da Repblica ter iniciativa de algumas representaes interventivas (art. 36, III e IV); caber ao Senado processar e julgar o procurador-geral da Repblica por crime de responsabilidade (art. 52, II), bem como aprovar sua escolha (art. 52, III, e) e sua exonerao de ofcio antes do trmino do mandato (art. 52, XI); caber s comisses parlamentares de inqurito, se for o caso, encaminhar suas concluses ao Ministrio Pblico, para as providncias penais cabveis (art. 58, 3); ter o procurador-geral da Repblica iniciativa de leis de interesse do Ministrio Pblico (art. 61, caput); ser do presidente da Repblica a iniciativa de leis sobre a organizao do Ministrio Pblico da Unio72, e sobre normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados, do Distrito Federal e Territrios (art. 61, 1, II, d); no ser admitido o aumento de despesa nos projetos sobre organizao do Ministrio Pblico (art. 63, II); veda-se a delegao em matria legislativa referente organizao do Ministrio Pblico, carreira e garantia de seus membros (art. 68, 1, I); menciona-se a interveno ministerial no Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 2, I); atribui-se ao presidente da Repblica nomear o procurador-geral da Repblica (art. 84, XIV), bem como delegar-lhe algumas atribuies (art. 84, pargrafo nico); insere-se entre os crimes de responsabilidade do presidente da Repblica atentar contra o livre exerccio do Ministrio Pblico (art. 85, II); assegura-se a participao do Ministrio Pblico junto aos tribunais (arts. 94, 104, pargrafo nico, II, 107, I, 111, 1, I, e 2, 115, pargrafo nico, II, 123, pargrafo nico, II); assegura-se o foro por prerrogativa de funo aos membros ministeriais (arts. 96, III, 102, I, b, 105, I, a, 108, I, a); disciplina-se a competncia dos tribunais para conhecer e julgar aes em que so partes agentes da instituio (arts. 102, I, d e i, 105, I, c); atribui-se ao procurador-geral da Repblica iniciativa concorrente na ao de inconstitucionalidade (art. 103, VI), bem como se lhe assegura a interveno em todos os feitos de competncia do Supremo Tribunal Federal (art. 103, 1); confere-se isonomia de vencimentos s carreiras de que cuida o Ttulo IV, entre as quais as do Ministrio Pblico, com as condies ali constantes (art. 135); entregar-se-o mensalmente os recursos correspondentes s dotaes oramentrias do Ministrio Pblico (art. 168);
72. Quanto iniciativa de leis de organizao do Ministrio Pblico da Unio, embora o art. 61, 1, II, d, fale ser de iniciativa exclusiva do presidente da Repblica, , na verdade, concorrente com a do procurador-geral da Repblica (cf. arts. 61, caput, e 128, 5). V. ainda, Captulo 5, n. 15.
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assegura-se a interveno processual da instituio em prol dos ndios, de suas comunidades e organizaes (art. 232); disciplina-se a nomeao de promotor de justia nas comarcas de Estados recm-criados (art. 235, V, b, e VII), bem como a nomeao interina de advogado como procurador-geral demissvel ad nutum, enquanto no promulgada a Constituio estadual (art. 235, VIII); determina-se o encaminhamento do processo ao Ministrio Pblico federal, se concluir por irregularidade no endividamento externo brasileiro (art. 26, 2, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias); estipulam-se disposies transitrias para os atuais membros do Ministrio Pblico (art. 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).
28. O CHAMADO QUINTO CONSTITUCIONAL
Cabe uma palavra sobre a nova definio do chamado quinto constitucional, que agora formado a partir de listas sxtuplas, indicadas pelas classes tributrias (a Ordem dos Advogados do Brasil e o Ministrio Pblico, cf. art. 94). A proposta da Carta de Curitiba falava em lista trplice, enquanto a da Comisso Afonso Arinos sugeria listas sxtuplas. Com a novidade da Constituio de 1988, melhor se alcanar, presume-se, o objetivo do legislador constitucional de temperar os tribunais, pois cada classe ter como escolher os componentes mais representativos da combatividade e militncia da sua carreira, em vez do sistema anterior, quando em tese os juzes tenderiam a escolher dentre os que mais j se aproximam de seu prprio modo de ser. O rgo de representao da classe, a que se refere o art. 94, no que diz respeito ao Ministrio Pblico, no ser associao de classe ou sindicato: o uso da expresso equvoca, parelha, alis, do art. 103, IX, mais se explica no que diz respeito Ordem dos Advogados do Brasil, do que ao Ministrio Pblico. Por certo caber s leis de organizao do Ministrio Pblico definir qual o rgo da instituio que far tal indicao (art. 128, 5), o que no impede que, desde imediato, as indicaes se faam pelo procurador-geral, pelo menos at que a legislao regulamentar confie tal mister a um rgo colegiado (como o Colgio de Procuradores ou o Conselho Superior do Ministrio Pblico). Problema que dever ser definido na lei federal que fixe normas gerais (art. 61, 1, II, d), consiste em definir qual rgo far as indicaes de membros dos Ministrios Pblicos de Estados diversos, para as vagas a que se refere o art. 104, pargrafo nico, II (junto ao Superior Tribunal de Justia). Em no havendo tal rgo, a soluo possvel ser a de que cada Ministrio Pblico estadual dever elaborar sua lista sxtupla.
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29. CONCLUSO
Enfim, a nova Constituio moldou um texto que correspondeu em grande parte e em alguns casos at superou as expectativas da instituio. Resta ver se o Ministrio Pblico se desincumbe dos seus misteres, com os instrumentos de trabalho de que necessita, para uma atuao serena, segura e imparcial, bem como destemida, sem ser temerria, destinada s defesa do interesse pblico.
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captulo
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A Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico
SUMRIO: 1. A Constituio e a Lei Complementar federal n. 40/81. 2. Conceituao segundo a Lei Complementar n. 40/81. 3. Princpios e funes institucionais. 4. rgos do Ministrio Pblico. 5. rgos de administrao: a) o procurador-geral de justia com prerrogativas e representao de secretrio de Estado; b) atribuies do procurador-geral de justia; c) o Colgio de Procuradores; d) o Conselho Superior do Ministrio Pblico; e) o corregedor-geral do Ministrio Pblico. 6. rgos de execuo: a) os promotores de justia; b) os procuradores de justia. 7. Atribuies dos rgos do Ministrio Pblico. 8. Atribuies especficas dos procuradores de justia. 9. Pluralidade de procuradores de justia no mesmo feito. 10. Foro por prerrogativa de funo. 11. Demais garantias e prerrogativas. 12. Deveres. 13. Faltas e penalidades. 14. Responsabilidade penal, civil e administrativa. 15. Processo administrativo. 16. Vencimentos, vantagens e direitos. 17. Contagem de tempo de servio privado: a) posio do antigo Tribunal Federal de Recursos; b) posio do Tribunal de Justia de So Paulo; c) posio do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo; d) posio do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul; e) posio do Tribunal de Justia de Minas Gerais; f) posio do Tribunal de Justia do Paran; g) posio do Tribunal Regional do Trabalho 9 Regio (Curitiba); h) posio do Tribunal de Contas da Unio; i) posio do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo; j) posio do Ministrio Pblico de Minas Gerais; l) posio do Ministrio Pblico do Paran; m) posio do Ministrio Pblico de So Paulo; n) posio do Supremo Tribunal Federal. 18. O direito a frias. 19. Os atos praticados nas frias e sua validade. 20. Afastamentos do cargo. 21. A carreira. 22. Defesa da Unio e consultoria das entidades pblicas. 23. Justia eleitoral. 24. Justia Militar Estadual. 25. Proibio de promotor ad hoc. 26. Dia do Ministrio Pblico.
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1.
A CONSTITUIO E A LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 40/81
Com a promulgao da Constituio de 1988, deu-se um novo perfil nacional ao Ministrio Pblico, com um relevo que jamais tinha ocupado em nossa histria constitucional. Conforme j foi destacado, o texto constitucional ora em vigor fruto de um longo crescimento da instituio, para o qual contribuiu, de forma muito importante, a Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981 (a chamada Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico), e, de forma mais imediata, a atuao coesa da Confederao Nacional do Ministrio Pblico, presidida por Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo. Por intermdio da Lei Complementar n. 40/81 j se tinha dado cumprimento ao pargrafo nico do art. 96 da Carta de 1969, introduzido pela Emenda Constitucional n. 7, de 13 de abril de 1977, o qual previa se estabelecessem em lei complementar Constituio normas gerais a serem observadas na organizao do Ministrio Pblico estadual. Fruto do que se pode chamar de uma conscincia nacional de Ministrio Pblico e, em especial, dos trabalhos da Confederao das Associaes Estaduais de Ministrio Pblico Caemp (hoje transformada em Confederao Nacional do Ministrio Pblico Conamp), a prpria Lei Complementar n. 40/81 j tinha constitudo significativo avano institucional, por vencer discrepncias e aproximar os Ministrios Pblicos estaduais, comeando a dar um perfil nacional instituio, com os primeiros predicamentos e garantias que depois foram consagrados e ampliados na Constituio ora vigente. Tendo em vista a promulgao da Constituio de 1988, mister se faz uma nova Lei Orgnica Nacional, que fixe as normas gerais para organizao do Ministrio Pblico dos Estados, do Distrito Federal e Territrios (art. 61, 1, II, d). Enquanto isso, diversos dispositivos da Lei Complementar n. 40/81 foram derrogados, bem como outros recepcionados, por fora da sistemtica advinda da nova ordem constitucional. Procuraremos fazer uma anlise da Lei Complementar federal n. 40/81, luz da Constituio de 1988.
2. CONCEITUAO SEGUNDO A LEI COMPLEMENTAR N. 40/81
Foi a Lei Complementar n. 40/81 que trouxe a primeira definio legal daquilo em que consistia a atividade do Ministrio Pblico (art. 1). Pelo seu art. 1, ficou dito que o Ministrio Pblico era instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, responsvel, perante o Judi-
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cirio, pela defesa da ordem jurdica e dos interesses indisponveis da sociedade, pela fiel observncia da Constituio e das leis. Identificavam-se algumas das principais caractersticas que o constituinte de 1988 veio a atribuir ao novo Ministrio Pblico. certo que o conceito da Lei Complementar n. 40/81 tambm no era perfeito, j considerando o Ministrio Pblico essencial funo jurisdicional do Estado, quando na verdade tal caracterstica s se pudesse dizer presente nos feitos em que estivessem em jogo interesses indisponveis do indivduo ou da coletividade (deficincia de que no se afastou o novo texto constitucional). Ora, ao menos hoje no se pode dizer seja o Ministrio Pblico essencial prestao jurisdicional, numa ao meramente patrimonial, entre partes maiores, capazes e presentes, a no ser que se cogite de, para o futuro, efetivamente assegurar ao Ministrio Pblico a interveno em todos os feitos, guisa do que se impe para o Ministrio Pblico da Unio nos processos de competncia do Supremo Tribunal Federal (art. 103, 1). Por outro lado, assegurava-se que o Ministrio Pblico seria responsvel, perante o Judicirio, pela defesa da ordem jurdica e dos interesses indisponveis da sociedade, quando, na verdade, nem s perante o Judicirio atuava o Ministrio Pblico; ademais, sua responsabilidade de guardio da ordem jurdica j podia ser considerada perante os Poderes do Estado, e no apenas perante o Judicirio (preceito que ficou ainda mais claro luz do inc. II do art. 129 da Constituio de 1988).
3. PRINCPIOS E FUNES INSTITUCIONAIS
A propsito dos arts. 2 e 3 da Lei Complementar n. 40/81, reportamonos anlise j feita sobre os princpios e as funes institucionais do Ministrio Pblico no Captulo anterior (n. 5-9 e 20-23).
4. RGOS DO MINISTRIO PBLICO
Organizado em carreira, com autonomia administrativa e financeira, o Ministrio Pblico dos Estados integrado por rgos de administrao superior e por rgos de execuo. Ao estabelecer-se a relao de organicidade, afasta-se a de representao: no s os promotores de justia (denominao acolhida s expressas pela Constituio de 1988, cf. art. 235, VII) e curadores, como os procuradores de justia, e ainda at mesmo os promotores substitutos, todos eles no representam a instituio. Mais do que isso, o rgo parte do Ministrio Pblico; todos eles
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so o Ministrio Pblico no agem por delegao do chefe do parquet, e sim por atribuies originrias1. Por fora desta mesma relao de organicidade, no se compreende que os procuradores de justia sejam considerados indistintamente meros subprocuradores-gerais, que oficiem por delegao do chefe do parquet (v. arts. 27, I, 35, e II, 1, do antigo Dec.-Lei Complementar estadual n. 12/70; v. tambm, art. 32, I, 9, e II, 2 a 4, da atual LC estadual n. 304/82). No afastamos a possibilidade de haver subprocuradores-gerais (substitutos legais dos procuradores-gerais); entretanto, no todo procurador de justia, automtica e indistintamente, um mero substituto ou delegado do procurador-geral. Na verdade, nem a Constituio nem a Lei Complementar federal n. 40/81 estipulam que s ao procuradorgeral incumba a representao da instituio em juzo ou fora dele (ao contrrio, p. ex., do que constou do anteprojeto de que se originou a LC n. 40/81)2. Sem excluir o aspecto administrativo da chefia da instituio, bem como sem afastar a possibilidade de distribuio de servios e dos recursos ou aes originariamente atribudos por lei federal ao prprio procurador-geral de justia, os demais procuradores por igual presentam a instituio perante os tribunais, por atribuies prprias, o que lhes permite recorrer, nos feitos em que tenham atribuies para oficiar, independentemente do usual beneplcito do procurador-geral (cf. LC n. 40/81, arts. 5, II, a, e 14), exceto unicamente se se tratar de manifestao ou recurso que a legislao processual ou de organizao da instituio agora tome privativo do prprio procurador-geral.
5. RGOS DE ADMINISTRAO
So rgos de administrao superior dos Ministrios Pblicos estaduais: a) a Procuradoria-Geral de Justia; b) o Colgio de Procuradores; c) o Conselho Superior do Ministrio Pblico; e d) a Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico (LC n. 40/81, art. 5).
1. A respeito da relao de organicidade, v. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1974, v. 1, p. 318; Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 12. ed., Revista dos Tribunais, 1986, p. 45; Celso Antnio Bandeira de Mello, Apontamentos sobre os agentes e rgos pblicos, So Paulo, 1972, p. 71; Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Introduo teoria do rgo no direito administrativo, RDA, 98:17; Lafayette Pond, Peculiaridades do rgo colegiado, Revista do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, 32:122. 2. Cf. Circular Reservada n. 5/81-PGJ; v. tambm Octaclio Paula Silva, Ministrio Pblico, So Paulo, Sugestes Literrias, 1981, p. 333.
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tado
a)
O procurador-geral de justia com prerrogativas e representao de secretrio de Es-
O procurador-geral de justia, nos Estados, h de ter prerrogativas e representao de secretrio de Estado (art. 8)3. Na lio de Hely Lopes Meirelles, representao o conjunto de vantagens pecunirias ou funcionais atribudas ao titular de cargo ou ao exerceste de funo que acarrete dispndios ou deveres extraordinrios de natureza social. (...) Sob o aspecto estipendirio, a verba de representao no se identifica nem se confunde com os vencimentos do cargo ou da funo. Essas retribuies pecunirias tm origem e fundamentos diversos (Justitia, 123:185 e 188). Permitindo a Constituio, nos termos da lei, isonomia de vencimentos para cargos assemelhados ou de atribuies iguais (art. 39, 1), a nosso ver com ela compatvel o art. 8 da Lei Complementar n. 40/81, pois exprime assemelhao entre os cargos de procurador-geral de justia e secretrio de Estado, para fins de representao, o que alcana o aspecto estipendirio da respectiva verba de representao. A forma de escolha e investidura dos procuradores-gerais, dentre integrantes da carreira, j foi examinada anteriormente (Captulo 5, n. 12 e 13). b) Atribuies do procurador-geral de justia As atribuies do procuradorgeral esto mencionadas no art. 7. A primeira delas consistia em representar ao Tribunal de Justia, para assegurar a observncia pelos Municpios dos princpios indicados na Constituio Estadual, bem como para prover a execuo de lei, de ordem ou deciso judicial, para o fim de interveno, nos termos da alnea d do 3 do art. 15 da Carta de 1969. Ocorre que, como vimos no Captulo anterior, o procurador-geral s tem agora exclusividade na representao interventiva referente inobservncia de princpio indicado na Constituio Estadual e naquela destinada a prover a execuo de lei (CR, arts. 35, IV, e 36, III e IV). A representao ao governador, para remoo de membro do Ministrio Pblico (art. 7, III), est derrogada pelo art. 128, 5, I, b, da Constituio de 1988. O poder de efetuar designaes (art. 7, V), est agora assaz limitado s hipteses legais: no pode, mesmo, ser ato discricionrio, pois frustraria os princpios acolhidos na Constituio, atinentes ao promotor natural (CR, arts. 5, LIII, e 128, 5, I, b; v. Captulo 5, n. 6 e 16).
3. Sobre o contedo da expresso prerrogativas, v. Captulo 5, n. 16.
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A avocatria de inqurito policial, prevista no art. 7, VII, da Lei Complementar n. 40/81, j era excepcional, mas no deixa de existir, porque a Constituio de 1988 no deu exclusividade polcia na apurao de infraes penais, como vimos anteriormente (CR, art. 144, 1, I, e 4; v. Captulo 5, n. 23, g). A indicao do procurador-geral, ao governador, do nome sujeito promoo por antigidade, tambm deixa de existir, porque compete prpria instituio prover seus cargos (CF, art. 127, 2; v. Captulo 5, n. 9). c) O Colgio de Procuradores A Lei Complementar n. 40/81 relegou legislao local estabelecer as atribuies e a competncia do Colgio de Procuradores, princpio este que se concilia com o do 5 do art. 128 da atual Constituio. Na Lei Complementar estadual n. 304/82, foi ele transformado em rgo revisor das decises disciplinares do procurador-geral4. Tendo em conta o permissivo do 5 do art. 128 da Constituio da Repblica, cremos ser de bom alvitre transferir a esse rgo colegiado as decises mximas da instituio, seja para rever atos administrativos e disciplinares dos demais rgos de administrao superior, seja para autorizar o vitaliciamento, a colocao em disponibilidade ou o afastamento de membro da instituio, seja ainda para autorizar a remoo, nos termos da alnea b do inc. I do 5 do art. 128 da Constituio Federal. d) O Conselho Superior do Ministrio Pblico O Conselho Superior, constitudo pelo procurador-geral, pelo corregedorgeral e por outros membros escolhidos na forma da lei local, assegurada a rotatividade (art. 11 e pargrafos), fiscaliza e superintende a atuao do Ministrio Pblico, velando por seus princpios institucionais. Entre suas funes opinativas, inclui-se manifestar-se sobre recomendaes funcionais, sem carter normativo, aos membros da instituio, quando se mostrar conveniente sua atuao uniforme; ainda ouvido sobre remoo compulsria ou voluntria, sobre demisso ou afastamento. Alis, a ausncia de carter normativo nas recomendaes funcionais de todo explicvel, ante a independncia funcional dos rgos destinatrios da orientao.
4. V. recurso hierrquico: art. 9, 2, da Lei Complementar n. 304/82; v. tambm RJTJSP, 46:230; cf. art. 9 da Lei Complementar n. 40/81. O Regimento Interno do Colgio de Procuradores do Ministrio Pblico paulista encontra-se publicado na revista Justitia, 129:259.
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Em carter deliberativo, a Lei da Ao Civil Pblica lhe comete manter ou reformar a promoo de arquivamento do inqurito civil (Lei n. 7.347/85, art. 9, 3), princpio este tambm acolhido pelas Leis n. 7.853/85 (art. 6) e 7.913/89 (art. 3)5. e) O corregedor-geral do Ministrio Pblico O corregedor-geral, que no sistema da Lei Complementar n. 40/81 escolhido pelo procurador-geral dentre lista trplice apresentada pelo Colgio de Procuradores (art. 7, IV), dever inspecionar e regular as atividades dos membros da instituio (art. 13)6.
6. RGOS DE EXECUO
Somente ao procurador-geral e aos procuradores de justia cabem as funes de Ministrio Pblico junto aos tribunais, exceto junto ao tribunal do jri; a Lei Complementar n. 40/81 atualmente veda sejam elas exercidas por promotores (art. 10)7. a) Os promotores de justia Junto primeira instncia, em regra as funes ministeriais cabem aos promotores de justia8 e promotores de justia substitutos9.
5. A Lei n. 7.853/89 cuida da defesa dos interesses coletivos e difusos relacionados s pessoas portadoras de deficincia; a Lei n. 7.913/89 cuida da defesa dos interesses coletivos dos investidores no mercado de valores mobilirios. 6. Acreditamos que, pela relevncia da funo, a escolha do corregedor-geral deveria caber diretamente ao rgo colegiado mximo do Ministrio Pblico, ndole da deciso de que cogita a Constituio Federal, no seu art. 128, 5, I, b. 7. Como veremos adiante, neste mesmo Captulo, no se tem entendido constitua violao a esse dispositivo a impetrao por promotores de justia de habeas corpus e mandado de segurana junto aos tribunais. 8. A denominao promotor de justia, uniformizada a partir da Lei Complementar n. 40/81, tem tradio nas Ordenaes Manuelinas (Liv. I, Tt. XII: O Prometor de Justia deue ser Letrado, e bem entendido pera saber espertar, e aleguar as causas, e razes que pera lume, e clareza da Justia, e pera inteira conseruaam della conuem, ao qual Mandamos que com grande cuidado, e deligencia requeira todas as cousas que pertencem aa Justia, em tal guisa que por sua culpa, e negrigencia nom perea, porque fazendo o contrairo, Ns lhe estranharemos segundo a culpa que nello teuer). Na Constituio de 1988, foi acolhida a denominao Promotor de Justia (art. 235, VII). Entretanto, a denominao promotor pblico ainda bastante difundida, sendo por ns preferida, por ligar a essncia da funo prestao de misteres ao povo, enquanto a denominao legal induz idia incompleta de prestao de atividade junto distribuio de justia. 9. O promotor substituto, como qualquer rgo do Ministrio Pblico, goza da mesma
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Cuida-se hoje de instrumentalizar a atuao dos rgos de execuo do Ministrio Pblico junto primeira instncia, criando-lhe promotorias. Trata-se de rgos administrativos, sem carter de execuo, compostos de membros da instituio e seus funcionrios, para dar suporte atividade-fim ministerial. b) Os procuradores de justia Na Constituio da Repblica de 1988, os nicos rgos do Ministrio Pblico expressamente referidos so o procurador-geral da Repblica e os procuradores de justia, exceo feita, de forma genrica, ao rgo colegiado competente para as remoes compulsrias (art. 128, 5, I, b) e ao Promotor de Justia mencionado no art. 235, VII, quando se cuida da criao de novos Estados da Federao. vista do novo sistema introduzido pelo 5 do art. 128 da Constituio, conferiu-se lei complementar local estabelecer as normas de organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico estadual ressalvada a fixao de normas gerais em lei federal (CR, art. 61, 1, II, d). Por ora, as normas gerais de organizao do Ministrio Pblico dos Estados vm estabelecidas na Lei Complementar federal n. 40/81, que, no seu art. 5, II, elenca, como rgos de execuo, no segundo grau de jurisdio, o procurador-geral de justia e os procuradores de justia. O alcance dessa norma complementado por trs outras: a) o art. 10: A funo de Ministrio Pblico junto aos Tribunais, salvo junto ao Tribunal do Jri, somente poder ser exercida por titular do cargo de Procurador de Justia, vedada a sua substituio por Promotor de Justia; b) o art. 14: Incumbe ao Procurador-Geral e aos Procuradores de Justia as funes especficas dos membros do Ministrio Pblico estadual na segunda instncia, e aos Promotores de Justia, na primeira; c) o art. 15, pargrafo nico: O representante do Ministrio Pblico, que tiver assento junto aos Tribunais Plenos ou seu rgo Especial e Cmaras, Turmas ou Sees especializadas, participar de todos os julgamentos, pedindo a palavra quando julgar necessrio e sempre sustentando oralmente nos casos em que for parte ou naqueles em que intervm como fiscal da lei. No difcil alcanar a mens legis dos dispositivos que, embora com inadequada preciso tcnica, buscam extremar as funes de Ministrio Pblico cometidas a promotores e a procuradores de justia. Examinando-se os dispositivos acima transcritos, vemos que a regra consiste em que os procuradores de justia deveriam com exclusividade oficiar junto
independncia funcional que o titular, ao qual no est de forma alguma subordinado hierarquicamente (RT, 470:321).
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aos tribunais exceto junto aos tribunais do jri, enquanto aos promotores de justia incumbiriam as funes junto primeira instncia. O quadro, entretanto, modifica-se, caso examinemos a questo em maior profundidade. A uma, porque, excepcionalmente, cabe aos promotores de justia oficiar perante tribunais (quando impetram diretamente mandado de segurana ou habeas corpus diretamente nos tribunais); a duas, porque, ao oficiar junto aos tribunais, os procuradores de justia nem sempre esto junto ao segundo, e sim junto ao primeiro grau de jurisdio (conforme sucede nas aes originrias, como as rescisrias e outras). Nem sempre se vedou que promotores de justia exercessem as funes de Ministrio Pblico junto aos tribunais: antes da Lei Complementar n. 40/81 havia os cargos de subprocuradores de justia, e, antes disso, os promotores pblicos substitutos de segunda instncia, ou seja, promotores de justia convocados (no promovidos) para trabalhar junto aos tribunais. Em que pese no ter a experincia sido mantida, fala-se hoje em voltar ao sistema antigo, na permanente busca dos rgos de cpula de no diluir o status dos cargos finais de carreira, com a multiplicao indefinida dos cargos necessrios vazo dos servios forenses.
7. ATRIBUIES DOS RGOS DO MINISTRIO PBLICO
Entre as principais atribuies dos rgos do Ministrio Pblico, a lei complementar destacou no art. 15 a promoo direta de diligncias; a requisio de informaes e diligncias; a expedio de notificao; o acompanhamento de atos investigatrios no s junto polcia, como junto a organismos administrativos em geral; a requisio de informaes e a excepcional direo de inquritos policiais, matrias j abordadas em sede prpria (Captulo 5, n. 20-23).
8. ATRIBUIES ESPECFICAS DOS PROCURADORES DE JUSTIA
Na sistemtica anterior Constituio de 1988, podemos dizer que as funes dos procuradores de justia se resumiam a oficiar junto aos tribunais exceto junto aos do jri. Em termos prticos, a realidade forense tem mostrado que os procuradores, no mais das vezes, se limitam a: a) proferir pareceres em casa, na fase recursal dos feitos em que haja obrigatoriedade da interveno ministerial, qual verdadeira assessoria jurdica aos tribunais; b) propor raras aes (v. g., por designao do procurador-geral, raras rescisrias de iniciativa do Ministrio Pblico); c) interpor alguns poucos recursos, se encampados pelo procurador-geral de justia; d) oficiar junto s cmaras, fazendo sustentaes orais, apenas se para tanto designados pelos procuradores-gerais; no em todos os casos, porm, a que se refere
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o pargrafo nico do art. 15 da Lei Complementar n. 40/81, mas apenas naqueles que se reputem mais relevantes. Alm desses misteres, no Estado de So Paulo, de alguns anos para c, tm sido criadas administrativamente algumas coordenaes, cometendo-se a procuradores de justia sua direo. Trata-se de coordenadores escolhidos e dispensados ad nutum pelo procurador-geral que, a nosso ver, no podem praticar atos finais da instituio, porque no so titulares de cargos com atribuies fixadas em lei, sendo mais assessores administrativos da chefia da instituio do que rgos de execuo. A rgo algum de execuo da instituio, no exerccio de cargos ou funes de confiana, no se poderiam atribuir atos finais da instituio, pois, com isso, seriam facilmente burladas as garantias constitucionais de independncia funcional e de inamovibilidade. Acreditamos que ditas coordenadorias ou coordenaes, para poderem exercer atos finais da instituio, devem adequar-se luz da nova Constituio, ou seja, ou bem se criam os cargos correspondentes, com atribuies determinadas em lei e preenchidos pelos critrios constitucionais de provimento, ou ento se lhes cogita de determinar um perodo determinado para que seus coordenadores exeram tais atribuies (investidura por termo certo)10. Somente assim se pode conciliar a existncia de coordenadorias dotadas de atribuies finais da instituio, com os princpios constitucionais da inamovibilidade e da independncia funcional. Examinando-se as atribuies costumeiramente cometidas aos procuradores de justia antes da Constituio de 1988, vemos que indevidamente eram eles transformados pelas leis locais em substitutos ou delegados do procuradorgeral de justia. Atendendo s peculiaridades do Ministrio Pblico brasileiro, bem como s garantias da instituio e dos seus prprios rgos tanto na Lei Complementar n. 40/81 como na Constituio de 1988 , vemos ser totalmente incorreta a assertiva da Lei Complementar estadual n. 304/82 de que ao procurador-geral de justia que incumbe a representao geral do Ministrio Pblico, que a delega aos procuradores de justia quando bem entenda (art. 32, I, n. 1 e 9). A relao de organicidade mais do que a representao assegura que cada promotor e cada procurador de justia presentam o Ministrio Pblico, por atribuies que lhes so conferidas diretamente pela Constituio e pelas leis, e no por uma especial deferncia contida em designaes do procurador-geral de justia (a respeito da teoria da organicidade, v., supra, n. 4).
10. , alis, o que se faz com o princpio da anualidade, utilizado para atender o critrio da lei fundamental alem sobre a garantia de juiz natural (cf. Karl Heinz Schwab, artigo publicado em RP, 48:124; v. a propsito, Captulo 5, n. 6 e 16).
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Assim, excetuadas as hipteses em que a lei comete a interveno expressamente ao prprio procurador-geral de justia, no mais, qualquer procurador de justia pode e deve agir com independncia, desde que tenha atribuies previamente definidas em lei para tanto. Por exemplo, as uniformizaes de jurisprudncia exigem manifestao do prprio procurador-geral (CPC, art. 478, pargrafo nico); tambm a impem os pedidos de seqestro de verbas pblicas (embora a exigncia do art. 117, 2, da Carta de 1969 no tenha sido reproduzida no art. 100, 2, da CF de 1988, ainda consta ela do art. 731 do CPC); o mesmo se d nas designaes expressamente de sua alada (CPP, art. 28). Poder a lei dizer quais so as causas ou os recursos privativos do procurador-geral; no o podero dizer os regimentos dos tribunais (CR, art. 96, I, a), pois isso seria matria de organizao e atribuies dos rgos do Ministrio Pblico (CR, art. 128, 5). Parece-nos contradio irredutvel conferir-se inamovibilidade somente aos rgos do Ministrio Pblico titulares dos cargos iniciais da carreira funcional (promotores de justia de primeira, de segunda, de terceira ou de entrncia especial), descurando-se justamente do pice da carreira (os procuradores de justia). A Constituio no fez excees quanto inamovibilidade, que tambm deve alcanar os procuradores de justia, posto at ontem esse princpio para eles nada significasse, pois que seus cargos e, principalmente, suas atribuies convenientemente no eram fixos. vista da nova Constituio, tambm os procuradores de justia so inamovveis, e, no exerccio das atribuies que lhe cometam as leis locais, tm independncia e autonomia funcionais. Deve-se buscar a dinamizao de sua atuao, dando-se-lhe maior sentido. Na qualidade de rgos agentes, a nova legislao infraconstitucional poder cometer aos procuradores de justia, exemplificativamente, as seguintes atribuies, na esfera criminal: a) propor aes penais de competncia originria dos tribunais (contra prefeitos, juzes, secretrios de Estado); h) trabalhar em equipes ou procuradorias especializadas, desde que com cargos criados em lei e com atribuies previamente nesta definidas (v. g.: equipes para propor habeas corpus, mandados de segurana criminais, revises criminais que a lei ordinria permita); na esfera cvel: a) propor aes civis pblicas nas quais, por critrios legais, seja conveniente ao interesse pblico uma atuao uniforme da instituio, como, por exemplo, na proteo ao meio ambiente ou ao consumidor ou ainda naquelas referentes a qualquer interesse difuso ou coletivo que abranja mais de uma comarca; b) ao de declarao de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal (CR, arts. 125, 2, e 129, IV). Como rgos intervenientes, a nova legislao poder cometer aos procuradores de justia a atuao na rea cvel e criminal, a fim de que, mais que darem apenas pareceres, possam participar ativamente dos julgamentos (presena,
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sustentao oral, interposio direta dos meios de impugnao cabveis). No como hoje, mas at mesmo numa interveno em todos os feitos em curso perante os tribunais ( guisa do que ocorre com o procurador-geral da Repblica perante o STF, cf. CR, art. 103, 1). Novas funes, a nosso ver, tambm devem integrar a atuao dos procuradores de justia. Assim, a promoo de algumas aes cveis ou penais que envolvam fatos ou autoridades de mbito estadual ou regional ou atos de autoridades com atribuies nestas reas, que devem, segundo pensamos, ser cometidas a procuradores de justia. ainda o que se sugere nalgumas hipteses de atuao ministerial, qual a do ombudsman, que devam caber a aludidos procuradores (CR, art. 129, II), como, exemplificativamente, quando de reclamaes contra autoridades cujo mbito de atuao exceda os limites de uma nica comarca, ou quando de reclamaes contra a prestao de servios que interessem a uma regio ou a todo o Estado. O mesmo se diga da promoo de investigaes ou de inquritos civis, em casos semelhantes. Por ltimo, cabe lembrar a norma residual, que confere aos procuradores a possibilidade de exercer outras funes, desde que compatveis, a eles se estendendo a importante obrigao de residir na comarca da respectiva lotao (art. 129, 2), inclusive para serem mais acessveis aos comarcanos, no trato das matrias de suas atribuies (v. Captulo 5, n. 25). importante repensar a estrutura dos Ministrios Pblicos estaduais, especialmente no que diz respeito atuao dos procuradores de justia, com o fito de valorizar sua atuao. Acima de tudo, deve ser lembrado que a eles se estendem as garantias de independncia funcional e inamovibilidade; indispensvel, pois, conferir-lhes cargos a que se liguem atribuies precisas e previamente determinadas em lei, sob pena de burlarem-se as garantias constitucionais.
9. PLURALIDADE DE PROCURADORES DE JUSTIA NO MESMO FEITO
A doutrina e a jurisprudncia ainda no firmaram critrios bastantes para a interveno simultnea de rgos do Ministrio Pblico junto ao segundo grau de jurisdio. Costuma predominar o entendimento de que o rgo do Ministrio Pblico, em primeira instncia, atua, normalmente, ora como interveniente, em razo da natureza da lide e desvinculado qualidade de qualquer das partes o chamado custos legis (ex.: ao de divrcio), ora como parte (ex.: quando prope a ao de nulidade de casamento), ora como substituto processual (ex.: quando prope a actio civilis ex delicto), ora como representante da parte (ex.: quando da assistncia judiciria ou quando da antiga defesa da Unio na ao fiscal), ora
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em assistncia ad coadjuvandum (ex.: quando zela pelos interesses de incapazes ou acidentados do trabalho). Em segunda instncia, muitas vezes a multifria interveno do Ministrio Pblico pode levar os procuradores de justia s mesmas posies processuais que se identificam na atuao dos promotores. Entretanto, no raro, tradicional ver-se o procurador de justia, no mais das vezes, no s papel interveniente, na chamada posio de custos legis. Ocorre que, nas outras igualmente relevantes funes de Ministrio Pblico, muitas vezes se torna exigvel a interveno do procurador de justia. o que ocorre, por exemplo, quando age como autor, caso em que pode o procurador de justia propor, entre outras, a ao rescisria, o habeas corpus, o mandado de segurana; o que tambm se d quando age por substituio processual, como, exemplificativamente, quando prope uma ao civil pblica para defesa de interesses coletivos de consumidores ou de investidores no mercado de valores mobilirios, ou ainda numa ao de competncia originria do tribunal, em que se justifique sua interveno protetiva, pela qualidade da parte, se, por exemplo, tiver o ru sido citado com hora certa ou por edital, ou se houver interesses de ndios, incapazes ou deficientes (CPC, art. 82, III). Entretanto, se nas hipteses de atuao como fiscal da lei, por fora de interveno ligada natureza abstrata da relao jurdica, costuma ser clara a posio do procurador de justia (custos legis), j nas hipteses em que sua interveno provocada pela presena de interesses ligados qualidade de uma das partes, grandes polmicas so travadas. Quando o promotor de justia, em primeira instncia, interveio no processo protetivamente a um incapaz, a um ausente ou a uma pessoa portadora de deficincia, causa nica de interveno ministerial naquele feito, agora em segunda instncia qual deve ser, nos mesmos autos, o papel do procurador de justia oficiante? Deve ele assistir o incapaz, o ausente ou o deficiente, ou continua a ser apenas custos legis? Quando, em primeira instncia, intervieram dois ou mais promotores de justia, acautelando interesses conflitantes, em segunda instncia devem intervir dois ou mais procuradores de justia, ou bastaria a presena de um s deles, a atuar como fiscal da lei? Em trabalho a esse propsito, publicado na revista Justitia, 112:110, Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo assim se manifestou: 1. O Ministrio Pblico de segunda instncia opina como custos legis quando o valor fundamental envolvido na demanda no se personifica e quando o Ministrio Pblico de primeira instncia participou da relao processual em pelo menos duas posies diversas; 2. O Ministrio Pblico de segunda instncia deve defender certos interesses postos em juzo quando o valor fundamental envolvido na demanda se personifica. Tal entendimento , inegavelmente, uma importante contribuio para a doutrina da atuao ministerial em segunda instncia; contudo, na primeira
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concluso, fica-se a meio passo de uma real soluo. Num feito em que o Ministrio Pblico de primeira instncia tenha assumido mais de uma posio conflitante, nem sempre bastar a interveno de um nico procurador de justia: pode ocorrer que tenha havido a interveno de dois curadores de ausentes e incapazes em primeira instncia, em posies inconciliveis (p. ex., dois incapazes com defesas contraditrias ou dois incapazes denunciados a lide, reciprocamente), quando seria um evidente cerceamento do princpio do contraditrio admitir que em segunda instncia oficiasse um s procurador de justia. Caso assim fosse, e tomando ele partido, por convico, a favor de um dos incapazes, quem que estaria legitimado, ainda que apenas em tese, para, em nome do Ministrio Pblico, embargar infringentemente ou interpor um agravo regimental, um recurso especial ou um recurso extraordinrio em favor da defesa do interesse individual ou social indisponvel, ligado pessoa do outro incapaz? Quer-nos parecer, pois, que devem ser fixadas algumas regras de atuao, em tudo aplicveis atuao do Ministrio Pblico em ambas as instncias. Assim, suponhamos que no processo o Ministrio Pblico esteja exercendo substituio processual de algum (CPP, art. 68), ou atuando protetivamente a um incapaz eu a uma pessoa portadora de deficincia (CPC, art. 82, I; Lei n. 7.853/89, art. 5). Em caso de, em segunda instncia, o procurador de justia opinar desfavoravelmente a esses interessados, pode ocorrer que sobrevenha um acrdo tambm desfavorvel a eles, ainda que com um voto vencido no tribunal, favorvel queles interessados. Nesta hiptese, para assegurar, por parte do Ministrio Pblico, a virtualidade, pelo menos, de suplementao do equilbrio do contraditrio em favor do incapaz ou do deficiente, mister ser a atuao de um outro procurador de justia, protetivamente a estes ltimos. Caso contrrio, no existiria, sequer em tese, quem pudesse impugnar recursalmente, pelo Ministrio Pblico, o julgamento desfavorvel pessoa cuja deficincia ou hipossuficincia tinha exigido a interveno que deveria ser protetiva por parte do Ministrio Pblico; com muito maior razo, ainda, existiria essa incongruncia lgica quando fosse um interessado substitudo processualmente pelo Ministrio Pblico e ficasse ao desamparo da instituio, justamente junto ao segundo grau de jurisdio. Estaria evidenciado o desequilbrio do contraditrio. Em sntese, nas hipteses de interveno ministerial pela qualidade da parte, necessrio ser, para acautelar o equilbrio do contraditrio, que tal atuao se d teleologicamente vinculada, pois o interesse que ao Ministrio Pblico cabe defender, est personificado11. Mister se faz, pois, valorizar sobremaneira a atuao dos procuradores de justia, conferindo-lhes inamovibilidade, bem como atribuies fixas, previamente
11. Sobre liberdade de opinio e atuao vinculada, v. Captulo 5, n. 22.
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definidas em lei. Alm disso, mister prever que, quando atuem em razo das mesmas causas interventivas que os promotores de justia, devem ter a mesma finalidade de atuao, agindo vinculados defesa dos mesmos bens jurdicos, em pluralidade ou unidade de rgos agentes ou intervenientes, conforme a hiptese.
10. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO
Os arts. 16 a 21 da Lei Complementar n. 40/81 cuidam das garantias e prerrogativas, assunto de que j cuidamos anteriormente (Captulo 5, n. 16, c). vista dos arts. 19 e 20, ora cabe acrescer algumas consideraes sobre o foro por prerrogativa de funo. O pargrafo nico do art. 20 da Lei Complementar federal n. 40/81 assim dispe: Quando, no curso de investigao, houver indcio de prtica de infrao penal por parte de membro do Ministrio Pblico, a autoridade policial estadual remeter imediatamente os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justia. Por outro lado, o art. 19 do mesmo diploma legal j asseverava o foro por prerrogativa de funo, antes mencionado no Cdigo de Processo Penal de 1941 (art. 87). Agora tal foro consta do art. 96, III, da Constituio Federal: Compete privativamente (...): aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. Assim, ressalvada a competncia do Senado e dos tribunais federais para processar e julgar os membros do Ministrio Pblico da Unio (arts. 52, II, 102, I, b, 105, I, a), caso o indiciado seja membro do Ministrio Pblico de qualquer Estado da Federao, mister concluir que: a) ao procurador-geral de justia, ou a seu substituto legal, caber prosseguir nas investigaes, at denncia ou pedido de arquivamento, conforme for o caso (LC n. 40/81, art. 20, pargrafo nico; CR, art. 129, VI); b) ser o Tribunal de Justia o competente para apreciar o pedido de arquivamento ou para receber a denncia (CR, art. 96, III; excetuam-se as hipteses de crimes de responsabilidade do procurador-geral de justia que, simetricamente ao modelo federal, devero caber no julgamento do Poder Legislativo local, cf. arts. 25 e 52, II, da CF); c) a regra do art. 93, III, s faz exceo competncia da Justia Eleitoral, no do tribunal do jri. Entretanto, se o delito for cometido em Estado da Federao diverso daquele onde o indiciado rgo do Ministrio Pblico, uma dvida poderia restar: qual o procurador-geral de justia e qual o Tribunal de Justia que teriam de processar e julgar o caso: os do Estado onde se deu a infrao penal ou os do Estado onde o indiciado rgo do Ministrio Pblico?
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Em primeiro lugar, evidente que, pela prpria estrutura do regime federativo, bem como pela disciplina constitucional expressa a respeito do foro diverso dos membros do Ministrio Pblico da Unio, o inc. III do art. 96 certamente se refere apenas competncia dos tribunais locais para processar e julgar os membros do Ministrio Pblico estadual. O Cdigo de Processo Penal estabelece, como primeira regra de competncia, o foro do lugar da infrao (arts. 69, I, e 70); o ltimo critrio elencado no art. 69 o do foro por prerrogativa de funo (inc. VII). s vezes surge controvrsia sobre a competncia quando o crime cometido fora do Estado onde seu autor exerce as funes que lhe asseguram o foro especial. luz da Carta de 1969, interessante posicionamento tinha Tourinho Filho, para quem a competncia do Tribunal de Justia do Estado se estendia a crimes praticados em outros Estados, desde que o agente fosse governador, deputado estadual, procurador-geral de justia ou secretrio de Estado; contudo, anotava ele, se o autor do crime fosse juiz de tribunal de alada ou juiz de instncia inferior, ou membro do Ministrio Pblico, a competncia seria do Tribunal de Justia do Estado onde se consumou a infrao (Processo Penal, Saraiva, 1982, v. 2, p. 116). Entretanto, travava polmica com ele Frederico Marques, que defendia que, quanto aos juzes de direito, de qualquer grau, a competncia para julg-los seria sempre do Tribunal de Justia do Estado onde judicassem, pouco importando o local do delito (e tinha a seu favor o art. 33, II, da LC federal n. 35/79; hoje, a matria disciplinada pelo inc. III do art. 96 da CR). Contudo, em todos os demais casos de prerrogativa de funo, entendia ele que a competncia hierrquica ficava subordinada ao territrio onde praticado o crime (Tratado de direito processual penal, Saraiva, 1982, v. 1, p. 332, e tambm nota 16). Com quem a razo? Parece-nos que o foro por prerrogativa de funo simplesmente uma exceo ao foro do local do crime. Em outras palavras: aqui o critrio de competncia deixa de ser o locus delicti e passa a ser ratione personae. Na verdade, admitir que uma autoridade, que tenha foro por prerrogativa de funo, seja processada perante o mais alto tribunal do Estado onde se deu o delito, ainda que no no Estado onde exerce ela as funes que lhe garantem o foro ratione personae, seria usar inadequado e injustificado critrio hbrido. Com efeito, se o critrio for outro, que no o do local do crime (v. g. a natureza da infrao), o locus delicti commissi simplesmente deixa de ser determinante para a competncia criminal. preciso buscar o escopo da lei, ao instituir o foro por prerrogativa de funo. Longe de se tratar de um privilgio proibido pela Constituio, tal foro
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uma garantia ao cargo e s suas funes, no pessoa que os ocupa, seno indiretamente. Atinge especialmente as autoridades que, sem ele, estariam mais expostas, na qualidade de agentes polticos que detm uma parcela direta do poder estatal, fazendo-as julgadas originariamente pelas mais elevadas Cortes do Estado ou da Federao, conforme o caso. Ora, quando a lei excepciona a regra comum do locus delicti, para firmar o critrio da competncia ratione personae, passa a ser totalmente irrelevante a competncia em razo do local do crime, pela suficiente razo de que o critrio eleito deixou de ser este, passando a ser o ratione personae. Bem diz Espnola Filho que, nos casos de competncia por prerrogativa de funo, firma-se, ratione personae, a competncia do tribunal, que estende a sua jurisdio sobre todo o territrio do pas, ou do Estado membro da Federao, pouco importando o lugar onde se levar a efeito a infrao. . Firmando-se, na espcie, a competncia por prerrogativa de funo, excepcionada, ratione personae, a regra comum da competncia do foro do delito, em forma que pouco importa o lugar onde qualquer das pessoas, mencionadas no art. 87, cometa o crime; a autoridade julgadora ser, no o Tribunal de Justia do Distrito Federal, Estado ou Territrio onde a infrao penal se registou, mas o do em que o agente exerce a funo, que lhe confere a prerrogativa de foro excepcional (Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado, Ed. Rio, 1976, v. 2, n. 214, p. 213 e 217). A jurisprudncia tem endossado esse entendimento, afirmando que a competncia ratione personae elide a regra do foro do local do delito, de forma que o foro por prerrogativa de funo faz estender a competncia do Tribunal de Justia do Estado sobre seu jurisdicionado, a qualquer regio do territrio nacional (RT, 506:318 TJSP/Pleno, crime de promotor de justia; RT, 412:113 TJSP/Pleno, crime de juiz de direito; RTJ, 75:420 STF, crime de juiz de direito; RJTJSP, 42:294, e RT, 499:302 TJSP/Cm. Crim. Conj., crime de juiz de direito; RT, 534:380 TJPR, crime de promotor de justia). Em concluso, o foro por prerrogativa de funo restringe e excepciona o foro locus delicti; de outro lado, amplia a jurisdio territorial do Tribunal de Justia local, podendo ultrapassar as fronteiras do Estado onde este ltimo tem sede (cf. julgados acima citados e, especialmente, RT, 412:113). Dessa forma, os autos de inqurito policial, em que envolvido rgo do Ministrio Pblico estadual, devem ser remetidos, para prosseguimento, ao procurador-geral de justia do Estado onde o indiciado exerce suas funes de Ministrio Pblico.
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11. DEMAIS GARANTIAS E PRERROGATIVAS
Entre as prerrogativas asseguradas na Lei Complementar n. 40/81, incluise igual tratamento ao dispensado aos membros do Poder Judicirio junto ao qual os rgos ministeriais oficiem (art. 20, I). O tratamento protocolar j era devido at anteriormente dita lei (cf. RT, 559:437 e 440 - STF); o sentido do inc. I do art. 20, porm, mais amplo: demonstram a Constituio de 1988 e a lei complementar, em diversas passagens, que procuram impor inmeras prerrogativas e deveres iguais ou similares s duas carreiras (v. g., CR, arts. 85, II, 127, 2 e 3, 128, 5, caput, I e II, 129, 2, 3 e 4; LC n. 40/81, arts. 19, 20, I a III, VI a VIII, e pargrafo nico, 21, 22, II, III, VI, VIII e IX, 24, 32, 37, 38, 45, 50 etc.). O inc. II do art. 20 se refere ao uso das vestes talares e insgnias privativas do Ministrio Pblico. A praxe forense acabou restringindo o uso das primeiras s sesses dos tribunais, inclusive do jri - conquanto, neste ltimo caso, cada vez mais raramente. Insgnias (do latim insigne - marca, sinal, marca distintiva) so os emblemas distintivos da profisso (usados costumeiramente na carteira funcional ou no emblema de lapela). A propsito do assento direita do magistrado (art. 20, III), tambm previsto para o advogado, no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 89, XIII); de qualquer forma, no pode o juiz determinar ao promotor ou ao advogado o lugar na audincia (RT, 553:113)12. O inc. IV do art. 20 da Lei Complementar n. 40/81 tem sido descumprido (quando estipula o direito de o rgo do Ministrio Pblico ter vista dos autos aps distribuio s turmas ou cmaras) sob alegao de que a matria seria regimental, cabendo aos tribunais dela dispor. Na verdade, porm, o legislador federal dispe sobre inmeras normas processuais, criando, nesse campo, limitaes matria regimental. No colheria argumentar, sequer, que a Lei Complementar n. 40/81 teria, nesse passo, extravasado o campo a ela destinado, de normas gerais de organizao do Ministrio Pblico estadual (Carta de 1969, art. 96, pargrafo nico; CR de 1988, art. 61, 1, II, d). Se a lei complementar tambm inclui normas noprprias ou no-especficas a seu campo, sero elas dispositivos materialmente
12. Quanto ao gabinete do promotor no frum, o juiz no pode alterar-lhe a destinao sem as condicionantes da lei (LC estadual n. 304/82, art. 32, I, n. 50; Ato n. l/84-PGJ/ CSMP/CGMP, art. 5, 2 - Justitia, 128:168). Por sua vez, a Constituio paulista de 1989 dispe que O Ministrio Pblico instalar as Promotorias de Justia e servios auxiliares em prdios sob sua administrao (art. 92, 19).
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ordinrios, ainda que inseridos no bojo de uma lei complementar13. E h dispositivos da lei complementar que tm inegvel eficcia processual imediata: vejam-se os arts. 20, V, 52 e 55 da Lei Complementar federal n. 40/81. A prpria Lei Orgnica da Magistratura Nacional, igualmente lei complementar, contm inmeros dispositivos processuais, alguns mesmo a interferir com matria que, se ali no estivesse disciplinada, certamente teria cabido em mbito regimental dos tribunais (LC n. 35/79, arts. 89, 101, 1, 109, 114 a 119). No se diga, assim, que a lei complementar no poderia dispor sobre a matria. Ora, com o advento da Constituio de 1988, fixou-se a competncia privativa dos tribunais de elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes (art. 96, I, a). Entretanto, caso as leis que organizem e criem atribuies para o Ministrio Pblico prevejam que os procuradores de justia tenham cargos fixos, junto a cmaras, turmas ou sees determinadas dos tribunais, a distribuio prvia dos processos, antes do parecer ministerial, passa a ser matria to necessria para fixar as atribuies ministeriais, como o para determinar a competncia dos magistrados. Alis, junto ao primeiro grau de jurisdio, as atribuies dos promotores de justia que atuam junto s varas judiciais s so determinadas aps a distribuio do feito. O inc. V do art. 20 (intimao pessoal j prevista no art. 236, 2, do CPC), aplica-se a qualquer processo e grau de jurisdio. Tal privilgio processual se justifica pelas peculiaridades da instituio, sem violar o princpio da igualdade das partes14. Como testemunha, em qualquer processo ou inqurito, o rgo do Ministrio Pblico tem o direito de ajustar previamente dia, hora e local com a autoridade processante (LC n. 40/81, art. 20, VI). Alm da garantia de no ser recolhido preso antes de sentena transitada em julgado, seno em sala especial (LC n. 40/81, art. 20, VII), no poder ser preso seno por ordem judicial escrita, salvo flagrante de crime inafianvel; neste caso, haver imediata comunicao e apresentao do membro do Ministrio Pblico ao chefe do parquet (inc. VIII). As investigaes de infrao penal cometida por membro do Ministrio Pblico sero presididas pelo procurador-geral de justia (art. 20, pargrafo
13. Geraldo Ataliba, Lei complementar na Constituio, Revista dos Tribunais, 1971, p. 37; Jos Souto Maior Borges, RDP, 25:93. 14. Cf. artigo de Srgio Ferraz na RDP, 53-54:38; Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1981, v. 1, p. 377; Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1978, v. 2, p. 78-80; cf. RTJ, 94:209; JSTF, Lex, 57:79 e 83; Luiz Carlos Macedo Naconecy, Justitia, 102:209.
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nico)15, princpio que no foi derrogado pela Constituio de 1988, pois inexiste exclusividade na apurao de infraes penais pela polcia federal ou estadual (art. 144, 1, I, e 4; v. Captulo 5, n. 23, a e g). Segundo o art. 21 da Lei Complementar n. 40/81, a carteira funcional dos membros do Ministrio Pblico confere porte de arma e tem validade como cdula de identidade em todo o territrio nacional, tendo f irrecusvel por fora da prpria Constituio (art. 19, II).
12. DEVERES
Alm da obrigao de zelar pelo prestgio da justia, pela dignidade das prprias funes e pelo respeito aos magistrados, advogados e colegas de profisso, o art. 22 da Lei Complementar n. 40/81 impe inmeros deveres aos membros do Ministrio Pblico. Entre estes se encontra o importante dever posto nem sempre bem visto de relatar e fundamentar seus atos (inc. II)16. Esse dever hoje tem assento na prpria Constituio (art. 129, VIII). Refere-se a Lei Complementar ao dever de efetuar relatrio e fundamentar suas manifestaes, em cada ato; por sua vez, a Lei Maior menciona a necessidade de indicar os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais. Como j vimos, deve ser entendido que as leis querem referir-se, apenas, necessidade de fundamentar as manifestaes processuais e os atos ministeriais equivalentes aos do juiz nas decises e na sentena. Em outras palavras, h necessidade de fundamentar os atos ministeriais de maior relevo no processo (alegaes finais, memorial, razes ou contrarazes de recurso, manifestao sobre algum incidente processual relevante, ou mesmo promoo de arquivamento de inqurito civil ou policial). Como j vimos anteriormente, no se justifica que alcancem tais exigncias as meras cotas de andamento ou requisies de inquritos ou diligncias que sejam necessrias antes ou fora de autos de processos judiciais. A exigncia s atinge as promoes ministeriais equivalentes, na oportunidade, s decises interlocutrias ou s sentenas. Entre os deveres da instituio est o do inc. XIII, que impe a seus rgos prestar assistncia judiciria aos necessitados, onde no houver rgos prprios. Esse dispositivo foi editado antes da criao, em sede constitucional, das Defensorias Pblicas, instituies destinadas orientao jurdica e defesa dos necessitados em todos os graus. Assim, desde que criadas e em funcionamento
15. V. artigo de Damsio E. de Jesus sobre inqurito policial contra promotor de justia e juiz de direito na revista Justitia, 129:102. 16. Cf. RT, 559:273, n. 13, 566:359; RJTJSP, 91:43.
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tais Defensorias Pblicas, a estas em regra devem caber tais misteres. Contudo, como a Constituio no lhes deu exclusividade nesta rea (art. 134), deve ser entendido que, posto haja rgos destinados ao atendimento, se estes efetivamente no derem vazo aos casos, a hiptese pode equiparar-se de sua inexistncia. Nesse caso, somos de parecer que se admita a prestao de assistncia judiciria pelo Ministrio Pblico, num sistema alternativo, embora complementar, que em nada colide com as atribuies da defensoria pblica. O art. 23 cuida das infraes disciplinares e o art. 24, das vedaes matria em muito ampliada pela prpria Constituio da Repblica (art. 128, 5, II; v. Captulo 5, n. 17).
13. FALTAS E PENALIDADES
As sanes disciplinares esto previstas no art. 25, assegurada sempre ampla defesa17; so elas: advertncia, censura, suspenso18 e demisso. Como as prprias vedaes constitucionais no esto sancionadas na Lei Complementar em vigor (CR, art. 128, 5, II), todo o quadro disciplinar deve ser revisto na legislao infraconstitucional. Sob a Constituio de 1988, a perda do cargo s poder ser imposta por sentena judicial transitada em julgado (art. 128, 5, I, a). Note-se que a remoo compulsria passou a ser sempre penalidade, pois que sua aplicao pressupe ampla defesa (CR, art. 128, 50, I, b)19. O art. 31 da Lei Complementar n. 40/81 prev os critrios para aplicar a sano, bem como estipula o prazo de prescrio da punibilidade das faltas20.
17. V., tambm, Constituio da Repblica, art. 50, LV. Sobre a ampla defesa, v. Amaro Alves de Almeida Filho, Processo administrativo disciplinar, Justitia, 101:135; Ruy Cardoso de Mello Tucunduva, Justitia, 109:67; Srgio de Andra Ferreira, Justitia, 83:47; Egberto Maia Luz, Direito administrativo disciplinar, Bushatsky, 1967; Alberto Xavier, Do procedimento administrativo, Bushatsky, 1976; Jos Cretella Jnior, Tratado de direito administrativo; processo administrativo, Forense, 1966, v. 6. 18. Nem sempre a suspenso considerada penalidade, como em casos de problemas mentais, cf. RT, 562:79; RJTJSP, 79:142; art. 190 da Lei n. 10.261/68 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado). 19. A propsito da natureza da remoo compulsria de magistrados, luz da Carta de 1969, v. RTJ, 118:236. 20. No sistema anterior Constituio da Repblica de 1988, o art. 141, 2, da Lei Complementar estadual n. 304/82 chegou a admitir a interrupo da prescrio pelo advento da portaria inaugural; contudo, era inconstitucional tal dispositivo, porque, em matria de penas disciplinares e sua prescrio, o legislador federal tinha disciplinado integralmente
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14. RESPONSABILIDADE PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA
Pelo exerccio regular de suas funes, o rgo do Ministrio Pblico no responsabiliza a si mesmo, e sim ao Estado. Os agentes polticos atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuies com prerrogativas e responsabilidades prprias, estabelecidas na Constituio e em leis especiais. No so funcionrios pblicos em sentido estrito, no se sujeitando ao regime estatutrio comum (...). Em doutrina, os agentes polticos tm plena liberdade funcional, equiparvel independncia dos juzes nos seus julgamentos e, para tanto, ficam a salvo de responsabilizao civil por seus eventuais erros de atuao, a menos que tenham agido com culpa grosseira ou abuso de poder (Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo, cit., p. 57). Conquanto o art. 37, 6. da Constituio de 1988, fale na responsabilidade dos agentes nos casos de dolo ou culpa abandonando a dico do art. 107, pargrafo nico, da Carta de 1969 , entendemos que no se responsabiliza o agente poltico seno em caso de dolo ou fraude. A referncia a agentes e no a funcionrios, no art. 37, 6, explica-se antes pela inadequao deste ltimo vocbulo para cobrir a situao dos empregados das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, que funcionrios pblicos no so. Entretanto, h razes para no considerar includo no tratamento comum de responsabilidade regressiva o agente poltico, como se ver. Diz o art. 32 da Lei Complementar n. 40/81 que, pelo exerccio irregular da funo pblica, o membro do Ministrio Pblico dos Estados responde penal, civil e administrativamente. O art. 85 do Cdigo de Processo Civil e o art. 133, I, do mesmo estatuto, atribuem responsabilidade civil21 aos rgos do Ministrio Pblico e aos magistrados, em caso de procederem com dolo ou fraude no exerccio de suas funes. A literalidade dos dispositivos afasta a prpria hiptese de culpa, acima aventada
o assunto, no admitindo nenhuma forma de interrupo da prescrio, com uma nica ressalva de que cuidaremos a seguir. Ora, diante dos termos da Lei Complementar federal n. 40/81, no poderia o legislador estadual ter restringido o alcance das garantias da lei federal, ou ter disposto diversamente do que dispunha esta ltima. A nica hiptese de interrupo da prescrio que se pode admitir a da falta prevista em lei penal como crime, que prescreve com este (art. 31, 2) e, portanto, sujeita-se interrupo da prescrio como aquele (CP, arts. 107 e s.). 21. Cf. Paulo Salvador Frontini, artigos na revista Justitia, 83:35 e 123:218. Sobre a responsabilidade do servidor pblico em geral, v. Lafayette de Azevedo Pond, Justitia, 86:159. Sobre a responsabilidade do rgo do Ministrio Pblico, v., ainda, RF, 152:47, e JSTF, Lex, 85:19.
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por Hely Lopes Meirelles. Como salienta Tornaghi, referindo-se aos membros do Ministrio Pblico, a responsabilidade foge regra do direito comum: No seria possvel exp-los ao risco de ter de ressarcir os danos provenientes de erro, ainda que grosseiro, mas praticado de boa-f, sem lhes tolher a ao (Comentrios, cit., v. 1, p. 286-7). Como lembra Barbi, se a atuao for decorrente de culpa, a sano ser apenas de natureza disciplinar, que deve ser prevista na legislao especial sobre o Ministrio Pblico da Unio, dos Territrios e dos Estados (Comentrios, cit., v. 1, p. 385). No caso, no cabe falar em responsabilidade por culpa nem em ao regressiva de responsabilidade proposta pelo Estado contra o rgo da soberania: o dispositivo do art. 37, 6, da Constituio de 1988, assim como o da Carta de 1969 (art. 107, pargrafo nico), refere-se ao regime estatutrio comum, no aos agentes polticos22. Afinal, intimidado pela possibilidade de responsabilizao pessoal em caso de ser recusada justa causa para sua acusao23, por exemplo, o rgo do Ministrio Pblico poderia ceder fraqueza de no cumprir o que entenda ser o seu dever, deixando, nesse exemplo, de exercitar a ao penal pblica, para a qual sua instituio a nica legitimada para faz-lo. Outrossim, na sua atividade opinativa perante o Judicirio, no se tem admitido a responsabilizao do rgo ministerial, pois o parecer no vincula a atividade do juiz (v. RT, 602:248 STF; JSTF, Lex, 85:19; v. ainda artigo de Lafayette de Azevedo Pond, Da responsabilidade civil do Estado pelos atos do Ministrio Pblico, RF, 152:47).
22.Nesse sentido, posto referindo-se ao sistema da Carta de 1969, v. Tornaghi, Comentrios, cit., 1976, v. 1, p. 286-7. 23.Caso incomum ocorreu h alguns anos no foro paulista. Um curador fiscal de massas falidas ofereceu denncia contra quatro pessoas, por crimes capitulados na Lei de Falncias. Com relao a um dos denunciados, o juiz rejeitou a denncia, porque no fora cumprido o disposto no art. 106 do Decreto-Lei n. 7.661/45. Vislumbrando na atuao do rgo do Ministrio Pblico um crime de denunciao caluniosa, aquele denunciado requereu a um delegado de polcia a instaurao de inqurito policial contra o promotor, o qual foi de imediato trancado pelo tribunal local: E, conquanto inacreditvel, a autoridade determinou a instaurao do inqurito policial. Vieram estes autos com pedido de dilao de prazo para sua concluso, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral da Justia pelo indeferimento do pedido, e arquivamento dos autos por absoluta falta de justa causa para a instaurao do inqurito policial. (...) O inqurito no est concludo, nem dever s-lo, face ao flagrante despropsito que seu objetivo encerra: rejeitada uma denncia, o membro do Ministrio Pblico que a ofereceu incidir em denunciao caluniosa!!! Autorizar-se o prosseguimento da pea informativa ser encampar-se a heresia jurdica que a mesma encerra (despacho do Des. Cunha Bueno, 8-6-1979, DJE, 13 jun. 1979, p. 6-7; Inqurito n. 139.782/TJSP).
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No contexto da atividade no jurisdicional dos rgos vinculados ao Poder Judicirio, insere-se a atividade do Ministrio Pblico, cujos membros, no desempenho dos misteres que lhes so cometidos, podem no exerccio da funo provocar danos a terceiros, determinantes de responsabilidade indenizatria do Estado (Yussef Said Cahali, Responsabilidade civil do Estado, Revista dos Tribunais, 1982, p. 220).
15. PROCESSO ADMINISTRATIVO
O art. 33 da Lei Complementar n. 40/81 dispunha que, para a apurao das faltas punveis com as penas de suspenso e demisso, seria instaurado processo administrativo. A vista da vitaliciedade assegurada na Constituio de 1988, s cabe perda do cargo por sentena judicial transitada em julgado. E, quando caiba qualquer sano, mesmo advertncia ou censura, no se dispensam as garantias de ampla defesa (art. 25, pargrafo nico; v. tambm art. 5, LV, da CR). O afastamento preventivo do rgo do Ministrio Pblico submetido a processo administrativo cuidado no art. 33, 1, da Lei Complementar n. 40/81. A nosso ver, para no se burlar a garantia constitucional da inamovibilidade, essa providncia cautelar h de ser tomada pelo colegiado competente, nas condies de que cuida o art. 128, 5, I, b24. No se dispensa a prvia oitiva do Conselho Superior (LC n. 40/81, art. 12, IV), nem, como vimos, as formalidades exigveis para a remoo compulsria, pois tal afastamento uma verdadeira remoo provisria cautelar. Na mesma ndole, alis, a Lei Orgnica da Magistratura Nacional j previa o afastamento cautelar do magistrado, aps apresentao de defesa (LC n. 35/79, art. 27, 2 e 3). Afinal, no teria sentido que, por vias transversas (remoo cautelar), as garantias do rgo e da instituio contra a remoo compulsria fossem burladas. O veto parte final do art. 49 da Lei Complementar n. 40/81, que falava em ampla defesa antes da remoo compulsria, fundou-se em que na lei complementar dita remoo no seria penalidade. Sim, no estava includa formalmente entre o rol de penalidades do art. 25; contudo, no se podia esquecer de que, dentre as garantias da instituio e de seus membros, a inamovibilidade, ao lado da independncia funcional, uma das primordiais. Permitir a remoo sem ampla defesa seria dar chefia do parquet e ao governo poderes ilimitados para manipular livremente a instituio e seus agentes, em prejuzo dos elevados fins que inspiram o estabelecimento de garantias e prerrogativas que servem antes ao interesse pblico que pessoalmente a seus titulares (cf. RT, 559:273, n. 15; v. Captulo 5, n. 6 e 16).
24. A propsito da suspenso sem carter punitivo, v. nota 18 deste Captulo.
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Entretanto, aquele veto perdeu qualquer relevo jurdico, haja vista que a Constituio de 1988 conferiu a garantia que tinha sido negada instituio pelo chefe do Executivo federal em 1981. O processo administrativo regulado na Lei Complementar n. 304/82 pode ser instaurado por ato do procurador-geral, por deliberao do Conselho Superior ou por solicitao do corregedor-geral. Eis a o procedimento de ofcio, contra o qual cabem as mesmas crticas que temos lanado quando da sua anlise sob o aspecto processual penal: o indiciado ser julgado pelo mesmo rgo que o acusou, nos casos do art. 30, II. Causa espcie que o Ministrio Pblico, que tanto lutou contra o teratolgico procedimento ex officio para os outros, dentro do seu prprio seio apure as infraes disciplinares por esta forma que condena. A lei deve atribuir as funes acusatrias no processo disciplinar a outro rgo que no o que vai julgar (p. ex., ao corregedor-geral), sob pena de, no o fazendo, ingressar no campo da inconstitucionalidade25: formulada a acusao pelo prprio procurador-geral, estaria criado um impedimento lgico para que o acusador julgasse o acusado; estaria violada a ampla defesa.
16. VENCIMENTOS, VANTAGENS E DIREITOS
Alm dos vencimentos, a lei prev algumas vantagens para os rgos ministeriais (LC n. 40/81, art. 37): ajuda de custo, para despesas de transporte e mudanas; auxlio-moradia, nas comarcas em que no haja residncia oficial para o promotor de justia; salrio-famlia; dirias; verba de representao; gratificao adicional por tempo de servio; gratificao de magistrio, por aula proferida em curso oficial de preparao para carreira ou escola oficial de aperfeioamento; gratificao pelo efetivo exerccio em comarca de difcil provimento.
17. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIO PRIVADO
A Constituio Federal (art. 128, 5) dispe que lei complementar local estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico do
25. No clebre caso Marbury versus Madison, o Juiz Marshall da Suprema Corte norteamericana pde afirmar que as leis comuns que contradissessem a Constituio no eram verdadeiramente leis, no eram direito (cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 10. ed., So Paulo, Saraiva, 1981, p. 40; v. Castro Nunes, Do mandado de segurana, Forense, 1967, p. 419-20; Themstocles Brando Cavalcanti, Do controle de constitucionalidade, Forense, 1966, p. 50; Carl Brent Swisher, Decises histricas da Corte Suprema, Forense, 1964, p. 9). Sobre o descumprimento de leis inconstitucionais, v. tambm o Decreto estadual n. 7.864, de 30 de abril de 1976.
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Estado, obedecidas as normas gerais de organizao da instituio, traadas por lei federal (art. 61, 1, II, d). A Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico) tinha disposto, no art. 37, VIII, que se contam os adicionais por tempo de servio sem restringir a contagem a tempo de servio pblico ou privado. exatamente a mesma redao do art. 65, VIII, da Lei Complementar federal n. 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional). E, por sua vez, a Lei Complementar estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982 (Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico), no art. 106, VI, repetiu o art. 37, VIII, da Lei Complementar n. 40/81. Trazidos colao os principais textos legais atinentes matria, vemos que, na carreira do Ministrio Pblico, o legislador federal mencionou que os adicionais por tempo de servio seriam concedidos por qinqnio de servio, tout court, e no por qinqnio de servio pblico efetivo. Note-se que, quando o legislador, federal ou estadual, quis referir-se apenas ao tempo de servio pblico, ele o mencionou expressamente, como nos arts. 47, 66, 180, 268, v. g., da Lei federal n. 1.711, de 28 de outubro de 1952 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio), ou como nos arts. 76 e 101 da Lei estadual n. 10.261, de 28 de outubro de 1968 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado). Ao contrrio, quando quis ele referir-se a qualquer tempo, inclusive o tempo de servio privado, fazendo-o contar para todos os fins, seja para aposentadoria, seja para adicionais ou sexta parte, f-lo mencionando tempo de servio, tout court, como no 2 do art. 85 da Lei Complementar estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982 (com a redao da LC n. 308, de 7-2-1983), ou como no 4 do art. 1 da Lei Complementar estadual n. 371, de 17 de dezembro de 1984, dispositivos estes que permitem a contagem do tempo de servio privado de advocacia, para todos os fins. Por certo o legislador ordinrio poderia trazer novas garantias aos servidores pois pacfico que so garantias mnimas as asseguradas na Constituio, nada impedindo sejam ampliadas (RTJ, 2:472; RDA, 71:181, 68:141, v. g.). Assentado que o legislador federal admitiu a contagem de tempo de servio, tout court, ao Ministrio Pblico, para efeitos de adicionais de tempo de servio, resta anotar que o legislador estadual no lhe ficou discrepante, pois o art. 106, VI, da Lei Complementar estadual n. 304/82 repete o disposto na lei complementar federal. Assim, os adicionais qinqenais vieram sendo concedidos, tenha sido pblico ou privado o servio, quer prestado ele Unio, Estados, Municpios ou a suas autarquias, quer prestado na atividade privada ou, enfim, prestado em sociedade de economia mista vinculada diretamente ao Poder Pblico. Em sntese, inmeros julgados tm decidido que: a) a legislao federal e estadual no restringiu a contagem de adicionais apenas ao tempo de servio
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pblico efetivo; b) quando a legislao federal ou estadual quis restringir a contagem de tempo de servio apenas ao tempo de servio pblico efetivo, f-lo expressamente (p. ex., Lei federal n. 1.711/52 (EFPCU), arts. 47, 66, 180, 268; Lei estadual n. 10.261/68 (EFPCE), arts. 76 e 101); c) quando a legislao quis referir-se a qualquer tempo de servio, pblico ou privado, mencionou tempo de servio, singelamente (ex., LC estadual n. 304/82 e LC estadual n. 308/83, art. 85 e 2, LC estadual n. 371/84, art. 1, 4 para contagem de tempo de servio de advocacia, que pblico no ); d) a legislao ordinria pode ampliar as garantias dos servidores (RTJ, 2:472; RDA, 71:181, 68:141; Smula 567 STF; RT, 536:448). idntica, nesse passo, a situao dos magistrados. O art. 65, VIII, da Lei Complementar federal n. 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional) tem exatamente a mesma redao do art. 37, VIII, da Lei Complementar federal n. 40/81 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico). Alm disso, no Estado de So Paulo, h vrias dcadas, o Ministrio Pblico e a Magistratura tm regime jurdico assemelhado. Alm da redao idntica dos dispositivos dos arts. 37, VIII, da Lei Complementar n. 40/81, e 65, VIII, da Lei Complementar n. 35/79, ainda temos que o art. 1 da Lei Complementar estadual n. 371/84 (que estipula o modo de clculo dos adicionais de vencimentos do Ministrio Pblico) reproduo do art. 1, caput, da Lei Complementar estadual n. 370/84 (modo de clculo de adicionais de vencimentos da magistratura), este em correspondncia integral ao Decreto-Lei federal n. 2.019/83. Cabe aqui um levantamento da posio da jurisprudncia, atualizado at o julgamento da Rep. n. 1.490-8 STF. Posio do antigo Tribunal Federal de Recursos Em sesso plenria de 13 de junho de 1985, no julgamento do MS 106.032DF, determinou-se a contagem do tempo de servio privado de juiz federal (RDP, 76:148). O Conselho de Administrao do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade, deferiu a averbao de tempo de servio prestado em atividade privada por um de seus ministros (PA 2.035/86) e por um juiz federal, dando a esta ltima deciso carter normativo (PA 6.841-BA, j. 18-11-1986).
a)
Posio do Tribunal de Justia de So Paulo H vrios julgamentos a mandar que se conte para todos os fins o tempo de servio prestado por servidores pblicos sob vnculo trabalhista (RJTJSP, 80:144; RT, 626:61).
b)
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Outrossim, ficou decidido que se conta o tempo de servio privado, mesmo para fins de adicionais (qinqnios), nos termos do art. 65, VIII, da Lei Complementar n. 35/79 (v. Procs. n. 11.090/AP.22 e 10.131/AP.22, este ltimo de contagem de tempo de servio privado de um de seus desembargadores). Posio do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo No Proc. 1.168/84 24 RH (contagem do tempo de servio privado de um de seus juzes), invocaram-se os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do plenrio do antigo Tribunal Federal de Recursos, no sentido de que a Lei Orgnica da Magistratura Nacional instituiu um regime prprio de gratificao para os magistrados e o Decreto-Lei n. 2.019/83, que regulamentou a incidncia do adicional por tempo de servio para os magistrados, arredou qualquer interpretao de conotao restritiva no sentido de que s se pode considerar o servio pblico, motivo pelo qual a expresso qinqnio de servio compreende, tambm, o trabalho prestado em empresas privadas, tudo a impor a concluso no sentido de que, na contagem recproca, o trabalho prestado em empresas privadas h de ser considerado, no que tange estritamente aos magistrados, para todos os fins e no somente para aposentadoria. No mesmo sentido, a contagem do tempo de empresa privada de diversos magistrados estaduais: Proc. 76/86 24 DSRH; Proc. 727/86 24 DSRF; Proc. 236/86 24 CSRH.
c)
Posio do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul No PA 462/77, em 20 de fevereiro de 1986, o Presidente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Des. Bonorino Butelli, igualmente mandou contar o tempo de servio pblico ou privado de magistrado, para todos os fins.
d)
Posio do Tribunal de Justia de Minas Gerais No MS 120, de que foi relator o Des. Maurcio Delgado, a Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais concedeu a ordem, entendendo ser devida a contagem de tempo particular para fins de qinqnio de magistrado (RF, 301:147-161).
e)
Posio do Tribunal de Justia do Paran No MS 135/86, de Curitiba, o Tribunal de Justia do Paran decidiu, por maioria de votos, ser legtima a contagem de tempo de servio privado prestado por magistrados, no s para aposentadoria, como para gratificao de adicionais (no mesmo sentido, o MS 110/85).
f)
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Outrossim, no MS 101/86, de Curitiba, o mesmo Tribunal manteve a tese, no que diz respeito ao tempo de servio privado prestado por promotor de justia (sendo impetrante um promotor de justia aposentado e impetrado o procurador-geral de justia). Posio do Tribunal Regional do Trabalho 9 Regio (Curitiba) No PR-MA-0035/86, em autos de matria administrativa referente contagem do tempo de servio de magistrado, determinou-se a contagem de qualquer tempo de servio por ele prestado, desde a vigncia do Decreto-Lei n. 2.019/83, mesmo o servio prestado a empresas privadas, desde que possa ser considerado para fins de aposentadoria.
g) h)
Posio do Tribunal de Contas da Unio
Em deciso do Tribunal de Contas da Unio, considerou-se computvel para fins de gratificao adicional, em favor dos magistrados, o tempo de servio prestado a qualquer tipo de empresa privada (Proc. TC n. 029.618/83; j. 261987; no sentido da contagem do tempo de servio prestado especificamente ao Banco do Brasil S. A., v. Proc. TC n. 7.060/86). Posio do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo Em sesso plenria de 12 de dezembro de 1985, no Proc. TC-A n. 5.727/ 85, de que foi relator o Cons. Orlando Zancaner (DOE, seo I, 16 jan. 1986, p. 16), ficou contado, para seus prprios conselheiros, o tempo de servio privado para todos os efeitos.
i)
Posio do Ministrio Pblico de Minas Gerais Por despacho de 27 de setembro de 1987 (publicado em MP, 9 out. 1987), do Procurador-Geral de Justia de Minas Gerais, Aluzio Alberto da Cruz Quinto, pelos mesmos argumentos j analisados, foi deferido o pedido de procurador de justia, para a contagem tambm para fins de gratificao qinqenal, do tempo de servio privado que j lhe tinha sido averbado para aposentadoria.
j)
l) Posio do Ministrio Pblico do Paran O Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado do Paran, por unanimidade, tem mandado averbar em favor dos membros da instituio, para
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efeitos de aposentadoria e gratificao adicional, o tempo de servio prestado em atividades regidas pela Lei Federal n. 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Resolues n. 77 e 78, de maro de 1988). Por sua vez, o Procurador-Geral de Justia daquele Estado, tendo em vista a Resoluo n. 77/88-CSMP, resolveu mandar contar em favor de membro da instituio, para efeitos de aposentadoria e gratificao adicional, seu tempo de servio privado (Resoluo n. 188, de 16-3-1988). m) Posio do Ministrio Pblico de So Paulo A propsito da matria, a Comisso de Assuntos Administrativos do Colgio de Procuradores, na ocasio composta pelos Procuradores de Justia Doutores Wlter Theodsio (presidente), Geraldo Tomita e Fernando Luiz Gonalves Ferreira (relator), concluiu que o tempo de servio privado se conta aos membros do Ministrio Pblico, tambm para adicionais: A argumentao usada como motivo de decidir residiu na considerao de que o art. 65, VIII, da LOMAN, no menciona servio pblico efetivo tal como posto no art. 7 do Decreto n. 31.922, de 15-12-1952, regulamentador da concesso da gratificao adicional por tempo de servio prevista nos arts. 145, XI, e 146, XV, da Lei n. 1.711, de 1952, ou por qinqnio de efetivo exerccio, como inscrito no art. 10 da Lei n. 4.345, de 26-6-1964. No foi por diverso entendimento, portanto, que o Colgio de Procuradores, unanimidade, fez lavrar o Assento n. CPJ 0022/86, no seguinte teor: O Colgio de Procuradores de Justia, por seu rgo Especial, nos termos do art. 9, 1, art. 33, I, da Lei Complementar n. 304/82, em Sesso de 2-1-1986, em face da aprovao por unanimidade, com uma absteno, do Parecer de sua Comisso de Assuntos Administrativos, lanado no Pt. 13.711/85, recomenda: Deve ser contado para todos os efeitos patrimoniais o tempo de servio anteriormente prestado por membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo junto a pessoa de direito privado e computado para fins de aposentadoria, tudo nos termos do art. 37, inciso VIII, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei Complementar n. 40/81), do art. 106, caput, inciso VI, da Lei Complementar estadual n. 304/82 e do art. 1 da Lei Complementar estadual n. 371/84. Por sua vez, o Procurador-Geral de Justia Cludio Ferraz de Alvarenga, ao apreciar representao que lhe fora dirigida pelo diretor-geral, determinou no Pt. 08.841/88-PGJ (despacho de 16-5-1988) o cmputo do tempo de servio privado, para todos os fins, aos integrantes da instituio.
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n) Posio do Supremo Tribunal Federal Tanto administrativa como jurisdicionalmente, sobrevieram vrias decises do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto, culminando com a mais recente delas, na Rep. 1.490-8-DF, fixando o alcance da interpretao do art. 65, VIII, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional. Em deciso administrativa de 6 de dezembro de 1984, do Pres. Cordeiro Guerra, no PA 6.719/79, foi determinada a contagem, para todos os efeitos, particularmente o da gratificao adicional, do tempo de servio prestado por um dos seus ministros ao Banco do Brasil S. A. Por deciso de 17 de dezembro de 1984, do mesmo ministro-presidente, no Proc. 16.148/84, foi determinada a contagem do tempo de servio privado prestado por outro de seus ministros, vista do art. 65, VIII, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional, que manda contar o tempo de servio, sem distinguir entre o de servio pblico e o privado. Poderia ser objetado que anterior julgado do Supremo Tribunal Federal, na Representao de Inconstitucionalidade n. 1.155-1-DF, tinha firmado o entendimento de que as vantagens da magistratura federal s se aplicariam magistratura estadual onde houvesse lei local nesse sentido. Contudo, no Estado de So Paulo, a mesma vantagem prevista no Decreto-Lei federal n. 2.019/83 existe para a magistratura local, por fora da Lei Complementar estadual n. 370/84, e por igual existe para o Ministrio Pblico local, por fora da Lei Complementar estadual n. 371/84. verdade que, entretanto, no PA 5.032/83 (contagem de tempo de servio de outro dos ministros do STF), em 12 de setembro de 1985, o Min. Octvio Gallotti assim se pronunciou: O contedo mais espaoso da Lei Orgnica da Magistratura e do Decreto-Lei n. 2.019/83 derroga, no pertinente aos magistrados, a norma restritiva dirigida aos funcionrios em geral, para que se conceitue, no sentido amplo, em relao aos primeiros, a prestao de servio pblico, de modo a abranger, alm da administrao direta e autrquica, as empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes institudas pelo Poder Pblico. No vale, porm, de suporte compreenso da atividade caracteristicamente privada, como, no caso concreto, a de professor da Universidade Catlica de Minas Gerais, salvo melhor juzo. Em deciso de 30 de junho de 1988 (DJU, 30 jul. 1988, p. 18148/9), o Min. Francisco Rezek negou seguimento ao Agravo n. 123.161-1-MG, mediante o qual a Procuradoria-Geral do Estado de Minas Gerais se inconformava com o indeferimento do recurso extraordinrio e com a rejeio da argio de relevncia que interpusera contra acrdo local que deferira a contagem de tempo de servio privado prestado por magistrados mineiros: entendeu descaber a incon-
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formidade extrema porque: a) o acrdo recorrido fizera amplo exame do acervo instrutrio; b) a questo se encontrava circunscrita interpretao da legislao estadual; c) a exegese dada ao inc. VIII do art. 65 da LOMAN, pelo acrdo recorrido, revestia-se de ampla razoabilidade; d) havia precedente do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido, com o agravo de instrumento autuado sob nmero imediatamente posterior (n. 123.162-MG), no qual ficara ressaltado que, salvo nas hipteses permitidas no Regimento Interno, no cabe o apelo raro contra deciso que, em mandado de segurana, versa sobre averbao de tempo de servio prestado a entidades privadas para efeito de percepo de qinqnios por juiz de direito. O prequestionamento da questo constitucional indispensvel. Finalmente, na Rep. 1.490-8 STF, que objetivou a interpretao de lei em tese (ao essa abolida na Constituio de 1988), o Procurador-Geral da Repblica buscou consagrar a interpretao de que s deve ser computvel, para fins de gratificao adicional devida aos magistrados da Unio, o tempo de servio prestado a pessoas de direito privado, quando integrantes da administrao pblica indireta (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes institudas pelo Poder Pblico, ainda quando despidas de natureza autrquica). Assim, s vsperas da promulgao da Constituio de 1988 que eliminou a ao para interpretao de lei em tese , no julgamento plenrio de 28 de setembro de 1988, proferiu o Supremo Tribunal a seguinte deciso, unanimidade: O Tribunal conheceu da representao e assentou a seguinte interpretao do art. 65, VIII, da Lei Complementar n. 35/79 e art. 1 do Decreto-Lei n. 2.019/83: No computvel para fins de gratificao adicional, devida aos magistrados da Unio, tempo de servio prestado a pessoas de direito privado, salvo quando integrantes da administrao pblica indireta, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes institudas pelo poder pblico, ainda que despidas de natureza autrquica. A ementa do julgamento foi publicada no DJU, 3 out. 1988, C. 1, p. 58189. De um lado, no entanto, em que pese a soluo encontrada, devemos anotar em sede doutrinria que no h como diferenciar, na aplicao conjunta do art. 65, VIII, da LOMAN e do art. 1 do Decreto-Lei n. 2.019/83, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas das demais pessoas jurdicas de direito privado aqui e ali se trata de empresas privadas, que, para os fins propostos, ostentam identidade de situao jurdica. De outro lado, a natureza jurdica da hoje extinta representao para interpretao da lei, por parte do Supremo Tribunal Federal, s levava eficcia ex nunc, como ressalta claro do exame do art. 187 do Regimento Interno daquela Corte, vigente na poca. Com efeito, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispunha, a respeito da ao de interpretao de lei em tese, no art. 187: A partir da publi-
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cao do acrdo, por suas concluses e ementa, no Dirio da Justia da Unio, a interpretao nele fixada ter fora vinculaste para todos os efeitos. Embora a ao de interpretao de lei em tese tenha sido extinta com a Constituio de 5 de outubro de 1988, aquela de que ora cuidamos foi validamente fixada na vigncia da anterior ordem constitucional, tendo eficcia ex nunc, ou seja, a partir de 3 de outubro de 1988. Assim, posto se tome obrigatria dita interpretao, a partir de quando publicada a ementa do julgamento, em nada se alcanam, entretanto, as situaes jurdicas j consolidadas antes da publicao do acrdo. Dessa forma, o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da aludida Representao, em nada prejudicar os direitos que anterior e validamente tinham sido eventualmente declarados ou adquiridos em conformidade com a interpretao contrria, que no era obstada antes de 3 de outubro de 1988. Outrossim, o princpio da irredutibilidade de vencimentos validamente incorporados geraria verdadeiro bice para efeitos ex tunc de aludida interpretao, mesmo que, por pura eptrope, ela os tivesse (cf. RTJ, 45:355; v. tambm RE 77.897-BA, 24 Turma, Rel. Min. Leito de Abreu).
1 8 . O DIREITO A FRIAS
O direito a frias cuidado no art. 38 da Lei Complementar n. 40/81: O direito a frias anuais, coletivas ou individuais, dos membros do Ministrio Pblico, ser igual ao dos magistrados, perante os quais oficiarem, regulando a lei estadual a sua concesso26. Por necessidade de servio, poder o procurador-geral indeferir as frias, ou determinar que qualquer membro do Ministrio Pblico, em frias, reassuma imediatamente o exerccio de seu cargo (LC n. 304/82, art. 109). Nesse caso, desde que impossibilitado seu gozo no exerccio em que deveriam ter sido desfrutadas, surge o direito indenizao, exercitvel em face da administrao, seja para os membros da instituio ainda em atividade, seja, com maior razo, para aqueles que tenham passado inatividade.
1 9 . OS ATOS PRATICADOS NAS FRIAS E SUA VALIDADE
Interessante examinar a questo dos atos praticados pelo promotor, quando de frias (p. ex., se as tira para pr o servio em dia).
26. Cf. arts. 66 e s. da Lei Complementar federal n. 35/79, e arts. 107 e s. da Lei Complementar estadual n. 304/82.
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O membro da instituio tem no s o direito, como a obrigao de gozlas (cf. Cretella Jnior, Tratado, cit., 1967, v. 4, n. 192; Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo, 5. ed., Freitas Bastos, s. d., v. 4, p. 306). Assim, no seu curso, deve haver um afastamento completo do servio, ainda que, por definio legal, o perodo de frias seja considerado de efetivo exerccio (art. 79, I, da Lei n. 1.711/52; art. 78, I, da Lei n. 10.261/68 Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio e do Estado, respectivamente). Entretanto, como j se lembrou acima, no raro o servidor pblico em geral adentra alguns dias (ou todos eles) das frias individuais ou coletivas, para pr seus servios em dia ou para diminuir o atraso. Nesse caso, h vrias alternativas a considerar: uma, no sentido de que, nas frias, h como que uma interrupo dos servios: o juiz perde a jurisdio, o promotor e o funcionrio perdem as atribuies27; outra, no sentido de que no h nulidade no ato praticado nas frias, desde que no individuais, mas coletivas apenas s ter ele eficcia quando estas se encerrarem28; outra, ainda, no sentido de que o gozo de frias ainda que individuais no pode ser equiparado a qualquer causa suscetvel de retirar as atribuies do rgo29. Embora sejam as frias no s um direito, mas uma exigncia em prol tanto do membro da instituio como dos seus servios o que torna recomendvel no s que no sejam desvirtuadas, como que no sejam sistematicamente indeferidas por necessidade de servio , na verdade no se pode falar que cessam ou at que no existam as atribuies do rgo, no decorrer delas. No se pode equiparar o rgo que executa funes nas frias a um mero funcionrio de fato 30.
27. Nesse sentido, cf. Lobo, Segundas linhas sobre o processo civil, 1988.
E. D. Moniz de Arago sustenta que a supervenincia de frias coletivas acarreta um caso de suspenso do curso da relao processual (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1979, v. 2, n. 80). No sentido da cessao da jurisdio ou da atribuio, conforme o caso, v. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, 2. ed., 1958, v. 1, p. 347. V. jurisprudncia a respeito: RT, 338:94, 403:384, 417:283, 467:429; JTACSP, Lex, 12:332; JTACrimSP, Lex, 73:275 (este ltimo nulificando sentena proferida por juiz em frias). 28. Cf. Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, So Paulo, Saraiva, 1975, v. 3, n. 584. 29. Cf. Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil comentado, Revista dos Tribunais, 1979, v. 5, p. 286. Nesse sentido, cf. RT, 435:143, 435:354, 406:90, 426:459; v., ainda, o voto vencido constante dos JTACrimSP, Lex, 73:275 e 277. 30. A respeito da figura do funcionrio de fato, v. Jos Cretella Jnior, Tratado, cit., 1967, v. 4, p. 261; Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado, cit., v. 1, p. 275-6.
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Tornaghi, com razo, ao comentar a situao do juiz que entra em licena ou em frias, afirma que este julga mesmo nessas condies31. As atribuies do cargo, em regra, no podem deixar de ser exercidas, salvo em casos legais, como afastamento em virtude de frias ou licena. Entretanto, porque o membro da instituio trabalhou no perodo em que deveria estar afastado por nojo, gala ou frias, no se pode inquinar de nulidade seu ato. Neste ltimo caso (frias), pode-se apontar at mesmo uma irregularidade, pelo desvirtuamento das frias, mas no poder ela macular a validade em si do ato. Alis, o prprio art. 41, pargrafo nico, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, endossa o entendimento de que o membro do Ministrio Pblico, ainda que licenciado, poder oficiar nos autos que tiver recebido com vista, antes da licena. Ao contrrio, se promovido, transferido ou regularmente removido, a cessam definitivamente as atribuies do cargo ou do ofcio, e a nulidade do ato praticado depois de cessadas as atribuies de ser reconhecida32; o mesmo se diga da cessao da designao33 e 34.
20. AFASTAMENTOS DO CARGO
A Lei Complementar estadual n. 343, de 6 de janeiro de 1984, dispe sobre o afastamento de funcionrios e servidores do Estado para exercer mandato como dirigentes de entidades de classe35. Assim, as entidades de classe representativas de membros do Ministrio Pblico podero obter, dessa forma, o afastamento de seus dirigentes (presidentes, secretrios e tesoureiros), obedecidos os requisitos da lei complementar. Tem dado margem a amplas controvrsias a possibilidade de afastamento do cargo para exercer ou para concorrer a cargo eletivo, bem como para exercer outro cargo, emprego ou funo na administrao direta ou indireta, apesar de prevista no art. 42 da Lei Complementar federal n. 40/81, bem como ainda ressalvada na Constituio de 1988 (art. 128, 5, II; v. tambm art. 29, 3, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Muitos entendem que, no sendo o Ministrio Pblico Poder do Estado, no se lhe podem aplicar os mesmos
31. Comentrios, cit., 1976, v. 1, p. 406. 32. Cf. RTJ, 81:196; RT, 410:255, 554:418; R.ITJSP, 84:195, 28:186.
80.
33. RJTJSP, 28:357. Cf. Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado, cit., v. 4, p. 72, 76 e
34. No obstante, a praxe forense tem, no raro, tolerado a baixa de atos de juzes ou promotores, desde que logo aps cessadas as atribuies. 35. O afastamento em geral de servidores estaduais, com fulcro nessa lei, vem disciplinado pelo Decreto estadual n. 31.170, de 31 de janeiro de 1990.
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impedimentos da magistratura; outros, ainda, defendem ser o rgo ministerial um cidado completo, que deve poder exercer todos os direitos polticos, inclusive devendo poder assumir cargo eletivo ou administrativo36. No tocante aos afastamentos, no obstante tenha querido ser mais restritivo o sistema da Constituio de 1988, no s, a nosso ver, no foi suficientemente rgido, como ainda, nas Disposies Transitrias, negou os avanos que tinha feito na parte permanente (v., a propsito, o Captulo 5, n. 17). Ora, parece-nos desejvel que o rgo ministerial caminhe no sentido de ter no s as mesmas garantias, que j conquistou, como os mesmos impedimentos, que ainda no tem, da magistratura, para que possa exercer com toda a dedicao, independncia e desassombro seus to relevantes encargos37. De qualquer forma, enquanto a lei lhe permitir tal afastamento, o que se pode fazer usar critrios rgidos para admiti-lo em casos concretos: o primeiro deles, traado pela prpria lei complementar, s aplicvel aos membros da instituio que optem pelo sistema anterior Constituio de 1988 (art. 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), exige que o outro cargo, emprego ou funo seja de nvel equivalente ou maior (art. 42, II); outro deles, ainda previsto no pargrafo nico do mesmo artigo, probe o afastamento durante o estgio probatrio; o terceiro, previsto pela lei local, submete-o a um controle dos rgos de administrao superior (LC estadual n. 304/82, art. 115); o quarto critrio consiste na justa vedao promoo e remoo por merecimento dos promotores de justia e procuradores afastados da carreira e dos que a ela tenham regressado h menos de seis meses, com isso buscando minimizar as influncias polticas externas na promoo desses rgos (LC estadual n. 304/82, art. 73). As demais observaes sobre a matria constam do Captulo antecedente.
21. A CARREIRA
38
Normas gerais federais (CR, art. 61, 1, II, d) e locais (CR, art. 128, 5) organizaro o Ministrio Pblico em carreira, na qual se ingressar por concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil (CR, art. 129, 3; LC n. 40/81, arts. 45 e s.).
36. Sobre o promotor fora da carreira, v. tese de Carlos Francisco Bezerra da Rocha Bandeira Lins e dis Milar na revista Justitia, 100:305. 37. Cf., a propsito, artigo de Celso Antnio Bandeira de Mello, intitulado Sobre a Magistratura e o Ministrio Pblico no Estado de Direito, RDP, 68:142 e, especialmente, p. 153. 38. V. Notas sobre a carreira do Ministrio Pblico, artigo de Carlos Francisco B. R. Bandeira Lins, Justitia, 114:27.
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O instituto da confirmao na carreira tinha sido previsto na Lei Complementar n. 40/81 (art. 46); hoje deve ceder lugar ao do vitaliciamento (CF, art. 128, 5, I, a). Mas, mesmo antes da nova Constituio, j no se admitia, porm, a exonerao ad nutum sob disfarce de no-confirmao no estgio probatrio (RJTJSP, 23:219, 27:275). As normas referentes promoo de entrncia a entrncia devem obedecer, no que couber, s prescries atinentes aos magistrados; inexiste, entretanto, a mesma remisso quanto promoo de instncia a instncia (CF, arts. 129, 4, e 93, II; v. Captulo 5, n. 16, d). Menciona a Lei Complementar n. 40/81 que a elaborao de lista trplice, nos casos de promoo ou remoo por merecimento, dar-se- sempre que possvel (art. 47). Essa ressalva, tambm constante do art. 81, 1, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional, levara o Supremo Tribunal Federal a admitir ser razovel a interpretao que conferia ao tribunal o poder de indicar menos que trs nomes remoo, ainda que trs ou mais os candidatos (JSTF, Lex, 57:120). A lei estadual previa uma forma de obstar promoo por antigidade (LC estadual n. 304/82, art. 66, 1)39 Agora, o princpio do art. 93, II, d, da Constituio da Repblica, tambm aplicvel ao Ministrio Pblico (CR, art. 129, 40), permitir que, na apurao da antigidade, um rgo colegiado possa recusar o mais antigo pelo voto de dois teros de seus membros, conforme procedimento regimental prprio a ser definido oportunamente, repetindo-se a votao at fixar-se a indicao. A legislao local exige, para a inscrio s promoes, que o rgo deva estar com os servios em dia (LC estadual n. 304/82, art. 68, pargrafo nico, n. 1 e 2). Quanto s declaraes falsas, nesse sentido, afora o aspecto administrativo, constituem infrao ao art. 299 do Cdigo Penal (RTJ, 86:291; v. Silva Franco e outros, Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, Revista dos Tribunais, 1980, v. 4, t. 2, p. 1035). Fixa agora a prpria Constituio dois critrios objetivos para aferio do merecimento40: a presteza e a segurana no exerccio das funes, bem como a
39. Anlise sobre o veto promoo, em situao parelha na Magistratura, encontra-se em parecer de Jos Cretella Jnior na RDP, 70:74. 40. A respeito da fixao de critrios objetivos para promoo por merecimento, v. tese de Mlton Sanseverino e outros na revista Justitia, 100:321. Sob nossa instncia, o Conselho Superior do Ministrio Pblico acatou a sugesto no sentido de que a apresentao de teses e a freqncia s reunies e seminrios jurdicos dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, atestadas pelas respectivas Coordenadorias, sejam levadas em considerao como mais um item a ser considerado por este Conselho, para tornar objetivos os critrios de merecimento (Pt. 03717/84PGJ; Ofcio n. 1.138/84-PGJ).
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freqncia e o aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeioamento (CR, art. 93, II, c), dispositivo este tambm aplicvel, no que couber, ao Ministrio Pblico (art. 129, 4). No sistema da Lei Complementar n. 40/81, a remoo voluntria precede a promoo, dando-se prioridade queles que chegaram mais cedo na entrncia (art. 50). Quanto aposentadoria, aplica-se o mesmo sistema da Magistratura (CF, arts. 93, VI, e 129, 4), restando derrogado, pois, o sistema do art. 43 da Lei Complementar n. 40/8141.
22. DEFESA DA UNIO E CONSULTORIA DAS ENTIDADES PBLICAS
Finalmente a Constituio vedou ao Ministrio Pblico a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas (CR, art. 129, IX; v., ainda, Captulo 5, n. 26). verdade que a norma constante do 5 do art. 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias assegura caber atual Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, diretamente ou por delegao, que pode ser ao Ministrio Pblico Estadual, representar judicialmente a Unio nas causas de natureza fiscal, na rea da respectiva competncia, at a promulgao das leis complementares previstas neste artigo. A tradicional possibilidade de que o Ministrio Pblico estadual representasse a Unio (Carta de 1969, art. 95, 2)42 vinha regulamentada no art. 1.212 do Cdigo de Processo Civil, o qual dispunha que a cobrana da dvida ativa da Unio, proposta em foro diferente do das Capitais, poderia ser promovida pelos
41. luz da Carta derrogada, examinando a constitucionalidade e o alcance do dispositivo do art. 43, III, da Lei Complementar n. 40/81, que tratava da aposentadoria voluntria, v. pareceres de Manoel Gonalves Ferreira Filho e Jos Afonso da Silva na revista Justitia, 123:189 e 199. 42. Sobre o assunto, v., ainda, parecer de Cid Herclito de Queiroz na RT, 529:43; v. teses de Maria Isabel de Souza Pargendler, Ulisses Leocdio e Evaristo Anania de Paula, a respeito da cobrana da dvida ativa da Unio, nos Anais do VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico (Justitia, 131-A:23, 32, 37). Quanto questo da verba honorria na execuo fiscal, o art. 261 do Ato n. 1/84PGJ/CSMP (Justitia, 128:168) assim recomendava: Fiscalizar o recolhimento do encargo legal devido Procuradoria da Repblica e Procuradoria da Fazenda Nacional, conferindo o DARF Documento de Arrecadao de Receitas Federais, e s depois pleitear o arquivamento do feito. V. tese sobre a questo da honorria na execuo fiscal, de Gilberto Passos de Freitas e outros, VI Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos, 1978, Biblioteca da PGJ.
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membros do Ministrio Pblico estadual e dos Territrios, que o faziam pelo rito da Lei de Execuo Fiscal (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980). Em tais aes fiscais, no estava a Fazenda sujeita antecipao de custas e emolumentos, ou de despesas para diligncias do meirinho43. Ainda til ressaltar que, quando eram oferecidos embargos execuo fiscal, o rgo do Ministrio Pblico estadual encaminhava os autos do procurador da Fazenda Nacional para impugnao (Dec.-Lei n. 147, de 3-2-1967, art. 22, 7). Entendemos que nada obstava e tudo recomendava que o prprio promotor estadual impugnasse os embargos; a remessa servia para complementar-se a impugnao, sendo o caso, a critrio da Fazenda; o mesmo, no caso de recurso o que dispe aquele citado dispositivo. O art. 52 da Lei Complementar n. 40/81 dispunha que os membros do Ministrio Pblico estadual oficiariam junto Justia Federal de primeira instncia, nas comarcas do interior, ou perante a Justia Eleitoral, mediante designao do procurador-geral, se solicitado pelo rgo competente do Ministrio Pblico federal. Entretanto, a nova Constituio no prev delegao de atribuies entre os diversos Ministrios Pblicos; por falta de autorizao expressa ( exceo da j aludida norma transitria do 5 do art. 29), a delegao feriria o princpio da unidade e da autonomia de cada instituio, bem como violaria a norma que veda sejam as funes ministeriais exercidas por quem no integre cada carreira (CR, art. 129, 2; v., neste Captulo, o n. 23; v., tambm, Captulo 5, n. 10). Mais uma observao pertinente, ainda dentro do campo de delegao de funes do Ministrio Pblico federal ao estadual, que hoje s existe de forma transitria. Quando se instaura o processo para avaliao de renda e prejuzos decorrentes da autorizao para pesquisa mineral, nos termos do Cdigo de Minas, exigvel a presena no feito do rgo do Ministrio Pblico local (Dec.-Lei n. 227/67, art. 27, V, e Dec. n. 62.934/68, art. 38, 2). Embora alguns entendam que no caso a funo de zelo pelos interesses da Unio, que arcar com o valor da indenizao, a jurisprudncia tem-se inclinado em admitir que a interveno ministerial ali ocorre no para representao da Fazenda, e sim como custos
43. V. nosso parecer na revista Justitia, 116:209, cuja ementa foi incorretamente elaborada pela redao da revista, e que deveria ser a seguinte: Execuo fiscal Custas e despesas processuais. No dependem de preparo ou de prvio depsito as diligncias requeridas pela Fazenda, inclusive as despesas de conduo do meirinho para a citao. Outrossim, seja nas aes fiscais, seja em quaisquer outras, no podia nem pode ser o rgo do Ministrio Pblico compelido a aceitar o papel de depositrio: a designao de rgos do Ministrio Pblico, para funes processuais ou extraprocessuais afetas instituio, depende de ato do chefe do parquet (LC n. 40/81, art. 7, V), desde que se compatibilize com a norma do art. 129, IX, da Constituio.
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legis (RJTJSP, 60:198, 49:192; RTJ, 79:359, 74:626). luz da Constituio de 1988, entendemos que tal atuao deve dar-se no zelo do patrimnio pblico, a que alude o art. 129, III, da Constituio Federal, a cargo do Ministrio Pblico da Unio. Ainda no campo da representao da Unio, quando era admissvel, e enquanto persistir a situao do art. 29, 5, do Ato das Disposies Transitrias da Constituio vigente, no conflito entre os interesses da Unio e a defesa da ordem jurdica, deve prevalecer a funo de Ministrio Pblico sobre a de advogado da Unio (v. Captulo anterior, n. 26).
23. JUSTIA ELEITORAL
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Os membros do Ministrio Pblico dos Estados oficiavam junto Justia Eleitoral, mediante designao do procurador-geral respectivo, na forma a ser por ele fixada, se solicitado pelo procurador-geral da Repblica ou pelo procurador-chefe da Procuradoria da Repblica nos Estados (LONMP, art. 52). Como a Constituio de 1988 no admitiu a existncia de instituio ou carreira prpria para o Ministrio Pblico Eleitoral, nem cuidou dessa forma de delegao de funes, as atribuies do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados junto Justia Eleitoral dependero da legislao infraconstitucional, quando as confira a ambos. Afora o natural encargo de promover a ao penal pblica no tocante aos crimes eleitorais que vm previstos nos arts. 289 a 354 do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65), nessa matria s se fazem referncias esparsas interveno do Ministrio Pblico: a) no processo das infraes penais (arts. 356, 357 e pargrafos, 360, 363 e pargrafo nico; art. 11 da Lei n. 6.091/74); b) na cobrana de multas (art. 367, V); c) na discriminao das atribuies dos procuradores-gerais respectivos (arts. 24, 27 e 224, 1; v. g., exercer a ao pblica em todos os feitos de competncia originria do tribunal; oficiar em todos os recursos; representar ao tribunal para observncia e aplicao uniforme da legislao eleitoral; efetuar requisies); d) na fiscalizao da abertura das urnas (art. 165, 1); e) na promoo de responsabilidade por nulidade de eleio (art. 224, 2); f) na argio de suspeio (arts. 20 e 28); g) nos pedidos de registro de partidos e de seus
44. Sobre o Ministrio Pblico na Justia Eleitoral, cf. Fvila Ribeiro, Direito eleitoral, Forense, 1976, p. 109 e s.; Antnio Tito Costa, Recursos em matria eleitoral, Revista dos Tribunais, 1968, p. 27; Elcias Ferreira da Costa, Compndio de direito eleitoral, Sugestes Literrias, 1978, p. 154; Luiz Carlos Biasutti, O Ministrio Pblico na represso aos crimes eleitorais, Justitia, 86:149.
V., ainda, neste Captulo, o n. 22; v., tambm, Captulo 5, n. 10.
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rgos dirigentes (Lei n. 5.682/71, art. 13, 2); h) no pedido de cancelamento de registro de partido (Lei n. 5.682/71, art. 113); i) no pedido de desaforamento (art. 22, I, h); j) nas justificaes e percias (art. 270, 1); l) na impugnao de registro de candidato (LC n. 5/70, art. 5). Alm disso, previsto um crime cujo sujeito ativo o rgo do Ministrio Pblico, que consiste em deixar de oferecer denncia ou deixar de promover a execuo de sentena condenatria, em matria eleitoral45.
24. JUSTIA MILITAR ESTADUAL
Diz o art. 54 da Lei Complementar n. 40/81 que os membros do Ministrio Pblico junto Justia Militar estadual integram o quadro nico do Ministrio Pblico do Estado. verdade que, junto Justia Militar federal, oficiar o Ministrio Pblico Militar, que faz parte do Ministrio Pblico da Unio (art. 129, I, c). A existncia e a competncia da Justia Militar estadual ficaram previstas nos 3 e 4 do art. 125 da Constituio46 O art. 48 do Decreto-Lei n. 1.003, de 21 de outubro de 1969 (Lei de Organizao Judiciria Militar), dispe que os procuradores exercem perante os Conselhos de Justia e os auditores as atribuies decorrentes da lei processual militar e da Lei de Organizao do Ministrio Pblico (v. arts. 34 e 54 do Dec.Lei n. 1.002, de 21-10-1969 Cdigo de Processo Penal Militar). Atribuio dos rgos do Ministrio Pblico estadual, em exerccio junto Justia Militar respectiva, consiste em que, ao se depararem com a hiptese de que cuida o 8 do art. 42 da Constituio da Repblica (condenao de oficial na justia comum ou militar), devem comunicar o fato Procuradoria-Geral de Justia, para as providncias que se fizerem cabveis47.
45. Cf. arts. 342 e 347. No RCrim 149, de Cotia, o Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo entendeu que a demora na apresentao da denncia no implica a nulidade da denncia retardatria, mas as medidas cautelares previstas nos 3 e 4- do art. 357 do Cd. Eleitoral, sendo imposta sano administrativa ao responsvel pelo atraso (Boletim Eleitoral, TRESP, ano XVI, n. 7/23, 1977). Evidentemente, os crimes previstos nos arts. 342 e 347 s ocorrero sob forma dolosa (CP, art. 18, pargrafo nico). 46. Sobre o tema, v. artigos de Luiz Marcelo Inacarato, Justitia, 92:183; Luiz Carlos Biasutti, Justitia, 99:233; Marco Antnio de Barros, Justitia, 128:16; v. tese de Abel Pedro Ribeiro, Os crimes praticados por policiais militares e a competncia da justia comum para o processo e o julgamento, IX Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos, 1981 (Biblioteca da PGJ). 47. Conforme foi decidido no Pt. 17.138/88-PGJ, para os oficiais das Foras Armadas, a perda do posto ou da patente no decorre como pena acessria de condenao
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25. PROIBIO DE PROMOTOR AD HOC
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Pioneiramente o art. 55 da Lei Complementar n. 40/81 trouxe a vedao do exerccio das funes de Ministrio Pblico a pessoas a ele estranhas, excetuadas as funes dos adjuntos de curador de casamentos. Com isso, proibiu-se a nomeao de promotores ad hoc, praxe que era consagrada at mesmo nos arts. 419 e 448 do Cdigo de Processo Penal49. A Constituio de 1988 trouxe absoluta proibio de nomear-se promotor ad hoc (art. 129, 2), no fazendo qualquer ressalva. Dessa forma, pessoas ou rgos no integrantes da carreira de cada Ministrio Pblico no podem exercer funes cometidas instituio, nem mesmo os adjuntos de curador de casamentos. H, sim, permisso constitucional para que juzes de paz, leigos, possam celebrar casamentos e verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao (CF, art. 98, I); mais uma razo haver para a fiscalizao ministerial direta sobre esses casamentos celebrados vista de decises dos juzes de paz.
criminal, mas depende de novo julgamento (CR, art. 42, 7 e 8v). Assim, no julgamento do RE 104.387-3-RS (DOU, 9 set. 1988, p. 22542), por unanimidade o plenrio do Supremo Tribunal Federal, apreciando a questo luz da Carta de 1969, que na matria no discrepa da atual, decidiu que no regime da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, a perda do posto e patente depende de um novo julgamento, por tribunal militar e de carter permanente, mediante representao do Ministrio Pblico Militar, que venha a declarar a indignidade ou incompatibilidade com o oficialato, mesmo que o oficial haja sido condenado, por tribunal civil ou militar, a pena privativa da liberdade superior a dois anos, em sentena trnsita em julgado. No se pode equiparar a deciso prevista no art. 93, 2 e 3, da Constituio, hiptese de deciso de Conselho de Justificao (Lei n. 5.836, de 5-121972). Por fora da deciso de que cuida o art. 93, 2 e 3, da Lei Maior, pode ser afastada a garantia constitucional da patente e posto. Nesse caso, a deciso possui natureza, material e formalmente, jurisdicional, no sendo possvel consider-la como de carter meramente administrativo, semelhana do que sucede com a deciso de Conselho de Justificao. (...) Aplica-se idntico entendimento, em se tratando de Oficial de Polcia Militar e deciso de Tribunal Militar estadual. Se o Tribunal conclui que o oficial, em razo de ter sido condenado a trs anos de recluso, por crime de peculato, se tornou incompatvel com o oficialato, ou o reconhece indigno do oficialato, a conseqncia h de ser a perda do posto e patente. Cotejando-se os dispositivos da Carta de 1969 com a Constituio de 1988, vemos que esta ltima, no seu art. 42, 7, manteve o princpio dos 2 e 3 do art. 93 da anterior, apenas restringindo a garantia aos oficiais, com aplicao extensiva aos policiais militares e bombeiros militares (CF, art. 42, caput); outrossim, foi mantida a Justia Militar estadual, junto qual oficia o Ministrio Pblico local (CF, arts. 125, 3, e 128, caput). 48. A propsito desse tema, v. tambm o Captulo 5, n. 24. 49. Cf. RT, 573:443, 579:392; RJTJSP, 95:46.
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Notamos que, em sede jurisprudencial, tem sido proclamado que a nomeao de promotor ad hoc seria nulidade relativa (JSTF, Lex, 75:442; RTJ, 111:1329; RT, 581:385, 578:392). Contudo, partindo do pressuposto de que a acusao penal, feita por rgo do Ministrio Pblico, imposio legal que visa a preservar a imparcialidade do juiz (CR, art. 5, LIV), que tal interveno busca o zelo de interesses sociais e individuais indisponveis (CR, art. 127), e que no pode ser exercida por quem no pertena carreira (CR, art. 129, I, e 2), correto concluir que seria nulo, quando no mesmo inexistente, o ato praticado por promotor ad hoc, violando-se garantias estabelecidas no s em proveito da instituio, dos seus membros, do acusado, ou das partes, mas sim tambm e principalmente em proveito da prpria sociedade. Afinal, no teria sentido considerar, como efetivamente se considera, invlida a interveno de um rgo ministerial que no tenha atribuies para tanto, e no considerar a mesma ou maior invalidade, quando o ato do ofcio de Ministrio Pblico seja praticado por pessoa a ele estranha, em cabal arrepio ao mandamento constitucional! Suponhamos, porm, que, intimado, deixe de comparecer o rgo do Ministrio Pblico, hiptese em que o estatuto adjetivo penal previa a nomeao do promotor ad hoc (v., a propsito, tambm o Captulo 32). Na rea penal, a promoo da ao penal lhe privativa: no pode o rgo ministerial recusar-se a oficiar, em hiptese alguma. Se faltar ao ato, afora eventual responsabilidade funcional, desde que no se trate de caso de promoo da ao privada subsidiria (CR, art. 5, LIX), deve-se adiar o ato ou acionar o substituto legal do rgo faltoso. No cvel, a lei exige sua intimao sob pena de nulidade (CPC, arts. 84 e 246); intimado para o ato e entendendo que no ocorre hiptese que justifique sua interveno, se no comparecer, nenhuma nulidade pode ser argida pelo prprio Ministrio Pblico (cf. RT, 576:438, 572:53). Na verdade, a interveno ministerial est sempre relacionada com o zelo do interesse pblico (v. Captulo 5, n. 4, b); destarte, a necessidade de dita interveno invariavelmente se condiciona a um juzo de avaliao do prprio rgo do Ministrio Pblico, que o tutor natural da defesa desse interesse em juzo50. Como bem anota Calamandrei51, se o Ministrio Pblico adverte que a lei foi violada, no se lhe pode consentir que, por razes de convenincia, se abstenha de acionar ou de intervir para fazer com que ela se restabelea. Com efeito, se
50. Cf. Antnio Celso de Camargo Ferraz, A interveno do Ministrio Pblico em favor do interesse pblico, Reunies de estudos de direito processual civil, PGJ/APMP, 1974; v., tambm, nossa Curadoria de ausentes e incapazes, APMP, 1988. 51. Istituciones de derecho procesal civil, v. 2, p. 496, 126.
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identifica a existncia de hiptese que lhe tome exigvel agir, no se lhe pode admitir a recusa de intervir; contudo, na livre valorao dos elementos de convico sob seu exame, se no a identifica, no se pode dizer que sua recusa em intervir ou agir viole qualquer dever do ofcio. Afinal, no havendo nenhuma subordinao ou dependncia do Ministrio Pblico ao Poder Judicirio, no teria sentido que a este ltimo coubesse avaliar a existncia ou a intensidade do interesse cujo zelo e defesa a lei cometeu ao primeiro52. H, porm, quem sustente que a parte interessada pode alegar a nulidade e at mesmo propor a rescisria, quando houve falta de interveno do Ministrio Pblico, omisso esta que atenta contra literal disposio de lei53. A nosso ver, porm, como j antecipamos, intimado o rgo ministerial a intervir, lcito recusar-se a faz-lo, quando entender descabido, sem risco de nulidades54. Com efeito, intimado o rgo ministerial a intervir, sua recusa, quando entenda descabida a interveno, no gera nulidade55.
26. DIA DO MINISTRIO PBLICO
O art. 61 da Lei Complementar federal n. 40/81 disps que o dia de sua sano seria considerado como Dia Nacional do Ministrio Pblico: a sano se deu em 14 de dezembro de 1981. Naquela poca, pode-se dizer que foi uma data adequada, a da sano dessa Lei, para comemorar o Dia Nacional da instituio, porque a Lei Complementar federal n. 40/81, embora tivesse ficado aqum das exigncias de crescimento e evoluo do Ministrio Pblico e tivesse sofrido diversos vetos do chefe do Executivo federal, em prejuzo de importantes garantias institucionais, na verdade teve um saldo positivo, por definir pela primeira vez, com organicidade, os misteres da instituio, dando-lhe instrumentos de trabalho, obrigaes, garantias e responsabilidades.
52. Cf. E. D. Moniz de Arago, Comentrios, cit., v. 2, p. 364, n. 363; v. AgI 187.709/ 2SP, 4 Cm., 2 TACivSP, v. u., j. 8-4-1986, Rel. Ferreira Conti; AgI 190.197/6-SP, 54 Cm., 2 TACivSP, v. u., j. 7-10-1986, Rel. Teixeira Mendes. 53. Cf. Hlio Tornaghi, Comentrios, cit., 1976, v. 1, p. 286. 54. AgI 199.370-0-SP, 84 Cm., 2 TACivSP, v. u., Rel. Freitas Camargo; AgI 199.3698-SP, 7 Cm., 2 TACivSP, m. v., Rel. Bris Kauffmann. 55. Cf. arts. 84 e 246 do Cdigo de Processo Civil; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1977, v. 16, p. 19; RT, 572:53; RTJ, 110:310 STF; v., tambm, Captulo 32.
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Entretanto, a data da promulgao da Constituio de 1988, no que tange ao Ministrio Pblico, muito mais significativa, no sob o aspecto formal (no institui, obviamente, dia de comemorao institucional), mas sim de forma substancial, porque foi muito mais avanada do que a Lei Complementar n. 40/81. Na verdade, o Ministrio Pblico paulista tem outra data, que lhe mais cara, para comemorar o Dia do Ministrio Pblico: trata-se do dia 13 de fevereiro, institudo pela Lei estadual n. 1.761, de 20 de setembro de 1978. A escolha do dia recaiu em 13 de fevereiro por ser a data de nascimento do grande estadista Manuel Ferraz de Campos Salles. Natural de Campinas (1841), formou-se pela tradicional Faculdade de Direito do Largo de So Francisco. Quando Ministro da Justia no Governo Provisrio, em 1890, fez com que o Ministrio Pblico brasileiro ganhasse contornos de instituio, com o advento do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, a Lei Orgnica da Justia Federal, e do Decreto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que organizou a justia do Distrito Federal. Na Exposio de Motivos do primeiro deles, disse o Ministro da Justia: O Ministrio Pblico instituio necessria em toda organizao democrtica e imposta pelas boas normas da justia, qual compete: velar pela execuo das leis, decretos e regulamentos que devam ser aplicados pela Justia Federal e promover a ao pblica onde ela convier. Com justia considerado Campos Salles o patrono do Ministrio Pblico do Brasil; Csar Salgado, a quem se conferiu o epteto de Promotor das Amricas, considerou Campos Salles como o precursor da independncia do Ministrio Pblico no Brasil.
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captulo
Atuao processual penal

SUMRIO: 1. Processo penal em geral. 2. O inqurito policial: a) a presidncia de inquritos policiais; b) o promotor que investiga fatos; c) arquivamento do inqurito policial junto aos tribunais; d) a constitucionalidade do arquivamento do inqurito. 3. O Ministrio Pblico parte no processo penal. 4. A parte imparcial. 5. Atribuies do promotor criminal. 6. As recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP. 7. O princpio da titularidade da ao penal. 8. A ao penal subsidiria. 9. A ao penal popular. 10. O procedimento acusatrio. 11. Generalidades sobre o princpio da obrigatoriedade da ao pblica. 12. A obrigatoriedade da ao penal. 13. Ao penal dependente de representao. 14. A ao penal pblica incondicionada. 15. O arquivamento de inqurito em caso de legtima defesa. 16. Equipes e setores especializados.
1. PROCESSO PENAL EM GERAL
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Em suma, no processo penal, o Ministrio Pblico ou autor (na ao penal pblica) ou interveniente (na ao penal privada)3. Sua real posio na ao penal pblica matria que vem recebendo desenvolvimento especfico em diversas passagens deste trabalho (v., especialmente, o Captulo 5, n. 23, a); o mesmo se diga de sua posio no habeas corpus (v. Captulo 12, n. 3).
1. Cf. artigo de nossa autoria, O Ministrio Pblico no processo penal, RT, 494:269; tese Reforma judiciria e persecuo penal: papel do Ministrio Pblico (co-autor), Justitia, 95:263; tese O Ministrio Pblico no processo penal Postura institucional e hierarquia (autor), Justitia, 95:175 e 245; artigos na RT, 564:429, 578:451, 594:296; Justitia, 94:237, 124:195 e outros, indicados no rol de nossos trabalhos. 2. Sobre a figura do assistente do Ministrio Pblico no direito processual penal, v. artigo de Manoel Pedro Pimentel, na revista Justitia, 88:13. 3. Sobre o Ministrio Pblico na ao penal privada, cf. artigos de Srgio Demoro Hamilton e Nlson Nery Jnior na revista Justitia, 101:31 e 109:55.
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2. O INQURITO POLICIAL4
Desde a fase do inqurito policial surgem controvrsias na atuao do Ministrio Pblico. Na fase pr-processual, costumeiramente iniciada com o inqurito policial, tem o Ministrio Pblico, na qualidade de titular exclusivo da ao penal pblica, uma parcela direta da soberania do Estado, ao decidir absolutamente se prope ou no a ao penal (CR, art. 129, I; CPP, art. 28; cf. RTJ, 104:1003); j na fase processual quem decidir absolutamente sobre a imputao o Poder Judicirio. Assim, porque goza de uma parcela direta da soberania do Estado, alguns, mais do que sustentar que o Ministrio Pblico rgo do Estado, chegam a negar ser ele rgo do Poder Executivo, vista da posio constitucional diferenciada hoje ocupada pela instituio. Realmente, na Constituio de 1988 o Ministrio Pblico no foi inserido dentro do Captulo do Poder Executivo, como o fizera a Carta de 1969. Dedicou-lhe a Constituio uma seo prpria, dentro do Captulo atinente s funes essenciais justia. Entretanto, nem por gozar de parcela direta da soberania, nem por sua peculiar posio constitucional, nem por suas garantias e independncia em face do Poder Executivo, por nada disso perde o Ministrio Pblico sua natureza administrativa, corretamente identificada por Leone5. a) A presidncia de inquritos policiais A excepcional presidncia de inquritos policiais, de que cuida a Lei Complementar n. 40/81 (arts. 7, VII, e 15, V), a nosso ver no est derrogada pela Constituio de 1988. Somente a polcia federal tem exclusividade em matria de polcia judiciria da Unio (art. 144, 1, IV); inexiste, entretanto, nem seria adequado que houvesse exclusividade para a polcia na apurao de infraes penais (art. 144, P, I, e 4). A regra a de que a investigao de crimes, na fase pr-processual, seja feita por meio da atividade de polcia judiciria. Por certo se inclui, entre as
4. Sobre a posio do Ministrio Pblico no inqurito policial, v. artigos de Arthur Cogan (Justitia, 74:81), Jos Frederico Marques (Justitia, 84:273), Joo Lopes Guimares (Justitia, 92:9) e Afrnio Silva Jardim (Justitia, 124:21). A respeito do controle externo sobre a atividade policial, v. Captulo 5, n. 23, g. 5. Cf. nosso artigo na RT, 494:269; Justitia, 95:175; v. Captulo 5, n. 2.
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excees regra, a investigao de crimes por iniciativa ministerial nas investigaes administrativas presididas por rgo do Ministrio Pblico (art. 129, VI); outro exemplo que, na mesma linha, deve ser invocado, consiste nas diligncias que o rgo do Ministrio Pblico venha a requisitar, ou de que venha a participar ou at mesmo de que venha a dirigir, em face do prprio controle externo da atividade policial, conforme lhe seja cometido pela legislao complementar (v. Captulo 5, n. 23, g). Deve ser bem compreendida a assertiva da Constituio de que as polcias civis so dirigidas por delegados de polcia de carreira (art. 144, 4). Isso significa que no se podem designar delegados de polcia ad hoc, nem cometer a presidncia de inquritos policiais a outros rgos seno queles. Em outras palavras, a mens legis bem clara: no se pode persistir no mau vezo de cometer a presidncia de inquritos policiais a policiais militares ou a escrives de polcia, o que, na prtica, vinha acontecendo. Contudo, o aludido princpio constitucional no significa, de uma parte, que nenhuma outra autoridade possa investigar infraes penais: a prpria Constituio desmentiria esse raciocnio, seja porque, a comear, no conferiu exclusividade polcia, na apurao de infraes penais; depois, diversos dispositivos seus fazem ver a possibilidade de investigao de crimes por outros meios que no o inqurito policial (arts. 58, 3, 71, 74, 2, 129, I, VI a VIII e, tambm, a norma residual do inc. IX do art. 129). Ademais, convm ao interesse pblico que, quando preciso, os crimes possam ser apurados tambm por agentes independentes do Estado. Com efeito, o 4 do art. 144 no significa que a chefia da polcia civil deixe de subordinar-se diretamente ao secretrio da segurana pblica ou, em ltima anlise, ao prprio governador do Estado. Funcionrios pblicos que so os delegados de polcia, no dotados de independncia ou autonomia funcional, removveis ad nutum, incurial que no estivessem subordinados hierarquicamente aos seus chefes, e, na cpula deles, ao prprio governador e a seus auxiliares diretos, que so os secretrios. Se no se admitisse a possibilidade de apurao autnoma de crimes, por outros meios que no a polcia judiciria, haveria grave risco de inviabilizar-se em certos casos a apurao administrativa de algumas infraes penais. De um lado, sujeita-se a autoridade policial ao obrigatrio atendimento requisio direta do Ministrio Pblico, que expressamente pode determinar investigaes criminais e instaurao de inqurito policial; de outro lado, acaso poderia o delegado de carreira recusar-se a cumprir determinao do governador ou do secretrio da segurana pblica, no sentido de promover ou no algum ato investigatrio, ou no sentido de conduzir desta ou daquela maneira uma investigao policial? Por certo que no. Autoridade administrativa que , funcionalmente subordinada ao chefe do Poder Executivo e a seus auxiliares mais diretos,
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no poderia faz-lo, sob pena de grave insubordinao funcional. Afinal, ocupa o governador o pice da direo da administrao estadual, em tarefa na qual auxiliado por seus secretrios de Estado (CR, arts. 84, II, e 87, simetricamente aplicveis aos Estados, cf. art. 25); incurial no tivesse ele poder hierrquico funcional sobre funcionrios pblicos da administrao, que no ostentem qualidade de agentes polticos. b) O promotor que investiga fatos Tem reconhecido a jurisprudncia inexistir impedimento do promotor que investigou os fatos ou oficiou no inqurito policial, quando da ao penal (RT, 580:433 STF; RTJ, 107:98; JSTF, Lex, 56:328; Jurispenal, 46:94; JTACrimSP, Lex, 58:66): pacfico o entendimento segundo o qual a atuao do Ministrio Pblico, na fase do inqurito policial, tem justificativa na sua prpria misso de titular da ao penal, sem que se configure usurpao da funo policial ou venha a ser impedimento a que oferea a denncia (RHC 61.110-9-RJ, STF, P T., j. 5-8-1983, Rel. Min. Rafael Mayer, DJU, 16 ago. 1983, p. 12714; JSTF, Lex, 58:365). Como vimos no Captulo 5, pode o rgo do Ministrio Pblico promover diretamente diligncias destinadas apurao de ilcitos penais, o que de todo natural, sendo ele o destinatrio da investigao policial e o dominus litis. c) Arquivamento do inqurito policial junto aos tribunais Se junto aos juzes de primeira instncia a questo do arquivamento do inqurito policial vem diretamente disciplinada pelo art. 28 do Cdigo de Processo Penal, quando se trate de crimes de competncia originria dos tribunais, deve o procurador-geral de justia encaminhar a estes sua proposta de arquivamento de inquritos policiais (cf. RT, 609:420, 612:284; RJTJSP, 105:510; RTJ, 118:130). Nesses casos, o arquivamento requerido pelo procurador-geral de justia ser apreciado pelo relator sorteado, e no pelo plenrio do Tribunal de Justia local (RJTJ, 61:409, 105:510). Requerido o arquivamento pelo procurador-geral ao tribunal competente, no h como deixar de atend-lo (RJTJSP, 12:468; RTJ, 49:357, 64:40, 69:4, 73:1), no se configurando, a, a inrcia ministerial que possibilita a propositura da ao penal privada subsidiria (RT, 534:456, 536:337, 542:328, 558:380, 612:284; RTJ, 34:419, 99:452, 112:473; RJTJSP, 55:313, 66:336, 95:493; no mesmo sentido, Frederico Marques, Tratado de direito processual penal, Saraiva, 1980, v. 2, p. 112).
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d) A constitucionalidade do arquivamento do inqurito Diz a Constituio que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito (art. 5e, XXXV). Tal princpio, diversamente do anlogo da Carta de 1969 (que se referia a leses a direitos individuais, apenas), agora alcana direitos e deveres individuais e coletivos (cf. Tt. II, Cap. II, da CF). Estaria o art. 28 do Cdigo de Processo Penal derrogado pela Constituio, ao permitir o arquivamento do inqurito policial, quando a ordem constitucional assegura que nenhuma leso ou ameaa de leso a direito individual ou coletivo pode ser subtrada da apreciao do Poder Judicirio? Ao conferir tal artigo do estatuto processual penal ao Ministrio Pblico a ltima palavra sobre a nopropositura da ao penal, estaria sendo ele contraditrio com a natureza administrativa das funes ministeriais? A resposta negativa para ambas as indagaes. Conquanto exercendo funes administrativas, o Ministrio Pblico detm parcela da soberania do Estado no momento em que formula ou deixa de formular a acusao penal; nessa ocasio, porm, nem por isso exercita funes jurisdicionais. A deciso de no acusar, se bem que ato final e s contrastado pelo prprio Ministrio Pblico, insere-se no campo da atividade administrativa do Estado. Com efeito, concorrem vrios momentos para a atuao do ius puniendi (do qual titular o Estado soberano): a vontade legislativa (a edio da lei e da sano penal cabe ao Poder Legislativo); a vontade acusatria (a promoo da ao penal cabe ao Ministrio Pblico); a vontade jurisdicional (a condenao depende de ato do Poder Judicirio); a vontade de executar a pena (tarefa administrativa exercida pelo Poder Executivo, que, ao revs, pode indultar)6. Por outro lado, o art. 28 no subtrai do Poder Judicirio o conhecimento de leso alguma de direito individual. o Estado o titular do ius puniendi, no o cidado individualmente considerado. Se o Estado resolve no acusar, pelo seu rgo competente e dotado de garantias constitucionais para tomar essa deciso com independncia, autonomia e liberdade, no se gera nenhum conflito de interesses a justificar a apreciao do Judicirio (ao contrrio, quando resolve acusar, a sim no se pode subtrair a questo do conhecimento do Judicirio). Poder-se-ia argumentar que, erigindo a nova Constituio categoria de direito coletivo aquele de no ver subtrada qualquer leso ou ameaa de leso
6. Em todas as vezes, o vocbulo vontade neste perodo foi utilizado como manifestao da soberania estatal.
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ao Poder Judicirio, se o Ministrio Pblico no acusasse poderia haver uma brecha para uma espcie de ao penal popular. Entretanto, tal raciocnio seria vicioso. Em primeiro lugar, porque o direito de acusar (ou de exercitar o ius puniendi ) manifestao de soberania do Estado. No se trata nem de direito individual nem de direito coletivo; pblico (v. distino no Captulo 5). Da seu titular no ser a pessoa, nem individual, nem coletivamente considerada: o Estado. Em segundo, a Constituio criou um sistema para erigir e proteger o direito-dever de acusar por parte do Ministrio Pblico: de um lado, conferiulhe claramente a exclusividade na promoo da ao penal o que afasta a chamada ao penal popular; de outro, instituiu um sistema para controle da nopropositura da ao penal, em caso de inrcia do Ministrio Pblico: o princpio do art. 5, LIX (ao privada subsidiria), que repete regra oriunda do Cdigo de Processo Penal de 1941 (art. 29). Ademais, a Constituio criou uma instituio prpria, especializada, dotando-a das garantias de imparcialidade e independncia, precisamente para exercer seu mister de acusar ou o consectrio lgico de no acusar inteiramente livre de quaisquer presses ilegtimas.
3. O MINISTRIO PBLICO PARTE NO PROCESSO PENAL
No processo penal controvertida a posio do Ministrio Pblico: parte sui generis (Manzini, Tornaghi); parte imparcial (De Marsico, Noronha); parte parcial (Carnelutti); parte material e processual (Frederico Marques); parte formal, instrumental ou processual (Leone, Olmedo, Tourinho); no parte (Otto Mayer, Petrocelli). O Ministrio Pblico no parte material, diz Manzini, porque o direito de punir que promove no dele, mas do Estado soberano. O Ministrio Pblico, alis, no tem um interesse unilateral contraposto ao interesse de outrem; no tem um interesse particular antes ou fora e durante o processo. Ao contrrio, como parte formal, um dos sujeitos da relao processual, tendo nus e faculdades processuais; tem direitos pblicos subjetivos de disposio do contedo formal do processo vista a ao como direito abstrato. Entendemos, portanto, que o Ministrio Pblico apenas parte processual, formal ou instrumental no processo penal.
4. A PARTE IMPARCIAL
No processo penal, sendo o Ministrio Pblico parte processual, ele parcial ou imparcial?
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Quando inicia a ao, produz provas, debate a causa, recorre etc., evidentemente parte, no sentido tcnico e processual. Sua imparcialidade somente poderia ser compreendida no sentido atcnico, no sentido moral, portanto (de objetividade, de serenidade, de fiscalizao da lei, de inexistncia de um interesse material fora do processo contraposto ao interesse do ru). Mesmo quando pede a absolvio de um ru (por ser moralmente imparcial), continua sendo parte (pois continua tendo nus e faculdades processuais, podendo influir no curso do processo; outro rgo, que no est vinculado ao pedido de absolvio feito pelo primeiro, pode recorrer em busca da condenao). Oportuno lembrar as palavras de Dinamarco: a lio comum, contrapondo parte e fiscal da lei, nada tem de cientfico, pois baseada em critrios heterogneos (ser parte no significa no ser fiscal da lei e vice-versa). A qualidade de parte reside na titularidade dos deveres, nus, poderes, faculdades, que caracterizam a relao processual: partes so os sujeitos do contraditrio institudo perante o juiz, ou os sujeitos interessados da relao processual (em confronto com o juiz, que imparcial e desinteressado do resultado final da causa). Ora, o rgo do Ministrio Pblico, uma vez no processo, titular dessas posies jurdicas processuais inerentes relao jurdica que se estabelece no processo, seja fiscal da lei ou no (Fundamentos do processo civil moderno, Revista dos Tribunais, 1986, p. 327-8).
5. ATRIBUIES DO PROMOTOR CRIMINAL
A primeira das atribuies do promotor de justia criminal a promoo da ao penal pblica, hoje assegurada instituio na Lei Maior (art. 129, I; cf. Captulo 5, n. 23). A Constituio ainda menciona a expedio de notificaes e a direo de procedimentos administrativos de sua competncia; a requisio de informaes e documentos, na forma da sua lei complementar (art. 129, VI); o controle externo sobre a atividade policial, na forma da mesma lei (art. 129, VII); a requisio de diligncias investigatrias e de instaurao de inqurito policial (art. 129, VIII). Por outro lado, o art. 40 da Lei Complementar estadual n. 304/82 elenca, como atribuies do promotor de justia criminal, entre outras funes: a) requisitar a instaurao de inqurito policial; b) visitar estabelecimentos carcerrios sempre que entender necessrio e, obrigatoriamente, uma vez ao ms, apresentando relatrio ao procurador-geral e requisitando as providncias necessrias remoo das irregularidades ( v., tambm, LEP, art. 68, pargrafo nico); c) remeter ao Ministrio da Justia a comunicao de que trata o a rt . 68 da Lei
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n. 6.815/807; d) participar da organizao da lista de jurados, bem como assistir ao sorteio dos jurados e suplentes; e) atuar perante os Conselhos de Justia Militar, devendo acompanhar e fiscalizar o sorteio para sua composio etc.8. No se pode esquecer sua atribuio de acompanhar os atos investigatrios, no s junto a organismos administrativos, como junto aos demais organismos policiais civis ou militares (LC estadual n. 304/82, art. 39, VII; LC federal n. 40/81, art. 15, III; CR, art. 129, VII a IX). Para tanto, basta que o considere conveniente apurao dos fatos, ou que seja legalmente designado pelo procurador-geral. Ainda relevante insistir que o rgo do Ministrio Pblico, no campo penal, continua no estando adstrito apurao dos fatos pela autoridade policial. Alm de poder investigar diretamente os fatos (CR, art. 129, I e VI a IX; LC federal n. 40/81, art. 15, I; LC estadual n. 304/82, art. 39, VIII), pode requisitar documentos, certides e diligncias na forma da lei, podendo efetuar notificaes para comparecimento de pessoas. Ademais, se lhe chegarem s mos elementos de convico bastantes que lhe possibilitem formar a opinio delictis, poder e at dever propor a ao penal diretamente, sem necessidade de requisitar o inqurito policial (CPP, arts. 39, 5, e 46, 1).
6. AS RECOMENDAES DO ATO N. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP
Minucioso rol de recomendaes funcionais para o promotor criminal, na fase pr-processual, na fase processual e na execuo da pena, consta dos arts. 13 a 81 do Ato em epgrafe, que est publicado na ntegra na revista Justitia, 128:168. Em especial, vale lembrar a necessidade de tomar por termo as declaraes de quem procure o Ministrio Pblico, com comunicao verbal da ocorrncia
7. No processo penal, sobrevindo condenao de estrangeiro, cabe anotar uma particularidade. O art. 68 da Lei n. 6.815/80 e o art. 101 do Decreto n. 86.715/81 (Estatuto do Estrangeiro) dispem que os rgos do Ministrio Pblico remetero ao Ministrio da Justia, de ofcio, at trinta dias aps o trnsito em julgado, cpia da sentena condenatria de estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a economia popular, a moralidade ou a sade pblica, assim como da folha de antecedentes penais constantes dos autos. Pargrafo nico. O Ministro da Justia, recebidos os documentos mencionados neste artigo, determinar a instaurao de inqurito para a expulso do estrangeiro. No mesmo sentido, v. art. 63 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168). No ser admitida a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (CR, art. 5, LII). 8. A respeito da condenao de militar, v. tambm Captulo 6, n. 24.
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de crime. Nesse campo, deve-se atentar para os delitos de ao pblica condicionada, colhendo-se a representao ou, caso contrrio, a manifestao expressa do interessado de que no deseja faz-la, evitando, destarte, que futuramente surjam dvidas sobre as razes da no-requisio de inqurito policial (v. infra, n. 13). Outra cautela fundamental consiste em examinar cuidadosamente os inquritos policiais, quando do controle da concesso de prazos para ultimao. Muitas vezes necessrio ou conveniente indicar desde logo e de uma s vez todas as diligncias imprescindveis, para melhor orientar a atuao da autoridade policial (laudos complementares, oitiva de novas pessoas, juntada de certido de nascimento de ru menor ou de certido de casamento da vtima nos crimes contra os costumes etc.); noutras, muito mais freqentemente do que pode parecer primeira vista, o pedido de prazo intil, havendo j elementos para a imediata propositura da ao penal, sem prejuzo da requisio, em separado, de diligncias faltantes, ou de sua complementao sob o crivo do contraditrio. Na denncia, devem-se descrever os fatos com absoluta preciso tcnica (v. modelos na parte dos anexos)9, individualizando a ao de cada ru, bem como indicando a motivao dos crimes dolosos ou a forma de culpa nos culposos. Na citao, antes de propender pela forma ficta (citao por edital), verificar se foram esgotados os meios de localizao pessoal do ru. Na instruo, atentar para que se efetive corretamente a intimao do ru e de seu defensor, bem como para a observncia dos prazos da defesa. Nas audincias, deve-se reperguntar convenientemente para o cabal esclarecimento da verdade real, tendo o cuidado expresso de acompanhar a digitao do termo pelo escrevente, para evitar enganos. Na execuo, no abandonar o preso ao seu prprio infortnio: exercer um zelo efetivo pela observncia de seus direitos, visitando regularmente os estabelecimentos penais onde se encontrem eles e verificando a situao processual de cada um dos sentenciados (vencimento da pena, poca da concesso de cada benefcio etc.). Deve-se permitir o acesso do preso ao rgo do Ministrio Pblico, para que seja ouvido.
7. O PRINCPIO DA TITULARIDADE DA AO PENAL
Antes de sua cabal derrogao pela Constituio Federal de 1988, j se tinham generalizado as crticas ao procedimento penal de ofcio: havia como um
9. V. p. 591-595. Um cuidado todo especial se h de ter na descrio do fato. Um fato corretamente descrito, ainda que depois surja controvrsia sobre a qualificao jurdica, normalmente permite aproveitar-se a imputao.
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consenso ao condenar-se a quebra do princpio acusatrio, mediante a qual se admitia a acusao de ofcio nas contravenes, bem como na Lei n. 4.611/65. Falsamente inspirado na busca de uma celeridade e eficincia da justia penal jamais atingidas, em vez de permitir ele a almejada simplificao de atos e termos processuais, foi o procedimento penal de ofcio antes soluo simplista, que no conseguia sequer gerar a relao processual bsica e indispensvel para aperfeioar o contraditrio e possibilitar a ampla defesa constitucionalmente assegurada. As portarias acusatrias eram freqentemente ineptas; nulidades incontrolveis ocorriam na fase judicialiforme; faltava contato direto do titular da ao penal e do rgo julgador com a prova j produzida; a prescrio ocorria de forma quase que sistemtica, como que a sugerir que o verdadeiro escopo do procedimento judicialiforme era a impunidade e no a efetiva defesa social tudo isso desacreditou no campo prtico um sistema que teoricamente j nascera insustentvel10. Apenas em pocas de exceo o procedimento penal de ofcio ganhara alento, como no Cdigo de Processo Penal de 1941 (elaborado sob a ditadura) e nas Leis n. 4.611/65, 4.771/65 e 5.197/67, quando o Pas atravessava graves perodos autoritrios11. Apesar disso, mesmo na vigncia da Constituio democrtica de 1946, como at antes da Constituio democrtica em vigor, ainda que findo o regime militar instalado desde 1964, vinha sendo tolerado, entretanto, tal procedimento de ofcio, mais pela fora da inrcia, que pela sua legitimidade ou muito menos por suas virtuais qualidades. Entretanto, em todo esse tempo, faltou aos tribunais a necessria reao a esse estado de coisas, seno durante a plena democracia ps-46, ou seno desde os primeiros bafejos democrticos do atual regime de transio, ao menos quando decididamente surgiu um verdadeiro pretexto para combat-lo mais seriamente, ou seja, quando do verdadeiro movimento nacional
10. Em parecer oferecido na Correio Parcial n. 302.695 TACRimSP, o Procurador de Justia Wlter Francisco dos Santos asseverava, com razo: As portarias ineptas, provas deficientemente colhidas, descumprimento de formalidades e no-atendimento dos prazos legais, passaram a constituir motivos de impunidade. Tal estado de coisas levou o Ministrio Pblico a interferir nos respectivos feitos, passando a oferecer as respectivas denncias, inobstante algumas opinies relutantes em contrrio, que levaram o Egrgio Supremo Tribunal Federal a se pronunciar e reconhecer a legalidade das denncias ofertadas pelo Ministrio Pblico, ainda que conhecida, de pronto, a autoria dos delitos de trnsito. Assim procurou-se, ainda que de forma velada, restabelecer o disposto no art. 24 do Cdigo de Processo Penal, que atribui ao Ministrio Pblico a competncia para promover a ao penal pblica. 11. De forma absurda, a Lei n. 4.711/65 chegara a permitir uma fase do processo penal sem defesa (art. 1, 3)...
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deflagrado a partir da vigncia da Lei Complementar federal n. 40, de 13 de dezembro de 1981. Travou-se ento acirrado debate nas colunas do jornal O Estado de S. Paulo, quando nomes como Frederico Marques e Ada Pellegrini Grinover deram seu apoio tese da ab-rogao do procedimento penal de ofcio12. Entretanto, predominou a posio mais conservadora, tendo o Supremo Tribunal Federal, sem grandes divagaes, cortado cerce a incipiente reao capitaneada pelo Ministrio Pblico de vrios Estados da Federao, que se formava contra a violao do princpio acusatrio13. Sempre sustentamos que no fora intento do legislador de 1981 ab-rogar o procedimento penal de ofcio; contudo, afirmvamos que no se devia perder a oportunidade, que se perdeu, de conden-lo com o antema da inconstitucionalidade, como na poca dissera bem a propsito e com toda a razo Frederico Marques. Ao contrrio, com o advento da Lei Complementar n. 40/81, que atribuiu a ao penal ao Ministrio Pblico e proibiu o exerccio de suas funes por pessoas estranhas carreira (arts. 3, II, e 55), em vez de proclamar-se a exclusividade do Ministrio Pblico para promover a ao penal pblica, o mximo que se conseguiu na ocasio, de forma assaz tmida, foi o reconhecimento de que, par a par com o procedimento de ofcio nas contravenes penais, o Ministrio Pblico agora tambm passava a poder oferecer denncia nas contravenes penais14. A Constituio de 1988 rejeitou, com todo o vigor, a teratologia representada pelo procedimento de ofcio. Alm de instituir o princpio acusatrio puro no processo penal (CR, art. 129, I), ainda imps que, at mesmo nos processos administrativos, haver observncia do princpio do contraditrio (art. 5, LV). Como poderia o juiz, ou at mesmo o delegado, constituir-se ao mesmo tempo em autoridade processante e parte adversa do ru?! H que destacar a total incompatibilidade lgica entre a funo do acusador e a do julgador. O processo penal, assim como a prpria acusao penal, est entre as primeiras e as mais importantes garantias da prpria defesa. Est ele intimamente ligado ao desenvolvimento cultural e poltico de um povo. No mais cabe, numa Constituio democrtica, admitir um processo penal sem juiz. Isso nem seria
12. Edies de 16 ago. 1982, p. 27, e 5 set. 1982, p. 41. No mesmo sentido, v., tambm, Paulo dson Marques (ed. de 30 jan. 1982, p. 27, e RT, 557:275), Joo Carlos Kurtz (ed. de 25 ago. 1982), alm do autor desta tese (ed. de 26 set. 1982, p. 64; RT, 559:268, n. 3, e 564:429; v., ainda, nossa tese a respeito, apresentada ao X Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico, 1982, Biblioteca da PGJ). 13. RHC 60.339, 2 Cm., j. 26-10-1982, RT, 573:459; no mesmo sentido, v. RT, 578:338; RTJ, 110:313. 14. RE 109.795-7, P T., j. 19-9-1986, RTJ, 119:1.304; e RHC 63.536-9, P T., j. 3-121985, RTJ, 122:526.
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processo penal, e sim mero procedimento que leva cabal violao do due process of law, hoje consagrado s expressas no art. 5, LIV, da Constituio, o que obsta totalmente a existncia de procedimentos judicialiformes, como os dos arts. 531-535 do Cdigo de Processo Penal, ou da Lei n. 4.611/65. Tambm no mais se admite possa o juiz, na instruo criminal, acumular as funes de rgo acusador e rgo julgador (v. Captulo 5, n. 23, a). Veja-se que o procedimento de ofcio j se encontra na prtica extinto h muito tempo, justamente pela base da pirmide judiciria, pelo menos no que diz respeito a portarias contravencionais ou sumrias instauradas por magistrados. uma verdadeira raridade encontrar um juiz que se disponha simultaneamente a acusar e a julgar, num procedimento ilgico e anacrnico, que nasceu condenado. Desde a Constituio de 1946 j havia restries para acumulaes de funes de poderes diversos num s rgo (CF de 1946, art. 36; Carta de 1969, art. 6, pargrafo nico); entretanto, ao tempo da Carta de 1937 (sob cuja gide surgiu o CPP de 1941 e o procedimento de ofcio nas contravenes), no se proibia que um cidado, investido nas funes de um dos poderes, pudesse exercer as de outro (art. 6, pargrafo nico). Ora, a funo de acusar manifestao incontrastvel da soberania do Estado-administrao15. Quando o juiz acusava e julgava, acumulava indevidamente funes inconciliveis no mesmo rgo do Estado (atividade administrativa e jurisdicional); por sua vez, quando a autoridade policial baixava uma portaria num procedimento de ofcio, estava fazendo uma acusao e ao mesmo tempo admitindo a prpria acusao que intentava, e ainda estava presidindo a instruo criminal, deferindo ou indeferindo provas e decidindo incidentes ligados tutela processual da liberdade, sem estar investida no poder jurisdicional, sem que a instruo fosse efetivamente contraditria e sem que estivesse presente a necessria relao triangular do devido processo legal. Alm disso, com alijar-se o Ministrio Pblico do procedimento judicialiforme, omitia-se a participao de um rgo profissional, prprio, independente e preparado para deduzir em juzo a pretenso punitiva ou, em caso contrrio, quando no cabvel aquela, apto a promover regularmente o arquivamento das peas informativas. Tanto a acusao como o arquivamento so atos de gravidade mpar no s para o delinqente, como para toda a coletividade, estando a exigir as elevadas garantias de autonomia e independncia funcional de que gozam os rgos ministeriais, agentes polticos, na j lembrada colocao de Hely Lopes Meirelles1. A promoo ou no da ao penal pblica em nada se confunde com
15. Cf. nosso artigo O Ministrio Pblico no processo penal, RT, 494:269. 16. Direito administrativo brasileiro, 12. ed., Revista dos Tribunais, 1986, p. 56-8.
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a prtica dos atos prprios da autoridade policial, cujo aparelho est preparado para outras elevadas funes, mas no a deduo em juzo da pretenso punitiva. Enfim, o procedimento judicialiforme afasta o promotor de justia do feito, pelo menos em fase das mais importantes da instruo. Com isso, estava-se a violar mais um princpio, aquele que hoje vem sendo chamado o do promotor natural, que nada mais que o promotor com direito s prprias atribuies, bem como o reverso, ou seja, o ru com direito a ser acusado por um promotor de justia escolhido por prvios critrios legais, que tem autonomia e independncia para agir em busca dos superiores interesses da coletividade, ou seja, rgo de uma instituio agora dotada de instrumentos e garantias para desvincular-se do governo ou dos governantes. No s o princpio da titularidade exclusiva da ao penal pelo Ministrio Pblico, como ainda o princpio do promotor com funes legais determinadas17, tinham sido reivindicaes expressas da Carta de Curitiba (v. Captulo 4).
8. A AO PENAL SUBSIDIRIA
Embora, em pureza de princpio, pudesse a abolio da ao penal privada subsidiria decorrer da titularidade exclusiva da ao penal pelo Ministrio Pblico, a Constituio de 1988 manteve-a, em caso de inrcia do Ministrio Pblico, nos moldes em que o a institura o art. 29 do Cdigo de Processo Penal (CR, art. 5, LIX). A nosso ver, o desejvel seria a criao de outra e melhor forma de controle sobre o Ministrio Pblico quanto no-propositura da ao penal. A ao subsidiria, alm de na prtica hoje quase j no ser utilizada, exceto de forma muito rara, presta-se a uma srie de graves inconvenientes (como sua propositura por mveis privados subalternos). H diversas formas para controlar a nopromoo da ao penal por parte da instituio que deveria faz-lo, algumas igualmente desaconselhveis, e outras que poderiam, de lege ferenda, ser acolhidas (v. n. seguintes).
9. A AO PENAL POPULAR
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O tema da titularidade da ao penal volta e meia ressuscita outra questo: a da ao penal popular19.
17. Tambm conhecido como princpio do promotor natural (v., ainda, infra, nota 26, e Captulo 5, n. 16, a). 18. V. tambm Captulo 5, n. 23, a. 19. Demonstrando ser insatisfatria essa soluo, v. artigo de Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo em Justitia, 129:9.
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Entretanto, por permitir ela graves deformaes no sistema acusatrio pblico, deve ser prontamente recusada. Como se viu, os graves inconvenientes da inrcia do Ministrio Pblico, quando seria lcito exigir sua iniciativa, devem ser corrigidos por um outro mecanismo de controle, que no a ao popular. Assim como no se chama um cidado (especialmente o prprio interessado) a se substituir a Estado-juiz, para dar uma sentena num caso em que o Judicirio se atrase, ou, mais do que isso, em que o Judicirio decide incorretamente, assim tambm o que se deve almejar um sistema mais adequado de controle da no-propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico. E isso porque o atual art. 28 do Cdigo de Processo Penal, a nosso ver, insatisfatrio: pe nas mos de uma nica pessoa o procuradorgeral os poderes supremos e incontrolveis de afastar uma acusao penal contra as mais altas autoridades governamentais. Pe tais poderes exatamente nas mos de quem ainda escolhido pelo prprio chefe do Poder Executivo... A melhor soluo seria atribuir a um rgo ministerial colegiado (Conselho Superior do Ministrio Pblico ou Colgio Superior do Ministrio Pblico) a deciso final da no-propositura da ao penal pblica, porque, em regra, um rgo colegiado tem maior independncia e estaria menos sujeito a presses pessoais. Alis, o que j ocorre no art. 9 da j lembrada Lei n. 7.347/85, dispositivo este que j vem tendo satisfatria aplicao prtica h alguns anos, permitindo a um rgo ministerial superior um reexame do arquivamento, com toda a publicidade exigvel. Esse exemplo advindo da Lei da Ao Civil Pblica foi, alis, seguido pelo art. 6 da Lei n. 7.853/89 (de proteo s pessoas portadoras de deficincia) e pelo art. 3 da Lei n. 7.913/89 (de proteo aos investidores no mercado de valores mobilirios). Sugere-se, no caso de ser aceita essa proposta de controle sobre o arquivamento, que o rgo do Ministrio Pblico que o promova, remeta os autos do inqurito ou das peas de informao, de ofcio e em prazo exguo, para final deliberao do rgo colegiado, ao qual caber ratificar a promoo de arquivamento ou designar outro rgo para promover a ao penal.
10. O PROCEDIMENTO ACUSATRIO
rio.
Dessa forma, era imperioso buscar o aperfeioamento do sistema acusat-
Como vimos, a ao penal deve ser sempre intentada por iniciativa de parte, j que abolido pela nova Constituio o chamado procedimento penal de ofcio, que concentrava nas mos de um s rgo do Estado as tarefas inquisitivas e decisrias, o que violava o equilbrio do contraditrio.
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Destarte, ressalvado o cabimento da ao penal privada subsidiria20, quanto ao penal pblica, ser ela sempre proposta pelo Ministrio Pblico, instituio do Estado encarregada de promover a apurao dos delitos perante o Poder Judicirio. Como sabemos que o arquivamento de inqurito ou de peas de informao no matria jurisdicional, de lege ferenda entendemos no deva ser requerido ao Poder Judicirio, assim preservando a imparcialidade do juiz para apreciar a denncia ou a atual queixa subsidiria, em caso de promoo da ao penal. Consectrio dessa concluso, se acolhida, ser o poder de o Ministrio Pblico determinar o arquivamento do inqurito policial, ou de peas de informao, sujeito ao sistema de controle acima proposto. Ainda de lege ferenda, entendemos que deva ser mitigado o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, mesmo porque a prpria Constituio Federal j o permite, s expressas, quando cuida da possibilidade de conciliao e transao em infraes penais de menor potencial ofensivo (CF, art. 98, I). Essa mitigao poderia ocorrer em casos especficos, desde que no haja interesse social na propositura ou no prosseguimento da ao penal (como quando o dano pde ser reparado pelo agente ou quando a ao penal ou a pena se mostrarem desnecessrias s suas finalidades, sempre em casos previstos na lei).
11. GENERALIDADES SOBRE O PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AO PBLICA
necessrio insistir sobre o verdadeiro sentido do princpio da obrigatoriedade, que informa as funes do Ministrio Pblico. Elencadas na lei as hipteses em que se torna exigvel a iniciativa ou a interveno do Ministrio Pblico no processo penal ou no processo civil, surge a inevitvel questo sobre se h discricionariedade ou obrigatoriedade da ao ministerial. posio predominante em doutrina que a indisponibilidade a regra para o Ministrio Pblico, seja no processo penal, seja no processo civil. De um modo geral, restringe-se a disponibilidade em razo de: a) prevalncia de interesse de ordem pblica; b) incapacidade da parte21.
20. A nosso ver, de lege ferenda, deve at mesmo ser abolida a ao penal privada subsidiria da pblica, criando-se mais adequada forma de controle do Ministrio Pblico quanto no-propositura da ao penal. Sobre a matria, v., tambm, o Captulo 5, n. 23, a, e nota 55. 21. Arajo Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria geral do processo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 303.
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Poderia, entretanto, o rgo do Ministrio Pblico, aduzindo razes de oportunidade ou convenincia, abster-se de agir ou abster-se de intervir, nas hipteses para as quais o legislador previu sua ao? Enquanto em linhas gerais nosso sistema processual civil consagra de forma predominante o princpio dispositivo, j no processo penal prevalece o princpio oposto, ou seja, o da obrigatoriedade da ao penal pblica. Entretanto, de forma curiosa, no se pode deixar de notar a tendncia convergncia das duas foras opostas. De um lado, pode-se apontar uma ntida busca de atenuao do princpio da obrigatoriedade no processo penal: guisa de exemplo, anote-se que a Constituio de 1988 acabou por admitir a possibilidade de conciliao ou transao em infraes penais de menor potencial ofensivo (art. 98, I). De outro lado, agora na rea cvel, outorga-se ao Ministrio Pblico, pela primeira vez na esfera constitucional, a titularidade da ao civil pblica, precisamente para a indeclinvel defesa de interesses indisponveis do indivduo e da sociedade. Em outras palavras, os extremos se aproximaram. Enquanto se tende para a atenuao do princpio da obrigatoriedade no processo penal, igualmente excepciona-se o princpio dispositivo no processo civil, em diversas matrias nas quais o interesse pblico predomina sobre o interesse particular. De uma forma geral, entretanto, pode-se dizer que hoje o processo penal e o prprio processo civil so avessos ao carter discricionrio da interveno ministerial, da porque se fala no princpio da obrigatoriedade, a sempre nortear a interveno do Ministrio Pblico. Por ser, entretanto, incontroversa a possibilidade de no-propositura da ao penal ou da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, surgiu o entendimento de que a estaria havendo mitigao ou quebra do princpio da obrigatoriedade. Camargo Ferraz, Edis Milar e Nlson Nery Jnior defenderam uma obrigatoriedade temperada com a convenincia e a oportunidade na propositura da ao civil pblica (A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, Saraiva, 1984, p. 41-5). Outrossim, lembremos que numa primeira fase, Frederico Marques tinha sustentado, por exemplo, que a ao penal pblica tambm seria obrigatria para o Ministrio Pblico: uma obrigatoriedade dogmtica (Curso de direito penal, Saraiva, 1956, v. 3, p. 354). Mais recentemente, porm, passou a acreditar obedecia ela ao princpio da discricionariedade (exame de oportunidade e convenincia), pois o Ministrio Pblico pode propor ou no a ao, conforme entenda presente ou ausente a justa causa (Sobre a ao penal estudos de direito processual penal, 1960, p. 105; Tratado de direito processual penal, Saraiva, 1980, v. 2, p. 91 e 94). Em que pesem esses respeitveis entendimentos, no vemos, entretanto, em termos de lege lata, por que a possibilidade da no-propositura da ao penal ou da ao civil, pelo Ministrio Pblico, atenue ou at mesmo colida com o princpio da obrigatoriedade.
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necessrio bem alcanar o verdadeiro significado do carter vinculado da funo ministerial. Excetuadas hipteses acaso previstas na prpria lei como, a depender de legislao infraconstitucional, na transao em matria de infraes penais de menor potencial ofensivo, ou noutras que a legislao ordinria o admita , no mais, pode-se mesmo falar num permanente dever de agir para o Ministrio Pblico, dever esse impostergvel, a iluminar todas as suas funes. Longe de negar esse dever de agir pois, como bem lembrou Tornaghi, a propositura da ao pelo Ministrio Pblico antes dever de ao do que direito de ao , cumpre-nos, entretanto, buscar sua real dimenso. J lembramos anteriormente que, com razo, Calamandrei observara que, se o Ministrio Pblico adverte que a lei foi violada, no se lhe pode consentir que, por razes de convenincia, se abstenha de acionar ou de intervir para fazer com que ela se restabelea (Instituciones de derecho procesal civil, v. 2, p. 496, 126). Tal assertiva, a nosso ver, coloca adequadamente a questo. Se o Ministrio Pblico identifica a existncia da leso, em caso no qual lhe caiba agir, no lhe possvel alegar convenincia em no propor ou em no prosseguir na causa, o que lhe antes de tudo um dever. Com efeito, no o Ministrio Pblico livre para valorar se deve agir, depois de identificada a hiptese legal que lhe torna exigvel a interveno. Entretanto, quando decide sobre a propositura da ao, seja a ao penal, seja a ao civil, livre para identificar se ocorre a hiptese legal que lhe torna exigvel sua iniciativa. No se pode pois confundir, de um lado, a obrigatoriedade que tem o rgo ministerial de agir, quando por ele identificado o interesse pelo qual deve zelar e cuja presena legitima sua ao ou sua interveno. Mas indispensvel reconhecer-lhe a liberdade que, de outro lado, tem ele, e deve mesmo t-la, para identificar ou no a existncia ou at a subsistncia de referido interesse. Em outras palavras, se identificar a existncia de interesse que legitime sua atuao, obrigado a promover a ao, at mesmo sob pena de grave falta funcional, afora a responsabilidade civil ou penal, conforme seja o caso; mas livre o rgo ministerial para apreciar, fundamentadamente, se existe ou se persiste o interesse que legitimaria sua iniciativa ou sua interveno.
12. A OBRIGATORIEDADE DA AO PENAL
O controle da obrigatoriedade da ao penal por parte do Ministrio Pblico somente poder encontrar soluo adequada se partirmos de premissas corretas. No se compreende que o Ministrio Pblico, reconhecendo a existncia de violao da lei, no seja obrigado a agir: nesse sentido se fala em carter vinculado de sua atuao.
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Entretanto, quando o rgo ministerial deixa de propor a ao pblica (de objeto cvel ou penal), por entender ausente qualquer violao lei, no se v de sua parte quebra do aludido princpio da obrigatoriedade. At mesmo iramos alm. Como fruto de nossa vivncia da carreira, exercida em todos os campos, quer na Capital, quer no interior, estamos hoje convencido de que, para pequenas infraes, pequenos delitos, deve mesmo ser cogitado, nas prximas reformas legislativas, de mitigar o prprio princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. Afinal, a lei no pode estar em dissintonia com a realidade. No pode o jurista ou o legislador fingir que desconhece o que acontece principalmente na vida real, em que, por deciso da prpria vtima e com plena aceitao social, apenas pequena parcela dos crimes levada ao conhecimento das autoridades; ou o que acontece principalmente nas delegacias de polcia, onde s uma nfima parcela dos crimes cuja ocorrncia se registra, regularmente apurada, deixando-se de lado muitas infraes, por critrios de oportunidade e convenincia que hoje so totalmente ilegais e arbitrrios; no pode ainda fingir que no sabe que muitos pedidos de arquivamentos de inqurito e muitas absolvies, sob o ponto de vista jurdico, esto insatisfatoriamente fundamentados, ora violando-se a tese jurdica, ora a prova dos autos, porque na verdade a ltima razo do arquivamento ou da absolvio foi um critrio de oportunidade e de convenincia, que visou a buscar justia para o caso concreto, mas sem o adequado amparo no sistema positivo. Ora, a essa altura, necessrio preferir o caminho mais largo, que combate a iniqidade, sim, mas dentro da legalidade. E a nica maneira de assim proceder corajosamente estimular na lei a mitigao do princpio da obrigatoriedade. necessrio faz-lo dentro da legalidade, em casos especficos, restritivamente previstos no ordenamento jurdico, para quando verdadeiramente no haja interesse social na propositura ou no prosseguimento da ao penal (como em pequenos delitos, quando o dano pde ser integralmente reparado pelo agente ou quando a ao penal ou a prpria pena se mostrarem totalmente desnecessrias e, s vezes, at injustas ante suas finalidades).
13. AO PENAL DEPENDENTE DE REPRESENTAO
Nos crimes contra os costumes (seduo, rapto etc.) e nos demais cuja ao dependa de representao, no se deve esquecer de que esta no exige rigorosismo forma122. A presena da parte interessada, pedindo providncias, muitas vezes e deve ser mesmo recebida como a prpria manifestao de vontade
22. Cf. Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado, So Paulo, Saraiva, 1988, art. 39.
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necessria para exercer-se o ius persequendi: diante da limitao cultural da pessoa que procure o Ministrio Pblico, necessrio utilizar palavras simples para bem orient-la a respeito e bem aferir-lhe sua real inteno. Assim, mesmo que o interessado no comparea com uma representao escrita e em termos (isso raramente ocorre), o promotor de justia deve esclarecer que no pode obrigar o sedutor, por exemplo, a casar com a seduzida, mas pode process-lo criminalmente se no o fizer e se o titular do direito de representao o exercitar dentro do prazo de seis meses, que de decadncia e improrrogvel. Caso haja manifestao de vontade favorvel apurao criminal, deve-se colher no ato a representao (v. Anexo 33, p. 590); em caso contrrio, mesmo que o interessado pea tempo para decidir-se, consideramos boa cautela ouvi-lo em declaraes, presenciadas por testemunha idnea (estagirio do Ministrio Pblico, funcionrio pblico etc.), ficando consignado que o interessado est informado sobre o direito de representao e sobre o prazo de seis meses para exercit-lo a contar do dia em que veio a saber quem o autor do crime (CPP, art. 38)23.
14. A AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA
O mais usual iniciar-se a ao penal pblica vista da opinio delictis formada pelo rgo ministerial por meio dos elementos colhidos no inqurito policial. Contudo, nem s no inqurito policial pode ela fundar-se. Em autos de processos ou procedimentos judiciais e administrativos, pode encontrar o rgo do Ministrio Pblico elementos para a propositura direta da ao penal, dispensando-se o inqurito policial (CR, art. 58, 3; CPP, arts. 39, 5, e 46, 1). No raro, de um inqurito civil ou de requisies ou diligncias diretas realizadas pela instituio, podem surgir elementos idneos e suficientes para embasar a acusao penal. Deve ainda ser lembrado que, muitas vezes, o rgo ministerial chega a exercitar a ao penal pblica em decorrncia de fatos conhecidos a partir do atendimento pessoal aos necessitados. Na fase pr-processual, no depende o promotor da prvia apurao do ilcito pela autoridade policial ou judiciria. Como vimos, a atividade de polcia judiciria, por meio de inqurito policial, exercitada pela autoridade policial; mas a investigao criminal no foi erigida pela Constituio a funo exclusiva
23. Essa cautela muito importante e sempre foi por ns seguida. J vimos, entretanto, caso em que foi ela descurada, tendo provocado a falsa idia de uma conivncia criminosa com uma situao ilcita de que j se tinha conhecimento (cf. HC 137.196, Cm. Crim. Conj. do Tribunal de Justia, j. 12-9-1978, Rel. Azevedo Franceschini).
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ou privativa da polcia, nem teria sentido que o fosse. Titular da ao penal pblica, pode e deve o rgo do Ministrio Pblico informar-se para sua propositura, valendo-se no s do inqurito policial, que pode requisitar, como de diligncias investigatrias, que tambm pode determinar, como ainda de requisies ou diligncias diretas que a lei lhe cometa, ainda que a notitia criminis lhe chegue s mos dentro de autos cveis ou administrativos (v. tambm Captulo 5, n. 23, g). Tem o Ministrio Pblico completa e agora exclusiva legitimao para a ao penal pblica, mesmo nas contravenes (CR, art. 129, I; cf. RT, 564:429)24.
15. O ARQUIVAMENTO DE INQURITO EM CASO DE LEGTIMA DEFESA
Questo que tem causado controvrsia, especialmente em crimes de competncia do jri, consiste em saber se deve ou no ser denunciado o ru quando se verifica, desde o inqurito, ter ele praticado o crime em legtima defesa. O entendimento positivo parte do princpio de que a legtima defesa s poderia ser reconhecida aps regular instruo; e, em caso de crimes dolosos contra a vida, sendo a competncia do jri constitucional, estaramos dele subtraindo o conhecimento e a deciso da matria, ao recusar-se o Ministrio Pblico de oferecer a denncia. Entretanto, a nosso ver a resposta correta exatamente a contrria. Se o jri tem competncia constitucional para julgar os crimes dolosos contra a vida (art. 5, XXXV), no menos verdade que essa competncia somente poder ser exercitada se houver imputao penal, a qual pressupe a opinio delictis, que cabe, tambm por fora de norma constitucional, ao Ministrio Pblico. No se pode admitir a denncia contra quem tenha reconhecidamente agido em legtima defesa. A legtima defesa, como excludente do crime, obsta prpria
24. O Supremo Tribunal Federal, antes da Constituio Federal de 1988, em julgamentos sucessivos vinha negando que a Lei Complementar n. 40/81 tivesse derrogado o procedimento de ofcio (JSTF, Lex, 52:317, 66:362, 70:355; RTJ, 109:861, 110:408, 111:1339; RT, 573:459). Tambm tinha negado que o Ministrio Pblico pudesse denunciar contravenes (JSTF, Lex, 65:400; RTJ, 110:313), conquanto no RE 109.795/7-PR e no RHC 63.536/9-MG (RTJ, 119:1304 e 122:526), a l Turma tivesse admitido, unanimidade, denncia nas contravenes. Esse assunto, porm, ficou superado com o advento da Constituio de 1988, que, de forma incontornvel, confere titularidade exclusiva ao Ministrio Pblico na promoo da ao penal pblica (art. 129, I).
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existncia da infrao penal: inexistindo antijuridicidade, o ato passa a ser lcito. Afinal, no teria sentido ser o promotor de justia obrigado a denunciar, se o tribunal poderia, por falta de justa causa, trancar a ao penal nessa mesma hiptese (CPP, art. 648, I). E, se a falta de justa causa motivo legal para trancar ao penal em andamento, com maior razo motivo para no-oferecimento da denncia.
16. EQUIPES E SETORES ESPECIALIZADOS
Na rea criminal, a partir de uma experincia em 1973, o Ministrio Pblico de So Paulo buscou a instituio de equipes especializadas no combate delinqncia. Pela Portaria n. 900/73-PGJ, foi criada a primeira equipe de promotores de justia, que objetivava a represso aos crimes de roubo. Com o passar do tempo, novas equipes foram sendo criadas. Outrossim, no se pode olvidar que os prprios promotores que atuam perante os tribunais do jri25, junto s Varas das Execues Penais e outras especializaes, tambm acabam formando verdadeiras equipes. O mesmo se pode dizer, agora quanto segunda instncia, dos procuradores de justia que oficiam nas equipes de habeas corpus. Deixando de lado a discusso sobre a convenincia ou desconvenincia de cada uma dessas equipes questo que h de ser enfrentada em concreto no resta dvida, a nosso ver, que todas essas equipes, ocupadas por promotores sem cargos fixos, preenchidas ou esvaziadas ao alvedrio do procuradorgeral, consubstanciam cabal violao ao princpio do chamado promotor natural. Tal sistema impede substancialmente a efetivao do princpio constitucional da independncia funcional e da inamovibilidade, que, longe de garantir apenas o direito do rgo ao cargo, querem significar e significam o direito s funes do cargo. Ora, quais as funes do cargo para cargos que no tm funes fixas?! Qual a independncia funcional do rgo que, desconveniente, pode ser movido, cessando-se sua designao?!26
25. Quanto s peculiaridades da atuao do Ministrio Pblico junto aos tribunais do jri, v. artigos de Carlos Alberto Torres de Mello, Justitia, 80:299; Ruy Cardoso de Mello Tucunduva, Justitia, 85:165; Fernando Barreto Nunes, Justitia, 90:17; dson Jos Rafael, Justitia, 108:110; Paulo dson Marques, Justitia, 112:86; Luiz Antnio Fleury Filho e Pedro Franco de Campos, Justitia, 117:77. Quanto extino do jri de economia popular, v. artigo de Jos Celso de Mello Filho e Marcos Ribeiro de Freitas na revista Justitia, 72:7.
26. Jaques de Camargo Penteado, O princpio do promotor natural, RT, 619:407 e 410. V., tambm, sobre o assunto, supra, nota 17, e Captulo 5, n. 16, a.
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Atualmente, nas chamadas equipes, trabalham centenas de promotores, cujas designaes podem ser feitas ou cessadas ad nutum pelo procurador-geral. Ora, tudo isso deve acabar. Criem-se cargos para as funes j consagradas, como aquelas junto ao tribunal do jri. Tais cargos necessariamente devem ser providos por concurso de promoo ou remoo. Que se inscrevam os que sejam interessados; que sejam indicados os melhores dentre eles. Caso haja erros de avaliao ou caso se acomodem os rgos promovidos e se tome conveniente sejam substitudos, a lei d os instrumentos para remover o rgo inadaptado das funes como, alis, ocorre nas comarcas do interior. Toda a distribuio de servios de Ministrio Pblico na rea criminal deve ser feita pela lei. , alis, assim que se distribuem, com xito, entre as diversas curadorias, os servios do Ministrio Pblico da Capital, na rea cvel (curadorias de ausentes e incapazes, de massas falidas, de acidentes do trabalho, de famlia e sucesses, de menores, de resduos, de registros pblicos etc.).
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captulo
Atuao processual civil1

SUMRIO: 1. Processo civil em geral. 2. A obrigatoriedade da ao civil pblica. 3. A no-propositura da ao civil pblica. 4. O Ministrio Pblico parte e fiscal da lei. 5. A obrigatoriedade de assumir a ao. 6. A desistncia pelo Ministrio Pblico. 7. Desistncia e renncia do recurso. 8. A transao. 9. Obrigatoriedade da execuo. 10. Interveno pela qualidade da parte. 11. Vinculao ou desvinculao ao interesse. 12. Limites da atuao vinculada. 13. Natureza jurdica da interveno pela qualidade da parte. 14. Pluralidade de rgos do Ministrio Pblico. 15. Hipteses de interveno protetiva. 16. Limites ao poder de impulso. 17. Atribuies e funes. 18. Curadoria de ausentes e incapazes. 19. Curadoria de massas falidas. 20. Curadoria de acidentes do trabalho. 21. Curadoria de famlia e sucesses. 22. Curadoria de resduos. 23. Curadoria de fundaes. 24. Curadoria da infncia e da juventude. 25. Curadoria de casamentos. 26. Curadoria de registros pblicos. 27. Novas curadorias e setores especializados. 28. Ao popular. 29. Ao trabalhista e execuo fiscal.
1. PROCESSO CIVIL EM GERAL
No processo civil, a posio do Ministrio Pblico assume as mais variadas formas: pode ser autor (ao civil pblica para defesa do meio ambiente, do consumidor, do patrimnio cultural; ao de nulidade de casamento; interdio etc.); representante da parte (assistncia judiciria supletiva ao necessitado); substituto processual (do incapaz ou do revel ficto); interveniente em razo da natureza da lide, desvinculado a priori dos interesses de quaisquer das
1. Indispensvel, no estudo desta matria, a consulta ao excelente trabalho de Antnio Cludio da Costa Machado, A interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1989. Sobre a ao civil pblica, v., tambm, o Captulo 27.
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partes (o chamado custos legis, quando oficia em autos de mandado de segurana, ao popular, questo de estado); ou interveniente em razo da qualidade da parte (incapaz, acidentado do trabalho, indgena, pessoa portadora de deficincia etc.). Analisando sua posio de autor, em que pese o art. 81 do Cdigo de Processo Civil dizer que, exercitando a ao pblica, cabem-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus que s partes, tal assertiva deve ser entendida em termos, pelas peculiaridades da interveno ministerial. No prestam seus rgos depoimento pessoal: no podem dispor, no podem confessar (RJTJSP, 26:261; RT, 536:99); no adiantam despesas (CPC, art. 19, 2), que sero pagas a final pelo vencido (CPC, art. 27); no recebem nem so condenados em honorrios advocatcios (cf. RT, 453:222; JTACSP, Lex, 68:206, 74:266). Aduz, a propsito, Yussef Said Cahali: A indenidade do Ministrio Pblico s regras da sucumbncia prevalece quando o respectivo rgo age como titular da ao por direito prprio, no resguardo de um interesse de ordem pblica; mas quando provoca a instaurao do processo, ou nele intervm, no exerccio de curadoria, na preservao de interesses privados, em casos tais, vencedor ou vencido ser o particular cujo interesse patrocinado ou defendido pela curadoria (Honorrios advocatcios, Revista dos Tribunais, 1978, p. 148). A iseno do Ministrio Pblico s despesas processuais e honorrios de advogado clara: sempre a defendemos2. Nosso pensamento, porm, apresenta uma peculiaridade: enquanto entendemos haver iseno do Ministrio Pblico, como instituio, diante dos encargos de sucumbncia, cremos devam estes ser carreados ao Estado, se na qualidade de rgo estatal estiver o Ministrio Pblico a agir: o vencido pagar as custas do processo. Sendo o Ministrio Pblico que venha a obter a improcedncia, por certo que, instituio do prprio Estado, cujos rgos so agentes polticos, responsabilidade haver para o prprio Estado (A defesa dos interesses difusos, cit., p. 106), como, alis, ocorreria se o prprio Estado tivesse proposto a ao civil pblica, vindo a sucumbir. Nosso entendimento, portanto, o de que o Ministrio Pblico no sucumbe, no paga custas nem honorrios. Na ao civil pblica da Lei n. 7.347/85, bem como em qualquer outra proposta pelo Ministrio Pblico, quem arca com tais despesas, no caso de improcedncia do pedido, o prprio Estado, nunca o Ministrio Pblico.
2. Cf. Manual do promotor de justia, 1. ed., Saraiva, 1987, p. 46; A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e patrimnio cultural, Revista dos Tribunais, 1988, p. 106.
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Como representante da parte, a Constituio de 1988 corretamente vedou-lhe a representao das entidades pblicas (art. 129, IX), no obstante o art. 29, 5, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias tenha feito uma exceo nesse passo, enquanto no aprovadas as leis complementares de que cuida aquele artigo. Ademais, no se pode esquecer que, agora destinado exclusivamente defesa de interesses sociais, coletivos ou difusos (CR, arts. 127 e 129, III), a lei somente poder cometer-lhe a defesa de interesses individuais indisponveis (CR, art. 127, caput, c/c o art. 129, IX). Novamente aqui se coloca o problema de ser o Ministrio Pblico ou no parte imparcial (v. Captulo anterior, n. 4). Se o Ministrio Pblico, agindo como rgo do Estado, prope uma ao, na defesa dos interesses globais da sociedade (v. g., uma ao de nulidade de casamento, uma rescisria, uma argio de inconstitucionalidade, uma ao ambiental), apesar de sua posio formal de parte (como sujeito ativo da relao processual), nem por isso deixa de zelar pela ordem jurdica: ser parte no significa no ser fiscal da lei e vice-versa, o que lembra Dinamarco (Fundamentos do processo civil moderno, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, p. 327). Assim, no estar obrigado a insistir na procedncia do pedido, mesmo como autor, se ao fim da instruo se convencer de que no h justa causa para tanto. Diversamente, quando representante da parte ou substituto processual, est vinculado defesa do interesse que lhe foi cometido3. Agora que criada na Constituio da Repblica a Defensoria Pblica (art. 134), entendemos que essas atribuies procuratrias do Ministrio Pblico devem ceder espao quelas da Defensoria Pblica, s persistindo de forma residual, enquanto no adimplida integralmente a destinao constitucional por parte desta ltima instituio.
2. A OBRIGATORIEDADE DA AO CIVIL PBLICA
No Captulo anterior, vimos as generalidades sobre o princpio da obrigatoriedade da ao pblica para o Ministrio Pblico. Colocadas aquelas premissas, bem como considerando aplicveis, mutatis mutandis, as ponderaes ali feitas sobre a mitigao do princpio da obrigatoriedade sempre visto sob o ngulo da lio de Calamandrei , passemos
3. Contra qualquer atuao vinculada do Ministrio Pblico, v. artigos de Jorge Luiz de Almeida, RT, 462:288, e de Antnio Raphael Silva Salvador, RT, 627:263. V., ainda, as passagens deste livro que se referem curadoria de ausentes e incapazes, curadoria de acidentes e curadoria especial.
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agora ao exame da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que no s se aplica defesa dos interesses ligados ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimnio cultural, mas tambm, subsidiariamente, defesa de outros interesses difusos e coletivos (v. g. arts. 7 da Lei n. 7.853/89 e 3 da Lei n. 7.913/89, que cuidam, respectivamente, da proteo das pessoas portadoras de deficincia e dos investidores no mercado de valores mobilirios). O art. 5 dispe que a ao principal e a cautelar, de que cuida a Lei n. 7.347, podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao, nas hipteses que especifica. Quanto ao Ministrio Pblico, j se sustentou que o poder de agir de que falam as leis antes dever de agir que faculdade (nesse sentido, Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1976, v. 1, art. 81). Desde que formuladas as ressalvas acima a respeito de seu verdadeiro alcance, no h duvidar de que na Lei n. 7.347 h vrias referncias ao dever de agir: em primeiro lugar, no prprio caput do art. 5-. Compreendido o inadequado poder como um verdadeiro dever, nele se encontra com toda a intensidade o dever de agir, dever este tanto mais reforado quanto, no seu 1, se fala na obrigatoriedade da interveno ministerial no feito, quando j no atue como parte, e, no seu 3, se fala no dever do Ministrio Pblico em assumir a titularidade ativa, em caso de abandono pela associao legitimada. Por fim, no art. 15 se fala no dever de executar, conferido ao Ministrio Pblico4.
3. A NO-PROPOSITURA DA AO CIVIL PBLICA
O dever de agir no obriga, como se viu, cega propositura da ao. Sem quebra alguma do princpio da obrigatoriedade, se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fundamentadamente (Lei n. 7.347/85, art. 9; Lei n. 7.853/89, art. 6, 1). Por certo h todo um mecanismo de controle da no-propositura da ao pelo Ministrio Pblico. O primeiro deles consiste em remeterem-se de ofcio os autos do inqurito civil ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, para reexa4. Colocando a questo com maior propriedade, o 6 do art. 3 da Lei n. 7.853/89 dispe que, em caso de desistncia ou abandono da ao, qualquer dos co-legitimados pode assumir a titularidade ativa.
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me da deciso do rgo que propendeu pelo arquivamento (Lei n. 7.347/85, art. 9 e pargrafos; Lei n. 7.853/89, art. 6 e pargrafos). J vimos tratar-se de soluo em muito superior do analgico art. 28 do Cdigo de Processo Penal, que trata do arquivamento do inqurito policial. Este ltimo dispositivo, que se vale de uma srie de eufemismos processuais (um requerimento a que o juiz est obrigado a atender...), foi com vantagem substitudo pela deliberao de um Colegiado, o que certamente garantia de um reexame mais arejado. Alis, em matria recursal, o julgamento colegiado geralmente predomina em todos os campos. Outro mecanismo de controle da no-propositura da ao decorre, simplesmente, do fato de inexistir legitimao exclusiva do Ministrio Pblico no tocante ao civil pblica. Com efeito, no se tratando de interesse do qual o Estado seja o nico titular, tem o Ministrio Pblico, apenas, legitimidade concorrente, par a par com as pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como com outras pessoas jurdicas que tenham legtimo interesse, na forma do art. 5 da Lei n. 7.347/85. Cabe aqui lembrar que, quando das vsperas da demorada sano da Lei n. 7.347, houve presses em busca do veto presidencial. Naquela ocasio, chegouse a sustentar a inconstitucionalidade decorrente de estar o Ministrio Pblico a monopolizar o arquivamento do inqurito civil. Tais crticas eram infundadas, porque o art. 9 da Lei da Ao Civil Pblica cuidava apenas da no-propositura da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico: em nada se atingia nem se prejudicava a possibilidade de os demais legitimados ativos ajuizarem a ao que o Ministrio Pblico entendesse de no propor. Afinal, trata-se de mera decorrncia da legitimidade concorrente. certo que, se a legitimidade ministerial fosse exclusiva para o Ministrio Pblico, inconstitucionalidade haveria se a este coubesse a ltima palavra a respeito da no-propositura da ao civil pblica. diverso o que ocorre quando se trata do ius puniendi, interesse de que titular o prprio Estado: nenhuma inconstitucionalidade seria causada quando o prprio Estado, por seu rgo apropriado, resolvesse no propor a ao penal. Mas, na rea cvel, o interesse difuso compartilhado por todos os lesados. Se houvesse um nico legitimado ativo, que resolvesse no propor a ao, ento ficariam sim sem proteo jurisdicional interesses coletivos ou difusos, agora com evidente leso a princpio constitucional. No h tal situao de inconstitucionalidade, porm, no sistema das Leis n. 7.347/85, 7.853/89 e 7.913/89: no proposta a ao pelo Ministrio Pblico, qualquer dos co-legitimados ativos pode prop-la, isso sem falar que o prprio lesado, individualmente considerado, tambm continua podendo propor sua ao pelo seu dano: no ser esta ltima uma ao civil pblica, porm.
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4. MINISTRIO PBLICO PARTE E FISCAL DA LEI
Diz, porm, o 1 do art. 5 da Lei n. 7.347/85: O Ministrio Pblico, quando no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. O que estaria a significar tal dispositivo: que, se o Ministrio Pblico for parte, no ser fiscal da lei? ou que o Ministrio Pblico no pode ser simultaneamente parte e fiscal da lei? Parece-nos que nenhum desses entendimentos corresponde ao verdadeiro escopo da norma legal. Se o Ministrio Pblico prope uma ao, como rgo do Estado, na defesa dos interesses globais da sociedade (v. g., uma ao para reparar danos ao meio ambiente), apesar de sua posio formal de parte (como sujeito ativo da relao processual), nem por isso deixa de zelar pela ordem jurdica: ser parte no significa no ser fiscal da lei e vice-versa, o que corretamente lembra Dinamarco, em lio que j invocamos (Fundamentos, cit., n. 187, p. 327-8). Se assim , no pode ser outra a inteno do legislador, no referido pargrafo, do que, a despeito da sofrvel redao empregada, simplesmente buscar garantir a presena do Ministrio Pblico nas aes que versem sobre interesses difusos, quer porque j as tenha ele proposto (como rgo agente), quer porque, no as tendo ajuizado, obrigatoriamente nelas deve oficiar como custos legis (rgo interveniente). Alis, corrigindo tais imperfeies da Lei n. 7.347/85, o art. 5 da Lei n. 7.853/89 disps, com vantagem: O Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente nas aes pblicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados a deficincia das pessoas. Tanto esse raciocnio verdadeiro, que, acaso a posio de custos legis incompatibilizasse o Ministrio Pblico para ser parte, por absurdo o Ministrio Pblico no poderia aditar a petio inicial de ao se no a tivesse proposto (pois, neste caso, estaria agindo como parte e no como rgo meramente interveniente); igualmente, por absurdo, se tivesse proposto a ao, tal circunstncia lhe retiraria a condio de fiscalizar o correto cumprimento da lei... evidente, porm, que estas ltimas concluses no podem ser aceitas. Embora se trate de ponto controvertido em doutrina, em nosso entendimento deve-se admitir o litisconsrcio ulterior por parte do Ministrio Pblico, a ele facultado pelo prprio 1 do art. 5 da Lei n. 7.347/85, na sua primeira parte: pode preferir ser rgo agente a ser rgo interveniente, mesmo porque poderia propor em separado ao conexa, com pedido mais abrangente, o que poderia provocar a prpria reunio de processos5. Por outro lado, seja rgo agente, seja rgo interveniente, isto no desnatura suas funes.
5. V. nosso A defesa dos interesses difusos, cit., p. 51 e s.
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Aceitas essas ponderaes, o passo seguinte admitir que o princpio da indisponibilidade no obrigar o rgo ministerial a pedir sempre a procedncia do pedido, ainda que tenha ele prprio proposto a ao. Afinal, mesmo no processo penal, se ao fim da instruo se convencer ele de que no h justa causa para propugnar pela procedncia, no h como exigir-lhe total vinculao ao pedido, posio esta s mesmo admissvel nas hipteses especficas em que, por exemplo, aja o rgo ministerial como representante da parte ou como substituto processual de um ru revel, hipteses nas quais certamente estar vinculado defesa que lhe foi cometida do interesse ligado a uma pessoa.
5. A OBRIGATORIEDADE DE ASSUMIR A AO
Questo importante, ainda ligada indisponibilidade da ao civil pblica, diz com a correta interpretao do 3 do art. 5, a asseverar que o Ministrio Pblico assumir a titularidade ativa, em caso de desistncia pela associao legitimada. Infelizmente, o legislador de 1985 abandonou o modelo, em muito superior, encontrvel no art. 9 da Lei da Ao Popular (n. 4.717/65) e que j constava do Projeto Bierrenbach (art. 4, 3). Previa este ltimo a publicao de editais em caso de abandono ou desistncia por qualquer dos legitimados ativos, ficando assegurado a qualquer associao legitimada, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de noventa dias da ltima publicao, promover o prosseguimento da ao. Partindo de uma equvoca compreenso do que seja a indisponibilidade da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, a Lei n. 7.347 foi, nesse passo, infeliz. Enquanto s disciplina uma hiptese de prosseguimento, abandono e sucesso processual (s cuida da desistncia ou abandono por associao, apenas lembrando a sucesso pelo Ministrio Pblico), de outro lado sugere uma obrigatoriedade, que a rigor inexiste, como se ver, obrigatoriedade esta em assumir o Ministrio Pblico a titularidade ativa, na nica hiptese de abandono ou desistncia, de que cogitou ( 3 do art. 5). Ora, seria absurdo no fosse o rgo ministerial obrigado a propor a ao (art. 9, caput), mas fosse obrigado a assumir sua promoo, quando proposta e objeto de imediata desistncia por associao, por mais sem fundamento que fosse (v. nosso A defesa dos interesses difusos, cit., p. 61 e s.). Do mesmo modo o art. 81, caput, do Cdigo de Processo Civil diz que o Ministrio Pblico exercer a ao civil; entretanto, sempre se entendeu que o rgo ministerial s a prope quando entenda ser o caso de faz-lo. No se argumente, mais uma vez, com a indisponibilidade da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, fazendo-se analogia incompleta e insatisfatria
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com o processo penal. Neste ltimo, apesar de a prpria lei expressamente afirmar a indisponibilidade da ao penal pblica (CPP, arts. 42 e 576), ningum nega que o Ministrio Pblico pode deixar de denunciar, quando validamente pede o arquivamento; ao contrrio, s no pode desistir da ao penal ou do recurso interposto, ou abandon-la, por fora de expresso dispositivo da lei processual penal. Ora, no campo civil a analogia seria inadequada, pois que a eventual inrcia ministerial no obstaria proposio da ao civil pblica nem mesmo obstaria sua assuno, por qualquer dos co-legitimados ativos, no caso de desistncia de algum destes, pois a legitimao ativa plrima, no subsidiria mas sim concorrente. E digamos mais, digamos at mesmo o que o legislador de 1985 no disse, mas que decorre da prpria legitimao concorrente prevista no art. 5. Caso haja desistncia, por algum dos legitimados ativos, poder qualquer outro deles e no s o Ministrio Pblico, como poderia parecer primeira vista assumir a titularidade ativa. Apenas, no caso do Ministrio Pblico, o critrio para que assuma a promoo da ao ser o mesmo que deve usar para prop-la. Discricionrio o exame que faz para decidir se o caso de propositura (ou de assuno) da ao; mas, reconhecido por ele prprio que o caso de propor a ao ou de assumir a polaridade ativa na hiptese de abandono por qualquer dos co-legitimados, sua iniciativa passa a ser um dever. Admitir a compulsoriedade em assumir o Ministrio Pblico a ao, sempre e sempre, seria desvirtuar sua independncia funcional, pondo-o a servio de interesses muitas vezes esconsos. Qualquer associao poderia ajuizar aes temerrias, manifestamente infundadas, delas de imediato desistindo, mas encontrando sempre o Ministrio Pblico a servir a seus desgnios menores. Uma cautela, porm, necessariamente deve iluminar a atitude do rgo do Ministrio Pblico. Quando no veja justa causa para assumir a ao, que foi objeto de desistncia por qualquer dos co-legitimados do art. 5 da Lei n. 7.347, deve requerer a remessa dos autos ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, por analogia ao art. 9 da mesma lei. Afinal, se at para o menos h um controle do ato ministerial pelo rgo colegiado (no propor a ao civil pblica), com maior razo o haver para o mais (no assumir a promoo de ao j proposta). Embora a Lei n. 7.347/85 no cogite dessa soluo, parece-nos vlido recurso analgico socorrermo-nos do art. 9 da Lei n. 7.347 para solucionar essa hiptese. A outra perplexidade que gera o 3 em exame diz respeito a no ter ele disciplinado a desistncia dos demais legitimados ativos. Seria porque no poderiam estes desistir?
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A nosso sentir, entretanto, a nica razo de ser da norma em anlise no consiste em que somente as associaes possam desistir: a lei apenas buscou colocar sob severa vigilncia os atos da associao. A par de exigir-lhe requisitos de representatividade adequada (art. 5, I e II), imps-lhe controle de atos de desistncia (arts. 5, 3, e 15), bem como sujeio prpria e de seus diretores a sanes por litigncia de m-f (art. 17 e pargrafo nico). Tanto a associao, como qualquer dos demais co-legitimados do art. 5 neles includo o Ministrio Pblico , todos eles agem por legitimao extraordinria, ou seja, substituem processualmente os lesados, fragmentariamente dispersos na coletividade. Afinal, nem a associao nem o Ministrio Pblico nem qualquer dos co-legitimados ativos do art. 5 nenhum deles titular do direito material que defende. Assim, a admitir a desistncia ou abandono da associao, no h por que negar igual possibilidade aos demais co-legitimados ativos, colocados em idntica situao processual. Com efeito, como bem assinala Nlson Nery Jnior, cabe (ao substituto processual) toda a gama de direitos processuais. Contudo, no poder praticar atos que impliquem em disposio do direito substancial levado a juzo, tais como a renncia ao direito, confisso, transao, reconhecimento jurdico do pedido etc., sem a manifestao da vontade do substitudo. Citando Chiovenda, o Prof. Waldemar Mariz de Oliveira Jnior diz que tambm se encontra no rol das proibies do substituto a desistncia da ao. No podemos concordar com o ilustre mestre. Devemos levar em conta que a razo pela qual Chiovenda colocou a desistncia da ao entre os atos defesos ao substituto processual, reside no prprio conceito de ao fornecido pelo eminente processualista, que teria natureza concreta. luz da teoria abstrata, que a adotada pelo nosso Cdigo de Processo Civil, o substituto pode, perfeitamente, desistir da ao, porque tal atitude no importaria em desistncia do direito material: o substitudo (ou o prprio substituto) poderia reprop-la, porque a sentena que extingue o processo em razo da desistncia da ao no acobertada pela autoridade da coisa julgada (coisa julgada material) (Vcios do ato jurdico e reserva mental, Revista dos Tribunais, 1983, p. 110-1). Afinal, e se o Estado, Municpio, autarquia, fundao, sociedade de economia mista, por exemplo, desistirem? Por que no admitir tal desistncia, se o substituto processual tem disponibilidade, seno do direito material em litgio, ao menos do contedo processual da demanda? E como no admitir que o Ministrio Pblico possa assumir a ao, em qualquer dessas hipteses, se poderia, at mesmo em separado, propor ao com pedido at mais abrangente? No seria curial s permitir a desistncia associao e neg-la aos demais legitimados ativos do art. 5, pois tanto uma quanto outros agem por substituio processual aos lesados, em situao de legitimao extraordinria, sob idnticas
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condies jurdicas e mantendo a mesma indisponibilidade sobre o contedo material da lide, enquanto conservam a mesma disponibilidade sobre o contedo processual da lide. Igualmente, no se poderia impedir que, alm do Ministrio Pblico, qualquer dos demais co-legitimados pudesse assumir a promoo da ao se sobreviesse abandono manifestado por um deles. Menos ainda razovel seria obrigar a qualquer co-legitimado ativo a propor novamente a ao, em caso de desistncia manifestada por outro deles: como impedi-lo de assumir diretamente a promoo do feito, se como litisconsorte poderia faz-lo, devendo ser tratado de forma distinta nas suas relaes com o ru? At o assistente litisconsorcial pode opor-se desistncia da parte principal, retirando-lhe a eficcia (cf. Cndido R. Dinamarco, Litisconsrcio, Revista dos Tribunais, 1984, p. 28). Ora, se todos os co-legitimados ativos podem desistir e se todos podem assumir a titularidade ativa em caso de desistncia ou abandono de qualquer dos outros, ento havemos de reconhecer, como antecipramos, que muito melhor fora usar a frmula do art. 9 da Lei da Ao Popular que a do art. 5, 3, da Lei da Ao Civil Pblica. Acolhendo na ntegra essas ponderaes, a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, disps corretamente que, Em caso de desistncia ou abandono da ao, qualquer dos co-legitimados pode assumir a titularidade ativa (art. 3, 5).
6. A DESISTNCIA PELO MINISTRIO PBLICO
Embora no seja incomum aceitar-se a desistncia da ao por parte dos substitutos processuais, e posto nada mais seja o Ministrio Pblico na ao civil pblica da Lei n. 7.347 que um dos legitimados de ofcio, nas mesmas condies de substituio processual que os demais co-legitimados ativos, tradicional negar-se a possibilidade de desistncia da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico. Embora na certeza de estarmos contrariando pensamento predominante, podemos sustentar com convico o entendimento contrrio. Retomando consideraes feitas, lembremos que, identificada a hiptese em que deve agir, no se admite realmente que o Ministrio Pblico se abstenha; entretanto, pode ele no mais identificar hiptese de agir, conquanto j proposta a ao. Enquanto no processo penal, por razes peculiares e por fora de normas especficas, mesmo assim descabe desistncia ministerial, no h no processo civil nem as mesmas razes nem a mesma norma que vede desistncia. Por outro lado, a afirmao de que o substituto processual no pode desistir, repousa numa confuso inicial, acima desfeita. Alis, a prpria lei j d o exemplo de que o substituto processual pode desistir em aes civis pblicas: o caso da Lei da Ao Popular (art. 9 da Lei n. 4.717/65) e das prprias leis que
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instituem aes civis pblicas (Lei n. 7.347/85, art. 5, 3; Lei n. 7.853/89, art. 3, 6), porque o substituto processual tem disponibilidade sobre o contedo processual do litgio, como anotamos acima (cf., tambm, Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1974, v. 7, p. 102). Ora, a nosso ver, tais princpios devem aplicar-se inteiramente no processo civil quando aja o Ministrio Pblico na qualidade de substituto processual. No h adequado paralelo com o que ocorre no campo processual penal, no qual h norma expressa vedando a desistncia ministerial, sem o que desistir seria possvel. Afinal, no processo penal, h razes prprias e inconfundveis, estreitamente vinculadas titularidade exclusiva da ao penal pblica, a desaconselhar a desistncia ministerial (entretanto, at mesmo a indesistibilidade sofre mitigao no prprio processo penal, como na ao penal privada e at mesmo em algumas aes penais pblicas condicionadas, como demonstramos em nosso A defesa dos interesses difusos, cit., p. 68). Ora, as razes que informam a indesistibilidade no processo penal inexistem no processo civil, mormente nos casos de substituio processual, nos quais no o Ministrio Pblico o nico legitimado ativo. O risco de desistncias indevidas pelo Ministrio Pblico elidido pela natural possibilidade de a elas se opor qualquer dos litisconsortes ou mesmo assistentes litisconsorciais, oposio que faria cessar a eficcia da desistncia. E, mesmo que inexistissem assistentes habilitados em autos de ao civil pblica, nos quais se desse a desistncia, nada impediria que a ao fosse proposta novamente, no s pelo prprio Ministrio Pblico, como por qualquer outro legitimado ativo, concorrentemente. Ora, no Cdigo de Processo Civil, muito mais atual, tcnico e preciso que o Cdigo de Processo Penal, apenas o legislador no quis impor a mesma restrio disponibilidade do contedo processual do litgio aos legitimados de ofcio, bem como ao Ministrio Pblico. Afinal, nem mesmo precisaria o legislador processual civil permitir expressamente a desistncia ministerial, caso a no quisesse proibir: com efeito, do sistema de legitimao de ofcio j decorre a possibilidade entrevista. Somente se vetasse a desistncia que o substituto processual no a poderia manifestar. Camargo Ferraz, Milar e Nery sustentam que no pode o Ministrio Pblico desistir da ao civil, porque apontam nesta o princpio de uma obrigatoriedade mitigada na propositura e de obrigatoriedade absoluta no prosseguimento (A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, So Paulo, Saraiva, 1986): alis, foi de sua iniciativa a incluso dessa regra no projeto afinal sancionado, com o que se afastaram do paradigma do art. 9 da Lei n. 4.717/656.
6. Cf. nossa conferncia A defesa dos interesses difusos em juzo, publicada na Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, 19:34 e s.
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Assim, entendemos que, tendo o Ministrio Pblico proposto a ao de que cuida a Lei n. 7.347, se no seu curso surgirem fatos novos (vem a perder o objeto, ou se afere que est inadequada ou erroneamente proposta), o exame de convenincia em se desistir da ao em nada viola o dever de agir do Ministrio Pblico, que pressupe no s a livre valorao da tutela do interesse pblico, como ainda, e principalmente, a valorao da existncia de justa causa para propor e, evidncia, para prosseguir na ao. Carnelutti, com razo, j afirmava que a valorao da convenincia do processo para a tutela do interesse pblico, base da qual o Ministrio Pblico resolve acionar, no est vinculada (Istituzioni del nuovo processo civile italiano, 1942, n. 98). Desde que se convena o rgo ministerial, sob forma fundamentada, de que nunca houve ou de que deixou de haver a leso apontada, certo que poder e at dever desistir da ao, sem quebra do dever de agir que se lhe pode reconhecer nas hipteses contrrias, nas quais identifique a existncia da leso. J vimos que s tem sentido o princpio da indesistibilidade da ao civil pblica se compreendido dessa maneira. De tudo quanto at agora expusemos, poderia parecer que se faz uma apologia indiscriminada da desistncia ministerial. No assim, porm. Conquanto admitida seja a possibilidade de desistncia da ao civil pblica ou do recurso pelo Ministrio Pblico, deve ficar claro que tal possibilidade s deve ser exercitada de forma excepcional, com toda a cautela, apenas para hipteses nas quais o prprio interesse pblico seja evidentemente servido com dita desistncia. Nesses raros casos de desistncia, novamente por analogia ao art. 9 da Lei n. 7.347, o rgo ministerial dever manifestar-se fundamentadamente, requerendo a remessa dos autos ao Conselho Superior do Ministrio Pblico para ratificao ou reforma de sua promoo de desistncia; neste ltimo caso, ser designado outro rgo para prosseguir no feito. A razo da analogia, mais uma vez, bem clara: se para o menos no propor a ao deve-se obter ratificao do Conselho para a prpria eficcia da promoo do rgo ministerial de execuo no primeiro grau, com maior razo se deve obt-la para o mais desistncia em ao j proposta.
7. DESISTNCIA E RENNCIA DO RECURSO
simples decorrncia do que at aqui se exps admitir a desistncia de recursos pelos legitimados ativos do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica. Quanto renncia ao prprio direito de recorrer, tambm se insere dentro do contedo processual do litgio, matria sobre a qual tem o substituto processual disponibilidade. Servem de fundamentao para esse raciocnio os mesmos argumentos que foram acima desenvolvidos, a propsito da desistncia da ao.
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O estimado jurista Nlson Nery Jnior, que, por confessada e proposital analogia com o processo penal, sustentou a indesistibilidade da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, firmara corretas premissas, no chegando, porm, a concluir com a abrangncia que seu raciocnio permitiria: posto discordasse ele da desistncia do pedido pela instituio ministerial, admitiu, no entanto, a desistibilidade de recursos cveis pelo Ministrio Pblico (Vcios do ato jurdico, cit., p. 110-1). Entretanto, a se fazer analogia, no processo penal tambm os recursos ministeriais seriam indesistveis (CPP, art. 576)7. Todavia, caso se admita em tese a desistncia ou a renncia, no custar mais uma vez alertar-se para a convenincia em no se desistir seno em casos excepcionais, nos quais no se viole o dever de agir ministerial, cuja exata compreenso acima foi desenvolvida. A razo da cautela consiste em que a desistncia ou a renncia podem cercear gravemente a prpria atividade ministerial, pois que outro rgo (para no falar na serdia reconsiderao do prprio agente), que se suceda quele que manifestou atos extremos de disponibilidade do contedo processual da lide, ainda que deles discordasse, poderia ver prejudicada sua liberdade de ao, por fora da precluso lgica. Enfim, todos os atos de disposio mxima do contedo processual do litgio devem ser normalmente evitados pelo substituto processual8. E, quando absolutamente necessrios, a nosso ver devem ser cobertos pela ratificao do Conselho Superior do Ministrio Pblico, por analogia ao art. 9 e seus pargrafos da Lei n. 7.347/85.
8. A TRANSAO
Fenmeno que no deixa de ser curioso aqui merece ser apontado. No raro se costuma negar a possibilidade de desistncia ministerial nas aes civis pblicas
7. Em obra mais recente (Princpios fundamentais Teoria geral dos recursos, Revista dos Tribunais, 1990, p. 118), Nery enfatiza que: o art. 576, do CPP probe o Ministrio Pblico de desistir do recurso que interps. Na falta de regra expressa no CPC a respeito, entendemos possa o rgo do parquet apresentar-lhe a desistncia. E, em nota de rodap, acrescenta: Modificamos, no particular, opinio anteriormente emitida, segundo a qual seria aplicvel ao processo civil, por analogia, os princpios regentes da ao penal pblica, inclusive no tocante proibio da desistncia do recurso interposto pelo Ministrio Pblico (Nery Junior Ferraz Milar, A ao civil pblica, cit., n. 9.3, p. 44). Em sentido conforme, Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, So Paulo, 1988, n. 20, p. 75). Ficou reiterado nesta ltima obra de Nery seu entendimento, ao nosso ver correto, de que o Ministrio Pblico pode desistir de recurso por ele interposto em ao civil pblica. Contudo, segundo entendemos, as mesmas premissas que permitem a desistncia do recurso pelo Ministrio Pblico tornam-lhe admissvel a chamada desistncia da ao. 8. Cf. nosso artigo em RT, 584:290, n. 5.
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(caso em que estaria havendo, por parte do substituto processual, apenas uma vlida disponibilidade do contedo processual do litgio), mas, ao mesmo tempo, costuma-se admitir a possibilidade de transao na ao civil pblica (caso em que h evidente disposio do contedo material do litgio, a exceder os poderes do substituto processual). Entretanto, a transao, sim, pelos seus efeitos, no pode ser admitida, embora, por razes prticas, acabem elas acontecendo, como o demonstra a jurisprudncia, de modo mais liberal, porque, por meio da transao, pode-se conseguir praticamente tudo o que objeto do pedido, na forma de autocomposio do litgio. Veja-se que, a ttulo de exemplo, no conhecido caso da passarinhada do Embu (ao civil pblica contra um prefeito que deu a seus correligionrios um churrasco de passarinhos), sobreveio condenao no processo de conhecimento; entretanto, houve transao no processo de execuo, a qual foi judicialmente homologada, para permitir-se o pagamento da condenao em diversas parcelas. certo que a discordncia sobre a transao, partindo de um assistente simples, no obstar eficcia do acordo; partindo de um assistente litisconsorcial ou de um litisconsorte, por certo obstar eficcia da transao (v. nosso A defesa dos interesses difusos, cit., p. 73). Caso a discordncia se verifique depois de homologada a transao, caber apelo da homologao, manifestado por quem tenha interesse e legitimidade. Pode o Ministrio Pblico opor-se transao? Se for ele autor ou litisconsorte ativo, no h dvida de que a resposta positiva. Sendo, porm, rgo interveniente e no agente, talvez pudesse pairar alguma dvida. Entretanto, do mesmo modo que sempre pode opor-se validamente desistncia e pode assumir a ao em quaisquer casos, com maior razo pode opor-se transigncia, que atinge diretamente o prprio interesse material em litgio. A se admitir o contrrio, seria maneira de burlar a lei: poder-se-ia forjar uma desistncia indireta, de efeitos muito mais gravosos, porm. Resta examinar como ficaria, em face da transao, a situao dos terceiros, verdadeiros titulares dos interesses difusos em litgio, que no participaram efetivamente do processo em que se viram substitudos processualmente. A nosso ver, poderiam aqueles indivduos, em outro processo, repudiar o reflexo daquela transao, pela chamada exceptio male gesti processus, nas hipteses do art. 55 do Cdigo de Processo Civil. Ademais, nas aes civis pblicas da Lei n. 7.347, o objeto so as leses difusas, globais, e no individualmente consideradas. Dessa forma, ainda que admitida a transao nessas aes, somente poderia ela abranger interesses globais enquanto uniformes: no se admitiria, evidentemente, ao legitimado de ofcio transigir sobre os direitos individuais lesados, variveis caso a caso.
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Enfim, chamamos mais uma vez colao, por recurso analgico, o art. 9 da Lei n. 7.347. Embora atualmente, ao que se saiba, no se esteja seguindo essa recomendao, a rigor necessrio ouvir o Conselho do Ministrio Pblico, antes de convalidar o parecer favorvel transao, que tenha sido emitido pelo rgo ministerial junto ao primeiro grau de jurisdio. Afinal, o argumento o mesmo: se at para no propor a ao civil pblica mister o referendo do Conselho sobre o ato do promotor de justia, com muito maior razo o para que se ratifique o ato do rgo local do Ministrio Pblico, acorde com a extino do processo em decorrncia da transao, por meio da qual o prprio interesse material est sendo objeto de disponibilidade.
9. OBRIGATORIEDADE DA EXECUO
Obtida a condenao, qualquer dos co-legitimados ativos do art. 5 da Lei n. 7.347 pode promover sua execuo. Com efeito, a sentena que julgue procedente o pedido condenatrio na ao civil pblica, cria um ttulo executivo no s para o autor do processo de conhecimento (pois ele mero substituto processual) e para os demais colegitimados para a ao (que participam da mesma qualidade), como ainda ttulo executivo para os verdadeiros titulares do interesse material, transindividualmente considerados. A Lei n. 7.347 mais uma vez d soluo parcial para o problema do abandono da ao (agora, o abandono da execuo). Olvidando que qualquer dos co-legitimados ativos do art. 5 age por substituio processual, disciplina ela s a hiptese de o Ministrio Pblico promover a execuo, se no o fizer a associao legitimada. Ora, qualquer dos co-legitimados pode, pela prpria caracterstica da legitimao plrima, promover a execuo, parta o abandono de associao legitimada ou de qualquer outro co-legitimado. At mesmo outra associao legitimada poderia promover a execuo, como j corretamente previa o art. 9 do Projeto Bierrenbach. Na execuo, porm, uma particularidade h, digna de nota: exige o art. 15 da Lei n. 7.347/85 que o Ministrio Pblico obrigatoriamente promova a execuo (dever faz-lo, diz a lei). Aqui, ao contrrio do que sustentamos para a hiptese do 3 do art. 5, entendemos que, na verdade, o Ministrio Pblico mesmo literalmente obrigado a promover a execuo. Enquanto na hiptese do 3 do art. 5 temos mera pretenso condenatria ou cautelar, na do art. 15 temos coisa julgada, a reconhecer definitivamente a existncia da leso, o valor do prejuzo e a responsabilidade do seu causador: temos o direito declarado em concreto. No se conceberia que o Ministrio Pblico, nessas condies, se recusasse a promover a execuo,
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para a qual legitimado, pois aqui no lhe seria possvel no identificar a hiptese em que lhe exigvel agir. No poder insurgir-se contra a prestao jurisdicional transitada em julgado, a no ser propondo, se for o caso, a ao rescisria cabvel (CPC, art. 487, III), ou, conforme a hiptese, a prpria querella nullitatis (que sobrevive no direito brasileiro, cf. RT, 588:245 STF).
10. INTERVENO PELA QUALIDADE DA PARTE
Na rea cvel, o que costuma causar mais polmica na atuao ministerial sua atividade interventiva no zelo de um interesse pblico evidenciado pela qualidade de uma das partes (CPC, art. 82, I e III)9. Como diz Vicente Greco Filho, o Ministrio Pblico intervm no processo civil em virtude e para a defesa de um interesse pblico determinado, ou intervm na defesa de um interesse pblico indeterminado (Direito processual civil brasileiro, Saraiva, 1981, v. 1, p. 124). Quando intervm no zelo de um interesse pblico que decorre objetivamente da natureza da lide, pode naturalmente opinar de forma imparcial. Pergunta-se: e quando intervm em razo de um interesse pblico configurado em vista de condies especiais de algum tipo de pessoa (incapaz, acidentado do trabalho, pessoa portadora de deficincia etc.)? Estar vinculado defesa de tais interesses, ou um fiscal da lei, exatamente como no primeiro caso? Embora no incio da carreira tivssemos chegado a entender que, nesse caso, a atuao seria totalmente imparcial o que, levado a extremo, permitiria no s opinar, como at recorrer contra o incapaz, que a nosso ver no tivesse razo , aps vrios anos em exerccio numa Curadoria especializada na proteo a incapazes e ausentes, pudemos reformular aqueles conceitos, que entendemos incorretos. Tudo se liga questo da indisponibilidade de interesses. H interesses que, objetivamente falando, so indisponveis, independentemente de quem seja seu titular, ou ento sofrem disponibilidade restrita por normas de ordem pblica: o que ocorre nas questes de estado da pessoa, por exemplo. Aqui a interveno ministerial se d para fiscalizar essa indisponibilidade, ou o interesse pblico, imparcialmente considerado, de atuar normas de ordem pblica. Entretanto, em outros casos, a indisponibilidade ou o interesse pblico se ligam no natureza
9. Sobre o art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil, v. J. J. Calmon de Passos, Justitia, 107:80; Jos Fernando da Silva Lopes, O Ministrio Pblico e o processo civil, So Paulo, Saraiva, 1976, p. 52 e s.; Antnio E. Caccuri, Justitia, 86:135; RT, 480:17, 494:17; Milton Sanseverino, RF,
254:197; Jacy Villar de Oliveira, RF, 254:191; Arruda Alvim e outros, RP, 3:136; Jorge Luiz de Almeida, RT, 462:288.
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da relao jurdica em si, mas sim a um dos titulares da dita relao jurdica, pessoalmente considerado: o caso do interesse do incapaz, do ausente, do acidentado do trabalho, da pessoa portadora de deficincia. Veja-se, por exemplo, que o incapaz pode ser dono de um imvel. Em si o imvel no indisponvel, nem a reivindicatria deste matria de interesse pblico, seno indiretamente (como o interesse geral de atuao do ordenamento jurdico). Assim, se o dono do imvel for maior e capaz, na ao reivindicatria por ele ou contra ele proposta no intervir o Ministrio Pblico. Contudo, se o proprietrio do imvel for o incapaz, estar a o interesse pblico, evidenciado no caso pela indisponibilidade relativa dos interesses do incapaz, por si ou mesmo por seu representante legal (CC, arts. 385 e 386). Ento, a razo de ser da interveno do Ministrio Pblico, nesses feitos que digam respeito ao interesse de incapaz, consiste no zelo de dita indisponibilidade ou no zelo de dito interesse pblico, ligado especificamente a uma das partes da relao processual.
11. VINCULAO OU DESVINCULAO AO INTERESSE
protetiva a atuao ministerial, quando decorra da qualidade da parte. Assim, pode o rgo do Ministrio Pblico argir prescrio em favor do incapaz, se este ou seu representante no o fizeram; pode contestar em proveito dele, produzir provas, embargar, recorrer sempre em atividade supletiva ou complementar. Evidentemente, no tem legtimo interesse o Ministrio Pblico em argir prescrio contra o incapaz, ou em recorrer contra ele; aqui no se trata da liberdade de convico ou de opinio por ns aceita , mas sim dos limites ao seu poder de agir, por falta de interesse. Argindo prescrio em favor da parte contrria, estaria zelando por interesses disponveis, de parte maior e capaz; recorrendo em favor da parte contrria, estaria defendendo interesses patrimoniais disponveis que no lhe incumbe defender, e sim ao seu prprio titular, nos limites de seu prprio interesse. Isso no impede, a nosso ver, que, caso argida prescrio ou interposto um recurso contra os interesses do incapaz, possa opinar livremente: sua funo protetiva, mas no cega. O incapaz pode estar requerendo contra o direito. Eventual proteo no quer dizer auxlio indiscriminado e incondicional para locupletamento ilcito do incapaz; no quer significar atitude de subscrever sempre, ou endossar, ou pelo menos nada opor ou jamais opinar contra uma litigncia de m-f, em casos extremos. O que certamente no pode, porm, tomar iniciativa de impulso processual (excees, embargos, recursos) em favor dos interesses disponveis da parte contrria, maior e capaz10.
10. A esse respeito, travou-se interessante discusso na votao da AC 125.317-Santos, 2 TAC, Rel. Olavo Zampol, com voto vencedor de Dante Busana (Justitia, 130:187), a
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12. LIMITES DA ATUAO VINCULADA
Convm examinar os limites da vinculao ou da desvinculao. Mesmo nos casos em que atua vinculadamente, no h obrigatoriedade de o rgo ministerial recorrer, quando seu defendido sucumbe (v. Captulo 20, n. 5). Entretanto, nos casos em que atua com liberdade de opinio, nem sempre poder ou dever recorrer, isso porque no se confunde liberdade de opinio com interesse para recorrer. Em todo feito em que o Ministrio Pblico exera funes tpicas, atuando como rgo de instituio do Estado (nas questes de estado da pessoa, nas representaes de inconstitucionalidade ou interventivas), sempre conserva liberdade de opinio. E, a nosso ver, mesmo quando atue em razo da existncia de interesses personificados, sua posio protetiva no lhe retira a liberdade de opinio (como quando haja interesses de incapazes ou de acidentados do trabalho; cf. RT, 464:272 STF). Na verdade, desde que no seja representante da parte nem seu substituto processual (casos em que no conserva liberdade de opinar contra seu representado ou substitudo), a condio de intervir protetivamente a uma parte que ostente alguma deficincia na relao processual, se o torna como que seu assistente e o vincula na destinao de sua iniciativa processual, nem por isso o obriga a no ver, ou a negar o que est nos autos ou a afirmar o que l no esteja, para, sempre e sempre, procurar dar razo a quem no o tenha. Contudo, se tem liberdade para opinar livremente nesses casos, porque para tanto basta a legitimidade que a lei lhe confere para intervir, j para recorrer mister que tenha interesse na reforma do ato atacado (cf. Justitia, 130:187; JTACSP, Lex, 78:295). Assim, s pode recorrer em favor da defesa do interesse que legitima sua interveno no feito (o interesse indisponvel a zelar). Num litgio em que haja interesses de incapaz, de acidentado do trabalho, de indgenas ou de pessoas portadoras de deficincia, certo que pode recorrer em favor destes; mas no ter interesse em faz-lo contra os interesses dos incapazes, dos
negar a possibilidade de recurso contra o interesse da parte que legitima a interveno ministerial (no caso, tratava-se de acidentado do trabalho). No mesmo sentido, v. RT, 571:141, 568:120, 569:135, 568:109. O papel de velar pelos direitos do incapaz e no apenas por seus meros interesses, quando no se erijam a direitos, foi lembrado na AC 13.970-1, TJSP, j. 22-12-1981, Rel. Des. Gomes Correa. O Supremo Tribunal Federal admitiu que o Ministrio Pblico pode opinar contra incapaz que a seu ver no tenha razo, o que far em defesa da ordem jurdica (RT, 464:272).
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acidentados, dos indgenas ou dos deficientes. Essa vedao ocorre, a nosso ver, no porque no tenha liberdade de opinio, mas sim porque, nesse caso, estaria suprindo deficincias no zelo de interesses disponveis da parte contrria, para o que no est legitimado (cf. Justitia, 130:187; RT, 571:141, 568:120, 569:135, v. g.). Ou, ainda, numa ao concernente ao estado da pessoa, pode recorrer, defendendo a procedncia ou a improcedncia do pedido (ferindo diretamente a questo de estado); contudo, no tem interesse, como rgo interveniente em razo da natureza da lide (fiscal da lei), em recorrer naquele feito, por exemplo, insurgindo-se apenas contra a fixao de honorrios advocatcios, que seriam suportados por parte maior e capaz, pois aqui estaria em defesa de interesses disponveis, cuja existncia no o trouxe a intervir ao feito e para cujo zelo no est legitimado. Exemplificando, suponhamos que um incapaz ajuze uma ao de cobrana. Se o ru capaz no argir prescrio de direitos patrimoniais disponveis, no pode o Ministrio Pblico argi-la em seu favor, ainda que tenha havido prescrio do crdito do incapaz autor. Ao contrrio, poderia e deveria faz-lo, na sua tarefa tuitiva, se a prescrio aproveitasse ao incapaz e no tivesse sido alegada por este ou por seu representante legal. Mas, no primeiro exemplo, argida a prescrio pelo ru capaz, no vedado ao promotor opinar pelo seu reconhecimento, se realmente houve prescrio (no obrigado a negar a evidncia dos autos se o incapaz no tem direito: RT, 464:272 STF). Contudo, se mesmo nesta ltima hiptese o incapaz obtm ganho de causa, no pode o rgo ministerial, por falta de interesse, recorrer da sentena que no reconheceu a prescrio (pois agora estaria defendendo interesses disponveis da parte capaz); caso o ru recorra, entretanto, no lhe interdito opinar pelo reconhecimento da prescrio.
13. NATUREZA JURDICA DA INTERVENO PELA QUALIDADE DA PARTE
A natureza jurdica de tal interveno a assistncia. Por certo uma forma peculiar de assistncia, mas o estatuto adjetivo a ela faz expressa referncia ao menos uma vez, em hiptese anloga, quando menciona a interveno do Ministrio Pblico propter partem, ou seja, assistindo o curador da herana jacente (CPC, art. 1.144, 1).
14. PLURALIDADE DE RGOS DO MINISTRIO PBLICO
No Captulo 5 j tivemos ocasio de anotar situaes em que se justifica a atuao simultnea de mais de um rgo do Ministrio Pblico num mesmo feito, em funes inconciliveis nas mos de um s deles.
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natural que, por exemplo, conflitando os interesses de incapazes, devam oficiar tantos rgos ministeriais quantos os incapazes cujos interesses conflitem. o que conclumos, depois de bem amadurecer os conceitos: o mesmo rgo teria mais do que dificuldades teria at mesmo incompatibilidade em intervir protetivamente em prol de interesses colidentes, s vezes inconciliveis at mesmo nos incidentes processuais. Suponha-se que, suplementando a deficiente produo probatria do menor autor, o curador esteja beneficiando, sim, a este, mas certamente prejudicando o ru, tambm incapaz (a quem no interessa tal suplementao prova do autor). Ora, tanto um como outro dos menores tm interesses colidentes e podem ambos estar sendo insatisfatoriamente defendidos por seus representantes legais ou processuais: cada qual deles tem direito a ver zelados, separadamente, porque colidentes, seus interesses. Haveria um comprometimento, pelo menos psicolgico, do rgo do Ministrio Pblico em favor de uma das partes incapazes que conflitam na demanda. De certa maneira, assim como a lei quer um curador especial que defenda um revel ficto, para assegurar-lhe o equilbrio do contraditrio, a lei quer o Ministrio Pblico no zelo pelo interesse do incapaz: ora, do mesmo modo que em favor de rus com interesses colidentes devem oficiar tantos curadores de ausentes quantos sejam aqueles, assim tambm no caso de incapazes com interesses colidentes, tantos curadores de incapazes quantos sejam estes devem oficiar simultaneamente no feito.
15. HIPTESES DE INTERVENO PROTETIVA
Podemos elencar as hipteses de defesa de certas pessoas: a) incapazes (CR, art. 127, caput; CPC, art. 82, I); b) acidentados do trabalho (CPC, art. 82, III); c) fundaes (CC, art. 26); d) os indgenas, quando em litgios direitos derivados de sua peculiar condio, ainda que no sejam eles tecnicamente incapazes (arts. 129, V, e 232); e) as pessoas portadoras de deficincia (Lei n. 7.853/89, art. 5; MS 107.639-1-So Paulo, 7 Cm. Civ. do TJSP, j. 17-8-1988, v. u., Rel. Des. Rebouas de Carvalho). A essas hipteses somemos outras, de interveno causada pela qualidade da parte, ainda que se trate apenas de uma quase-pessoa: a) zela por coletividades, ou grande nmero de pessoas que sofram de algum tipo de carncia, como ocorre, por exemplo, na ao promovida por comunidade indgena (CR, art. 232), ou numa reivindicatria promovida contra favelados (RT, 602:81), ou ainda numa ao de defesa do consumidor (cf. Lei n. 7.347/85) ou numa ao para defesa de interesses de pessoas deficientes, coletiva e no individualmente consideradas (CR, art. 129, III; Lei n. 7.853/89, art. 5), ou numa ao para defesa de investidores lesados no mercado de valores mobilirios (Lei n. 7.913/89); b) zela pelos interesses da massa falida nas aes em que ela parte (interveno
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pela qualidade da parte e no como puro custos legis; cf. JTACSP, Lex, 46:112-3); c) assiste a herana jacente (CPC, art. 1.144, I). Zela mesmo pela prevalncia da vontade de quem at j deixou de existir: num inventrio, entre partes maiores, capazes e presentes, em regra geral no intervm; mas, nesse mesmo inventrio, se houver testamento a cumprir; intervir, zelando pela validade e pelo cumprimento das declaraes de ltima vontade. Logicamente o que hoje podemos chamar de interveno pela natureza da lide; contudo, no fundo, ao defender a vontade daquele que no mais o pode fazer por si mesmo, est oficiando por um interesse determinado, de certa forma com algum trao comum com a defesa de certas pessoas que tm alguma limitao ftica no trato de seus prprios interesses (como o incapaz e o nascituro). cabvel, ainda, sustentar a necessidade de sua interveno nos feitos em que seja parte alguma entidade de utilidade pblica (CPC, art. 82, III; cf. Leis estaduais n. 2.574/80 e 3.198/55)11.
1 6 . LIMITES AO PODER DE IMPULSO
Como vimos (n. 12, supra), embora em todos esses casos de interveno pela qualidade da parte possa o Ministrio Pblico, a nosso ver, opinar livremente, no teria sentido, ao revs, que tivesse poder de impulso (excees, recursos) em favor da parte que contraria aqueles interesses cujo zelo a ele incumbido (p. ex., recorrendo a favor do proprietrio, na ao reivindicatria deste contra os favelados; a favor do credor, cujo crdito disponvel, na ao que aquele promova contra a massa, a fundao ou a herana jacente etc.).
1 7 . ATRIBUIES E FUNES
Os arts. 39 e s. da Lei Complementar estadual n. 304/82, de forma minuciosa, elencam diversas atribuies e funes dos promotores de justia, as principais delas j analisadas no contexto deste trabalho. Desmembra a lei complementar suas funes entre a rea criminal (art. 40) e a rea cvel, de que ora cuidamos (arts. 41 e s., pelas diversas curadorias especializadas).
11. A jurisprudncia acabou recusando a necessidade de interveno ministerial, pelo art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil, quando parte no feito a Fazenda Pblica. Entretanto, posto no seja obrigatria a interveno ministerial nessa hiptese, nada obsta a que ocorra, mesmo porque hoje est o Ministrio Pblico constitucionalmente votado defesa do patrimnio pblico e social (CR, art. 129, III).
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18. CURADORIA DE AUSENTES E INCAPAZES
A Curadoria de Ausentes e Incapazes tem sua atividade regulada pelo art. 41 da Lei Complementar estadual n. 304/82 e pelos arts. 101 a 137 do Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168). Cabe-lhe, em sntese, no s a proteo de ausentes e incapazes, conforme o prprio nome indica, como ainda as funes residuais de Ministrio Pblico na rea cvel. Por isso, cremos merecedora de especial ateno essa Curadoria. Como j vimos, trata-se de interveno protetiva. De certa forma predominantemente aceita a vinculao do curador especial defesa do ausente ficto (CPC, art. 9, II) o que, de resto, no favor nenhum, j que o curador especial pessoa legitimada, em nome prprio, a defender direito alheio. Vez ou outra, porm, v-se a aberrao do curador especial voltar-se contra seu defendido (cf. RT, 584:288). Menor aceitao ocorre quanto vinculao do curador de incapazes defesa dos interesses destes ltimos. Costuma causar grande controvrsia na doutrina e na jurisprudncia o papel do Ministrio Pblico, quando intervm pelo art. 82, I, do Cdigo de Processo Civil: fiscal da lei? assistente do incapaz? vinculado ou desvinculado defesa deste ltimo? Se o Ministrio Pblico, como rgo do Estado, prope uma ao na defesa dos interesses globais da sociedade, apesar de sua posio formal de parte (sujeito ativo da relao processual), nem por isso deixa de zelar pela ordem jurdica. Ser parte no significa no ser fiscal da lei e vice-versa, como j foi lembrado por Dinamarco (Fundamentos, cit., p. 327). Entretanto, quando representante da parte, ou substituto processual, ou mesmo quando intervm protetivamente em razo da qualidade da parte (como nas hipteses do art. 82, I, do CPC), est finalisticamente destinado a proteger o interesse personificado que lhe legitima a interveno. Desse raciocnio se segue que, havendo interesses de incapazes nos plos da relao processual, de toda necessidade que intervenham tantos curadores de incapazes quantos sejam os incapazes cujos interesses colidam. Afinal, como o mesmo rgo ministerial poderia adequadamente suplementar eventuais deficincias na defesa de menores cujos interesses sejam colidentes? Ao suplementar a defesa de um, estaria contrariando os interesses de outro. Assim dispe o art. 41 da Lei Complementar n. 304/82: So atribuies do Promotor de Justia Curador Judicial de Ausentes e Incapazes: I promover a ao civil pblica, nos termos da lei; II funcionar como curador especial do ru revel, citado por edital ou com hora certa, e que no tenha cincia da ao
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que lhe est sendo proposta, bem como em favor do ru preso; III homologar acordos extrajudiciais, quando houver interesse de incapazes; IV intervir nas causas em que houver interesse de incapazes, fiscalizando a atuao do seu representante, mesmo que este seja Curador Especial nomeado na forma das leis civil e processual, podendo, inclusive, quando for o caso, aditar a petio inicial e a contestao, sem prejuzo do eventual oferecimento de excees; V intervir nas causas em que houver suspeita de incapacidade de qualquer dos interessados, adotando as medidas pertinentes; VI intervir em todos os procedimentos de jurisdio voluntria que tramitem nas varas perante as quais oficie, salvo nas de famlia e sucesses; VII intervir em todas as demais causas em que houver interesse pblico, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte; VIII desempenhar outras atribuies de natureza civil previstas em lei. Pelo relevo da matria, a promoo da ao civil pblica, a curadoria especial, a homologao de acordos, a interveno na jurisdio voluntria e aquela em razo do interesse pblico mereceram ateno parte neste trabalho (Captulos 27, 20, 24, 21 e 5, n. 4, respectivamente). Na defesa de incapazes, esto compreendidos os que sofrem deficincia mental, ainda que no tenham sido interditados. Verdade que a incapacidade no se presume (RF, 263:229), mas a lei material, que sobre ela dispe, no a condiciona interdio (CC, art. 5). A interveno quando haja dvidas sobre a capacidade de uma das partes funda-se, pois, em justa prudncia, visto que a incapacidade no resulta de eventual sentena de interdio; ao contrrio, esta que a pressupe, tendo a sentena que a decreta eficcia declaratria (o assunto controvertido, posto esta nos parea a posio correta). Dessa forma, a suspeita de incapacidade, desde que fundamentada, leva interveno ministerial, devendo-se suspender o processo at se fazer o exame pericial, sob forma analgica ao art. 218 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil (AC 301.569, 1 TACSP; concl. 3, do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, apud Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 18. ed., Revista dos Tribunais, nota ao art. 218; JTACSP, Lex, 85:158; RTJ, 88:285; RT, 521:281), em interveno que sobreexiste, at apurar-se sua desnecessidade (JTACSP, Lex, 73:148). O art. 82, I, do Cdigo de Processo Civil refere a interveno ministerial nos processos em que haja interesses de incapazes. No necessrio que o incapaz seja parte (basta, p. ex., que sejam interessados em esplio, este sim parte na relao processual, cf. JTACSP, 50:22; JSTF, 86:101); mas necessrio que seu interesse no seja meramente de fato, e sim jurdico (RJTJSP, 92:169; JTACSP, Lex, 68:162). Caso contrrio, se bastasse interesse de fato de incapaz para justificar a presena do Ministrio Pblico, este teria de intervir em qualquer processo, praticamente, at mesmo numa execuo ou num despejo entre partes maiores
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e capazes, porque algum incapaz, filho ou parente de uma das partes, certamente teria interesse de fato em que um dos litigantes ganhasse a ao... Somente quando o menor puder ser juridicamente atingido pela coisa julgada, e, ainda que no sendo parte, possa ao menos ser assistente, posto efetivamente no o seja, caber a interveno ministerial. Resta lembrar as funes residuais (LC n. 304/82, art. 41, VIII e IX). Assim, em toda e qualquer funo de Ministrio Pblico no cvel, no cometida especificamente a nenhuma outra Curadoria, quem dever oficiar o curador de ausentes e incapazes (ex.: atuar em mandados de segurana e aes populares; referendar acordos etc.).
19. CURADORIA DE MASSAS FALIDAS
A curadoria fiscal de massas falidas vem disciplinada no art. 42 da Lei Complementar estadual n. 304/82 e nos arts. 138 a 146 do Ato n. 1/84-PGJ/ CSMP/CGMP (Justitia, 128:168). Sua interveno se d no s nos processos falimentares ou de concordata, como tambm na interveno e liquidao de instituies financeiras, de cooperativas de crdito, de sociedades ou empresas que integrem o sistema de distribuio de ttulos ou valores mobilirios no mercado de capitais12, de sociedades ou empresas corretoras de cmbio e das pessoas jurdicas que com elas tenham vnculo de interesse, bem como em seus incidentes (cf. RDM, 24:41). Neste ltimo caso, cessada a liquidao, cessa a legitimidade para o Ministrio Pblico enquanto autor (RT, 457:102; 594:51); contudo, persiste sua interveno pelo art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil (cf. Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, art. 145, III Justitia, 128:168)13. Alm dessas aes, tambm intervir o curador fiscal nos feitos de insolvncia civil (Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, art. 146), com fundamento no art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil14, bem como em qualquer ao em que a massa falida seja parte (Lei de Falncias, art. 210). Alis, interpretando-se este artigo com vlida analogia, tem sido tambm reconhecida a necessidade da
12. Sobre a ao civil pblica em defesa de investidores em mercado de valores mobilirios, v. Lei n. 7.913/89. 13. V. artigos de J. Cabral Netto, Arion S. Romita e Paulo Salvador Frontini na revista Justitia, 81:231, 89:33 e 103:135; v. artigo de Amoldo Wald, RDM, 24:41. 14. Cf. Humberto Theodoro Jnior, A insolvncia civil, Forense, 1980, n. 107, p. 149; Paulo Salvador Frontini, RT, 478:26; RF, 254:149; Edis Milar, RP, 25:97; Justitia,110:103; Roger de Carvalho Mange, RT, 462:30; Roberto Joacir Grassi, Justitia, 94:109.
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interveno ministerial nas aes em que a concordatria seja parte15; e por identidade de razo devida sua interveno em qualquer feito em que seja parte empresa sob liquidao extrajudicial.
20. CURADORIA DE ACIDENTES DO TRABALHO
As atribuies do curador de acidentes do trabalho vm cuidadas no art. 43 da Lei Complementar estadual n. 304/82 e nos arts. 147 a 160 do Ato n. 1/84PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168). Sua interveno tem sido discutida, se se deve qualidade da parte, natureza da lide, ou a ambas16. Parece-nos que nas aes acidentrias a qualidade da parte (o hipossuficiente) sobreleva na aferio do critrio interventivo. No h dvida de que o sistema acidentrio, como um todo, questo que interessa ordem pblica. Ora, tambm a tutela da incapacidade, como um todo, interessa ordem pblica17, mas nem por isso a interveno ministerial deixa de ser protetiva ao incapaz determinado, assim como o em relao ao acidentado ou a seus dependentes. Aqui o fundamento legal da interveno o art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil (interesse pblico evidenciado pela qualidade da parte); no se admite, pois, recorra o curador contra os interesses do acidentado ou de seus beneficirios (Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, art. 157)18. E, como sua interveno
15. Cf. Paulo Salvador Frontini, artigo in Juizado Especial de Pequenas Causas, Revista dos Tribunais, 1984, p. 184, nota 18; Justitia, 127.64. Trata-se de interveno nitidamente propter partem (cf. JTACivSP, Lex, 46:112-3; no sentido contrrio, JTACivSP, Lex, 34:198 STF). 16. Cf. Antnio Raphael Silva Salvador, artigos na RT, 452:31 e 627:263; Justitia, 93:166, 94:165, 116:63; Jorge Luiz de Almeida, RT, 462:288; RF, 246:311 e Justitia, 88:239 e 473. 17. Cf. RT, 503:87. 18. Em favor da interveno vinculada ao obreiro, na ao acidentria: cf. Cndido R. Dinamarco, Fundamentos, cit., p. 38; Laerte Jos de Castro Sampaio, Curadoria das vtimas de acidentes do trabalho, PGJ/APMP, 1981, p. 5; Jos Roberto dos Santos Bedaque, parecer no Pt. 13.031/86-PGJ; Arajo Cintra, Grinover & Dinamarco, Teoria geral do processo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 175; v., tambm, jurisprudncia contida em RT, 571:141, 568:120, 569:135; Justitia, 130:187; JTACSP, Saraiva, 79:239, 78:123, 76:167; Ap. Sum. 141.518, 84 Cm. do 2 TAC, j. 13-10-1982; Ap. 163.828-SP, j. 27-12-1983, v. u., Rel. Camargo da Fonseca, 2 TACivSP; art. 157 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, Justitia, 128:168; v. tambm Aviso n. 48/86-PGJ (DOE, 12 mar. 1986, Seo I, p. 13), reconhecendo-se a interveno do curador de acidentes devida qualidade da parte ativa na ao acidentria.
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protetiva, ocorreria um bis in idem se, havendo menores no plo ativo da relao processual, oficiassem dois curadores (curador de acidentes do trabalho e curador de incapazes), ambos pela mesma instituio, ambos a defender interesses situados no mesmo plo da relao processual. verdade que a Lei Complementar n. 304/82 prev a interveno do curador de ausentes e incapazes nas causas em que houver interesses destes ltimos (art. 41, II). Nas aes acidentrias em que haja interesses de incapazes, tem, pois, surgido controvrsia sobre se haveria a necessidade da dplice interveno (curador de incapazes e curador de acidentes). A legislao estadual no conferia legitimidade ad causam ao Ministrio Pblico (cf. RT, 560:101). No que diz respeito s funes ministeriais, no sistema da Carta de 1969, a legislao local apenas buscava distribuir atribuies que as leis federais tinham conferido instituio. Verdade que hoje, sob a Constituio de 1988, pode a lei complementar local criar atribuies para o Ministrio Pblico estadual, desde que compatveis com suas finalidades institucionais (arts. 128, 5, e 129, IX). Entretanto, acreditamos que a legislao local recepcionada pela Constituio ora vigente no impe o bis in idem de dois curadores a atuar nas mesmas funes protetivas, pois, pelo princpio da especialidade, cumpre ao curador acidentrio zelar pelos interesses dos acidentandos, sejam capazes ou incapazes, ou seja, cabe-lhe tal zelo, a fortiori, se o acidentado for incapaz (no mesmo sentido, Ap. 204.116-4, 1 Cm. do 2 TACivSP, j. 30-9-1987; Ap. 156.688-SP, 5 Cm. do 2 TAC). Porque a legislao local d nomes diversos s atribuies especializadas de Ministrio Pblico na rea cvel, no se pode sustentar que devam oficiar simultaneamente curador de acidentes e curador de incapazes, mesmo que haja interesses destes ltimos no feito acidentrio 19. O ofcio uno, a funo a mesma: pela unidade e indivisibilidade do ofcio, estando a instituio j presente no feito em prol do zelo dos interesses do hipossuficiente situado no plo ativo da relao processual (seja capaz, ou, com maior razo at, incapaz), no se
19. Irineu Antnio Pedrotti sustenta que o curador de acidentes do trabalho vinculado defesa do hipossuficiente e que o curador de ausentes e incapazes atua na proteo do interesse concreto dos incapazes. No obstante, entende haver necessidade da dplice interveno, vista da Lei Complementar estadual n. 304/82 (Comentrios s leis de acidentes do trabalho, Ed. Universitria de Direito, 1986, v. 2, p. 420). Para essa posio, embora as duas curadorias sejam protetivas (a primeira zelaria pelos interesses dos acidentados capazes e a segunda s pelos dos incapazes), a atuao de ambas deveria somar-se na ao acidentria em que houvesse interesses de incapazes (AgI 209.195-9-SP, 54 Cm., 2 TAC, j. 24-7-1987, Rel. Sebastio Amorim). Essa corrente, porm, longe de convencer da sua tese, mais refora a existncia do bis in idem, em interveno dplice que, alis, incorre nas comarcas do interior sem que se considere gerada qualquer nulidade.
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justifica a superfetao apontada, com dois rgos da mesma instituio, ambos a exercitar funo protetiva dos mesmos interesses. Basta a interveno da curadoria especializada.
21. CURADORIA DE FAMLIA E SUCESSES
Versa o art. 44 da Lei Complementar n. 304/82 as atribuies do curador de famlia e sucesses. As recomendaes funcionais a respeito constam dos arts. 161 a 175 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP. Sua posio ora de autor (na ao de nulidade de casamento, de suplementao de capacidade, de interdio ou outras, quando proponha o pedido o Ministrio Pblico), ora de interveniente por um interesse pblico indeterminado (nas aes de estado), ora de interveniente por um interesse pblico determinado (como nos inventrios em que haja interesses de ausentes ou incapazes). Nas aes propostas pelo curador de famlia, desde que o faa na defesa de um interesse pblico indeterminado (isto , no vinculado especificamente a nenhuma das partes), no tem cabida a interveno simultnea de outro curador para atuar como se fora fiscal do primeiro. Assim, na ao de nulidade de casamento proposta pelo curador de famlia, em princpio no funcionar outro deles, como se o primeiro fosse parte e o segundo custos legis 20; funcionar, entretanto, mais de um curador, se, na mesma ao, um ou ambos os rus vierem a se tornar revis fictos, quando, a par do curador de famlia, oficiar o curador especial do art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil, funo essa em alguns Estados cometida aos curadores de ausentes, rgos do Ministrio Pblico. Do mesmo modo, no pode o curador de famlia (ou o dito curador geral, nas comarcas do interior) acumular as funes do art. 82, II, do Cdigo de Processo Civil (quando atua em prol de um interesse pblico impessoal, evidenciado pela natureza da lide) com as funes do art. 82, I, do mesmo estatuto (quando se exige um curador que atue vinculado ao incapaz, ou seja, aqui temos interesse pblico personificado, evidenciado que est pela qualidade da parte). Sero tambm necessrios dois curadores, com funes inacumulveis, nessas condies. Por sua vez, na ao de alimentos, proposta por rgo do Ministrio Pblico em proveito de incapaz, no ser necessria a atuao de outro curador, porque a finalidade da causa interventiva j est suficientemente adimplida, o interesse objetivado j est protegido, de sorte que desnecessria a interveno de mais de um curador.
20. Cf. RJTJSP, 49:38; no mesmo sentido, embora cuidando apenas da interveno na jurisdio voluntria, cf. Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1982, v. 12, p. 46-7.
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Num inventrio, em que haja interesse de ausentes ou incapazes, caber a interveno no do curador de ausentes e incapazes, mas sim do prprio curador de famlia, que atuar no zelo de seus interesses (CPC, art. 999; LC n. 304/82, art. 44, XVIII)21, contudo, se houver questo testamentria, agora sim ser necessria a interveno simultnea de outro rgo: ao lado do curador de famlia, tambm haver a interveno do curador de resduos (LC n. 304/82, art. 45).
22. CURADORIA DE RESDUOS
A curadoria de resduos (LC estadual n. 304/82, art. 45) oficia nos feitos relativos a testamentos e resduos, ou naqueles em que se discutam clusulas restritivas impostas em testamentos ou doaes22. Evidentemente, no basta, pois, existir um testamento juntado aos autos para s por isso justificar-se a aludida interveno; necessrio, antes, que da demanda seja objeto a discusso da clusula testamentria ou a discusso da validade do testamento (JTACSP, Lex, 71:176). Segundo os arts. 176 a 184 do Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP, incumbelhe oficiar nos processos de aprovao e registro de testamento ou codicilo; nas aes ordinrias de anulao parcial ou total do testamento; nos inventrios com testamento; nos pedidos de sub-rogao de vnculos; na desapropriao de bem vinculado; nos alvars para venda de bem clausulado; na extino de usufruto, de clusulas restritivas da propriedade; na extino de fideicomisso; no pedido de registro de bem de famlia (LRP, art. 264, 1) ou na ao de anulao da instituio do bem de famlia (LRP, art. 264, 2).
23. CURADORIA DE FUNDAES
A curadoria de fundaes vem imposta pelo art. 26 do Cdigo Civil e explicitada pelo art. 46 da Lei Complementar estadual n. 304/82. Incumbe ao respectivo curador no s atividade de jurisdio voluntria (CPC, arts. 1.199 e s.; v. tambm Captulo 21 desta obra), como a propositura de aes quaisquer em defesa da fundao (cf. artigo de Jos Celso de Mello Filho, na RT, 537:29 e 32). Alm de sua posio no plo ativo em diversas aes de interesse das fundaes, pode ainda ser parte passiva em mandado de segurana (RJTJSP, 8:268)23.
21. V., tambm, Captulo 20. 22. V. artigo de Jos Raimundo Gomes da Cruz, na revista Justitia, 72:53.
23. Agora as fundaes institudas pelo Poder Pblico as fundaes pblicas, sobre cuja natureza jurdica houve tanta controvrsia, esto previstas na prpria Constituio da Repblica (arts. 37 e 71, II e III); sobre sua natureza jurdica e sistema de controle, bem
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As principais recomendaes a respeito da interveno do curador de fundaes se encontram nos arts. 185 a 196 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP (cautelas na escritura de instituio; interveno nas aes em que haja interesse de fundao; fiscalizao do cumprimento das normas estatutrias; preenchimento dos rgos diretivos ao verificar-se que se encontra acfala etc.).
24. CURADORIA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE
A curadoria de menores cuidada no art. 47 da Lei Complementar estadual n. 304/82; vista do novo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990), acredita-se que doravante deva ser chamada de curadoria da infncia e da juventude (cf. arts. 146 e s. do Estatuto). Distingue-se da curadoria de incapazes (art. 41 da Lei Complementar n. 304/82), pois naquela temos a funo protetiva do menor perante o juzo da infncia e da juventude (o antigo juzo de menores), dentro dos limites e dos fins do Estatuto da Criana e do Adolescente; j na curadoria de incapazes, temos a interveno em razo da incapacidade da parte (ainda que maior), especialmente perante o juzo comum. Deve o respectivo curador atentar para as recomendaes constantes dos arts. 197 a 206 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, em especial para o atendimento pessoal dos menores e para as visitas aos estabelecimentos onde eles se encontrem (a este propsito, v., tambm, o Captulo 16).
25. CURADORIA DE CASAMENTOS
A curadoria de casamentos vem prevista no art. 48 da Lei Complementar estadual n. 304/82, com o papel de oficiar nas habilitaes de casamento e seus incidentes, nos pedidos de dispensa de proclamas, nos de registro de casamento nuncupativo, nas justificaes para habilitaes matrimoniais. Incumbe-lhe, ainda, a fiscalizao relativa a casamentos nos cartrios de registro civil, devendo o Ministrio Pblico zelar pela averbao do regime legal de separao de bens (Lei n. 6.015/73, art. 145). As recomendaes a respeito dessa funo se encontram nos arts. 207 a 213 do Ato n. 1/84.
como sobre a fiscalizao do Ministrio Pblico, v. RJTJSP, 83:345. V., tambm, Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 12. ed., Revista dos Tribunais, 1986, p. 339; v., ainda, Justitia, 107:211; JTACSP, Lex, 86:299; RT, 540:108; cf. ainda Waldir Sznick e Srgio de Andra Ferreira, artigos na revista Justitia, 85:275 e 96:39; cf., por ltimo, Jos Celso de Mello Filho, artigo na RT, 537:39.
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tendncia atual sua extino como curadoria prpria, vindo suas funes a ser absorvidas pelos rgos ministeriais que exeram a curadoria de registros pblicos. Ademais, com a nova Constituio, o papel de verificar o processo de habilitao, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, passou a ser deferido a juzes de paz, cidados eleitos (CR, art. 98, II). Assim, pode a legislao infraconstitucional retirar do Ministrio Pblico e atribuir aos juzes de paz a conduo do procedimento das habilitaes matrimoniais24. Contudo, no se dispensa a fiscalizao que o Ministrio Pblico deve exercer sobre os casamentos realizados, a observncia dos impedimentos e formalidades, por se tratar de direitos sociais e individuais indisponveis. No sistema anterior Constituio de 1988, e que ainda est em vigor enquanto no definida, na forma da lei, a competncia de que cuida seu art. 98, II, nas habilitaes de casamento e nos seus incidentes, o rgo do Ministrio Pblico no requer nem se dirige ao juiz; despacha, autorizando o casamento, sendo o caso, ou fazendo as exigncias que entenda cabveis. Somente quando impugna a habilitao, ou se opuser impedimento, que os autos iro ao juiz de direito, para deciso (Lei n. 6.015/73, art. 67). Conforme disponha pois a lei, a funo de apreciar a impugnao ao processo de habilitao caber doravante aos juzes de paz. Os adjuntos de curadores de casamentos, que a Lei Complementar estadual n. 304/82 institua como auxiliares dos curadores de casamentos (art. 27), esto extintos com a nova ordem constitucional. Embora a Lei Complementar n. 40/81 j tornasse as funes institucionais privativas de rgos do Ministrio Pblico, excepcionava ela a interveno dos referidos adjuntos (art. 55 e pargrafo nico); entretanto, a nova Constituio proibiu, sem excees, que as funes de Ministrio Pblico sejam cometidas a no-integrantes da carreira (art. 129, 2). Da, enquanto as funes de curadoria de casamentos forem atribudas ao Ministrio Pblico, quem no integre a carreira no as pode exercer pela instituio; assim que eventualmente forem tais funes atribudas a juzes de paz, leigos podero exerc-las, como juzes de paz, no como funo do Ministrio Pblico.
26. CURADORIA DE REGISTROS PBLICOS
A curadoria de registros pblicos objeto do art. 49 da Lei Complementar estadual n. 304/82, sendo que o Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP dela cuida nos arts. 214 a 221.
24. Com efeito, juzes de paz tero competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos e verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao.
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Costuma causar controvrsia a questo de saber se o curador de registros intervm em qualquer ao de que possa resultar uma alterao registal (no sentido positivo, v. JSTF, Lex, 65:194; RT, 586:227STF; RJTJSP, 75:121). Entendemos que, a par das hipteses elencadas no citado art. 49, deve intervir nas aes diretas de cancelamento de registro (ainda que atinentes a registro civil de pessoa jurdica, cf. RT, 463:146) ou em procedimento administrativo tendente ao cancelamento registal, mas no em qualquer ao de cuja procedncia possa resultar apenas indiretamente uma alterao registal (RT, 491:98; RJTJSP, 92:167, 95:32; JTACSP, Lex, 52:95). Na lio de Serpa Lopes, devemos distinguir as nulidades do ttulo causal (que obliquamente atacam o registro, subordinadamente invalidade do ttulo causal) daquelas nsitas ao mecanismo do registro, sem qualquer vinculao com o ttulo causal, pois so exclusivamente formais, ou seja, inerentes ao prprio registro imobilirio, ao ato considerado em seu prprio contedo, desligado, completamente, de qualquer nexo com o ttulo causal (Tratado dos registros pblicos, Freitas Bastos, 1957, v. 4, p. 357-8). Ora, o curador de registros deve zelar pela correspondncia entre o ttulo causal e o ato registal; no , porm, o fiscal do prprio ato causal, mesmo porque a validade deste ltimo em muitos casos questo meramente disponvel ou privada (como nas anulabilidades). A respeito das retificaes registrais, interessante lembrar que, comentando as vrias modalidades de retificao, Serpa Lopes classifica-as em bilaterais e em unilaterais, sem olvidar a retificao de ofcio (Tratado, cit., v. 4, p. 344-54). Indica os seguintes casos, dentro da primeira classificao: a) o ato inexato ou injustificado; b) uma inscrio exata foi cancelada ou modificada indevidamente; c) elementos da transcrio so inexatos como, por exemplo, a divergncia de medies. Na segunda classificao (retificaes unilaterais), cuida ele da existncia de um s interessado, ou seja, o erro do registro no afeta, de modo nenhum, o direito de terceiro (p. ex., menes inexatas ao nome ou ao estado civil do titular do domnio). Por ltimo, a retificao de ofcio excepcionalmente independe de interveno judiciria (o erro no ato registral foi cometido pelo funcionrio: no h erro no ttulo). Algumas observaes particulares ainda tm cabida neste assunto. Em matria de retificao de registro imobilirio (Lei n. 6.015/73, art. 213) e usucapio25 (CPC, arts. 941 e s.), a percia sempre desejvel (cf. artigo de Benedito Silvrio Ribeiro na revista Justitia, 107:178).
25. Sobre usucapio, v. artigo de Vladimir Passos de Freitas na revista Justitia, 90:343.
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Em retificaes de registro imobilirio, deve-se ter cuidado para que no sejam usadas guisa de um usucapio disfarado. Ainda se deve evitar que sejam dispensadas sob o pretexto de se obter mera fuso (Lei n. 6.015/73, art. 234). Se a retificao pe em causa os rumos, a via contenciosa obrigatria (no mesmo sentido, cf. Afrnio de Carvalho, Registro de imveis, Forense, 1977, p. 177; Serpa Lopes, Tratado, cit., v. 4, p. 348). Em caso de ser impossvel re-ratificar uma escritura muito antiga, admitiuse a retificao direta do registro imobilirio (cf. Afrnio de Carvalho, Registro de imveis, cit., p. 275). A interveno do Ministrio Pblico, no procedimento de dvida, obrigatria por fora do art. 49, i, da Lei Complementar estadual n. 304/82 (no mesmo sentido, cf. RJTJSP, 36:327).
27. NOVAS CURADORIAS E SETORES ESPECIALIZADOS
Nos ltimos anos, tem-se acentuado uma tendncia no sentido do desenvolvimento da instituio para novas reas: embora sem a necessria e correspondente criao de cargos especializados, alguns setores especializados tm surgido, buscando corresponder a novas exigncias na atuao profissional do Ministrio Pblico. Como exemplo dessa tendncia, devemos lembrar as chamadas Coordenaes de Curadorias de Defesa do Meio Ambiente, de Curadorias de Proteo ao Consumidor, de Curadorias de Mandado de Segurana, de Curadorias de Proteo aos Deficientes etc. J temos feito a crtica da criao dessas coordenadorias sem cargos, com designaes de promotores para funes de confiana, que exercem atividadefim da instituio, sem condies de independncia funcional, porque podem ser tanto designados como afastados das funes ad nutum, o que no se compadece com as garantias constitucionais da instituio e dos seus membros. Se tais coordenadorias so teis, que sejam criadas na lei, com cargos, que devem ser preenchidos regularmente, por seus titulares26. Os arts. 222 a 224 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP fazem recomendaes a respeito da funo de curadoria de proteo ao meio ambiente; os arts. 225 a 227 cuidam da curadoria de proteo ao consumidor. As atribuies de alguns dos demais setores especializados esto tambm previstas no aludido Ato, a comear pelo ofcio ministerial nos mandados de segurana, nos quais pode ser no s impetrante e fiscal da lei, como ali lembrado (arts. 228 e 229),
26. A propsito das designaes, v. Captulo 5, n. 6 e 16, b.
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mas tambm autoridade coatora (v. g., RJTJSP, 8:268; CR, art. 102, I, d). No caso do mandado de segurana, como lcito ao promotor impetrar a ordem, mesmo perante os tribunais, mas como junto a estes no pode oficiar para sustentar a impetrao, tomar cincia dos atos praticados e recorrer pois agora estaria invadindo atribuies dos procuradores de justia (LC n. 40/81, arts. 10 e 14) , dever comunicar Procuradoria-Geral a impetrao, remetendo-lhe cpia da inicial, para possibilitar o posterior acompanhamento nos tribunais (Ato n. 1/84, art. 228, III).
28. AO POPULAR
A seguir, cuida o Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP das recomendaes na ao popular (arts. 230 a 237)27, cujo campo de abrangncia em muito foi alargado na nova Constituio (art. 5, LXXIII). Vale especial destaque o art. 236 do aludido Ato: Examinar a viabilidade de se prosseguir na ao, quando ocorrer desistncia do autor ou o autor der causa extino do processo sem julgamento do mrito. Com efeito, de outro modo no pode ser interpretado o art. 9 da Lei n. 4.717/65, pois o princpio da obrigatoriedade da ao civil pblica, para o Ministrio Pblico, segundo a perfeita lio de Calamandrei, significa que, identificando o Ministrio Pblico a causa para agir, tem o dever de agir28; mas no h dvida de que a lei lhe confere liberdade para apreciar se ocorre ou no a hiptese de agir (neste Captulo, v. n. 2 e 3). Importante inovao, na rea, foi introduzida pela Constituio de 1988, que conferiu ao Ministrio Pblico legitimidade para propor ao civil pblica na defesa do patrimnio pblico e social (art. 129, III). Assim, tem ele legitimao concorrente do cidado para a ao de proteo do patrimnio pblico no se limitando ao anterior papel a ele reservado na Lei n. 4.717/65 de intervir ou de assumir a titularidade na ao popular j proposta (v. Captulos 26 e 27).
27. A propsito, v. artigos de Itamar Dias Noronha, Simo Isaac Benj, Antnio Raphael Silva Salvador e Jos Afonso da Silva na revista Justitia, 116:133, 82:241, 85:321 e 123:63. 28. Como vimos acima, diz o autor que, se o Ministrio Pblico aponta que se violou a lei, no se lhe pode consentir, por razes de convenincia, abster-se de acionar ou de intervir para fazer com que seja ela restabelecida (Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1973, v. 2, p. 469).
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29. AO TRABALHISTA E EXECUO FISCAL
Vm sendo objeto de anlise especfica, em outras passagens desta obra, as recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP a respeito da ao trabalhista (arts. 238 a 244), bem como sobre a execuo fiscal (arts. 245 a 262), como, enfim, do atendimento ao pblico e da assistncia judiciria aos necessitados (arts. 263 a 274). Anote-se, mais uma vez, a proibio de representao das entidades pblicas (CR, art. 129, IX; v., ainda, a ressalva do 5 do art. 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Outrossim, em face da criao da Defensoria Pblica, as atribuies do Ministrio Pblico no campo da representao de interesses individuais disponveis necessariamente deve ceder-lhe espao, persistindo apenas de forma supletiva (CR, art. 134; LC n. 40/81, art. 22, XIII).
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captulo
9
O atendimento ao pblico e o defensor do povo
SUMRIO: 1. Viso geral. 2. Origem da funo. 3. O direito de petio. 4. Litigiosidade contida. 5. O atendimento como funo institucional. 6. Atipicidade da representao. 7. O atendimento como funo tpica. 8. O primeiro contato com o atendido. 9. Hipteses mais freqentes de atendimento. 10. Instalao do promotor na comarca. 11. Divulgao no atendimento. 12. Recomendaes do Ato n. 1/84PGJ/CSMP/CGMP. 13. Disciplina no atendimento. 14. Dificuldades no atendimento. 15. Outras recomendaes. 16. Aspectos psicolgicos. 17. Infraestrutura. 18. Crtica da funo: a) generalidades; b) desinteresse no atendimento; c) o atendimento nos grandes centros; d) criao de Promotorias especializadas; e) proteo ao hipossuficiente. 19. O atendimento pelo promotor. 20. O atendimento como arte. 21. Concluses. 22. O XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos: a) a tese Atendimento ao pblico; b) o relatrio da tese; c) os debates em plenrio; d) nossa posio. 23. O ombudsman e o defensor do povo. 24. Cargo para o correto exerccio da funo. 25. Recomendaes especficas sobre o atendimento: a) memorandos e ofcios; b) reclamao contra autoridades e advogados; c) entrevistas e entendimentos com outras autoridades; d) providncias urgentes; e) presena do advogado; f) fogo-de-encontro; g) tomada de declaraes; h) aborto; i) ateno no atendimento; j) doentes mentais; l) brigas de polticos e de vizinhos; m) passes de viagem; n) alvars judiciais; o) processos nos tribunais; p) depsitos judiciais; q) intercmbio entre promotores e entre outros Ministrios Pblicos; r) questes alheias ao Ministrio Pblico.
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1. VISO GERAL1
Entre as principais funes dos rgos do Ministrio Pblico, est o atendimento aos necessitados: diariamente, em centenas de comarcas do Pas, h um promotor de justia a atender a quem o procura, em decorrncia de conflitos scio-jurdicos. So questes criminais, de famlia, de menores, de assistncia judiciria. Ora necessrio tomar uma providncia administrativa, ora propor uma providncia jurisdicional; no raro, quer-se apenas uma orientao. Nessa tarefa, assume especial relevo a defesa das vtimas, do consumidor, do meio ambiente, do reclamante trabalhista, do menor, do acidentado, das pessoas portadoras de deficincia, do hipossuficiente em geral. Este Captulo procura desenvolver de forma especial a questo do atendimento ao pblico, porque nessa tarefa todas as demais funes da instituio so exercitadas, recorrendo-se a todos os campos do direito, em matrias processuais ou extraprocessuais. Principalmente nas comarcas do interior do Estado, o atendimento ao pblico uma das tarefas mais expressivas e gratificantes do promotor de justia. Trata-se de dever funcional, que j vinha previsto na Lei Complementar federal n. 40/81 (art. 22, XIII) e na Lei Complementar estadual n. 304/82 (arts. 39, III, e 93, XIII): ambas lhe determinam a prestao de assistncia judiciria aos necessitados, onde no haja rgos prprios, enquanto esta ltima lhe impe o atendimento aos interessados que o procurem (arts. 39, XV, e 93, XV). Por sua vez, o art. 33, I, do Decreto-Lei Complementar estadual n. 12, de 9 de maro de 1970, j revogado, dizia ser atribuio do Ministrio Pblico de primeira instncia, nas comarcas do interior onde no houvesse representante da Procuradoria-Geral do Estado (advogados do Estado), prestar assistncia jurdica aos necessitados, mediante proposta de conciliao, estudos, pareceres, instrues e informaes sobre o andamento dos processos, bem como providncias para que obtivessem assistncia judiciria. Por sua vez, o art. 80, VI, da mesma legislao j revogada, dispunha ser dever especfico dos membros do Ministrio Pblico atender aos interessados a qualquer momento, nos casos urgentes. A atual Lei Complementar federal n. 40/81, no seu art. 22, XIII, impe aos membros do Ministrio Pblico estadual o dever de prestar assistncia judiciria aos necessitados, onde no haja rgos prprios, princpio esse repetido pelo inc. XIII do art. 93 da Lei Complementar estadual n. 304/82; por sua vez, o inc. III do art. 39 desta ltima menciona tal tarefa como atribuio dos promotores de justia (pela legislao federal, o dever de todos os membros do Minis1. A respeito da legislao sobre o atendimento ao trabalhador, v. Captulo 14.
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trio Pblico estadual, no apenas atribuio dos rgos de execuo junto primeira instncia). Posto tenha a atual Constituio atribudo s Defensorias Pblicas o papel precpuo de dar orientao jurdica e efetuar a defesa dos necessitados, em todos os graus (arts. 5, LXXIV, e 134), nem por isso esvaziou-se a funo de atendimento ao pblico prestada pelo Ministrio Pblico. Ao contrrio. Agora, incumbindo a esta instituio zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, bem como promover as medidas necessrias a sua garantia (CR, art. 129, II), mantm-se-lhe o importante papel de atender ao pblico, no s em matrias que j eram de seu campo de atuao (p. ex. o recebimento de notitiae criminis ou a coleta de dados para propositura de aes civis pblicas de sua legitimao, como em matria ambiental ou de defesa do consumidor), como ainda no vasto campo de defesa dos direitos individuais e coletivos indisponveis, assegurados na Constituio.
2. ORIGEM DA FUNO
Qual a origem dessa funo? Pesquisando nas razes do Ministrio Pblico o como e o porqu passaram seus rgos a assumir esse encargo, que hoje to significativo, no veremos um momento determinado em que ele surja. Tanto essa funo de atendimento aos interessados como todas as demais funes pelas quais hoje conhecido (promoo da ao penal e da ao civil pblica, fiscalizao do cumprimento da lei, defesa dos interesses indisponveis do indivduo e da sociedade), o Ministrio Pblico foi chamando a si paulatinamente, foi ajuntando em torno de si vrias funes, antes espalhadas em diferentes mos2. Quanto ao Ministrio Pblico, em especial, histrico surgirem primeiro as atribuies de fato, seguidas do posterior reconhecimento legal, como vimos. Jos Frederico Marques, citando Garraud, lembra que a verdade que o Ministrio Pblico se revelou primeiro por sua ao e, quando as ordenanas francesas dele se ocuparam, a instituio j est em pleno exerccio. Ces ordonnances ne le crent pas, elles ladoptent (Elementos de direito processual penal, Forense, 1965, v. 2, p. 37, n. 241).
2. Cf. Hlio Tornaghi, Instituies de processo penal, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 3, p. 135-7, nota; e Compndio de processo penal, Rio de Janeiro, Konfino, 1967, v. 1, p. 376. No mesmo sentido se coloca Jos Henrique Pierangelli, Processo penal; evoluo histrica, Bauru, Ed. Jalovi, p. 182 e 188-9.
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O que foi dito acima, e que dizia respeito s funes processuais penais do Ministrio Pblico, sem sombra de dvida pode ser estendido s demais funes que gradativamente a instituio foi passando a exercer3.
3. O DIREITO DE PETIO
Na figura do promotor, que procurado para um conselho na desavena familiar, para uma admoestao ao menor indisciplinado, para a composio de um conflito trabalhista, para uma providncia de jurisdio voluntria ou contenciosa, para uma reclamao pelo zelo de direitos constitucionais, nessa figura, h um misto que vai desde a autoridade do pater familias das sociedades mais primitivas at a autoridade do atual rgo do Ministrio Pblico, uma das instituies pelas quais o Estado moderno procura atingir seus fins. A procura que se faz ao rgo do Ministrio Pblico exprime no fundo o acesso autoridade. Em princpio, todos os agentes pblicos, incumbidos definitiva ou transitoriamente do exerccio de alguma funo estatal, gozando de uma parcela do poder pblico para seu exerccio, todos4 tm o dever de receber, dentro de suas atribuies, as peties ou representaes, as reclamaes ou as pretenses que lhes forem dirigidas: isso uma expresso de direitos constitucionais (CR, art. 5, XXXIII, XXXIV, XXXV, LXXI, LXXIII)5. s vezes, a manifestao tem de ser formalizada, como na propositura de uma ao; noutras vezes, basta que seja informal, mas obriga ao da autoridade, como na notitia criminis. O prefeito, quando atende uma comisso de moradores do bairro, ou o deputado, quando ouve o pedido do eleitor, esto servindo ao interesse pblico. O juiz no s na prestao jurisdicional responde s partes: tambm tem o dever
3. Exemplo recente disso ainda tivemos com o pargrafo nico do art. 55 da Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas, ao referir-se homologao de acordos pelo promotor de justia, funo hoje legalmente atribuda ao Ministrio Pblico. O mesmo se diga com relao s funes do dito ombudsman, matria que tem merecido considerao especial neste trabalho (CR, art. 129, II; v., neste Captulo, o n. 23). 4. No mesmo sentido, cf. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Revista dos Tribunais, 1971, t. 5, p. 628, n. 2. 5. Cuidando do direito de petio e do direito de representao no interesse particular ou geral, Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 5, p. 628, n. 2) cita trecho de Chapelier: Le droit de ptition est le droit qua le citoyen actif de prsenter son voeu au Corps lgislatif, au roi, aux administrateurs, sur les objets dadministration e dorganisation. La plainte est un droit de recours de tout homme qui serait ls dans ses intrts particuliers par une autorit quelconque ou par un individu.
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de atender aos que o procurarem a qualquer momento, quando se trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia (LC federal n. 35, de 143-1979, art. 35, IV)6, ou mesmo quando, no exerccio de funo correcional, receba reclamao de qualquer do povo contra os servios ou os servidores sujeitos a sua fiscalizao. Por sua vez, o rgo do Ministrio Pblico, ao atender a quem o procura, a um s tempo exerce funes vrias: ora o promotor criminal que recebe a notcia de um crime de ao pblica ou a representao pelo crime de ao pblica condicionada; ora o defensor do empregado na sua reclamao contra o patro; ora o curador do menor ou de famlia, que ouve e orienta a todos; ora o fiscal do zelo dos direitos constitucionais do cidado e da coletividade.
4. LITIGIOSIDADE CONTIDA
Em sua maior parte, os conflitos de interesses so solucionados sem a interveno do Judicirio7, quer por entendimento direto entre os interessados, quer com a mediao de terceiros, que exeram algum tipo de liderana sobre aqueles (de carter familiar, laborativo, religioso ou poltico). Entretanto, entre o rol dos conflitos que so solucionados pela chamada autotutela e os que so compostos pelo Judicirio, h uma terceira categoria, na qual a litigiosidade fica contida: ante a morosidade, as dificuldades, os custos e o descrdito de uma soluo por via jurisdicional, no raro ocorre renncia total do direito por parte do prejudicado. Ficando tais conflitos sem soluo, como lembra Kazuo Watanabe, surge a litigiosidade contida, fenmeno extremamente perigoso para a estabilidade social, pois um ingrediente a mais na panela de presso social, que j est demonstrando sinais de deteriorizao do seu sistema de resistncia (quebraquebra ao atraso dos trens, cenas de violncia no trnsito e recrudescimento de outros tipos de violncia) (Juizado Especial de Pequenas Causas, Revista dos Tribunais, 1985, p. 2). Assim, o atendimento ao pblico pelo promotor de justia acaba sendo um escoadouro eficiente para reduzir parte dessa litigiosidade reprimida, contribuindo, ento, para o melhor acesso justia.
6. O hbito de tomar conselhos dos juzes continua nas populaes rurais brasileiras a ocorrer com alguma freqncia ainda (Fernando Henrique Mendes de Almeida, Ordenaes Filipinas, Saraiva, 1957, Liv. I, Tt. LXV, n. 10, p. 326). 7. A morosidade e a falta de eficincia na prestao jurisdicional, antes por ter sido mal concebida como estrutura de servio do que pela falta de esforo dos profissionais do direito, so problemas crnicos que tm levado ao descrdito popular na justia. As solues extrajudiciais ou, ao revs, o prprio abandono do direito so entre ns alternativa muito mais comum do que se pensa.
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5. O ATENDIMENTO COMO FUNO INSTITUCIONAL
Pertencendo a uma instituio essencialmente democrtica, os rgos do Ministrio Pblico, no atendimento ao pblico, no s o servem como dele se servem para desempenhar suas demais funes, o que resulta no mesmo. No contato com o pblico, colhem elementos para zelar pela observncia da Constituio e das leis, promovendo-lhes a execuo, propondo a ao penal ou a ao civil pblica, sempre na defesa dos interesses indisponveis do indivduo ou da sociedade. E, sobretudo, permitem que sua instituio se torne realmente de servio comunidade. Somente mesmo a um Estado plenamente democrtico poderia interessar um Ministrio Pblico completamente forte e independente8, dotado de homens capacitados a qualquer tempo de desfechar, contra quem quer que seja, toda a fora e poderes que a Constituio e a Lei depositaram em mos da Justia Pblica (Ruy Junqueira de Freitas Camargo, Justitia, 94:467). Demonstrando as razes do Ministrio Pblico na democracia clssica e no Estado de Direito, Paulo Salvador Frontini adianta: V-se, por a, quo grandes so as afinidades do Ministrio Pblico com expressivas figuras do Estado de Direito: as garantias individuais; a proteo jurisdicional dos direitos do cidado; a instruo contraditria e a plenitude de defesa, dentre outros. A histria tem feito justia dignificante linhagem do Ministrio Pblico. Basta meditar crescente considerao que lhe votaram os regimes democrticos, preocupados com o Estado de Direito; dentre ns, a partir de 1934, h o exemplo de vrias Constituies, salvo a Carta de 10 de novembro de 1937. Esta ignorou o rgo... mas tambm no era democrtica!9. Enfim, nada mais lgico que seja o rgo ministerial acessvel ao mximo no atendimento ao pblico, o grande destinatrio de seus prprios servios. O atendimento ao pblico, que, lato sensu, prprio a qualquer agente da autoridade pblica, no tocante ao rgo do Ministrio Pblico funo naturalmente institucional. Sem olvidar o inc. II do art. 129 da Constituio da Repblica, ainda temos que no apenas o que estava expressamente indicado nos arts. 1- e 3 da Lei Complementar n. 40/81 era funo institucional do Ministrio Pblico, o que somente uma interpretao estreita ou acanhada, quase literal, ento poderia sugerir. Caso fosse assim, as funes dos arts. 15 e 22 da mesma lei no seriam institucionais. Ora, no s o art. 129, IX, da Constituio de 1988, como o art. 7,
8. Sobre Ministrio Pblico e democracia, v. Captulo 5, n. 4, e. 9. Ministrio Pblico, Estado e Constituio, Justitia, 90:247 e 251.
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V, da Lei Complementar n. 40/81, cuidam de outras funes afetas ao Ministrio Pblico, que podem ser-lhe atribudas pelas respectivas leis orgnicas (CR, art. 128, 5), desde que compatveis com sua finalidade institucional (CR, art. 129, IX). Assim, a jurisdio voluntria (na fiscalizao de fundaes, na homologao de acordos), a visita a presdios, manicmios, estabelecimentos onde haja menores, e inmeras outras funes cometidas ao Ministrio Pblico por leis esparsas, que se inserem num sentido amplo dentro de seus fins gerais, sob a tica estreita de no estarem expressamente referidas no art. 129 da Constituio da Repblica ou nos arts. 1 e 3 da Lei Complementar n. 40/81, por absurdo no seriam funes prprias da instituio... Ora, institucional no s o que est previsto nos arts. 127 e 129 da Constituio Federal ao Ministrio Pblico, no s o que consta dos arts. 1 e 3 da Lei Complementar n. 40/81, como tudo o que cometido instituio dentro de seus fins gerais (CR, art. 129, IX), ainda que nem todas de suas funes lhe sejam tpicas, como ocorreu, at recentemente, com a funo, que lhe era institucional, posto no tpica, de representao judicial da Unio, hoje felizmente vedada ao Ministrio Pblico. Por outro lado, ser funo institucional do Ministrio Pblico no quer dizer, por si s, ser-lhe funo exclusiva; significa, apenas, ser funo afeta instituio. Em outras palavras, ressalvada aquela funo a que a prpria Constituio, por expresso, deu exclusividade ao Ministrio Pblico, no mais suas funes no so exclusivas (CR, art. 129). Aplicando-se esse princpio para o atendimento ao pblico, lembre-se que o prefeito ou o deputado, por exemplo, ao atenderem o povo, esto exercendo tambm funes prprias de cada um deles, pois o mister executivo do prefeito e o legislativo do deputado no significam que somente lhes sejam institucionais as funes tpicas (para o primeiro, administrar; para o segundo, participar do processo legislativo). Estas ltimas so caractersticas de suas funes, mas no so as nicas que a lei comete institucionalmente a cada qual deles (p. ex., os tribunais legislam, quando redigem seu regimento interno; o Senado exerce jurisdio, nos crimes de responsabilidade do procurador-geral da Repblica etc.). Assim, igualmente, no se pode concluir que as funes legalmente conferidas a uma instituio, porque no exclusivas, no lhe sejam institucionais.
6. ATIPICIDADE DA REPRESENTAO
J as funes ou atribuies procuratrias (assistncia judiciria ao necessitado LC federal n. 40/81, art. 22, XIII; defesa do reclamante trabalhista Lei n. 5.584/70, art. 17; a agora proibida defesa da Unio CR, art. 129, IX; CR, Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 29, 5), ainda que
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derivadas ou vinculadas diretamente ao atendimento ao pblico (p. ex., propondo reclamaes trabalhistas, ou acidentrias, ou prestando diretamente assistncia judiciria como representante da parte), todas essas funes, embora cometidas ao Ministrio Pblico, no lhe so tpicas. Referindo-se s atribuies procuratrias, Ruy Junqueira de Freitas Camargo apontou no serem elas de Ministrio Pblico e citou a advertncia de Seabra Fagundes, lembrando que a funo de advogado da Fazenda, por exemplo, no funo intrinsecamente prpria do Ministrio Pblico ou funo peculiar sua natureza de rgo da sociedade: tal atribuio, de procurador de parte, incompatvel em qualidade com o teor de neutralidade prpria da funo de defensor da lei10. Com a separao dos misteres de representao judicial das entidades pblicas das funes de Ministrio Pblico, bem como com a criao das Defensorias Pblicas, aquele papel procuratrio a nosso ver deve ser afastado do Ministrio Pblico, para que possa ele defender os interesses coletivos ou individuais indisponveis por atribuies prprias, no por representao processual. Em memorvel julgamento do Pretrio Excelso, em que a Unio era parte e o ento Procurador-Geral da Repblica, hoje Min. Moreira Alves, queria acumular as funes de Ministrio Pblico e de advogado da Fazenda, bem lhe redargira o Min. Moacyr Amaral Santos: no possvel conciliar interesse com fiscalizao. A parte, interessada que , no pode falar, concomitantemente, como fiscal da lei. E o Min. Luiz Gallotti arrematou, referindo-se ao procurador-geral da Repblica: quando ele advogado, deixa de ser Ministrio Pblico (RTJ, 62:139 e s., especialmente p. 143). Extraindo as conseqncias do que acima se afirmou, por exemplo, inadmissvel que aquele que proponha uma ao, no zelo de um interesse personalizado (substituio processual de um incapaz ou da vtima de um crime, p. ex.), seja, a um s tempo, tambm fiscal da lei 11. Quem o veda o Cdigo
10. Cf. Perspectiva do Ministrio Pblico na conjuntura constitucional brasileira, Justitia, 71:191-7; v. tambm Seabra Fagundes, O Ministrio Pblico e a conservao da ordem jurdica no interesse coletivo, Justitia, 35:7. 11. Ao contrrio, quando zela por interesses no personalizados, nada impede e tudo recomenda que um s rgo ministerial funcione como agente e fiscal da lei: o que ocorre no processo penal, bem como nas aes cveis em que age impessoalmente, no zelo de interesses gerais da coletividade (como na ao de nulidade de casamento ou na ao ambiental). Afinal, na lio j lembrada de Dinamarco, ser parte apenas ser titular de nus e faculdades processuais; quanto ao Ministrio Pblico, no se quer dizer, s6 com isso, no possa fiscalizar o correto cumprimento da lei, apenas porque autor.
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de Processo Civil. O art. 138, I, faz aplicar ao rgo do Ministrio Pblico, quando no for parte, todos os motivos de impedimento e suspeio do juiz; e, quando for parte, somente os dos incs. I a IV do art. 135. Ora, quando o rgo do Ministrio Pblico for fiscal da lei, no pode propor a ao na qualidade de representante da parte, pois, quando a prope, est tecnicamente interessado no julgamento da causa em favor da parte a quem assiste ou a quem representa. Isso seria motivo de suspeio para o fiscal da lei (CPC, art. 135, V, c/c o art. 138, I), mas no o seria jamais para o representante da parte quando o rgo ministerial presta assistncia judiciria vinculadamente12. Ora, toda funo, conquanto atribuda ao Ministrio Pblico, que seja vinculada a interesses individuais (p. ex., a antiga representao da Unio, a representao de reclamantes trabalhistas, a substituio processual de ru revel ficto), no tpica de Ministrio Pblico, pois so caractersticas de sua atuao tpica a liberdade, a independncia e a autonomia funcional. Na atuao tpica, desvincula-se a instituio da defesa de interesses outros que no os genricos e maiores da coletividade (mesmo os individuais, enquanto indisponveis interessam coletividade). E esses interesses nem sempre se confundem com os dos governantes, do governo, da administrao, da Fazenda, do reclamante trabalhista, do ausente etc. Por essa razo, a regra do 2 do art. 129 da Constituio Federal, que ampliou a do pargrafo nico do art. 55 da Lei Complementar federal n. 40/81, ao exigir que as funes de Ministrio Pblico apenas sejam exercidas por integrantes da carreira, por certo, alm de consistir vedao absoluta ao cometimento de funes exclusivas de Ministrio Pblico a terceiros (CR, art. 129, I), ainda impede o cometimento das demais funes tpicas a terceiros, ainda que no exclusivas, mas desde que praticadas em nome do Ministrio Pblico. Por exemplo, as aes civis pblicas no so privativas ao Ministrio Pblico (CR, art. 129, III, e 1); contudo, em nome do Ministrio Pblico, pessoas no integrantes da carreira no as podem propor. Por ltimo, nada obsta (ao contrrio, tudo recomenda) a que suas funes atpicas sejam atribudas a rgos ou pessoas estranhas ao Ministrio Pblico.
7. O ATENDIMENTO COMO FUNO TPICA
Se as funes ditas procuratrias no lhe so tpicas (ao contrrio, como se viu), as de atender o pblico, sem o carter de advogar o interesse particular e disponvel do atendido, so funes intrinsecamente prprias do Ministrio Pblico.
12. A propsito das causas de impedimento e suspeio, v. Captulo 30.
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Mais do que institucionais, trata-se de funes tpicas, peculiares sua natureza de rgo de defesa dos interesses coletivos. Afastadas as funes j vedadas ao Ministrio Pblico (CR, art. 129, IX), as demais funes procuratrias s devem ser exercidas de forma subsidiria ou supletiva pelo Ministrio Pblico (cf. LC federal n. 40/81, art. 22, XIII, e LC estadual n. 304/82, art. 39, III), e desde que no provoquem incompatibilidade com o exerccio das funes prprias13, mormente levando-se em conta a atual criao das Defensorias Pblicas (CR, art. 134). Quando exerce funes tpicas exceto nas hipteses em que o interesse personificado (interesses de incapazes, fundaes, deficientes, comunidades indgenas etc.) , no est vinculado a priori a qualquer das partes; mas, ao contrrio, nas funes atpicas (como representante da parte ou como substituto processual), como se viu o rgo do Ministrio Pblico age sempre vinculadamente defesa do interesse da parte a quem representa ou substitui.
8. O PRIMEIRO CONTATO COM O ATENDIDO
Mais de uma vez ouvimos o Procurador de Justia Jos Laury Miskulin, nas suas tradicionais prelees sobre o atendimento ao trabalhador, assim caracterizar o primeiro contato do promotor de justia normalmente o substituto com o necessitado. Diante do promotor surge um homem esqulido, maltrapilho, amarfanhando o chapu nas mos, a dizer: Doutor, o seguinte esse. Ou ento a mulher desesperada, com uma penca de filhos buliosos na sala, a dizer tambm o seu problema. Pois esse o homem brasileiro, o homem de quem cuidam a Constituio e as leis, em favor de quem ou contra quem so as leis feitas ou aplicadas... Muitas vezes desfiaro eles longas histrias, no raro de pequenos reclamos, com pouca objetividade se no forem inquiridos com experincia; com freqncia relataro pequenas ocorrncias que dificilmente um causdico admitiria patrocinar; outras vezes, porm, mencionaro casos de extrema gravidade, indicativos de srias violaes a direitos fundamentais do cidado ou da coletividade. No h dvida de que em certos casos a soluo encontrada pelo promotor ser a satisfao de seu interesse, ou o parecer verbal emitido ser o ponto final de sua pretenso. No h negar, porm, que, em outras hipteses, o promotor
13. A incompatibilidade pode ocorrer em hipteses como esta: o empregado procura o promotor de justia para uma reclamao trabalhista contra o patro, que o despediu por alegada prtica de furto apurado em inqurito policial, no qual oficie, ou deva oficiar, o mesmo promotor.
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estar diante de problemas humanos insolveis14, ou estar sendo apenas mais um a dar seu parecer ao caboclo ou ao caiara que, desconfiado, j ouviu vrias opinies e s est querendo conferir... A recproca tambm pode ser verdadeira: acostumado a atender o povo, e a notar que muitas vezes as histrias contm inverdades ou meias-verdades, o rgo do Ministrio Pblico tambm desconfia, assumindo uma prudente atitude crtica, informando-se por mais de uma fonte, em certos casos, antes de aceitar uma verso.
9. HIPTESES MAIS FREQENTES DE ATENDIMENTO
Por meio do estudo de milhares de casos, ao longo de vrios anos, pudemos chegar concluso de que as hipteses mais freqentes em que os populares procuram o rgo do Ministrio Pblico so as questes de famlia15 (desavenas de casais, sejam casados ou no; no-prestao de alimentos; divergncia sobre guarda de filhos; investigao de paternidade; interdio; desavenas entre pais e filhos; suprimentos de idade; destituio ou suspenso de ptrio poder); as de menores 16 (medidas de proteo, situaes de abandono ou de prtica de ato infracional; as guardas; as tutelas; as adoes) e os encaminhamentos para assistncia judiciria (questes cveis patrimoniais: cobranas; perdas e danos; direitos decorrentes do concubinato; litgios sobre posse ou propriedade; defesa em aes cveis ou penais). Tambm comum o atendimento ao pblico visando orientao sobre direitos, reclamao contra policiais e autoridades, informao sobre processos em andamento, propositura de aes ou de medidas judiciais (reclamaes trabalhistas, aes acidentrias, aes cveis ou penais, pedidos de alvar, de homologao de acordos, retificao de registros etc.). Por meio de dito atendimento ao pblico, tambm recebe o promotor de justia notitia criminis, ora para requisitar inqurito policial ou diligncias investigatrias, ora para promover diretamente diligncias que visem apurao de ilcitos civis ou penais no mbito de sua atuao, ora para promover a ao penal ou a ao civil pblica. Em matria de atendimento ao pblico em razo de problemas scio-jurdicos, oportuno lembrar a experincia realizada em plantes policiais. A esse propsito, a Resoluo conjunta SSP/36, de 29 de novembro de 1974, da Secreta14. Por exemplo, o que poderia fazer o cura do conto de Maupassant (Le Retour), quando fosse procurado pelos dois maridos da mesma mulher?! 15. O alcoolismo, o desemprego, a falta de qualificao profissional so fatores comuns nos conflitos familiares. 16. A deficincia na escolaridade bem acentuada nos casos atendidos. Uma adequada interveno do curador de menores, junto famlia, escola e principalmente junto ao prprio menor, pode contribuir para reverter o problema.
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ria da Segurana Pblica e da Secretaria da Promoo Social do Estado (DO, 30 nov. 1974), tinha institudo em forma experimental um Planto de Servio Social junto a Distritos Policiais, para atendimento a problemas de ordem social, que so estados latentes de criminalidade. O relatrio do projeto experimental, subscrito por Suraia Daher, Carlos Alfredo de Souza Queiroz e Maria Lcia Carvalho da Silva, tambm concluiu que naqueles plantes o ndice mais elevado dos problemas atendidos igualmente figurava entre os casos de conflitos familiares, indicando-se a predominncia do atendimento de pessoas do sexo feminino (61%), na faixa etria de dezenove a trinta anos, de mes com ocupaes que no exigiam qualificao profissional, com baixa escolaridade e baixa renda (Octvio Gonzaga Jnior, Servio social criminolgico, Trao Ed., 1982, p. 1750 e 51 e s.)17. Em que pese ter tal anlise partido de plantes institudos junto a Distritos Policiais, na verdade, pensamos ns, tm um ntido campo de contato com o atendimento ao pblico feito pelo promotor, pois grande parte das constataes acima referidas inteiramente aplicvel a este ltimo tipo de atendimento. Alm do mais, a indigncia econmica, os conflitos familiares, o abandono material da mulher e dos filhos, sem falar nos macroproblemas econmicos que afligem o prprio Pas tudo isso, alm de gerar naturais problemas sociais, por via reflexa tambm encontra uma rea comum nas questes jurdicas, assemelhando e s vezes at identificando os beneficirios do atendimento (assistncia social, econmica e jurdica). inquestionvel que, at recentemente, as questes de famlia, de menores e de assistncia judiciria foram o maior contingente dos casos atendidos pelo promotor. Com o advento da Constituio de 1988, porm, pode-se antever que a demanda do rgo do Ministrio Pblico ir aumentar significativamente, tendo em vista a funo institucional a ele cometida de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados naquela Constituio, bem como o dever de promover as medidas necessrias sua garantia (art. 129, II).
10. INSTALAO DO PROMOTOR NA COMARCA
Para um eficaz atendimento ao pblico, logo que instalado na Promotoria, deve o promotor verificar quais so os recursos de assistncia e apoio que a comunidade oferece, entrosando-se com eles (Prefeitura, Cmara Municipal,
17. Posteriormente, levando em conta a experincia anterior, o Decreto estadual n. 17.037, de 20 de maio de 1981, criou o Programa de Plantes de Servio Social junto a unidades policiais.
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funcionamento do Cartrio de Menores, existncia de rgos da Defensoria Pblica, de Junta de Conciliao e Julgamento, sindicatos, hospitais, creches, asilos, manicmios, orfanatos, albergues noturnos, Legio Brasileira de Assistncia, faculdades locais ou regionais, assistncia social da Prefeitura, centros de recuperao de alcolatras, associaes beneficentes, Rotary e Lions etc.). conveniente que o promotor de justia saia de seu gabinete, corno bem lembra Paulo Norberto Arruda de Paula, nas suas palestras sobre o tema O promotor de justia na comarca. Anota o experiente membro do Ministrio Pblico paulista que deve o promotor prestar-se a participar mais ativamente da vida em comunidade, assim contribuindo para divulgar seus misteres, inclusive proferindo palestras, orientando os comarcanos sobre questes que lhes interessem, analisando para policiais civis e militares questes como priso em flagrante, resistncia e desacato, falando em escolas, faculdades e clubes de servios locais. De nossa parte, costumamos lembrar o vivo interesse que sempre despertam palestras sobre os direitos e garantias fundamentais do indivduo e da coletividade, em cursos de educao cvica, quando procuramos dar ao leigo noes fundamentais e simplificadas de cada uma das hipteses dos arts. 5 e 6 da Constituio Federal.
11. DIVULGAO NO ATENDIMENTO
A seguir, deve o promotor dar a necessria publicidade ao atendimento que deve fazer, divulgando-o, se preciso, em rdios ou jornais locais (sobretudo nas comarcas onde, eventualmente, pelo no-exerccio, o atendimento ao pblico possa ter-se atrofiado). Principalmente vista das novas funes cometidas ao Ministrio Pblico nos ltimos anos, afora os tradicionais casos de famlia, de menores, de crimes, agora o promotor de justia o destinatrio natural de questes que interessam ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio cultural, s pessoas portadoras de deficincia; so agora tambm problemas seus as questes ligadas ao respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio. Assim, imprescindvel que a comunidade esteja corretamente informada sobre o que o Ministrio Pblico local pode e deve fazer gratuitamente e em seu benefcio.
12. RECOMENDAES DO ATO N. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP
Parece-nos interessante aqui transcrever as recomendaes a propsito da matria, editadas pelo Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP: Art. 263. Fixar, sempre
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que possvel, horrio reservado ao atendimento ao pblico. Pargrafo nico. Nos casos urgentes, atender aos interessados a qualquer momento. Art. 264. Entrar em entendimento com o setor de assistncia da Prefeitura local, onde houver, objetivando ao conjunta na resoluo dos assuntos pertinentes ao mister. Art. 265. Pleitear, se necessrio, junto ao setor competente dos rgos municipais locais, a designao de funcionrio para, pelo menos no horrio fixado, auxiliar no atendimento ao pblico, realizando a indispensvel triagem das pessoas verdadeiramente pretendentes assistncia judiciria. Art. 266. Procurar, durante o atendimento, no se envolver com o fato narrado, adotando postura imparcial e isenta, e buscando, sempre, sua verdade objetiva. Art. 267. Tratar, sempre, com urbanidade e serenidade as autoridades, advogados e demais pessoas que o procurem nesse mister. Art. 268. Expedir intimao, anotando, parte18, o nome das pessoas interessadas, o assunto e horrio do atendimento, procurando, sempre, cumprir o fixado. Art. 269. Anotar o nmero de pessoas atendidas para eventual informao aos rgos de cpula da Instituio. Art. 270. Atentar para jamais dar atendimento a casos em que um dos interessados seja pessoa de seu parentesco, ou relacionamento a qualquer ttulo. Art. 271. Evitar, quando for tentada composio amigvel, adiantar o resultado da questo, sem, antes, ouvir a outra pessoa interessada. Art. 272. Procurar, sempre que possvel, obter composio amigvel que atenda aos interesses das pessoas envolvidas, sem, entretanto, impor soluo, ainda que esta parea a melhor. Art. 273. Obtida a conciliao, datilografar, de maneira simples e compreensvel, o termo de composio amigvel ou de conduta, se se tratar de desavenas, entregando uma via s pessoas envolvidas e arquivando a outra, para fins de controle de cumprimento do acordado e, eventualmente, de reiterao. 1 Reduzido o acordo a escrito, apor ao fecho dizeres que consubstanciem o referendo do rgo do Ministrio Pblico, com remisso ao art. 55, pargrafo nico, da Lei n. 7.244, de 8-11-1984, que disps sobre a criao e o funcionamento do Juizado Especial de Pequenas Causas. 2 Lembrar que o acordo dever, para plena eficcia do ttulo, revestir a caracterstica de liquidez, ou seja, obrigao certa quanto sua existncia e determinada quanto ao seu objeto (Cdigo Civil, art. 1.533). Art. 274. No sendo possvel a conciliao, orientar os necessitados a pleitearem justia gratuita, mas no indicar qualquer advogado, permitindo total liberdade ao Juiz na nomeao19. Pargrafo
18. Tais anotaes so indispensveis, mesmo porque, por vrias razes (impedimentos, frias, promoes etc.), pode ocorrer que o rgo que venha a atender os interessados previamente notificados a comparecimento, no seja, sequer, o rgo ministerial que expediu a notificao. 19. Essa recomendao anterior instituio das Defensorias Pblicas na Constituio de 1988. Valer ainda, pois, para as comarcas onde no esteja ela organizada.
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nico. Prestar assistncia judiciria, ajuizando as aes pertinentes, onde no houver rgo prprio nem advogado disponvel para o patrocnio (art. 22, inc. XIII, da Lei Complementar n. 40, de 14-12-1981). Vimos no interior do Estado vrios termos de conduta ou de bom viver, contendo acordos incuos, que excedem a matria de transigncia e seu objeto. Parece-nos que o art. 273, caput, do referido Ato, ao lado de cuidar da transao prevista no pargrafo nico do art. 55 da Lei n. 7.244, pretendeu prestigiar tais termos de conduta, de fora mais psicolgica ou moral que jurdica...20.
13. DISCIPLINA NO ATENDIMENTO
Deve o promotor atentar para o tipo de pessoas que costumam procurar o Ministrio Pblico, servindo-as ou delas se servindo na medida da situao de cada uma. Ora trazem convites, consultas, problemas individuais ou comunitrios, prprios ou alheios, notcias de crimes, de danos ecolgicos, questes sobre aplicao ou interpretao de leis; trazem, s vezes, at mesmo sugestes, solues ou agradecimentos21. Ora so populares em geral, ora rus, ora presos, ora estrangeiros, ora silvcolas, ora menores ou incapazes, ora doentes ou deficientes, ora andantes e mendigos, ora pessoas mal higienizadas ou embriagadas... At loucos e estelionatrios chegam a procurar o promotor; uns, porque talvez no sejam to loucos assim; outros, quando so estelionatrios demais. Por outro lado, em razo do servio, por prestarem funes conexas ou que apresentam algum ponto de contato com as do promotor, este tambm procurado por advogados, estagirios, mdicos, cartorrios, policiais civis e militares, assistentes sociais, peritos, autoridades locais (prefeito, delegado de polcia, vereadores), diretores de hospital, de creches, de entidades filantrpicas ou sociais, religiosos, oficiais do registro civil, gerentes de banco, comissrios de menores, enfermeiros, v. g. A ordem de chegada, para nortear a seqncia do atendimento, deve ser, de regra, observada, exceo feita s pessoas que procuram o promotor em razo do servio (p. ex., um delegado que pretende uma priso preventiva, ou um
20. Esses termos em casos de desavenas (comprometendo-se vizinhos, marido e mulher a no mais brigarem...), posto recomendados pelo art. 273, caput, do Ato n. 1/84, so juridicamente irrelevantes, de fora apenas moral. 21. No raro que pessoas mais simples, pretendendo externar gratido decorrente do atendimento, ofeream presentes, de insignificante valor econmico (um cesto de jabuticabas, uma galinha, um pequeno artesanato, um vaso de flores), cujo recebimento no constitui violao de dever funcional, ante sua simplicidade, e cuja recusa magoaria injustamente seu humilde doador.
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mdico que pretende uma orientao, em proveito do prprio servio pblico, devem ser atendidos preferencialmente, como os demais que procuram o promotor de justia em razo dos servios). Outra exceo ocorre quando se trate de providncia urgente ou excepcional, cujo atendimento no possa tardar (questes de especial gravidade, requisio de atendimento mdico etc.). O trato do promotor de justia para com os que atende h de ser polido e respeitoso, no s para manter distanciamento adequado, como para estimular confiana e respeito. No necessrio elevar a voz, gritar e admoestar, ou de forma inadmissvel ofender aquele que o procura. Por mais impertinente que este possa ser, h as providncias legais que podem ser tomadas. A arma do promotor de justia a pena, no a intimidao nem os gritos22. No se dispensa, natural, certa energia para coibir bate-bocas entre os presentes, nem o concurso do porteiro ou do policial encarregado da segurana do frum, para as providncias que eventualmente se fizerem necessrias. No trato com os que o procuram, o promotor de justia deve zelar para que, no calor da discusso entre as partes, estas no se injuriem, exigindo o respeito a seu cargo e a suas funes. As intimidades no atendimento ao pblico devem ser evitadas; brincadeiras geralmente demonstram falta de seriedade e revertem em desprestgio para a instituio. Ainda de ordem genrica, uma observao deve ser feita para os casos mais delicados, em que possvel, quando sem prejuzo para os direitos dos envolvidos, dar tempo razovel para a pessoa decidir-se (nos casos de disputa sobre guarda de menores, dissoluo de sociedade conjugal etc.). Nos casos mais complexos, o prprio promotor de justia deve ter a honestidade intelectual de pedir aos interessados que retornem algum tempo depois, para melhor estudar o problema, evitando encontrar qualquer soluo que primeira vista possa surgir, sem um melhor amadurecimento ou reflexo para situaes que o exijam. O horrio e o local de atendimento via de regra devem situar-se durante o tempo normal de expediente e no gabinete da Promotoria, no frum. Alm desses termos ou locais, nos casos urgentes devido o atendimento em qualquer ocasio, inclusive quando procurado o promotor de justia na residncia, mesmo em horrio de repouso. A limitao de horrios, de dias de atendimento ou de nmero de pessoas soluo no recomendada. Principalmente a limitao do nmero de pes22. O crime de desacato s ocorre em casos absolutamente extremos. Como, com razo, advertiu Magalhes Noronha, a autoridade no h de ser um alfenim, que se sinta ofendido com a menor contrariedade (Direito penal, Saraiva, 1986, v. 4, n. 1.393, p. 305). Hiptese de desacato contra promotor de justia se acha em RT, 559:437 STF.
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soas nos parece inaceitvel em princpio, visto que no se pode saber de antemo se no ir surgir, aps o limite, o caso mais grave ou mais urgente do dia. A disciplina no atendimento saudvel; a triagem23 permite atender os casos mais urgentes; mas, para quem se disponha a esperar sua vez, o atendimento de todos vital em nosso entender. Sabe-se que s vezes, em comarcas de grande volume de servio, o atendimento passa a ser pesadssimo encargo. Como lembraram Adlson Rodrigues e Paulo Norberto Arruda de Paula, sob o ponto de vista qualitativo, o excessivo volume de servios ocasiona um mau atendimento ao pblico. Geralmente se imagina que o promotor somente deva trocar algumas palavras com os desfavorecidos, para solucionar seus problemas. Se assim em certos casos (como o de preparo de peties de justia gratuita, encaminhamento a outros rgos, informaes sobre processos), em outros, talvez a maioria, o correto atendimento exige muito tempo e muitos atos (desde telefonemas at ofcios, requerimentos, viagens, estudos jurdicos etc.). Ora, como no quadro atual impossvel dedicar-se o tempo necessrio ao atendimento, este fica maculado pelas inelutveis situaes fticas, fica tolhido e acanhado, muitos direitos sendo lesados, ou muitos frutos bons (alm dos que j se tm obtido, apesar das pssimas condies) perdendo (Meios para profissionalizao do Ministrio Pblico de primeira instncia. Algumas propostas. Anais do I Congresso Estadual do Ministrio Pblico, Justitia, 1973, p. 164). Tais ponderaes destes respeitados colegas so eloqente fundamentao, a nosso ver, da necessidade de criao de Promotorias especializadas no atendimento ao pblico. Alm disso, essas srias dificuldades, ocasionando deficiente atendimento ao pblico e um acrscimo pondervel de trabalho, acabam por desestimular em muito o gosto pelo atendimento, que no raro chega a ser funo relegada pelos prprios promotores a ltimo plano. No podem, entretanto, ser olvidados os abusos que costumam ocorrer no atendimento: pessoas com condies para contratar um advogado procuram o promotor porque de graa; outras procuram-no para assuntos que absolutamente nada tm que ver com as funes da instituio (cobrana de dvidas civis, entre partes maiores e capazes e sem direito assistncia judiciria); alguns
23. Embora o atendimento ao pblico deva ser feito pelo prprio promotor (no se pode admitir a prtica de cometer tal funo primordial da instituio a estagirios), no se desaconselha, ao contrrio, que a triagem prvia seja feita por auxiliares da Promotoria (estagirios ou funcionrios da instituio). Quando chegam ao promotor, as pessoas a serem atendidas j tm em mos os documentos necessrios, enquanto o promotor ter uma ficha com o resumo do caso, elaborada quando da triagem, em muito facilitando o atendimento (v., tambm, n. 17, neste Captulo).
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chegam depois de encerrado o expediente forense, com assuntos s vezes sem maior urgncia, fazendo com que o promotor fique retido no frum at altas horas da noite (quando poderiam ter sido atendidas durante o horrio normal de trabalho), ou que procuram o promotor em sua residncia, quando poderiam faz-lo no gabinete. Contudo, em que pese sobrecarga de trabalho, como regra geral a limitao de horrio, de dias da semana ou especialmente de nmero de pessoas para atender por dia, como se viu, afigura-se-nos inconveniente, principalmente no tocante a esta ltima (limitao de nmero de pessoas), porque no h dvida de que o caso por ltimo chegado, fora daquele limite, sempre pode ser o mais grave, a exigir providncias mais enrgicas e prontas. Com isso no se quer dizer que o promotor de justia no deva disciplinar o atendimento, pois deve mesmo impor certas regras de bom funcionamento e adapt-lo s condies locais e pessoais. Assim, dependendo do volume de servio da comarca e das suas possibilidades e disponibilidade, alguns rgos do Ministrio Pblico costumam marcar o atendimento para o perodo da manh, ou costumam excluir um dia da semana, ou fixar o atendimento tambm nos sbados de manh, ou recomendar que as questes referentes a matrias trabalhistas sejam atendidas em horrios determinados (quando da demorada preparao da petio inicial para propositura da ao com pedido lquido), para assim conciliar o atendimento ao pblico com a realizao das audincias e demais expediente forense. Quando a comarca assaz trabalhosa e s h um promotor, as solues no satisfazem: dedicar um perodo (p. ex., o da manh) para o atendimento implica, como justamente observaram Adlson Rodrigues e Paulo Norberto (Meios para profissionalizao do Ministrio Pblico da primeira instncia, Justitia, cit., p. 164), prejuzo a trabalhos jurdicos mais elaborados, que necessariamente tm de ser feitos fora do expediente da tarde. Atender o pblico tarde, simultaneamente exarando cotas inadiveis, recebendo e devolvendo autos, atendendo advogados e cartorrios, e participar das audincias tudo isso pode reverter em prejuzo para todas as funes, e especialmente para estas ltimas. A ns quer-nos parecer que no se podem fixar regras rgidas sobre a disciplina do atendimento; contudo, a soluo ideal e possvel dimensionar as Promotorias de acordo com o volume de servios, criando mais cargos sempre que necessrio, mais para funes de apoio, do que propriamente apenas cargos de promotores. Afinal, duplicar o nmero de promotores numa comarca, mas privar a todos eles de secretria, auxiliares de diligncias, offices boys, acaba sendo menos proveitoso do que manter um s promotor com estrutura de Promotoria. Embora soluo idealista, fora desta no h outra, porque somente com grandes sacrifcios pessoais e prejuzo aos servios que se pode pretender que um s promotor, na maioria das comarcas do Pas, sem a menor infra-estrutura,
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possa fazer o atendimento e desempenhar de forma correta as demais funes simultaneamente. Deve-se evitar a fixao de horrios exguos de atendimento, ou poucos dias de atendimento, tornando a funo esvaziada (o promotor no atende). A fixao de horrios, sem falar nos j lembrados casos urgentes que cheguem depois do limite, muitas vezes prejudica os que trabalham na roa e fazem longas viagens para serem atendidos. Estes, assim como os que dependem de conduo para voltar, e os que por qualquer motivo tm justa urgncia, se possvel, devem ser atendidos logo no incio do expediente. Por outro lado, quando o promotor de justia se omite no atendimento, s vezes o prprio juiz que acaba atendendo o povo; ou ento o atendem estagirios ou at mesmo comissrios de menores, escreventes ou ainda o porteiro do frum ou o oficial de justia de planto, ou o policial encarregado da segurana. Nesses casos, infelizmente relega o rgo do Ministrio Pblico essa relevante funo institucional. A melhor frmula de atendimento h de surgir em cada caso, dependendo do volume do servio e do nmero de promotores da comarca, assim como dependendo da disponibilidade de cada um deles. comum, por exemplo, dividir-se o atendimento entre os promotores pelos dias da semana ou do ms, ou pelas semanas do ms, v. g., sempre respeitando, porm, a prvia distribuio de servios em razo das atribuies funcionais, como, a ttulo de ilustrao, dever o curador de menores atender a qualquer dia questes de menores, ou o promotor de justia, que tem funes de controle externo sobre a atividade policial, dever estar sempre pronto a atender, a qualquer tempo, matria atinente sua fiscalizao funcional. Nas ruas, nas reunies sociais, geralmente o atendimento e os conselhos no encontram local prprio para serem fornecidos, ainda que solicitados, salvo situaes peculiares ou urgentes: no gabinete da promotoria de justia que seu rgo tem os repertrios de legislao, os funcionrios, os meios de comunicao do Estado, o ofcio e a pena. Morar na sede da comarca no s uma exigncia constitucional aplicvel a todos os membros do Ministrio Pblico, sem distino da entrncia ou instncia (CR, art. 129, 2; v. tambm LC federal n. 40/81, art. 22, IX, e LC estadual n. 304/82, art. 93, IX), como tambm consiste em exigncia racional, sempre apontada para o interesse da coletividade e, em especial, para o correto e eficiente atendimento ao pblico24. Com efeito, somente vivendo na comunidade local, convivendo com os comarcanos, tornando-se imediatamente acessvel a
24. Cf. Geraldo Tomita (Justitia, 84:425 e 452) e Jos Laury Miskulin (Justitia, 101:175).
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estes, aos magistrados e advogados com os quais trabalham, que os membros do Ministrio Pblico se integraro sociedade local e a seus problemas, adimplindo, assim, sua destinao legal.
1 4 . DIFICULDADES NO ATENDIMENTO
H certas pessoas que oferecem especial dificuldade no atendimento: as que procuram envolver o promotor de justia, dizendo que este autorizou o que no poderia autorizar; as que so impacientes e at se retiram antes de serem atendidas; as que viram verdadeiras clientes permanentes da Promotoria; as que no recebem ou no aceitam conselhos; as mal higienizadas; as que apresentam deficincia mental ou descontrole emocional; as atrevidas; as tmidas demais, que mal conseguem dizer o que querem; as que se apresentam embriagadas. Quanto a estas ltimas, de toda convenincia normalmente recusar o atendimento, pois este mister no se coaduna com o estado da pessoa que procura o promotor de justia. Quanto s primeiras, bom atend-las diante de outras pessoas. Quanto s portadoras de deficincias mentais, bom cuidado procurar fazer trazer sua presena tambm familiares do atendido, para que a soluo encontrada seja fiscalizada em colaborao com a famlia. Enfim, o caso concreto por si exigir a cautela adequada. Especiais cuidados devem ser tomados no atendimento de pessoas desesperadas (que ameaam matar-se ou matar algum: mes que esto judicialmente desapossadas da guarda de filhos, amantes escandalosas, indivduos violentos). O atendimento de tais pessoas s vezes se justifica na presena do encarregado da segurana do frum, que dar o apoio material necessrio.
1 5 . OUTRAS RECOMENDAES
O modo de efetuar o atendimento deve, como se viu, depender de condies pessoais e locais. Um s promotor na comarca, quando esta de grande volume de servio, tem dificuldades em conciliar o atendimento ao pblico com a simultnea realizao das audincias e os demais servios forenses intercalados e isso j foi anotado acima. Nesse passo, uma boa infra-estrutura ser desejvel (v. n. 17, neste Captulo). A diviso do atendimento entre as vrias Promotorias, respeitadas as matrias privativas ou peculiares de cada qual delas, tambm j foi objeto de ateno. Contudo, vale aqui acrescentar que, nas comarcas onde haja promotor de justia substituto, deve ele participar ou auxiliar no atendimento, como nus da
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funo, no se justificando sua excluso. (como atribuir-lhe apenas o trato com inquritos, p. ex.). Mas, se certo que o substituto deve participar do atendimento, mesmo porque isso toma importante parte na sua formao, o oposto inadmissvel: no certo empurrar-lhe a tarefa de s ele atender o pblico, sob o pretexto de que os titulares j fizeram muito disso durante a carreira (quem diz isso por certo promotor que durante toda sua carreira ou no atendeu realmente o pblico ou, se o fez, atendeu inadequadamente, ou ento se acomodou com o passar dos anos). Situao que tem ocorrido, infelizmente, com os novos promotores, sua evoluo demasiado rpida na carreira, provocada pela situao excepcional que ora se vive, de grande quantidade de vagas nos quadros institucionais, fazendoos galgar as entrncias e chegar Capital praticamente sem terem podido exercer todas as funes da instituio no interior, e, entre estas, especialmente a do atendimento ao pblico25.
16. ASPECTOS PSICOLGICOS
Cabe aqui externar alguns aspectos psicolgicos do atendimento. preciso ter em mente que, muitas vezes, o amor-prprio o maior obstculo ao xito do atendimento: de um lado, pode o queixoso procurar o promotor de justia, buscando infligir uma lio na parte contrria, com a humilhao do comparecimento forado; de outro, pode o reclamado crer-se ferido na sua auto-estima, se comparecer ou, principalmente, se ceder, em parcela mnima que seja, diante de um verdadeiro inimigo. O prprio promotor naturalmente no est livre desse tipo de vaidade, quando pretender forar uma soluo que lhe parea perfeita, no compreendendo por que as partes s vezes feridas no verdadeiro esprito de justia no acorrem a aplaudir a sua soluo. Comentando um dos aspectos da questo, Francisco Csar Pinheiro Rodrigues elaborou esta crnica para o jornal O Estado de S. Paulo (20 jul. 1986, p. 52): O que leva as pessoas a uma composio em audincia, quando antes isso no foi possvel? Primeiramente, talvez, o desejo de obter paz de esprito. Pode ser, at, que ambas as partes estivessem inquietas impossvel saber em que vai dar uma malquerena, quando transformada em discusso, ou atos fsicos , ansiosas por um acordo. Todavia, o amor-prprio impede, muitas vezes, que um litigante procure o outro. No sabe como vai ser recebido. A simples procura po25. Bem notou Ruy Junqueira de Freitas Camargo que a grande Escola, a grande Casa de Formao dos Promotores Pblicos o interior do Estado (discurso publicado na revista Justitia, 94:466).
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de parecer um rebaixamento, uma fraqueza, perspectiva intolervel para o amor-prprio. Entretanto, partindo a proposta de acordo de um terceiro, uma autoridade judiciria, no mbito de um tribunal, no h desdouro algum em concordar com uma soluo amigvel. E no raro que surjam at mesmo amizades, depois dessa conciliao na frente do juiz ou do conciliador, que para os envolvidos ùma espcie de juiz. conhecido e antolgico um caso ocorrido no Juizado Informal de Conciliao da Lapa, em que o reclamante, dono de um automvel Del Rey, reclamou contra motorista de txi que lhe danificara o veculo em uma coliso. O taxista compareceu e confessou amplamente a sua culpa. Apenas disse que no poderia pagar o prejuzo (seis mil cruzados) de uma s vez. Alegou ter vrios filhos e que s poderia dispor de duzentos cruzados mensais para pagar a dvida. O dono do Del Rey, depois de ouvir a confisso, retrucou que ele, reclamado, era um homem honesto; que ele, reclamante, fora audincia pensando que o reclamado iria negar a culpa e mentir sobre os fatos. Props, ento, reduzir sua pretenso dcima parte (seiscentos cruzados) a ser paga em seis prestaes de cem cruzados. E saram dali para comer uma pizza. claro que tal fato raro tem sabor quase anedtico, a revelar que o dono do Del Rey tinha seu amor-prprio mais danificado do que o seu veculo, ou seu bolso. Desarmado pela franqueza e confisso do outro, suas dificuldades econmicas, aceitou uma indenizao simblica. De qualquer forma no precisou pensar mais no assunto. Ocorreu a paz social (artigo intitulado Juizado Especial de Pequenas Causas). De boa praxe atender-se o pblico, sempre que possvel, exibindo o artigo de lei atinente hiptese. No se diga que o povo inculto: desde que sabia ler, ou mesmo que no saiba, a leitura pelo promotor, em voz alta, do texto de lei, com as explicaes necessrias, texto esse muitas vezes especfico para o problema consultado, d carter menos opinativo e mais cientfico resposta ou soluo indicada, fortalecendo o convencimento. Afinal, Carnelutti afirma com razo que o juiz manda, porque no consegue convencer26. Assim, tambm porque a soluo do rgo do Ministrio Pblico no dotada de fora jurisdicional, prefervel explicar e convencer. Por sua vez, a psicologia anota que os processos de influenciao geralmente so desenvolvidos em vrios graus: inicialmente, no caso em comento, numa fase de persuaso, utilizar-se-iam argumentos lgicos, ou seja, razes bem fundamentadas, o bom-senso; falhando essa persuaso, no seria difcil que se passasse segunda fase, de sugesto, com apelos de simpatia, tentando-se tocar os interessados na afetividade e no corao; e, falhando os primeiros, a psicologia
26. Si detto che il valore giuridico del giudicato un rimedio contro la deficienza del suo valore logico: in una parola il giudice comanda perch non riesce a persuadere (Trattato del processo civile; diritto e processo, Napoli, 1958, p. 276, n. 171).
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anota que normalmente o ltimo grau no processo de influenciao chega coao no caso, no seria de duvidar que se invocasse a autoridade do cargo, as sanes conseqentes ao ilcito cometido ou a cometer etc..27
17. INFRA-ESTRUTURA
Para atuao eficiente, necessrio que a Promotoria de Justia goze de infra-estrutura adequada no s do ponto de vista de um treinamento especial para o prprio promotor, como tambm em termos de meios materiais adequados. Adilson Rodrigues, em sua interveno nos debates sobre nossa tese Atendimento ao pblico, no XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos, com razo anotou a convenincia de que os rgos do Ministrio Pblico, encarregados de tal mister, recebam um treinamento especfico. Tal preocupao por certo tem origem na tese que aquele procurador de justia apresentara, conjuntamente com o colega Paulo Norberto Arruda de Paula, ao I Congresso Estadual do Ministrio Pblico, no qual anotaram serem os promotores bacharis que, de modo geral, no tm formao especfica em reas de relaes pblicas, comunicaes, psicologia e correlatas, imprescindveis ao trato com o pblico, e apontaram os inconvenientes que o despreparo do rgo para a funo pode acarretar. Por fim, concluram pela necessidade de promover a Procuradoria-Geral de Justia, entre outros, curso intensivo de relaes pblicas e comunicao (Meios para profissionalizao do Ministrio Pblico de primeira instncia, Justitia, cit., p. 164, 165 e 169). Antes de mais nada, h de ser lembrado que desejvel a existncia, nas comarcas mais trabalhosas, de um promotor especificamente destinado ao atendimento, evitando-se, destarte, que um s rgo ao mesmo tempo participe de audincias, fale no vultoso expediente forense, atenda telefone, cartorrios, trie e atenda o povo. Assim, desejvel que estagirios profissionais e estagirios acadmicos, secretria, assistente social, office boy sejam destinados e remunerados pelo Estado para as Promotorias mais trabalhosas, visando a dot-las dos meios materiais necessrios a um eficaz atendimento, que, por ser to importante, garantia constitucional (CR, art. 129, II). evidente que o atendimento pelo Ministrio Pblico s pode ser feito privativamente pelos seus rgos de execuo, no podendo ser feito diretamente pelos seus auxiliares, como pelos estagirios profissionais ou acadmicos do Ministrio Pblico ou pela assistente social ou secretria acaso destinadas
27. A propsito do processo psicolgico de influenciao, cf. Irene Mello Carvalho, Introduo psicologia das relaes humanas, Rio de Janeiro, FGV, 1981, p. 130.
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Promotoria. O que podem e devem fazer estes ltimos , no comeo do expediente, proceder triagem das pessoas que sero atendidas. Para isso, utilizandose de formulrio impresso (v. modelo n. 4, p. 541), devem indicar nele o nome do interessado, a data e o resumo do caso aps ouvirem-no quando do primeiro contato com ele mantido. Toda a lista de triagem deve ser logo submetida ao promotor de justia, para que, desde o comeo do expediente, os casos que so alheios possam ser com brevidade encaminhados aos locais corretos (Defensoria Pblica, Junta de Conciliao e Julgamento, advogados, hospitais, cartrios); os casos mais urgentes sejam atendidos com a prioridade cabvel; os processos sobre que poder recair a matria do atendimento j se requisitem ao cartrio, ganhando-se tempo. Pela triagem, j se poder atender cada pessoa por vez, ou todo um grupo, se se tratar de uma questo comum28. A existncia da ficha de triagem, alm disso, permite que o promotor de justia, baseado no resumo do caso, evite divagaes dos interessados, conduzindo o atendimento por meio de perguntas objetivas, com que se assegura maior eficincia no atendimento. Considera-se indispensvel a utilizao de alguns impressos mnimos, que economizam tempo e agilitam a tarefa: atestado de comparecimento, memorando, ficha de triagem (v. modelos n. 1 a 4, p. 540 a 541). O primeiro, emitido pelo promotor de justia, costuma geralmente ser solicitado para que o atendido justifique junto ao seu patro a ausncia ao trabalho, ausncia esta muitas vezes causada por notificao expedida pelo prprio atestante. Ao atestar uma presena, natural que se tome cautela sobre a identidade da pessoa a quem se fornece o atestado, indicando-se horrios, com o que se evita sua utilizao indevida. O memorando de utilidade extrema, sendo recomendao especial feita neste trabalho, ante os grandes frutos que tem trazido29. Um livro de registro do atendimento, no qual se anotem os casos (com meno data, ordem de chegada, ao nome da pessoa, sntese do caso e da soluo), permite o controle em caso de continuidade do atendimento, mesmo que haja substituio ou sucesso de promotores na comarca, garantindo a segurana e as vantagens do registro30.
28. Nas questes de famlia e noutras em que se faa necessrio, deve-se manter vedado a estranhos o acesso ao gabinete. 29. Implantamos o sistema de memorando, anos a fio, em comarca de terceira entrncia, verificando que, com ele, as pessoas eram encaminhadas mais corretamente, acompanhavam seus casos com mais eficincia e facilidade e, quando voltavam, era possvel dar seqncia ao caso com mais prontido e grande economia de tempo. No Caex-Civil da Capital, um sistema semelhante de controle tambm efetuado. 30. Assim como ocorreu quanto ao sistema de memorando, implantamos em nossas Promotorias, desde a segunda entrncia, por cinco anos, o controle de todos os casos
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Por fim, um livro para registro de acordos referendados tambm indispensvel para o atendimento (cf. art. 273 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP).
18. CRTICA DA FUNO
a) Generalidades No atendimento ao povo, o promotor de justia um pouco de tudo: assistente social, mdico, conselheiro, amigo. Apresenta ponto comum com advogados do Estado e defensores pblicos31, com o delegado de polcia32 e com o magistrado33. Contudo distingue-se do procurador e do defensor, pois o promotor normalmente substituto processual e no representante, e quando presta assistncia judiciria, f-lo apenas de forma subsidiria; distingue-se da polcia, pois tem funo de controle sobre os atos investigatrios policiais, e sua atividade persecutria direciona-se especialmente perante o Judicirio; e tem papel mais ativo do que o do juiz34.
atendidos por meio de livros de registro, que se revelaram de grande serventia nas hipteses em que a memria no podia reter todos os pormenores teis para o posterior acompanhamento do problema. 31. Alis, como a tarefa de assistncia judiciria pelo Ministrio Pblico j era subsidiria (LC federal n. 40/81, art. 22, XIII), o Estado infelizmente acomodou-se, deixando de criar cargos suficientes de procuradores do Estado para a prestao principal de assistncia judiciria aos necessitados, especialmente nas comarcas do interior. Contudo, com a criao das Defensorias Pblicas, que necessariamente tero carreira prpria (CR, arts. 21, XIII, 22, XVII, 61, 1, II, d, 134, pargrafo nico, 135; cf., ainda, art. 22 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), inconfundvel com a carreira dos procuradores do Estado (CR, art. 132), espera-se que o Estado cumpra efetivamente o dever constitucional de propiciar assistncia jurdica e judiciria integral aos necessitados. Conferir, a propsito, nossas observaes na RT, 559:270. 32. Para os casos em que a polcia no tem interesse ou facilidade para apurar as infraes. Conferir RT, 559:270. 33. Como, por exemplo, quando o Ministrio Pblico exerce a jurisdio voluntria (v. Captulo 21), como nas habilitaes de casamento (Lei n. 6.015/73, antes do sistema do art. 98, II, da Constituio da Repblica), na fiscalizao de fundaes (CC, art. 26; CPC, arts. 1.200 e s.) ou na homologao de acordos (Lei n. 7.244/84, art. 55, pargrafo nico). 34. Lembrava j Soares de Mello: No diremos que o cargo de Promotor de Justia seja mais importante que o de julgador, mas demanda, por certo, para ser exercido com brilho e efficacia, os mesmos estudos, o mesmo desassombro, a mesma correco; e maiores esforos, maior energia, maiores diligncias. O juiz uma entidade um tanto
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Embora haja casos em que o atendimento pelo promotor no se justifique (as questes alheias sero examinadas neste Captulo, n. 25, r), no se deve fazer uma regra geral absoluta de excluso de atendimento, pois em muitos casos, como se viu, somente depois de atender que se afere com segurana se o caso seria ou no de atendimento. E, como j ficou claro, quase sempre h um ponto de contato entre a reclamao do necessitado e a ampla gama de misteres da instituio. raro apresentar-se um caso ao promotor sem nenhuma conotao jurdica, ainda que preponderantemente as questes sejam de cunho assistencial. O que no raro, porm, quererem pessoas, com condies de contratar advogado, poupar essa despesa, com o acesso ao promotor, que atende de graa... Ora, nesse caso, no por ser matria estranha, mas por no ocorrer autorizao legal ou destinao institucional, que o atendimento no deve ser feito (CR, arts. 127, caput, e 129, IX; LC federal n. 40/81, art. 22, XIII). b) Desinteresse no atendimento Apesar da importncia da funo, nem todos os promotores vem com bons olhos tal atendimento: pequena parcela dos membros da instituio no se tem prestado a tal tarefa com o mesmo denodo com que se dedica s demais do seu mister. Talvez nem tanto porque o atendimento ao pblico em si no denote um maior refinamento jurdico ou porque alguns injustamente o acusem de ser funo alheia ou pelo menos circunstancial do Ministrio Pblico35, talvez nem tanto por isso, mas principalmente pela sobrecarga de servios que tm sentido os membros do Ministrio Pblico, num quadro desfalcado, com pesadas acumulaes e sem a infra-estrutura necessria, que s vezes se v um certo desestmulo no atendimento ao pblico. Em virtude disso, aquele entusiasmo inicial do promotor novo na carreira, quando ocorre, s vezes vai arrefecendo nos promotores mais antigos, que j esto em fim de carreira e que j esto ou poderiam estar na Procuradoria de Justia a oficiar perante os tribunais, e no a atender no interior brigas de vizinhos ou de marido e mulher. certo que promotores h, pretensamente mais elitizados, a quem tal tipo de contato com o povo sempre seria desagradvel, a qualquer momento da carreira.
passiva; age sempre por provocao. parte estatica, ao passo que o Ministerio Publico a parte dynamica. E, mais adiante, esse mesmo autor citava Raoul de la Grasserie: Quant au ministre public il lui faut autant de science quau juge, plus en ce sens que cest lui qui plaide et qui indique, par consquent, les prcdents sur lesquels sappuyer (O Ministerio Publico paulista; suggestes para sua reforma, So Paulo, 1930, p. 53-4). 35. V. Anais do I Congresso do Ministrio Pblico Fluminense, Revista do Ministrio Pblico Fluminense, 3(l):199 e s., 1972.
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Somente com grande dose de boa vontade, alm de infra-estrutura adequada, que se podero vencer posies como essas. No h dvida de que nas cidades do interior onde s haja um promotor, ou onde haja poucos deles, o atendimento, dependendo do demais volume de servio, um encargo bem pesado (ao mesmo tempo atendem-se populares, participa-se de audincias, responde-se pelo expediente forense, fala-se nos processos). Tal sobrecarga mais ainda notada nas comarcas mdias, que, embora sem a correspondente ampliao do quadro funcional de promotores, acabam tornando-se plos regionais de desenvolvimento. c) O atendimento nos grandes centros No bastassem essas dificuldades, nas grandes cidades do interior e na Capital, especialmente, alm da aludida sobrecarga, mais um problema tem surgido: quanto maior o nmero de promotores, sempre especializados, menos tem sabido o povo a quem procurar. Como j se disse, no Frum, comum aparecer algum com uma notitia criminis querendo, antes, um contato com o Ministrio Pblico. Nas pequenas e mdias comarcas, essa pessoa logo encontra o Promotor Pblico que vai atend-la e cuidar da questo. Mas, nas grandes comarcas, v-se em dificuldades pela circunstncia de no saber com qual Promotor Pblico deve falar, mesmo porque aquele com quem acaba falando, pode, aps a distribuio, no ser o oficiante do inqurito ou da ao penal. Acresce que, muitas vezes, essa pessoa conhece fatos e no deseja narr-los na notitia criminis, os quais so de interesse para a persecutio e, pelas dificuldades apontadas, terminam por no chegar ao conhecimento do Ministrio Pblico, prejudicando dessa forma a instruo criminal e o prprio interesse social na apurao do delito. Se, nas grandes comarcas, houvesse um Representante dos Promotores Pblicos, ele seria a pessoa procurada e coordenaria o caso, ouvindo o autor da notitia criminis e, depois, explic-lo-ia ao Promotor que fosse funcionar no processo (observaes de Jos Emmanuel Burle Filho, Nlson Caruso Conserino e Pedro Carlos Garutti, autores da tese Representante dos promotores pblicos nas grandes comarcas, VIII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, guas de Lindia, APMP, 1980, p. 11). Na Capital, a exceo ao que se disse acima fica por conta das Promotorias Regionais, onde o atendimento ao pblico chega a ser feito mais intensamente, bem mais do que nas Promotorias do foro central; no chega, porm, a rivalizar com o atendimento das Promotorias do interior. indispensvel repensar o sistema da distribuio de servios do Ministrio Pblico, principalmente nas grandes cidades, fundando-o no nos promotores, mas antes nas Promotorias (unidades ou rgos administrativos junto aos quais estejam lotados vrios rgos de execuo da instituio, mas cada qual
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destes com atribuies prprias, definidas na lei). imprescindvel que o povo saiba qual o rgo que pode procurar, qual o que tem de atender o seu caso, mormente agora que a prpria Constituio Federal ampliou, e muito, o leque de atendimento do povo pelo Ministrio Pblico (CR, art. 129, II). d) Criao de Promotorias especializadas Seria desejvel que nas comarcas que o comportassem fossem criados cargos de promotores especialmente destinados a atender o pblico. Poderiam, a ttulo de sugesto, ser os promotores de justia ouvidores do povo36. A criao de Promotorias especializadas no atendimento ao pblico foi includa dentre os sonhos vlidos, mas irrealizveis por enquanto, para Adilson Rodrigues e Paulo Norberto Arruda de Paula, em 1972 (cf. Meios para profissionalizao do Ministrio Pblico de primeira instncia, Justitia, cit., p. 164). Hoje podemos dizer que continua irrealizado, mas no irrealizvel, diante de dois fatos mais recentes na histria da instituio. O primeiro deles ocorreu no XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos, quando se deu um passo satisfatrio, reconhecendo-se a institucionalizao do atendimento ao pblico, com necessidade de designao de promotores especialmente para tal tarefa. Houve resistncia criao de cargos ou de Promotorias para tal fim, acreditando a estreita
36. Apresentamos essa sugesto em meados de 1984, ao elaborarmos a tese Atendimento ao pblico, referida na bibliografia. Na verdade, tal denominao no busca paralelo com o ouvidor do velho direito portugus, ou de nosso direito do Brasil-Colnia ou do Brasil-Imprio, pois essa funo era jurisdicional (cf. De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, Rio de Janeiro, Forense, v. 3; Ordenaes Filipinas, Liv. I, Tt. XI; Ordenaes Manuelinas, Liv. I, Tt. IX; Ordenaes Afonsinas, Liv. I, Tts. VII e VIII; Gouveia Pinto, Manual de appellaes e aggravos, Cap. XV, n. 4). Tais cargos de ouvidores, no Brasil, foram extintos por lei de 19 de julho de 1790, que os transformou em corregedorias. O ouvidor das Ordenaes, em que pese etimologia de ouvir, no tinha propriamente funo especial de ouvir ou atender qualquer pessoa que o procurasse, pela autoridade do rei nele representada; na verdade, ouvidor vem da misso de ouvir com sentido de colher a instruo da causa, de julgamento participaria o magistrado. Tornaghi, estudando a evoluo histrica dos rgos judicirios, ao referir-se aos missi dominici, juzes ambulantes, extremando-os dos juzes de fora, aponta sua funo correcional e sua misso de oyer e terminer, ou seja, ouvir, para instruir e encerrar a instruo e julgar os processos ou fatos ocorridos (cf. Compndio, cit., v. 1, p. 233). O papel dos ouvidores, portanto, com sentido de instruir-se, vem claro nas Ordenaes do Reino, nele includos poderes para reinquirio de testemunhas, o que poderiam fazer diretamente (Ordenaes Filipinas, Liv. I, Tt. XI, n. 1 e 2). Assim, a sugesto apresentada, em denominarem-se promotores de justia ouvidores, prende-se antes ao atual sentido vernacular do vocbulo do que a seu sentido histrico.
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e ocasional maioria que a mera designao tudo resolveria; contudo, o bastante defeito desta ltima consiste em no permitir a segurana mnima do rgo com relao a suas funes, o que, se pode convir Procuradoria-Geral, por certo no convm independncia funcional de cada rgo, pois, se falta segurana no cargo ou nas funes, se o promotor puder ad nutum ser compulsoriamente removido ou afastado do cargo ou das funes, a independncia ser apenas nominal. O segundo e mais importante fato foi o reconhecimento, pelo constituinte de 1988, do papel do Ministrio Pblico, na rea do zelo pelos direitos fundamentais do cidado, tarefa que pressupe um correto atendimento ao pblico, por rgo ministerial dotado das garantias constitucionais (CR, arts. 127, 1, 128, 5, I, e 129, II). Criando-se cargos de promotor de justia ou Promotorias especialmente destinadas ao atendimento ao pblico, no se iria prejudicar o exerccio das demais funes de Ministrio Pblico pelos seus ocupantes. Promotor especialmente destinado a tal funo no quer dizer promotor destinado to-somente a ouvir o pblico e nada mais fazer. O que se espera do rgo especialmente destinado a tal funo, investido em cargo prprio, que possa dedicar-se inteiramente ao atendimento e a seus desdobramentos, pois que dispensado est da distribuio normal de inquritos, de processos, de participao em audincias. Poder assim dedicar-se integralmente ao atendimento e s medidas profissionais dele decorrentes (p. ex., requisitando ou acompanhando inquritos policiais, propondo a ao penal ou civil pblica decorrente dos fatos que apurou, impetrando habeas corpus ou mandado de segurana etc.). Assim, em vez de ser o promotor especialmente destinado a atender o pblico um rgo prejudicado em suas outras funes institucionais, ao contrrio, estar mais aparelhado para exercer toda a gama de atribuies que as leis conferem ao Ministrio Pblico e que sejam decorrentes da sua funo. Alis, o que ocorre hoje que os promotores da Capital, por exemplo, estes sim que so funcionalmente limitados: se curadores, no tm atribuies sequer para requisitar inqurito policial, ainda que relacionado com a rea de sua atuao funcional (LC estadual n. 304/82, art. 40, I); se promotores criminais, no tm atribuio para propor sequer a ao civil ex delicto (art. 41, I, da mesma lei). No caso do titular do cargo de atendimento ao pblico, como o concebemos, ao contrrio, ter ele em mos todas as atribuies da instituio, relacionadas com dito atendimento ou deste decorrentes. O bom atendimento ao pblico, na verdade, condio para o melhor desempenho de todos os misteres institucionais. A mera designao no leva a palma criao de cargos. Aquela, em estreitas hipteses quando seja admissvel, serve para atender a uma necessidade momentnea. Contudo, exigncias permanentes justificam a criao de cargos.
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Na Capital, por exemplo, no Centro de Acompanhamento e Execuo do Ministrio Pblico Caex, h anos um grupo de promotores atua na rea cvel37, assessorados por alguns funcionrios, destinando-se especialmente a atender o povo e a propor as medidas cveis judiciais ou as medidas administrativas decorrentes. Contudo, em que pese ao xito de seu trabalho, continuam funcionando por designao, que pode ser cessada ad nutum, sem criao de cargos especiais para tais funes, ao contrrio do que seria desejvel, numa comarca onde as funes do Ministrio Pblico so especializadas e deveriam contar com os correspondentes cargos. E esta funo, que das mais nobres e relevantes da instituio, est relegada. A propsito da necessidade de o rgo do Ministrio Pblico ter direito s suas prprias funes princpio a que j nos vimos referindo reiteradamente nesta obra , lembramos que, em palestra proferida em 15 de outubro de 1984, no Grupo de Estudos Carlos Siqueira Netto, da Capital, Jaques de Camargo Penteado abordou O princpio do promotor natural (artigo publicado em O Estado de S. Paulo, 17 fev. 1985, p. 36, e Justitia, 129:114). Aps identificar, em nossos trabalhos conjuntos, o embrio da idia, conforme Rec. 135.243, TACrimSP, e Rec. 128.597, TJSP (v., a propsito, RT, 494:271, n. 2), lembrou que ele, Jrvis Viana Pinto, Paulo dson Marques e Samuel Srgio Salinas, no IX Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos (Poos de Caldas, 1981), tinham feito esta expressiva assertiva: membro do Ministrio Pblico submetido a designao atua sob convenincia prpria ou de terceiros e, desconveniente, movido (tese Aspectos da estrutura orgnica do Ministrio Pblico, APMP, 1981, p. 74). Destaque especial tambm merece esta passagem da referida tese, dos mencionados promotores: quanto mais relevante a funo, surgida de novos experimentos do Ministrio Pblico ou consagrada mesmo, dever ser objeto de cargo especfico, evitando-se equipes inominadas com promotores pblicos designados e rgos que crescem de forma incontrolada, estabelecendo-se verdadeiro poder paralelo, supervisionado por membro escolhido por chefe do Ministrio Pblico, isoladamente. Para cargo de primeira entrncia: inscrio, Conselho, Governador38; para cargo relevante, mera designao! (p. 75).
37. Observa Jos Silvino Perantoni que o Caex-Civil resultou de natural desdobramento do Caex-Criminal, que lhe anterior. No atendimento quotidiano, casos surgiram que demandavam solues prprias na rea cvel, inclusive com a propositura de ao qual estava legitimado o Ministrio Pblico. A partir dos primeiros atendimentos, o setor aos poucos foi crescendo. Atualmente, tais servios funcionam na Av. da Liberdade, 190, So Paulo (SP), CEP 01502, fone (011) 254-1122. 38. Hoje, naturalmente, vista da nova Constituio, no mais cabe ao governador, mas prpria instituio o provimento originrio ou derivado de seus cargos (art. 127, 2).
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Veja-se, dentro dessa correta linha crtica, que atualmente as curadorias especializadas de proteo e defesa do meio ambiente, dos direitos do consumidor, e do patrimnio cultural e natural do Estado, de proteo s pessoas portadoras de deficincia, de defesa dos investidores lesados no mercado de valores mobilirios todas elas so sujeitas a meras designaes (LC estadual n. 304/ 82, art. 32, I, n. 34); tambm so escolhidos por mera designao os promotores que devem acompanhar inquritos policiais (art. 32, I, n. 19, da mesma lei). Para tentar limitar o arbtrio das designaes, um arremedo de inamovibilidade nas funes do rgo do Ministrio Pblico fora inserido no art. 123 da Lei Complementar estadual n. 304/82, que seria observado pelo procuradorgeral sempre que possvel (art. 32, I, n. 17), podendo, porm, ser quebrada tal inamovibilidade funcional, entre outras causas, por motivo de interesse pblico (art. 123), que seria exposto oralmente ao Colgio de Procuradores (art. 32, I, n. 18)... Em junho de 1985, o VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, embora no enfrentando especificamente a questo do cargo para atendimento ao pblico, aprovava o importante princpio do promotor natural, ou seja, o rgo com cargos e funes predeterminadas em lei, inalterveis ao arbtrio do procurador-geral. Alm do srio problema consistente na necessidade de criarem-se cargos de promotores e procuradores, bem como de criarem-se Promotorias (unidades ou rgos administrativos), h presentemente dificuldades materiais e humanas de monta, pois o nmero de promotores reduzido e o volume de servio aumenta desmesuradamente, no se preocupando o Estado em investir de forma adequada nos servios sociais, o que bem denota o verdadeiro subdesenvolvimento cultural de nosso pas. Ademais, a divulgao nas comarcas do interior de que o promotor de justia atende o povo, normalmente desnecessria. Mas, na Capital, o conhecimento do fato mnimo e menor ainda a divulgao a respeito; e, se houver maior divulgao, pelo menos de imediato se acentuar a insuficincia no atendimento. S para o atendimento ao pblico na Capital, ou para bem cuidar das novas funes do art. 129, II, da Constituio da Repblica, dever-se-ia destinar, num prdio adequado, um nmero elevado, de muitas dezenas de promotores, alm de quantidade compatvel de funcionrios e rgos auxiliares (estagirios, secretria, assistente social, office boy, auxiliar de diligncias etc.); ento, dever ser devidamente divulgado no rdio, na televiso, no jornal, que o Ministrio Pblico est atendendo o povo! Ser papel de mpar relevncia social!39
39. Por ocasio do sinistro em Vila Soc, em Cubato, com destruio de um bairro operrio num incndio da Petrobrs, o Ministrio Pblico fez plantes de atendimento, com ampla divulgao pela imprensa falada e escrita. O atendimento assumiu grande proporo, realizando-se tarefa de real alcance social (regularizao de assentos de bito, propositura de aes civis ex delicto etc.).
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e) Proteo ao hipossuficiente Uma palavra ainda deve ser dita a respeito de quem mais comumente costuma procurar o Ministrio Pblico. A grande regra geral a de que o promotor de justia procurado por um povo sofrido e paciente, com os direitos calcados aos ps pelos poderosos; um povo extremamente pobre e carente; um povo humilde e respeitoso; um povo mal instrudo e desassistido em todos os sentidos. So aquelas longas filas pelos corredores do frum, ou aquelas salas repletas de gente40. Trata-se de pessoas vestidas com pobreza (embora algumas com suas melhores roupas), que vo, s vezes crdulas, s vezes quase totalmente descrentes, buscar no promotor de justia seu ltimo trunfo, seu nico aliado naquilo que entendem justo, na luta que o fraco tenta empreender contra o forte: o trabalhador que no recebeu seu salrio ou sua indenizao; a mulher que foi abandonada com os filhos; a vtima daquele crime que a polcia no quer ou no tem condies de apurar; aquele que j bateu a todas as portas e todas as portas lhe bateram; a pessoa que nunca tinha ido ao frum e o faz pela primeira vez... Evocando ensinamento proferido h mais de meio sculo por Georges Ripert, para quem o direito do sculo XX o direito dos fracos, Cndido Dinamarco anotou que o processo civil ainda estava em dbito com essa inafastvel exigncia do estado democrtico, pois conflitos que so pequenos quando medidos pelo valor de seu objeto, acabam sendo grandes pela capacidade que tm de se alastrar e de conduzir ao descontentamento individual e social (Princpios e critrios no juizado das pequenas causas, in Juizado Especial de Pequenas Causas, Revista dos Tribunais, 1985, p. 117-8). No mesmo sentido, em outra passagem, agora escrita conjuntamente por Dinamarco, Grinover e Arajo Cintra, ficou asseverado que o direito do sculo XX se caracteriza fundamentalmente pela proteo ao fraco (fraqueza que vem de diversas circunstncias, como a idade, estado intelectual, inexperincia, pobreza, impossibilidade de agir ou compreender); e o Estado moderno tem por misso garantir ao homem, como categoria universal e eterna, a preservao de sua condio humana, mediante o acesso aos bens necessrios a uma existncia digna. Ora, um dos organismos de que dispe o Estado para realizar essa funo o Ministrio Pblico, que tradicionalmente visto como o rgo de proteo aos fracos (Teoria geral do processo, Revista dos Tribunais, 1985, n. 109, p. 175).
40. No raro ironicamente chamados de PTB ou Tamba, ou at de povo, expresses que no interior fazem parte do jargo forense; no primeiro caso, em aluso ao ex-PTB, extinto em 1965, tambm conhecido como partido dos marmiteiros, um partido das massas operrias; e, no segundo caso, em aluso cidade paulista, onde o Padre Donizette, h algumas dezenas de anos, era procurado por tantos populares, esperanosos de milagres.
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1 9 . O ATENDIMENTO PELO PROMOTOR
O atendimento ao pblico, dentro das funes cometidas ao Ministrio Pblico, s pode ser exercitado por rgo da instituio. Como vimos, no se poderia afirmar que, s para ouvir o povo, bastaria uma secretria, um estagirio ou um assistente social eventualmente lotados no gabinete da Promotoria ou da Procuradoria. Sem dispensar-se, quando til ou necessrio, um contato do atendido com esses funcionrios do Ministrio Pblico, a idia central do atendimento por esta instituio no se limita ao papel do promotor ou do procurador em ouvir e orientar o povo, mas sim, alm de o fazer, a par disso, tomar as providncias que, como rgo do Ministrio Pblico, a lei lhes confere, como, se for o caso, requisitar inqurito policial ou diligncias investigatrias, promover a ao civil ou a ao penal pblica etc.
2 0 . O ATENDIMENTO COMO ARTE
Nessa funo, ou se passa a atender com alma, como guardio da lei e da sociedade, ou se passa apenas a ser um funcionrio burocratizado, que somente procura dar conta do atendimento, que muitas vezes se busca limitar de todas as formas possveis. Assim, dependendo do modo como o atendimento exercido, o nmero de casos dirios aumenta ou diminui, e a confiabilidade popular no rgo tambm se altera. A fama corre rpida: o promotor atencioso ou agressivo; instrudo ou superficial; paciente ou apressado; atende todos ou s uns poucos. Est ou no interessado e preparado para o mister; enfim, atende bem ou mal, ou pasme-se at no atende! Ora, nesse mltiplo quadro em que se insere o atendimento ao pblico, que vamos encontrar uma das mais nobres, mais tpicas, mais autnticas, e, doravante, mais presentes funes do Ministrio Pblico. Geraldo Tomita, no I Curso de Adaptao para os Promotores Pblicos Substitutos41, assim se pronunciava a esse respeito: uma das mais relevantes atribuies do Promotor Pblico na distribuio da Justia Social42. No mesmo sentido, manifestou-se Jos Laury Miskulin, apontando a relevncia da atribuio do Ministrio Pblico da prestao de assistncia aos necessitados e aos trabalhadores43. Trata-se, enfim, de elevada funo, que tanto proveito tem trazido harmonia social e tanto prestgio instituio da tendo-lhe o constituinte de
41. Tais cursos foram criados em 1973 pelo ento Procurador-Geral de Justia Oscar Xavier de Freitas. 42. Justitia, 84:425 e 452. 43. Justitia, 101:175.
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1988 conferido as relevantes funes de zelar pelo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio Federal (art. 129, II), ou seja, funo correspondente ao ombudsman, ou defensor do povo. Nem todos sabem a gama de funes do promotor de justia. Surpreendentemente, muitos desconhecem que pode ele optar pelo arquivamento de inqurito policial em vez de dar denncia, que pode propugnar pela absolvio ou at apelar ou impetrar um habeas corpus em favor do ru. Alis, no s pode faz-lo, como efetivamente o faz. Outros nem sabem que tem funes outras alm das criminais. Mas principalmente no interior, onde a funo exercitada mais amplamente todos sabem que podem levar no promotor aquele que o prejudica, para se servir da prpria expresso de uso j vulgarizado e to significativa. Alm de exigir conhecimento tcnico e disponibilidade de esprito, no dispensa o atendimento ao pblico o dom de saber transmitir a orientao, de modo educado, simples e correto, ao alcance de quem o procura. Enfim, uma verdadeira arte a de atender o pblico.
21. CONCLUSES
44
Em trabalho anterior sobre o tema45, externamos as seguintes concluses:

44. Apresentamos uma tese sobre o assunto ao XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, cujas discusses e concluses sero apreciadas na seo seguinte deste Captulo. Vale aqui antecipar que referido Seminrio aprovou por maioria a primeira concluso, oferecendo substitutivos, tambm aprovados por maioria, para as demais, com os quais o Seminrio procurava compor as correntes contrrias, no sem contornar, todas as vezes, a essncia dos problemas, evitando enfrent-los. Quanto s concluses aprovadas, foram elas: o procuratrio judicial um dos instrumentos conferidos ao Ministrio Pblico, para o exerccio de suas funes; o procuratrio judicial atribudo de forma supletiva ao Ministrio Pblico, devendo-se em caso de incompatibilidade no exerccio de funes convocar-se o promotor de justia substituto automtico do impedido; o Estado deve propiciar meios para melhorar a infra-estrutura do atendimento ao pblico pelos promotores de justia, fornecendo os impressos necessrios, alm de funcionrios mnimos (estagirios remunerados, assistente social, secretria) e aprimorar a preparao do promotor no sentido de bem realizar o trabalho de atendimento ao pblico; recomendvel a disciplina do atendimento ao pblico, por ato da procuradoria-geral, para as comarcas de grande movimento e com mais de uma promotoria. 45. V. O promotor de justia e o atendimento ao pblico, Saraiva, 1985.
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1. O atendimento ao pblico funo prpria dos rgos do Ministrio Pblico, de especial relevncia institucional. 2. O procuratrio judicial atribudo ao Ministrio Pblico funo atpica. 3. O procuratrio judicial atribudo de forma supletiva ao Ministrio Pblico e s deve ser exercido quando dele no resultar incompatibilidade para o exerccio de funes tpicas. 4. O Estado deve propiciar meios para melhorar a infra-estrutura do atendimento ao pblico pelos promotores de justia, fornecendo impressos necessrios, alm de funcionrios mnimos (estagirios remunerados, assistente social, secretria). 5. Nas comarcas onde o volume de servio o justificar, especialmente nas mais trabalhosas, nas sedes regionais e na Capital, necessrio criar cargos de promotores de justia especialmente destinados ao atendimento ao pblico.
22. O XII SEMINRIO JURDICO DOS GRUPOS DE ESTUDOS
A tese Atendimento ao pblico Entre os dias 7 e 10 de dezembro de 1984, em So Loureno (MG), realizou-se o j aludido XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. O autor deste trabalho, juntamente com os colegas Jos Silvino Perantoni e Maria Tereza do Amaral Dias de Souza (promotores de justia da Capital), pelo Grupo de Estudos Carlos Siqueira Netto, da Capital (grupo autor), apresentou uma tese contendo as idias deste trabalho, sob o ttulo Atendimento ao pblico, na qual propugnava pelas concluses constantes do tpico anterior. A apresentao da tese apresentou grande interesse e, alm da regimental interveno do Grupo de Estudos Queiroz Filho de So Jos do Rio Preto (grupo relator), inmeros debates houve, trazidos pelos colegas presentes, enriquecendo sobremaneira os trabalhos. b) O relatrio da tese O grupo relator, na apresentao de Jordo Antnio Nunes (promotor de justia de Nova Granada), fez vrias objees, que aqui so sintetizadas. Inicialmente, procurando ele historiar a tese, atribuiu a esta ter encontrado a gnese do atendimento ao pblico no avoengo direito portugus, do tempo das Ordenaes, na figura paradigma do ouvidor do povo. A especial crtica tese pelo
a)
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grupo relator se dirigiu primeira concluso, que v no atendimento ao pblico uma funo institucional do Ministrio Pblico. Para o Grupo Queiroz Filho, tal atendimento, embora nobre e relevante, a fornecer ao rgo do Ministrio Pblico subsdios com que poder exercer de imediato ou de futuro uma de suas funes institucionais, e a permitir que o homem do povo tenha acesso aos poderes constitudos para a defesa dos direitos que imagina ter, seria ele, porm, funo circunstancial do Ministrio Pblico. Discordou, pois, da primeira concluso, alegando que a certido de nascimento do Ministrio Pblico seria sua Lei Orgnica (LC federal n. 40/81), cujo art. 3, ao definir as funes institucionais, nelas no insere o atendimento ao pblico. Este continuaria a ser realizado apenas como se d com outras funes circunstanciais previstas em outras leis. c) Os debates em plenrio O primeiro debatedor foi Antonio Araldo Ferraz dal Pozzo (procurador de justia), que se inscreveu para defender a primeira concluso do grupo autor. Discordou ele da assertiva do grupo relator de que as funes institucionais do Ministrio Pblico se exauram no art. 3 da Lei Complementar federal n. 40/8146. Este no as esgota; h funes atribudas instituio do Ministrio Pblico mesmo na Constituio Federal (e, portanto, institucionais) que no esto naquele artigo (como a representao judicial da Unio47, a representao de inconstitucionalidade); alm disso, no bastaria a anlise do art. 3 da Lei Complementar federal n. 40/81 para saber o que ou no institucional para o Ministrio Pblico. Para tanto, seria indispensvel uma interpretao sistemtica de toda a lei, e no de um nico dispositivo. O que caracteriza uma instituio, disse o procurador, a existncia de uma idia a realizar num grupo social, idia que muito mais ampla do que suas atribuies meramente legais. Uma instituio cumpre funes outras, alm das meramente legais, inclusive desbravando terrenos, vindo apenas mais tarde a lei a consagrar tais funes de forma expressa (como ocorreu na Lei do Juizado de Pequenas Causas, cujo pargrafo nico do art. 55 agora consagra expressamente a atividade conciliatria do Ministrio Pblico no atendimento ao pblico). Tudo o que uma instituio faz, portanto, institucional; ora so funes institucionais tpicas, ora atpicas, mas so funes institucionais. Lembrou o exemplo do Senado, que, alm da funo institucional tpica de participar do processo legislativo, tem funo institucional atpica de jurisdio. Concluiu que o atendimento ao pblico
46. Evidentemente, tanto este como os demais debatedores estavam referindo-se ao sistema constitucional vigente poca (Carta de 1969). 47. V. nota supra.
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funo institucional do Ministrio Pblico, que tanto prestgio poltico e social tem trazido instituio. Em seguida, inscreveu-se Renato Martins Costa (promotor de justia da Capital). Anotou ele que, dentro da funo institucional prevista no inc. I do art. 3 da Lei Complementar federal n. 40/81 (velar pela observncia da Constituio e das leis e promover-lhes a execuo), estava o atendimento ao pblico, pois em todas as oportunidades de atendimento pelo promotor h uma violao lei, e seu trabalho ser o de buscar restaurar o equilbrio jurdico violado. Antnio Hermen de Vasconcellos e Benjamin (promotor de justia da Capital) demonstrou sua preocupao com que o Ministrio Pblico esteja voltado para a realidade nacional e atento sociedade civil, para concluir que so funes institucionais no s as diretamente derivadas da lei, mas tambm as decorrentes das necessidades peculiares mas no circunstanciais do Ministrio Pblico, no seu dia-a-dia. Sustentou, assim, a primeira concluso do grupo autor. Sugeriu maior clareza para a quinta concluso, pois se preocupou ele com a criao de cargos especificamente destinados ao atendimento ao pblico, j que, no seu entender, no seria prprio criar cargos de promotor de justia s para ouvir o povo. Wlter Paulo Sabella (promotor de justia da Capital) buscou no art. 1 da Lei Complementar federal n. 40/81 a implcita definio do carter de institucionalidade do atendimento ao pblico pelo promotor de justia, pois comete ao rgo do Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica. Tal tarefa no seria possvel sem se exercer um trabalho de pacificao social e de composio de conflitos. O exame do perfil sistmico do Ministrio Pblico, disse ele, permite defender a primeira concluso do grupo autor, por meio de um trabalho de interpretao histrica. Asseverou que, numa poca de descrdito das instituies em geral, os membros do Ministrio Pblico devem estar mais prximos do povo, exercendo tarefa preventiva, dando maior credibilidade instituio, com mais fora e respeito, como ocorre no interior do Estado. Pedro Franco de Campos (promotor de justia da Capital) demonstrou sua preocupao exclusivamente com a quinta concluso, pois, para ele, o atendimento ao pblico mera funo, sendo desnecessria a criao de cargos. Alm disso, criar cargos nas grandes comarcas no resolveria: s vezes, nas pequenas comarcas, o atendimento at mais relevante. O preenchimento de cargos para atendimento ao pblico tiraria a mobilidade da instituio, sobremaneira til quando o rgo no se adapte sua funo especfica48.
48. A ser assim, no deveria haver nenhum cargo fixo na Capital ou no interior... Evidentemente o ilustre debatedor, ento assessor na Procuradoria-Geral de Justia e responsvel por grande parte do controle das designaes que eram feitas no Estado, bem sabia quais as vantagens de uma adequada designao: o promotor certo na funo certa.
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O Procurador de Justia Adilson Rodrigues lembrou que em 1972, no Congresso Estadual do Ministrio Pblico, apresentara uma tese em que, dentre outros pontos, tambm abordara o atendimento ao pblico, matria de suma importncia49. Demonstrou, porm, suas restries quanto segunda concluso da tese, pois, para ele, o procuratrio judicial no seria nem tpico nem atpico e sim apenas um instrumento de trabalho do rgo do Ministrio Pblico. Pareceu-lhe que eventual aprovao dessa concluso, como prevista na tese, enfraqueceria o meio oferecido pela lei para o cumprimento de uma das funes ministeriais. Quanto quarta concluso, sugeriu tambm um acrscimo: na infra-estrutura desejvel para o atendimento, deveria ser considerado o aprimoramento da preparao do promotor para o correto atendimento (noes de tica, psicologia, relaes humanas, sociologia etc.), j que o atendimento que o promotor realiza atualmente muitas vezes emprico, pois nem sempre sabe captar a realidade subjacente para depois fazer o diagnstico jurdico. Vidal Serrano Nunes (promotor de justia da Capital) defendeu as concluses primeira e terceira da tese, mas manifestou-se contrariamente quinta, reportando-se colocao de Pedro Franco de Campos. Para sustentar a primeira concluso, sugeriu buscar os fundamentos constitucionais do Poder, que emana do povo e a este se destina, para justificar que qualquer do povo tenha acesso ao Ministrio Pblico, quer na rea criminal, quer na cvel, mediante o atendimento ao pblico. Edis Milar (procurador de justia) iniciou sua interveno questionando a assertiva de que a certido de nascimento do Ministrio Pblico seria sua Lei Orgnica n. 40/81. Se s o que nesta estivesse contido fosse funo institucional, as teses dos grupos de estudos, que sempre apresentaram idias novas, no teriam razo de ser. H um vetusto costume da instituio (o que tambm fonte do direito), consistente no atendimento aos necessitados, aos desvalidos. Ps-se ele, assim, harmnico com a primeira concluso. Sugeriu um substitutivo para a quinta delas, por entender conveniente a designao de promotores para o atendimento ao pblico. Defendeu o substitutivo que o grupo relator oferecia terceira concluso, segundo o qual deveria ser providenciada a substituio automtica quando do impedimento do mesmo rgo para exercer funes inacumulveis. Antnio Scarance Fernandes (procurador de justia) defendeu a primeira concluso, sustentando que o atendimento ao pblico est inserido em tudo o que
Contudo no se pode esquecer o reverso da medalha: a discricionria designao ou a cessao da designao nem sempre so a melhor soluo. 49. Meios para profissionalizao do Ministrio Pblico de primeira instncia, Justitia, cit., p. 163-4.
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se fala de Ministrio Pblico. Por exemplo, promover a ao penal pblica no apenas propor a ao penal. Como faz-lo, sem atender a vtima, sem ouvir pessoas, sem sentir a realidade em que se vive? Admitiu que a posio contrria concluso, expressa pelo grupo relator, talvez indicasse preocupao generalizada e atual, pois as comarcas do interior, em grande parte, esto com nmero insuficiente de promotores, com enorme quantidade de vagas, o que tem gerado acumulaes sacrificadas, fazendo com que, mesmo que todos queiram bem atender ao pblico, isso no venha ocorrendo ultimamente de forma satisfatria, gerando uma reao como a do grupo relator. Quanto quinta concluso, acreditou que seria necessria a designao, pois deve haver promotores certos para essa funo, como ocorre no Caex-Civil da Capital. Daniel Roberto Fink (promotor de justia substituto) lembrou que, para se saber o que Ministrio Pblico, deve-se partir do prprio nome, que indica ministros do povo, verdadeiros auxiliares do povo. Assim, o atendimento ao pblico tambm lhe pareceu fundamental: mais do que institucional, existencial para o Ministrio Pblico, j que a sociedade, o povo, so a razo de ser da instituio. Renato Guimares Jnior (promotor de justia da Capital) anotou que a instalao de Juntas de Conciliao e Julgamento com jurisdio sobre a maior parte do territrio estadual, a existncia de nmero cada vez maior de sindicatos, a proliferao de faculdades de direito, formando anualmente um grande contingente de bacharis, tudo isso tem contribudo para diminuir o atendimento pelo Ministrio Pblico. Alm dessas dificuldades, anotou que, nas maiores comarcas, no h proporcionalidade entre a populao e o nmero de rgos destinados ao seu atendimento. Cuidou de dizer que, tambm no metabolismo jurdico, o que faz o rgo a funo. Por fim, lembrou que, ainda em dezembro, iria ser comemorada em Campinas a semana de um grande artista, Carlos Gomes, que, no entanto, teve de educar a sua arte. A arte do atendimento ao pblico tambm educvel, concluiu. Jos Emmanuel Burle Filho (promotor de justia da Capital) lembrou que, em 1982, quando era coordenador-geral dos Grupos de Estudos, veio a lume o Anteprojeto de Lei do Juizado de Pequenas Causas, que no previa a norma do pargrafo nico do art. 55 (acordo referendado pelo Ministrio Pblico como ttulo executivo extrajudicial). Nas reunies do ano, foi generalizada pergunta em todo o Estado: diante da criao do Juizado, haveria o risco de desaparecer para o promotor o atendimento ao pblico? Tal preocupao indicava que no se aceitava perder essa funo, porque inerente, essencial instituio. Concordou, assim, com a posio de Renato Martins Costa, enfocando o atendimento como funo institucional, luz do art. 3. Achou to relevante a matria, que pediu ao grupo relator que repensasse sua posio e, na votao, se buscasse a
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unanimidade, revelando, assim, um entendimento tranqilo do Ministrio Pblico a respeito do assunto50. Cludio Ferraz de Alvarenga (procurador de justia) aceitou as ponderaes de Burle, em favor da primeira concluso. Repetiu alguns argumentos j expendidos a respeito, acrescentando outros: a) como salientara Araldo, se s fossem funes institucionais as arroladas no art. 3 da Lei Complementar federal n. 40/81, por absurdo o Ministrio Pblico no teria nenhuma funo institucional antes desta lei; b) h funes institucionais deferidas ao Ministrio Pblico fora do art. 3 citado, at mesmo previstas na prpria Constituio Federal; c) se s fossem funes institucionais as decorrentes da Lei Complementar federal n. 40/81, encontraramos em outro dispositivo, que no o art. 3 da mesma lei, o atendimento ao pblico (art. 22, XIII); d) mas, alm desses argumentos de interpretao legislativa, h outro, muito importante. O Ministrio Pblico instituio que tem por finalidade preservar os valores fundamentais da sociedade politicamente organizada. Nesta, temos por princpio fundamental a democracia; corolrio desta a preservao, inclusive na esfera constitucional, do direito de igualdade. Para que haja este, preciso preservar o direito de acesso do Judicirio. Quando o promotor atende o pblico e o faz alcanando a parcela mais carente da sociedade , o que busca fornecer para essa parcela mais pobre e mais sofrida da comunidade a possibilidade de acesso ao Judicirio, assegurando-se o princpio de igualdade e preservando-se os valores democrticos. O atendimento ao pblico vai ao encontro da prpria essncia da instituio e tem apoio no prprio art. 3, que nos delega a atribuio de velar pela observncia da Constituio. Assim, manifestou-se esse ilustre procurador favoravelmente primeira concluso da tese. Anotou ainda que o cargo pblico exercido em nome do povo; no se v como se possa afastar o exercente de cargo pblico daquele em nome de quem exerce seu cargo. Devemos lutar para ampliar as funes, no para limit-las, foi lembrado. Quanto segunda concluso apresentou ele um substitutivo: O procuratrio judicial um dos instrumentos conferidos ao Ministrio Pblico para o exerccio de suas funes. Entendeu que determinar se tal procuratrio tpico ou atpico escaparia do verdadeiro objetivo da tese. Por fim, quanto quinta concluso, alinhou-se com a manifestao de Scarance. Anotou que desde as portarias coletivas de distribuio de servios nas comarcas de terceira entrncia, inauguradas na gesto do Dr. Gilberto Quin50. No obstante esse apelo conciliatrio, a aprovao da primeira concluso da tese sobreveio por maioria: houve um nico voto contrrio, o do expositor do grupo relator, enquanto mais de uma centena de participantes do Seminrio, com direito a voto, aprovavam a concluso. Embora no alcanada a unanimidade, houve to expressiva maioria, que se pode dizer que o apelo do promotor Burle no caiu no vazio.
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tanilha Ribeiro (ento procurador-geral de justia), sempre se atribura o atendimento ao pblico a promotor determinado, mediante designao. Pedro Antnio Bueno de Oliveira (promotor de justia da Capital) iniciou a ltima das intervenes nos debates anotando que grupo autor e grupo relator eram harmnicos quanto importncia da funo; a divergncia recaa apenas no enfoque doutrinrio: serem elas funes institucionais ou circunstanciais. Defendeu a posio do grupo autor. Sustentou que institucional tudo o que deflui direta ou indiretamente da lei, algo institucionalizado, institucional, instituio. Se o art. 1 da Lei Complementar federal n. 40/81 confere ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica e dos interesses indisponveis da sociedade, preciso haver um canal ou veculo direto entre esta e o rgo que vai velar por ela: o atendimento ao pblico. O pblico faz parte at da denominao institucional. Acompanhou a posio de Cludio Alvarenga, a respeito da segunda concluso. Quanto terceira, entendeu que so conciliveis as posies do grupo autor e relator, oferecendo um substitutivo intermedirios51. Quanto quarta concluso, entendeu que a infra-estrutura a que se referia ela, deveria ser criada e no melhorada. Quanto ltima concluso, referendou a posio de Scarance, lembrando que no se deve pensar em um s promotor designado, o que seria muito sacrificado: bastaria disciplinar o atendimento ao pblico por ato do procurador-geral. d) Nossa posio Assim nos manifestamos a propsito da exposio do grupo relator e das intervenes dos debatedores da tese: Senhor Coordenador-Geral Paulo Hideo Shimizu; Excelentssimo Senhor Procurador-Geral de Justia, Doutor Paulo Salvador Frontini, em cujo nome saudamos os demais componentes da Mesa; caros colegas: Como os senhores viram, a contribuio de todos os que nos antecederam nesta tribuna tornou enriquecida a tese do Grupo de Estudos Carlos Siqueira Netto, da Capital. E certamente ter de ser objeto de acrscimos e melhorada em vista dessas contribuies. Preparramos ns algumas consideraes a respeito das crticas apresentadas pelo Grupo Relator Queiroz Filho, mas acreditamos que grande parte delas possa ser dispensada, porque inmeros colegas, nos debates, j disseram o que
51. O substitutivo apresentado tinha esta redao: O procuratrio judicial atribudo ao Ministrio Pblico de forma supletiva e s deve ser exercido quando necessrio e dele no resultar incompatibilidade para o exerccio das funes. Contudo no foi aprovado.
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gostaramos de dizer a respeito de ser funo institucional o atendimento ao pblico pelo promotor de justia. Algumas consideraes, porm, devem ainda ser expostas. Em primeiro lugar, gostaramos de dizer que o tema foi escolhido por se tratar de uma das funes que nos pareceu mais expressiva e gratificante para o promotor. E, como se sabe, e o Adlson Rodrigues bem lembrou52, houve, na histria do Ministrio Pblico paulista, algumas oportunidades em que esse assunto foi objeto de trabalhos, no s na ocasio a que esse ilustre debatedor se referiu, mas tambm a partir de quando o Dr. Oscar Xavier de Freitas, ento Procurador-Geral de Justia, iniciou em 1973 o I Curso de Adaptao para os Promotores Pblicos Substitutos, ocasio em que houve palestras nesse sentido, primeiramente pelo Dr. Geraldo Tomita53 e depois pelo Dr. Jos Laury Miskulin54. Atualmente uma praxe incluir nos referidos Cursos de Adaptao uma palestra sobre os vrios tipos de atendimento aos necessitados, que efetuado pelos rgos do Ministrio Pblico. Sempre foi o atendimento ao pblico reconhecido como funo expressiva, importante, que sempre trouxe bastante dignidade e prestgio nossa Instituio. Por isso, foi escolhido este tema. O objetivo no foi ensinar ningum a atender o pblico. Buscou-se, sim, fazer um estudo, o mais possvel cientfico, com o carter de constatao de como o atendimento ao pblico pelo promotor de justia. As recomendaes inseridas no bojo do trabalho so aquelas de como os promotores fazem; no se procura ensinar o promotor a atender o pblico, embora se imagine que para os mais novos h de ter talvez a tese alguma utilidade pedaggica. A nossa prpria vivncia de ns, que fizemos o trabalho, do grupo autor, o Grupo de Estudos da Capital, a nossa vivncia nos mostra que assim o atendimento feito e assim desejvel que se faa. E acreditamos que continue a ser assim feito. Nosso trabalho colocou algumas observaes genricas, para qualquer tipo de atendimento, evidentemente; outras, peculiares a cada tipo dele. Procuramos desenvolver um captulo um pouco mais extenso sobre a notificao e os seus efeitos, o modo de faz-la e as conseqncias do desatendimento (se h ou no crime de desobedincia), e sobre a conduo coercitiva que a lei estadual nos permite utilizar, se jurdica, se constitucional ou no. Tambm examinamos o problema da suspeio do rgo do Ministrio Pblico que procura aconselhar as partes. Tudo isto foi tarefa rdua, porque a doutrina e a jurisprudncia no tm dado ateno suficiente a estes problemas.
52. V. Anais do I Congresso Estadual do Ministrio Pblico, Justitia, 1:163, 1973.
53. Justitia, 84:425 e 452. 54. Justitia, 101:175.
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O relatrio apresentado pelo Grupo de Estudos Queiroz Filho aborda algumas questes que, segundo nos parece, os debatedores j responderam da maneira como gostaramos de responder. Desejaramos apenas acrescentar, a respeito da primeira concluso55, que realmente o art. 1 e o art. 3 da Lei Complementar federal n. 40/81 no so exaustivos, ao nos darem as atribuies institucionais, mesmo porque outros artigos da prpria lei, como j foi lembrado, tambm nos do funes institucionais (por exemplo, o art. 15, que nos permite promover diretamente diligncias ou acompanhar atos investigatrios; o art. 22, incs. XII e XIII, que tambm nos cometem atribuies diversas). Ento, queremos crer que podemos promover a apurao de delitos: isto tambm funo institucional nossa56. Vejam bem: ser funo institucional no quer dizer ser funo exclusiva. Evidentemente h funes institucionais nossas que so concorrentes. A Magistratura tambm deve velar pela observncia da Constituio e das leis: isto tambm funo nossa e no se pensa que seja exclusiva. Acreditamos que seria agora oportuno entrar diretamente nas consideraes sobre os debates e as concluses a serem votadas, e aqui exprimir a posio do grupo autor a respeito das diversas colaboraes apresentadas pelos colegas debatedores. Praticamente praticamente no, certamente todas as intervenes foram construtivas, e, de uma forma ou de outra, cremos que todas elas mantm o esprito de unidade da tese. Mas algumas delas ensejam, segundo se pensa, alguma considerao nossa. A respeito do nome do cargo daquele que seria especialmente destinado funo do atendimento, queremos crer que no foi sustentado na tese, em momento algum (at pelo contrrio), que essa funo tenha origem no atendimento ao pblico feito pelo Ouvidor do direito portugus. O Ouvidor do direito portugus foi citado na tese como sugesto de nome para a funo; no foi, porm, invocado como origem da funo. A origem do atendimento ao pblico pelo promotor de justia, vamos dizer, no determinada no tempo. O primeiro texto legislativo que encontramos, a mencionar alguma forma de atendimento, foram as Ordenaes Filipinas, ao cuidarem do atendimento ao preso pelo promotor de justia. Este foi o primeiro texto legal que cuidou de algum tipo de atendimento pelo promotor. E isto a tese procurou deixar bem claro. Examinemos de incio a colocao de Antnio Hermen Benjamin. Preocupou-se ele com a quinta concluso. Questionava: como est redigida aquela, no
55. As concluses esto no n. 19 deste Captulo. 56. Cf. RT, 559:270, n. 7, e 559:272, n. 12.
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daria a entender que, estando o promotor especialmente destinado ao atendimento ao pblico, no faria outras coisas, seno s ouvir o povo? Queremos acreditar que, talvez, a tese no tenha sido bem compreendida e tambm o grupo relator pareceu preocupado com o esvaziamento do promotor que s atenda o povo. No isso. O promotor que tenha a funo de atender o povo, segundo a tese, um promotor como todos os outros, tendo todas as funes de Ministrio Pblico: pode requisitar inqurito alis deve faz-lo, se em decorrncia do atendimento ele o entender necessrio; deve impetrar habeas corpus ou mandado de segurana; deve promover a ao civil ou penal pblica. um promotor completo. No ter esvaziadas as funes. Apenas, necessrio que aquele promotor que atenda o pblico seja, em algumas comarcas mais trabalhosas, um rgo prprio para tanto, porque os senhores sabem to bem quanto ns da dificuldade de conciliar a participao em audincias, a manifestao nos processos e o atendimento ao pblico, ao mesmo tempo. Ento, um promotor destinado ao atendimento ao pblico no um meio-promotor. At pelo contrrio, um promotor inteiro. Acreditamos que nem seja necessrio, portanto, aprovar o substitutivo proposto pelo colega Benjamin, que visa a ressalvar o que, data venia, j est claro: basta a concluso, que se explica seno por si, ao menos pelo corpo da tese. Esta no s em si a concluso. A concluso diz que deve ser criado cargo de promotor destinado ao atendimento ao pblico. O que vai este fazer? tudo o que est dito na tese: atendimento ao trabalhador, questes de menores, alvars, acordos; enfim, promover a ao civil e a ao penal pblica tambm. Quanto contribuio do colega Pedro Franco de Campos, parece-nos merea especial interesse de nossa parte. Vrios debatedores voltaram a ela: o atendimento ao pblico seria mera funo, no sendo preciso criar cargo correspondente, ao contrrio do que prope a quinta concluso da tese. No se duvida de que seja funo. Hoje, realmente, uma funo. Mas os senhores podem notar que as funes do Ministrio Pblico geralmente surgem antes do cargo. Vejam que o cargo surge muitas vezes especificado apenas nas comarcas maiores. Em So Paulo, ns temos cargos para vrias funes que no interior so concentradas nas mos de um nico promotor, com um nico cargo. Tudo o que ns sustentamos e nesse ponto somos intransigente e continuamos sustentando a necessidade da criao de cargo para as funes permanentes do Ministrio Pblico. Por qu? Realmente a designao do procurador-geral pode ser muito boa, em tese, porque d grande mobilidade carreira e o procurador-geral pode pr o promotor certo na funo certa: coloca-se para promotor do jri o Sabella, por exemplo, que, muito bem preparado, ainda tem aquela voz possante, bonita, e sabe falar muito bem e ningum poderia gostar de ser ru tendo-o como promotor para acus-lo. Ento, realmente uma designao adequada. Coloca-se o Antnio Augusto Ferraz na curadoria do meio
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ambiente, um promotor completo, perfeitamente adequado para exercer essas funes, escolhido a dedo. Ento, parece realmente bom que o procuradorgeral possa designar. Mas, agora, pode ocorrer o reverso da medalha. Ns temos hoje um procurador-geral absolutamente capacitado e credenciado a fazer essas designaes. Podemos, alis, dizer aos senhores que, em tantos anos de carreira, todas as vrias designaes deste promotor que lhes fala e aqui temos inmeros assessores que podem testemunh-lo as designaes todas elas foram legtimas, absolutamente corretas, acreditamos, incensurveis. E os senhores todos so testemunhas disso. Contudo, veja-se a importncia do cargo com atribuies definidas em lei. Sua importncia reverte em que o promotor se sinta, nas suas atribuies totais, com toda a independncia e a autonomia funcional que lhe so conferidas e que dele so exigveis. No ter ele aquela preocupao de desagradar, por exemplo, ao prefeito da cidade, no atendimento ao pblico, ou ao juiz, ou a qualquer outra autoridade, nem mesmo ao prprio procurador-geral. Os senhores sabem que o Darcy Passos, deputado federal hoje, expromotor, foi cassado com base em ato institucional, por ter incomodado os poderosos da poca com base no bom atendimento ao pblico que fazia. evidente que, ante atos institucionais, o prprio cargo no resolveria; mas hoje, felizmente, os ditos atos esto revogados e um cargo com atribuies certas e definidas em lei daria a segurana adequada ao promotor na sua funo. Vejam ainda o exemplo dos componentes do Caex-Civil57, os integrantes das chamadas equipes (no crime, no jri, em habeas corpus, em mandado de segurana etc.). Em tese, gozam eles de precria segurana, ainda que trabalhem bem: suas designaes e suas funes podem cessar ad nutum do procurador-geral. Se tivessem um cargo correspondente s suas atuais funes, teriam segurana total quanto a estas, o que no s garantia para eles como e principalmente para o correto desempenho de suas prprias funes. No dependeriam da eventual e peridica mudana de um procurador-geral ou de um desentendimento com o supervisor do Caex ou das equipes58.
57. Trata-se do Centro de Acompanhamento e Execuo, rgo administrativo de apoio ao Ministrio Pblico. Nele, para a Capital, h promotores de justia na rea civil destinados a vrias funes, entre as quais o atendimento ao pblico e as medidas da decorrentes, incluindo a propositura de aes. 58. O Caex, as Coordenaes e as equipes suportam a chefia de um supervisor administrativo, que, ainda que tambm membro da instituio, no supervisor funcional, nem evidentemente tem funes disciplinares sobre seus colegas. Todos os rgos do Ministrio Pblico gozam de independncia funcional.
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Ento, os senhores poderiam falar: Mas o cargo retiraria a mobilidade da instituio! Pode retirar, responderamos ns, mas esse inconveniente, se assim for considerado, j ocorre, sem causar maior espcie, com todos os promotores da Capital que tm promotorias fixas e com todos os titulares de promotorias do interior: todos eles tm o cargo59 Voltariam os senhores: Bom, mas e o promotor certo no lugar certo? Sim tornaramos agora a responder mas para isso h editais, h inscrio para promoo, h indicaes pelo Conselho, h escolha na promoo. Publica-se o edital: est aberto o cargo de 1 promotor de atendimento ao pblico da comarca da Capital. Quem acha que no vocacionado para atender ao pblico, no se inscreva, ou, fazendo-o, que no seja indicado. E, se se inscrever, for indicado e promovido, e, se mudar de idia ou no for bem no atendimento, a lei d os meios e as garantias para remover esse promotor de l. Ento, cremos sinceramente que a funo vem antes do cargo. Mas para a criao deste que estamos caminhando. Podemos demorar para reconhec-lo, mas vamos reconhecer e vamos ter esses cargos, no tenham dvida60, pois as funes ministeriais, para serem desempenhadas com independncia e desassombro, no dispensam a garantia de cargo fixo, inamovibilidade e os demais predicamentos constitucionais. uma questo de viso e de tempo61. Desta forma, a sugesto do colega Scarance e dos demais que a ela aderiram a de preferir-se a designao de promotor para o atendimento ao pblico, enquanto a posio da tese a de criao de cargo para essa funo.
59. Pelo princpio do promotor natural, cujo embrio j vinha apontado na nossa tese publicada na RT, 494:269, exige-se o direito do rgo sua funo, sem designaes discricionrias. Jaques de Camargo Penteado desenvolveu o princpio, em memorvel palestra de 25 de outubro de 1984, no Grupo de Estudos da Capital: O princpio do promotor natural, O Estado de S. Paulo, 17 fev. 1985, p. 36. 60. Principalmente agora, que a Constituio Federal cometeu ao Ministrio Pblico o papel de ombudsman (CR, art. 129, II). 61. Em junho de 1985, o VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, embora no enfrentando especificamente a questo do cargo para atendimento ao pblico, mas firmando o princpio geral, para todas as hipteses de atuao ministerial, aprovava a tese do promotor natural, com cargo e funes predeterminadas em lei. No 1 Encontro Nacional de Procuradores-Gerais de Justia e Presidentes de Associaes do Ministrio Pblico, em junho de 1986, elaborou-se a Carta de Curitiba (v. Captulo 4, n. 4 e 5), no qual, por unanimidade, se propugnou pela garantia funcional de estabilidade no cargo e nas respectivas funes. A Constituio de 1988, ao assegurar o princpio da inamovibilidade, por certo visa a proteger antes as funes do que pessoalmente ao prprio ocupante do cargo (v. Captulo 5, n. 6 e 16, b).
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Na verdade, no somos radicalmente contra designaes em tese. O prprio promotor que lhes dirige a palavra est hoje designado na Capital, oficiando numa curadoria. Mas nesta curadoria h oito cargos e, alm dos oito ocupantes, ainda h mais dois entre os quais estamos includo que prestam servios na equipe sem o correspondente cargo. Temos toda a certeza de que, se ns tivssemos tambm um cargo, com funes definidas na lei, teramos mais segurana no desempenho de nossas atribuies. uma questo evidentemente natural e humana: devemos lutar para podermos ser titulares de uma promotoria, para exercermos com desassombro e independncia todos os misteres cometidos instituio, sem depender da vontade do procurador-geral. E isto uma questo tambm do interesse de uma instituio que quer ser independente. E, mais ainda, isto tambm de interesse coletivo, pois a prpria lei que quer a instituio e seus membros dotados de independncia funcional. claro que nesse sentido que devemos caminhar. Enfim, as concluses do Grupo da Capital esto reunidas ao fim da tese62. Sem dvida alguma a franca maioria dos substitutivos sugeridos pelos debatedores no discrepar do esprito da tese especialmente o acrscimo sugerido por Adlson Rodrigues 4 concluso, que visa a aprimorar sua redao. Acredita, porm, o grupo autor que a aprovao integral das concluses da tese, em sua redao original, ainda a soluo mais adequada. Algumas dvidas que as concluses em si mesmas pudessem suscitar estariam explicadas no corpo do trabalho. Por exemplo, na concluso terceira, que despertou grande interesse nos debates sobre o procuratrio judicial, que deve ser exercido s quando no provoque incompatibilidade com o exerccio de outra funo o que se pretendeu dizer, e no corpo do trabalho est explicado, o seguinte: Suponham os senhores a hiptese de um inqurito policial contra um indiciado por furto; ns estamos como promotor, funcionando nesse inqurito policial. Entra em nosso gabinete o indiciado e nos pede que proponhamos uma reclamao trabalhista contra seu patro, exatamente pelo mesmo fato: o patro o despediu por causa daquele alegado furto. Estamos incompatibilizado para defend-lo. Segundo o grupo relator, a hiptese se resolveria com a substituio automtica: o reclamante tem direito ao atendimento ao pblico; deveramos providenciar a substituio automtica. Numa comarca maior supondo que no houvesse Junta de Conciliao e Julgamento , poderamos simplesmente pedir a um colega que atendesse o caso. Mas, numa comarca de um s promotor os senhores imaginem Santa F do Sul, Palmeira DOeste ou Auriflama ns simplesmente continuaramos na funo institucional e tpica, que a de Promotor de Justia a oficiar no inqurito policial, na denncia, na ao penal,
62. Aqui, v. n. 21, supra.
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e para aquela funo atpica de propor a reclamao trabalhista, em vez de providenciar-se a dificultosa substituio automtica, seria providenciada a nomeao de um advogado pela assistncia judiciria, atingindo-se o mesmo fim e sem nenhum prejuzo a ningum. Ento, este foi o esprito da terceira concluso, pelo que ns pretendemos manter a redao originria que nos parece mais correta. Examinemos agora a concluso segunda: O procuratrio judicial atribudo ao Ministrio Pblico funo atpica. O que se buscou dizer com funo atpica? Bem lembrou o colega Cludio que o assunto de ser tpico ou atpico no se exaure, nem poderia exaurir-se nesta tese deste seminrio, em que no foi objetivo prprio discutir a tipicidade ou a atipicidade em abstrato de funes do Ministrio Pblico e sim especialmente o atendimento ao pblico. O que se pretendeu dizer que o procuratrio judicial no uma daquelas funes privativas de Ministrio Pblico ou s de Ministrio Pblico. Vejam os senhores que um advogado tambm pode exercer o mesmo procuratrio judicial, no mesmo caso. como, por exemplo, a funo de defesa do reclamante numa reclamao trabalhista ou a defesa do acidentado na ao acidentria do trabalho. O promotor vai intervir no processo de acidente de trabalho em razo do interesse pblico evidenciado pela qualidade da parte (o hipossuficiente), ainda que haja advogado a patrocinar os interesses do autor; se no houver, poder at propor a ao conjuntamente com o obreiro, defendendo-o. O que se quis dizer, portanto, com ser a representao judicial uma funo atpica, no que no seja funo nossa, ou que no seja atualmente cabvel ao Ministrio Pblico. A lei nos d atualmente essa funo, que, por importante, no deve ser diminuda nem esvaziada. Apenas deve ficar claro que uma funo que no s de Ministrio Pblico, ou apenas de Ministrio Pblico. Concluindo, queremos dizer aos senhores que este trabalho nos deu muita satisfao, porque realmente nele est exprimido um pouquinho do nosso corao, da nossa alegria e da nossa satisfao de sermos promotor. Queremos salientar aos senhores que os casos mais gratificantes da nossa carreira no foram aqueles em que fizemos em casa recursos com citaes doutrinrias e jurisprudenciais e s vezes um parecer da Procuradoria mencionava o trabalho dedicado, ou o acrdo a ele se referia. No. Sinceramente, de corao, cremos que cada um de ns que atendeu o pblico tem um caso para contar, de uma velhinha, de um pobrezinho, de uma criana, dos quais realmente resolveu problemas, que no so s jurdicos, so problemas humanos. E neste contato que os promotores podem ter com o povo, esta a verdadeira autoridade do nosso cargo, a que ns somos respeitados e mais teis coletividade. O povo sabe muito bem o que que significa levar uma pessoa no promotor, para se servir da expresso que o prprio povo cunhou. Ento isto que ns temos que fazer, esta uma funo que no podemos perder.
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Atender um dom e uma arte, verdade. O dom gratuito e no se ensina; mas, para os vocacionados, a arte se exercita, se educa, se desenvolve; o dom aprende-se no a t-lo, mas a exercit-lo. Fala-se em criar o ombudsman. Muito bem. Mas ser que preciso criar ombudsman numa comarca do interior, onde o promotor faz tudo o que aquele faria, e muito mais? Ele recebe a reclamao do povo, apura a notcia ou determina sua apurao, investiga diretamente os fatos, at quando a polcia no tem interesse ou no tem possibilidade de apurar, prope a ao penal ou civil necessria! E o que desejvel justamente estimular esse atendimento, dinamizando-o especialmente na Capital e nas grandes cidades. Ento, queremos crer que esse atendimento ao pblico uma das funes que precisa ser estudada, e o esprito da tese foi justamente estimular a discusso sobre o assunto. Obrigado.
23. O OMBUDSMAN
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E O DEFENSOR DO POVO
O atendimento ao pblico pelo promotor de justia tem sido, ademais, um excelente canal de acesso do povo aos poderes constitudos. luz da Carta de 1969, bem observara Jos Fernando da Silva Lopes serem poucos e insuficientes os meios pelos quais o cidado influenciava a ao do Estado, como o sufrgio, pois a rotina da ao do Estado escapa, quase completamente, da capacidade de controle e influncia do cidado. induvidoso que existem mecanismos de controle tanto interno como externo. O controle interno, calcado na hierarquizao do aparato burocrtico, alm de notoriamente precrio, no abre maior capacidade de influncia para o cidado. O controle externo de carter jurdico (controle da legalidade dos atos administrativos), exercitado atravs do Poder Judicirio (mandado de segurana, ao popular, habeas corpus), ainda que de uso intenso e com resultados concretos animadores, no atinge a todas as necessidades do cidado e nem lhe oferece possibilidade maior para exercitar
63. Cf. A ao civil pblica, tese do XI Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, So Loureno, MG, APMP, 1983, p. 85, apresentada por Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Edis Milar e Nlson Nery Jnior. V., tambm, dos mesmos autores, A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, Saraiva, 1984, p. 50. Sobre o ombudsman, v. Revista de Informao Legislativa, 11:49, 49:207, 67:119, 79:137; Revista de Direito Administrativo, 90:23; trabalhos de Joo de Oliveira Filho, Carlos Alberto P. Gallo, Osmar Alves de Mello, Carlos Alberto P. Gallo e Caio Tcito, respectivamente.
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a cidadania, em face de obstculos processuais e peculiares (morosidade, custo, representao tcnica etc.). O controle externo de carter poltico (fiscalizao parlamentar, Comisses de Inqurito) normalmente depende de um critrio de conjuntura e prioridades, subjetivamente usado pelos representantes parlamentares e sem maior poder de influncia do cidado. Os chamados canais artificiais ou anormais de influncia (reclamaes atravs da imprensa, denncias pblicas etc.), despidos de maior institucionalizao e de linha de continuidade, apenas lavam a alma do cidado e acabam por acentuar sua marginalidade para influir nos rumos do Estado e para controlar a rotina da ao de governo (palestra de 25 ago. 1984 no Grupo de Estudos de Bauru, sobre o tema Ombudsman, o defensor do povo, publ. APMP). Embora Jos Fernando tivesse usado as palavras que acima transcrevemos para sugerir a convenincia da criao do ombudsman nacional, servimo-nos delas para sustentar que, nesse espao vazio anterior Constituio de 1988, no qual o cidado no tinha muitos meios de controle, de influncia ou de acesso administrao, o Ministrio Pblico acabou constituindo-se naturalmente, pelo atendimento ao pblico, um canal direto de acesso ao pblico, matria que foi bastante destacada pelos debatedores do XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico (v., neste Captulo, n. 22, supra). O ombudsman vem a ser um rgo surgido nos pases escandinavos, destinado a exercer controle sobre as atividades da administrao e depois a defender interesses coletivos diversos (o ombudsman do consumidor, o da liberdade econmica, o da imprensa, o da sade pblica, o estudantil, o empresarial etc.). Jos Fernando da Silva Lopes assim sintetizou as caractersticas fundamentais do ombudsman: a) um agente poltico do parlamento, sem vinculao poltico-partidria e designado, por tempo certo, atravs de consenso parlamentar; b) possui independncia poltica e no est sujeito, depois de designado, ao controle parlamentar; c) destina-se a investigar, com ou sem provocao popular, violaes da tica de governo, em todos os nveis, as injustias e os erros da administrao; d) detm amplo poder de investigar e de concluir as suas investigaes e todo o aparato do Estado est sujeito s suas atividades investigatrias; e) no interfere na atuao especfica do poder estatal e nem tem o poder de punir ou reparar qualquer injustia; apenas investiga, conclui e leva sua concluso ao conhecimento da opinio pblica (Ombudsman, cit.). Preocupando-se com o futuro da instituio do Ministrio Pblico, vista do eventual surgimento do ombudsman, em outro trabalho asseverou ainda aquele autor: finalmente, deve o Ministrio Pblico conservar ou postular que se conservem suas atribuies atpicas? Tambm aqui respondemos pela afirmativa, uma vez que tais funes possuem profundo significado scio-jurdico, ampliam a afirmao social do Ministrio Pblico e abrem novos horizontes institucionais.
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Tome-se, como exemplo, a proteo ao consumidor, ao meio ambiente e ao patrimnio natural e cultural do Estado (Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico, art. 32, I, alnea 34), que, desempenhadas satisfatoriamente, tendem a tornar-se atividades tpicas (por ampliao de casos de ao civil pblica), esvaziando eventual criao do Ombudsman para exerc-las. Observe-se que cedo ou tarde teremos a criao estadual ou nacional do Ombudsman, e, se o legislador encontrar o Ministrio Pblico atuando eficientemente, no se arriscar de retirar-lhe atribuio (palestra sobre Funes atpicas do Ministrio Pblico, So Paulo, APMP, 1984). Nas vsperas da Constituio de 1988, sob a influncia de modelos estrangeiros, falou-se muito na criao do ombudsman no Pas. Alguns projetos chegaram a tramitar no Congresso Nacional. A propsito de um deles, em 17 de maro de 1986 elaboramos, a pedido do Dr. Luiz Antnio Fleury Filho, ento presidente da Associao Paulista do Ministrio Pblico e da Confederao Nacional do Ministrio Pblico, a seguinte apreciao: Senhor Presidente: Analisei detidamente o Projeto de Lei do Senado n. 266 de 1984, que busca criar o Ouvidor-Geral e d outras providncias. Inspirou-se o Projeto no ombudsman dos pases escandinavos; mas, diversamente dos pases donde tal rgo originrio, pretende-se que aqui tenha ele no s atividades de fiscalizao, como tambm de promoo de responsabilidades em juzo, podendo propor qualquer ao no cumprimento de suas atribuies. Entretanto, ao contrrio de permitir a integrao entre os Poderes, como assevera a Exposio de Motivos do Projeto, na verdade as atribuies por este deferidas ao Ouvidor-Geral mutilam o sistema federativo, a nosso ver. Nas mos de um superrgo (indicado pelo Poder Executivo federal entre os Procuradores da Repblica, nomeado e demitido livremente pelo Poder Legislativo federal, cf. arts. 1 e 8) pretende-se concentrar a atribuio de desfechar qualquer ao civil ou penal pblica, em nvel nacional. Isto lhe permitiria atuar civil ou criminalmente em qualquer foro, seja federal, seja estadual, processando civil ou criminalmente qualquer autoridade nacional, at os Chefes dos Poderes constitudos da Unio ou dos Estados-Membros. Tal Ouvidor-Geral concentraria nas suas mos poderes centralizados, mais prprios de um Estado Unitrio que Federal, gerando a quebra do equilbrio entre Unio e Estados e entre os respectivos Poderes, ao ser permitido a uma autoridade federal vinculada a um dos Poderes possa intervir nos assuntos administrativos de cada Estado-Membro fora das excees constitucionais, inclusive promovendo responsabilidades em juzo. Como lembra Jos Celso de Mello Filho, À Federao brasileira compese de comunidades jurdicas parciais, dotadas de autonomia (Constituio Federal
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anotada, ed. Saraiva, 1984, p. 9). Ora, a autntica Federao inclui a independncia dos Estados em auto-organizarem-se e autofiscalizarem-se, com um sistema de freios e contrapesos apenas passvel de discriminao em nvel constitucional. Favorecendo a centralizao, o projeto desvia-se do princpio federativo e da harmonia e equilbrio entre as unidades federadas e os Poderes constitudos. Por outro lado, o Projeto olvida que o Ministrio Pblico j exatamente o rgo que tem assento constitucional e a ele, nos seus vrios nveis, a Lei Complementar Constituio destina precisamente a defesa desses interesses indisponveis da sociedade (arts. 94 e s. da Constituio Federal64; arts. 1 e 3 da Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981). Ora, a criao do Ouvidor-Geral, na forma do Projeto, torna-o uma espcie de superpromotor, que acumula indevidamente atribuies federais e estaduais, invadindo as atribuies institucionais do Ministrio Pblico, que pela tradio de nosso Direito j compreendem justamente a propositura da ao penal e da ao civil pblica. Dando-se estas funes concorrentemente a um rgo de livre nomeao e de livre demisso, permite-se que este, alm de exercer as tarefas de fiscalizao, do art. 45 da Constituio Federal, extravase suas tarefas para o campo da promoo de responsabilidades, gerindo seus misteres sob ngulos eventualmente polticos, sem os mesmos critrios que presidem as atribuies dos rgos de carreira da instituio nacional do Ministrio Pblico, cujas garantias constitucionais, de estabilidade, inamovibilidade e ingresso no cargo sob concurso, asseguram a iseno de interesses de momento, nos graves mnus a eles cometidos. Outrossim, o Projeto abandona o princpio da excepcionalidade da legitimao extraordinria, que da tradio de nosso Direito, segundo a qual a substituio processual matria de direito estrito (art. 6 do Cdigo de Processo Civil). Nos arts. 2 e 5, o Projeto procura criar uma legitimao extraordinria genrica e imprecisa, com limites fluidos e praticamente incontrolveis, gerida por um superrgo, colocado em face das demais autoridades e dos demais Poderes constitudos. Assim sendo, quer-nos parecer que a melhor soluo ser aguardar-se a prxima Assemblia Nacional Constituinte, quando o Poder Constituinte originrio, diversamente do derivado, no est limitado pelos princpios decorrentes do sistema federativo (arts. 1 e 47, 2, da Constituio Federal), podendo-se passar a uma nova disciplina de rgos de controle e fiscalizao das atividades governamentais (na qual se espera encontrem espao o Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas, v. g.). Nessa ocasio, o escopo dever ser o fortalecimento do Ministrio Pblico, dotando-o de mecanismos de fiscalizao e de promoo da ao civil ou penal pblica, dentro da discriminao de
64. As remisses do texto referiam-se naturalmente Carta de 1969.
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competncias constitucionais e sem violao da cooperao dos EstadosMembros ou quebra do princpio federativo. Deve-se evitar a criao de um novo rgo pblico, que tende a crescer e a burocratizar-se, tornando-se um Ministrio Pblico paralelo, em busca de uma nova e semelhante infra-estrutura. Alm disso, evitar-se-ia a excessiva centralizao, cujos males so com razo reprovados por Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1967, v. I, p. 490, 1971, ed. Revista dos Tribunais). Outra alternativa vivel seria limitar-se, no Projeto, o alcance das atribuies do Ouvidor, fazendo-o atuar apenas na matria de fiscalizao, no na de promoo judicial de aes. Para respeitar, porm, o princpio federativo, o Ouvidor federal fiscalizaria a administrao federal, e o Ouvidor estadual, a administrao estadual. Em qualquer hiptese, no se lhes deveria ensejar a promoo de responsabilidades em juzo, tarefa esta que deve ser reservada aos rgos constitucionalmente encarregados de tal mister. Enfim, acreditamos que ao Ministrio Pblico atualmente vm sendo canalizadas as tarefas e os instrumentos de defesa do Estado democrtico. J antes anotamos: `Fala-se hoje na criao do ombudsman no pas. O ombudsman vem a ser um rgo surgido nos pases escandinavos, destinado a um controle sobre as atividades da administrao e depois para atender a interesses coletivos diversos (ombudsman do consumidor, da liberdade econmica, da imprensa, da sade pblica, o estudantil, o empresarial etc.). Em nosso entender, porm, no necessrio cri-lo. O rgo do Ministrio Pblico, em nosso direito, tem tradicionalmente a funo de receber as notcias de abusos de autoridades, j estando investido no poder que o Estado lhe confere de promover junto Justia a responsabilizao criminal dessas autoridades, o que ao prprio ombudsman no conferido nos pases onde ele rgo auxiliar do Poder Legislativo (O Promotor de Justia e o atendimento ao pblico, ed. Saraiva, 1985, p. 72-3). Desta forma, acredito que relegar a criao do Ouvidor-Geral para a ocasio da Constituinte, ou ao menos limitar a atuao deste a poderes de fiscalizao dentro do esprito do sistema federativo, sem a promoo judicial de responsabilidades, so as melhores alternativas que se oferecem, diante do Projeto n. 266, do eminente Senador, hoje Ministro Marco Maciel. Aproveito o ensejo para renovar a Vossa Excelncia meus protestos de considerao e apreo. (a) Hugo Nigro Mazzilli Diretor Cultural da Associao Paulista do Ministrio Pblico. Entretanto, de certa forma caminhando em sentido contrrio ao que acima se sustentou, o governo acabou criando, pelo Decreto n. 93.714, de 15 de dezembro de 1986, uma Comisso de Defesa dos Direitos do Cidado Cdici, cuja estreita ligao com o Executivo, como era de esperar, comprometeu-o definitiva e irremediavelmente, no tendo a projeo que um rgo com independncia
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poderia alcanar5. Por outro lado, o Anteprojeto Afonso Arinos propusera um defensor do povo, quando, a nosso ver, o correto sempre fora instrumentalizar Ministrio Pblico e no criar uma outra instituio paralela. Em nosso entender, pois, no era mesmo necessrio criar o ombudsman, como, no mesmo sentido, j sustentava Carlos Siqueira Netto (Justitia, 99:189 e 194), bastando que se lhe ampliassem as suas garantias, seu poder investigatrio, sua iniciativa para a ao penal e a ao civil pblica, para melhor desempenho de suas funes. Sem dvida, a criao de um rgo autnomo, com funes que substancialmente so prprias da instituio ministerial, poderia, de maneira indesejvel, minimizar estas ltimas. Ora, na administrao pblica de interesses -privados, levando em conta ocritrio de relevncia, algumas matrias, por envolverem aspectos jurdicos ligados s suas funes, j ficam diretamente sob o crivo do rgo do Ministrio Pblico (j lembramos o caso da jurisdio voluntria por ele exercitada; cf. Captulo 21). Com o advento da nova Constituio Federal, alargaram-se os canais de influncia do povo nas decises de governo. Deixando de lado matrias que extravasam o mbito deste trabalho (como a iniciativa do processo legislativo pelo cidado, maior liberdade poltica, associativa, sindical, alargamento do sufrgio etc.), em vez de ter o constituinte minimizado o atendimento ao pblico pelo promotor de justia, ao abandonar a idia do ombudsman, ampliou o campo de fiscalizao e atuao ministerial. Na rea penal, deu ao Ministrio Pblico exclusividade na promoo da ao penal pblica; na rea cvel, ampliou a legitimidade para promover aes pblicas na defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. E, como norma geral, conferiu ao Ministrio Pblico o importante zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, conferindo-lhe a promoo das medidas necessrias a sua garantia (CR, art. 129, II).
24. CARGO PARA O CORRETO EXERCCIO DA FUNO
Dessas consideraes, avulta em importncia aquela que aponta a necessidade de cargo certo para o atendimento, sem designaes discricionrias. A mera designao, para qualquer funo de Ministrio Pblico, um dos instrumentos pelos quais se acentua ainda mais a concentrao de poderes discricionariamente manejados pelo procurador-geral de justia, submetendo todos
65. A respeito do Cdici, v. Captulo 5, n. 23, b.
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os membros da instituio, aniquilando de fato e em ltima anlise as garantias constitucionais de independncia funcional e inamovibilidade. As prerrogativas do Ministrio Pblico no so apenas da instituio, mas, de forma reflexa, atingem seus membros, e sempre visam ao interesse pblico primrio, sendo, portanto, indeclinveis. Assim, tanto a autonomia e a finde pendncia funcional, como a inamovibilidade, so totalmente inconciliveis com qualquer hierarquia funcional, porque gozam os rgos ministeriais de independncia e liberdade no exerccio de suas funes. Entretanto, posto erigido o Ministrio Pblico a elevado papel constitucional e justamente e apenas por isso tendo-lhe sido deferidas as garantias de que s gozam os magistrados , o sistema atual, propiciado por esprias legislaes locais incompatveis com o novo texto constitucional66, no raro acaba por permitir a literal burla dessas mesmas garantias. A autonomia e a independncia seriam meramente nominais, se o rgo do Ministrio Pblico e os juzes estivessem sujeitos a designaes discricionrias, efetuadas e cessadas ad nutum, para cumprirem em casos concretos a vontade do procurador-geral ou do presidente do tribunal. No somos contrrio a toda e qualquer espcie de designao, sem maiores distines. Casos h de impedimentos (CPP, art. 28; Lei n. 7.347, art. 9; Lei n. 7.853/89, art. 6, 2), de substituies, de frias e at mesmo de afastamento cautelar do rgo nas hipteses legais. Contra, porm, um excessivo poder de designaes, j vnhamos lutando em trabalhos apresentados desde 1976 (RT, 494:269; Justitia, 95:175 e 245), e a idia vem ganhando terreno. A tese do chamado promotor natural foi apresentada por Jaques de Camargo Penteado e Clvis Almir Vital de Uzeda ao VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico (SP, 1985), que a aprovou integralmente, ocasio em que se demonstrou que, para o devido processo legal, se acusada, toda pessoa tem direito, em condies de plena igualdade, de o ser publicamente e com justia por promotor independente, titular de cargo criado pela lei, livre de influncias estranhas, apto a dar a cada um o que seu. Em dito Congresso, foram aprovadas as seguintes concluses: 1. O princpio do promotor natural est implicitamente consagrado na Constituio Federal. 2. A lei estadual no pode regular a atuao do Ministrio Pblico sem observncia estrita da garantia do promotor natural. 3. A garantia do promotor natural dever ser prevista expressamente no texto da futura Constituio Federal, como rgo estvel, independente, designado para o cargo e no para encargo determinado e para as funes e no para o ato especfico. 4. A concretizao prtica deste princpio implica a atuao do Ministrio Pblico de forma adequada ao restabelecimento da ordem jurdica violada com prontido e eficincia, e no respeito aos princpios da isonomia e da ampla defesa. 5. As equipes especializadas represen66. Cf. Lei Complementar estadual n. 304/82, art. 32, I, n. 9, 15-19, 33-34, e II, n. 4.
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tam importantes inovaes. Entretanto, sem cargos especficos, ferem o princpio do promotor natural. Seus titulares oficiaro em todos os atos do inqurito policial e respectivo processo. Mais recentemente, no XIII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos (guas de Lindia, 1985), Antnio de Pdua Bertone Pereira, Paulo Edson Marques e Wlter Paulo Sabella tambm enalteceram o princpio do promotor natural, combatendo as designaes de promotores para funes fixas, como integrantes de equipes, o que importa verdadeira e ilegtima remoo compulsria (Equipes: instrumental de especializao institucional). Embora luz da Carta de 1969 poca em que foram tais teses sustentadas j fosse possvel sustentar a existncia implcita do princpio do promotor natural, hoje entendemos decorrer ele claramente do sistema constitucional de 1988: a) assegura a nova Constituio a independncia e a autonomia funcional do Ministrio Pblico, que, como prerrogativas institucionais, refletem-se sobre seus agentes (CR, art. 127, 1- e 2); b) assegura-se a inamovibilidade aos rgos do Ministrio Pblico (CR, art. 128, 5, II, c), garantia essa que no teria nenhum sentido se exclusivamente destinada a vincular os agentes ministeriais aos respectivos cargos e no, especialmente, lig-los s funes do cargo; c) exige-se que haja uma autoridade competente para processar e sentenciar algum (CR, art. 5, LIII); entre tais autoridades se devem incluir no s as judicirias, mas tambm as do Ministrio Pblico, haja vista ter ele exclusividade da promoo da ao penal, a tornar incompatvel com as garantias individuais que o monoplio da ao penal no fosse exercido por rgo independente (CR, arts. 127, 1, e 129, I). Em nosso entendimento, deve-se, portanto, conferir funo previamente fixada em lei aos rgos do Ministrio Pblico tambm para a importantssima tarefa decorrente do atendimento ao pblico (correspondente s funes do art. 129, II, da CF, como ombudsman, ouvidor, defensor do povo ou qualquer que seja a designao). Outrossim, as funes do cargo no podem ser alterveis por designao discricionria do procurador-geral, que possa ser iniciada ou cessada ad nutum. Somente com esses limites haver maior garantia de independncia dos rgos da instituio na defesa dos interesses que a prpria Constituio Federal lhes cometeu.
25. RECOMENDAES ESPECFICAS SOBRE O ATENDIMENTO
a) Memorandos e ofcios Ponto muito importante no exerccio das funes do promotor, em especial no atendimento aos comarcanos, consiste na utilizao de memorandos e ofcios.
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Encaminhando-se sempre o atendido com um ofcio, uma carta, ou pelo menos um memorando67, que til sobremaneira, por evitar mal-entendidos, poupa-se tempo, fazendo com que o encaminhado seja recebido ou atendido de forma mais pronta e adequada por terceiros. Tal expediente tambm permite um controle do prprio promotor de justia, ou de seu sucessor, vista do memorando, se e quando a pessoa voltar para dar continuidade ao caso. A comunicao entre autoridades ou em matrias mais formais, evidentemente, no deve ser manifestada por meio de memorando, mas por ofcio ou por requisio (CR, art. 129, VI e VIII; LC federal n. 40/81, art. 15, I e IV). Tambm por esta ltima forma (ofcio ou requisio) devem ser requisitadas certides de registro civil, atos de arquivamento na Junta Comercial, certides cartorrias, informes sobre internaes hospitalares etc. Pode o rgo do Ministrio Pblico utilizar-se dos meios de comunicao do Estado, no interesse do servio (LC estadual n. 304/82, arts. 32, pargrafo nico, n. 4 e 5, e 39, X). b) Reclamao contra autoridades e advogados Em toda e qualquer notitia criminis, mister proceder com toda a ponderao, requisitando inqurito policial apenas quando haja verossimilhana na denunciao (ou com maior razo na propositura da ao penal sem o inqurito, ou fundada em outros elementos de convico que no este; v. g., CPP, arts. 39, 5, 46, 1, e 513). Tal cautela poder evitar que se exponha desnecessria ou injustificadamente um indivduo injustia e ao vexame de uma investigao criminal que um habeas corpus certamente trancaria. Quando a notcia de crime envolver uma autoridade ou um advogado no exerccio de suas funes (o qual exerce munus pblico de igual nobreza ao dos juzes e membros do Ministrio Pblico), as cautelas tambm devem ser grandes e at especiais, pois estes, alm dos inconvenientes pessoais que sofreriam indevidamente como qualquer do povo em decorrncia de uma investigao criminal descabida, ainda poderiam ter suas prprias funes profissionais desnecessria ou injustamente desprestigiadas, embora se tratasse de notitia criminis temerria ou inverossmil desde o incio. Contudo, na hiptese contrria, de justificar-se tal investigao, a as cautelas sero ainda maiores, pondo-se toda a fiscalizao e todo o rigor na apurao dos fatos, porque o prestgio e as influncias de toda a natureza, em decorrncia da qualidade dos envolvidos, poderiam entorpecer a ao investigatria da autoridade policial recomendao essa que evidentemente tambm vale para as demais hipteses em que puder aplicar-se.
67. V. modelo n. 1, p. 540 dos Anexos.
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c) Entrevistas e entendimentos com outras autoridades No raro, o promotor procurado por reprteres ou jornalistas, em busca de notcias sobre processos em andamento, ou sobre questes jurdicas de maior repercusso. Outras vezes procurado, ou ele quem procura relacionar-se com outras autoridades locais. O relacionamento com a imprensa e com outras autoridades matria que exige consideraes especficas. O art. 2 do Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP lembra que aos representantes do Ministrio Pblico da Capital e do Interior, quando no exerccio das funes ou em razo delas, assegurada a prerrogativa de entender-se diretamente com as autoridades da comarca. Pargrafo nico. Quando se tratar de outras comunicaes, que digam respeito a interesse geral do Ministrio Pblico, devero ser encaminhadas por intermdio da Procuradoria-Geral de Justia. Realmente, o art. 129, II, III e VI a VIII, da Constituio Federal pressupem o necessrio contato direto do rgo do Ministrio Pblico com as autoridades de todos os nveis, para o correto adimplemento das suas obrigaes funcionais. Por sua vez, o art. 15, I, da Lei Complementar federal n. 40/81 permite requisies diretas do rgo do Ministrio Pblico a quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais; com muito mais razo, cabe-lhe entender-se diretamente com as autoridades da comarca, agente poltico que , destinado a tomar decises funcionais no mbito de suas atribuies. Entretanto, a recomendao do Ato no sentido de que, quanto a assuntos que ultrapassem as atribuies da prpria Promotoria e sejam da esfera de interesse geral da instituio, deva ser acionada a Procuradoria-Geral, como, por exemplo, para propostas de alteraes legislativas. Especialmente nas comarcas do interior, muito oportuna a recomendao de que o rgo do Ministrio Pblico comunique, por ofcio, s autoridades locais, ter assumido a Promotoria (se promovido, removido ou convocado). A comunicao deve dirigir-se aos juzes de direito, ao prefeito, ao presidente da Cmara, ao presidente da seo ou subseo local da Ordem dos Advogados do Brasil, aos delegados de polcia, ao comandante local da Polcia Militar, aos escrives e tabelies da comarca e a outras autoridades civis, militares e eclesisticas que devam ou possam relacionar-se com o desempenho profissional do promotor de justia (nesse sentido, o art. 1, I, do Ato n. 1/84)68.
68. praxe salutar comunicar-se a promoo, remoo ou convocao, quando se deixa a comarca, s mesmas autoridades, em especial agradecendo quelas que efetivamente tenham colaborado para o desempenho funcional do promotor (art. 1, XXXI, do mesmo Ato).
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Por sua vez, o art. 3 do aludido Ato assim dispe: O representante do Ministrio Pblico deve abster-se de participar de programas de rdio, televiso, ou de qualquer outro meio de comunicao que, por sua forma ou natureza, possam comprometer a respeitabilidade de seu cargo ou o prestgio da Instituio. Pargrafo nico. Qualquer entrevista imprensa, rdio ou televiso, na condio de representante do Ministrio Pblico, envolvendo assunto da administrao pblica ou funcional, deve ser precedida de autorizao do Procurador-Geral de Justia. No caput, a recomendao bvia. No pargrafo, porm, surge a questo dos limites do poder regulamentar69. Gozando os rgos do Ministrio Pblico de regime jurdico especial e independncia no exerccio de suas funes (CR, arts. 127 e s.; LC federal n. 40/81, art. 16), e no constando deste regime funcional especfico tal proibio, a vedao de tal dispositivo (que tem origem no art. 76 do j revogado Ato n. 2/70-PGJ/CGMP) autntica inovao regulamentar. No h dvida de que no tem o rgo do Ministrio Pblico o direito de expor assuntos da administrao ou do seu ofcio, que soube por fora de seu exerccio funcional, caso sua revelao viole o segredo funcional: isso seria at mesmo crime. Contudo, nas revelaes imprensa que no violem o sigilo funcional nem norma legal alguma, no ser o regulamento que o ir Vedar: o critrio para a entrevista h de ser o bom-senso do prprio rgo. Interessante precedente a respeito do assunto foi, h anos, registrado pelas pginas do Dirio Oficial do Estado (DJ, 12 jul. 1977, p. 32): O Colgio de Procuradores de Justia, nesta data extraordinariamente reunido para, nos termos do art. 144 da Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado70, apreciar o recurso interposto nos autos do Processo Disciplinar n. 0829376, sendo recorrente o Dr. Hlio Pereira Bicudo, DD. Procurador da Justia, e recorrido o Dr. Procurador-Geral da Justia, decide, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos e para os fins a seguir especificados: I No exerccio de suas atribuies o Dr. Procurador-Geral da Justia, por deciso de 25 de outubro de 1976 e com base nos artigos 27, n. 32, e 113,
69. Ao exercer a funo regulamentar, no deve, pois, o Executivo criar direitos ou obrigaes novas, que a lei no criou; ampliar, restringir, ou modificar direitos ou obrigaes constantes de lei; ordenar ou proibir o que a lei no ordena nem probe; facultar ou vedar por modo diverso do estabelecido em lei; extinguir ou anular direitos ou obrigaes que a lei conferiu; criar princpios novos ou diversos; alterar a forma que, segundo a lei, deve revestir um ato; atingir, alterando-o por qualquer modo, o texto ou o esprito da lei (Vicente Ro, O direito e a vida dos direitos, Resenha Universitria, 1976, v. 1, t. 2, n. 225, p. 269). 70. A referncia dizia respeito a artigo do j revogado Dec.-Lei Complementar estadual n. 12/70, que correspondia ao atual art. 194 da Lei Complementar estadual n. 304/82.
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n. 1, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico, Dec.-Lei Complementar n. 12, de 9-3-197071, aplicou a pena disciplinar de censura ao Dr. Hlio Pereira Bicudo por haver este, sem autorizao superior, concedido as entrevistas publicadas na revista Veja n. 424 e no Jornal da Tarde n. 3.322; em cujas entrevistas o recorrente, faltando ainda ao cumprimento de um dos seus deveres funcionais, revelou fatos da administrao pblica, no caso referente administrao superior do Ministrio Pblico e que, por seu carter sigiloso, em sigilo deveriam permanecer. Fundamento legal da punio, a infrao, por parte do recorrente, do disposto no art. 241, n. IV, da Lei n. 10.261, de 28-10-1968, e do estatudo no Ato PGJ-CGMP n. 2/70, de 22-5-1970, art. 7, e no Aviso n. 14-75 PGJ, de 1-91975, com vista ainda ao prescrito no art. 80 da citada Lei Orgnica do Ministrio Pblico. II Previamente solicitado que fora, por ofcio, a manifestar-se sobre a autenticidade das entrevistas e do que nelas se considerou como infraes ao cumprimento do seu dever funcional, fls. 2, por escrito alegou o recorrente, preliminarmente, que a atipicidade das acusaes no ofcio inseridas lhe tornava difcil, se no impossvel, qualquer pronunciamento definitivo de sua parte; aduziu em seguida que no se tratava, na espcie, de entrevistas propriamente, mas de reportagens jornalsticas que focalizaram fatos sabidos e notrios, em seu livro divulgados e constantes ainda de livros, autos e processos pblicos aos quais qualquer pessoa pode ter livre acesso e, conseqentemente, divulgar; e por fim negou, aos fatos genericamente apontados no ofcio em referncia, o enquadramento nos dispositivos legais nele indicados, fls. 3. III Havidos como insatisfatrios os esclarecimentos prestados e ainda por no justificados, quer a concesso das entrevistas em si, quer o contedo das revelaes nelas contidas, veio a punio. E, dela, o recurso para o Colgio de Procuradores da Justia, no qual o recorrente, j ento representado por advogado constitudo, a par das alegaes anteriormente expendidas em sua defesa, acrescentou, em resumo: a) que no constitui quebra de sigilo o direito inalienvel de cabal explicao, opinio pblica, de atos praticados por representantes da administrao e que, por equvocos, podem ser interpretados por forma negativa, em detrimento do patrimnio moral de um cidado, seja ele, ou no, membro do Ministrio Pblico; b) que as crticas s posteriores omisses da Instituio, o Ministrio Pblico, tiveram manifesto intuito construtivo; c) ser de discutvel validade jurdica a Portaria que probe concesso de entrevistas por parte de
71. Tais dispositivos cuidavam do poder disciplinar do procurador-geral. O primeiro corresponderia, hoje, ao art. 32, I, n. 26, da Lei Complementar n. 304/82; o segundo, que previa a pena de censura por falta de cumprimento de dever funcional, no tem exata correspondncia com a atual lei, mas se assemelha hiptese tpica do art. 133 desta ltima.
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membros do Ministrio Pblico, sem autorizao do Dr. Procurador-Geral da Justia, estranhando-se ainda que inobstante vrias tenham sido as reportagens e entrevistas a respeito desse (Esquadro da Morte) e de outros assuntos feitas e obtidas a propsito da atuao de membros do Ministrio Pblico, notcia de outras punies no se teve. IV Foi, referido recurso, apenas como pedido de reconsiderao, alis indeferido, recebido pelo Dr. Procurador-Geral da Justia, do que resultou ulterior impetrao de Mandado de Segurana por parte do recorrente ao Egrgio Tribunal de Justia do Estado, dizendo S. Ex. violado seu direito de ver julgado pelo Colgio de Procuradores o recurso interposto72. Por maioria de votos o Egrgio Tribunal de Justia, por sua Colenda 64 Cmara Civil, houve por bem e jurdico de, incidentemente reconhecendo possa o Dr. Procurador-Geral da Justia, nos limites da lei, punir disciplinarmente um Procurador da Justia, reconhecer tambm como lquido e certo o invocado direito do impetrante, qual seja o de ver seu recurso julgado pelos seus pares do Colgio de Procuradores. V Para tal fim convocados os Srs. Procuradores da Justia e abstrada pois, no caso concreto, a legitimidade da competncia funcional do autor do ato punitivo, mesmo porque se ilegtimo no ensejaria ele o presente julgamento em grau de recurso, apreciando-o em seu mrito, d-lhe provimento o Colgio de Procuradores da Justia, por maioria de 15 votos contra 6, para declarar insubsistente a pena disciplinar imposta ao recorrente. So Paulo, 13 de junho de 1977. No h dvida de que no pode o rgo ministerial utilizar-se do seu direito liberdade de expresso para violar o sigilo funcional ou para referir-se de forma depreciativa s autoridades constitudas, aos atos da administrao (cf. Lei federal n. 1.711/52, art. 152; Lei estadual n. 10.261/68, art. 242, I; v., tambm, revista Jurispenal, 43:147). Contudo, como destacado nas razes do Procurador de Justia Hlio Pereira Bicudo, no constitui quebra do sigilo o direito inalienvel de cabal explicao, opinio pblica, de atos praticados por representantes da administrao e que, por equvocos, podem ser interpretados de forma negativa, em detrimento do patrimnio moral de um cidado, seja ele, ou no, membro do Ministrio Pblico. d) Providncias urgentes Providncias imediatas devem ser tomadas em decorrncia de alguns tipos de atendimento ao pblico: em crimes permanentes ou naqueles que acabaram
72. O caso foi publicado em RJTJSP, 46:230.
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de ocorrer, s vezes um flagrante pode ser providenciado; noutras vezes, um telefonema ou uma visita ao delegado, ao diretor de um hospital, de uma escola ou de uma creche etc., pode resolver um problema relevante e urgente. No raro uma diligncia externa, acompanhando o popular que vem oferecer uma notcia de relevo, sobre uma priso ilegal, uma questo de menores, um problema ambiental, pode ser de grande proveito para as providncias que o caso possa ensejar. Nunca demais lembrar que o rgo ministerial pode e deve zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio Federal, promovendo as medidas necessrias para sua garantia. Para tanto, como ainda para corretamente promover a ao penal e a ao civil pblica, como, enfim, para dirigir os inquritos civis e os procedimentos administrativos que caibam instituio, pode e deve o rgo ministerial promover diretamente diligncias (como referido na LC federal n. 40/82, art. 15, I; v., ainda, Captulo 5, n. 23, g). Evidente que, mesmo cabendolhe o controle externo da atividade policial, por exemplo, no vai ele substituirse autoridade policial nas funes de rotina desta ltima; contudo, sempre que o caso fugir daquela rotina e houver justo motivo para interferir diretamente, a diligncia pessoal pode ser soluo eficiente, desde que fazendo-se o promotor acompanhar, sendo o caso, por agentes da autoridade por ele requisitados (LC estadual n. 304/82, art. 47, XIII). e) Presena do advogado Quando o promotor de justia procurado por quem j tem advogado constitudo ou dativo, ou j tem defensor pblico, de convenincia, salvo casos excepcionais, que o seu atendimento se faa na presena do causdico. Convidando-se o advogado ou o defensor pblico, so eles justamente prestigiados, e com sua formao profissional podem e devem ajudar na soluo do problema. A colaborao do advogado ou do defensor pblico na hiptese legtima (CR, arts. 133 e 134; Lei n. 4.215/63, Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, art. 68); ademais, no seria prprio que o rgo do Ministrio Pblico se manifestasse, na ausncia desses causdicos, sobre o caso que est sob o patrocnio ou a responsabilidade destes, do mesmo modo que no seria tica situao semelhante entre advogados73. Afinal, em assuntos de advocacia, no o promotor fiscal do advogado ou do defensor pblico. Que oriente os necessitados que no tenham advogado ou defensor pblico, no h dvida de que pode e deve faz-lo, mas que oriente pessoas que j o tenham, procedimento inadequado.
73. Cf. Cdigo de tica do Advogado, Seo II, I, c.
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No se quer com isso dizer que o promotor no possa atender aquele que o procura, porque j tenha advogado. Depende do assunto: se for uma reclamao contra o advogado, pode tratar-se at mesmo de dever do rgo ministerial colher a eventual notitia criminis, com ou sem a presena daquele (v. g., apropriao indbita, patrocnio infiel; cf. RT, 510:443 e 520:494; RTJ, 85:809). Mas o que no se admite no custa insistir exercer assistncia jurdica ou judiciria em favor de quem j tem advogado constitudo ou dativo ou defensor pblico designado. Alis, igualmente ocorre com o advogado, que no deve aceitar procurao de quem j tenha advogado constitudo, salvo hipteses excepcionais (Lei n. 4.215/63, art. 87, XIV), ou que no deve pronunciar-se publicamente sobre caso que saiba entregue ao patrocnio de outro advogado, salvo na sua presena ou com seu prvio e expresso consentimento (art. 87, XV, da mesma lei). Assim, o atendimento do interessado, na presena de seu advogado ou do defensor pblico, quando for o caso, alm de permitir sua colaborao com o promotor de justia, tambm permite evitar faltas ticas e mal-entendidos. Observe-se, enfim, que, se se tratar de reclamao contra o advogado em matria disciplinar, deve-se encaminhar o reclamente seo pertinente da Ordem dos Advogados do Brasil ou ao rgo competente da Defensoria Pblica, e, em matria criminal, devem-se tomar as providncias cabveis, j anteriormente anotadas; mas, quando o interessado pretender apenas uma orientao sobre matria objeto dos cuidados profissionais do seu advogado ou do defensor pblico, deve abster-se o promotor, pois que no deste a responsabilidade da conduo da causa, inclusive pelas aludidas razes ticas a que tambm no se pode furtar o promotor. f) Fogo-de-encontro 74 Cautela especial h de ser tomada na apurao das notcias de crimes que poderiam e deveriam ser dadas diretamente polcia e o so ao promotor. Muitas vezes isso ocorre no porque se trate de caso em que a polcia esteja em dificuldade ou haja desinteresse na apurao (RT, 559:270, n. 7), mas de caso
74. Essa expresso, no consignada em dicionaristas como Aurlio e Aulete, expressivo regionalismo. Fazer fogo-de-encontro significa agir da mesma forma, mas em sentido colidente com o da ao cujos efeitos se procura impedir. A expresso tem origem nas queimadas ou incndios rurais: quando o fogo caminha incontrolvel, avanando sobre determinado lugar que se quer preservar, somente um enorme aceiro poderia impedir seu progresso, o que s vezes no factvel. Assim, costumam-se abrir pequenos aceiros no percurso que a queimada far, ateando-se pequenos fogos para irem de encontro queimada. Quando esta chega ao local, j o encontra carbonizado, impedindo sua propagao. Da, a expresso para combater fogo, mais fogo.
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em que a pessoa que procura o promotor tem interesse de preparar terreno para uma verso diversa daquela que a polcia est apurando, ou de tentar neutralizar alguma iniciativa que se est tomando contra ela. Nessas hipteses, aps colhida com as devidas cautelas a verso de todos os envolvidos, que se poder formar uma convico. Tomada de declaraes Promovendo diligncias diretamente, o que assaz lgico num sistema em que essas provas inquisitivas s vo servir para formar a opinio delicti do prprio titular da ao penal75, de boa cautela que, pelo menos nos atos mais relevantes (no sendo possvel que em todos o seja), se formalize a tomada das declaraes das pessoas que so atendidas pelo promotor, sempre na presena de pessoas idneas para testemunho do ato, que deve registrar esta circunstncia. Mais costumeiramente se tomam declaraes no recebimento de notitia criminis, na coleta de representao, na manifestao de que no se deseja representar criminalmente mas se est advertido do prazo decadencial. Alm disso, naturalmente tais declaraes tomadas por termo so indispensveis quando o promotor est investigando diretamente os fatos, especialmente no inqurito civil e nos procedimentos administrativos de sua competncia (CR, art. 129, III e VI; LC federal n. 40/81, art. 15, I; Lei n. 7.347/85, art. 8, 1; Lei n. 7.853/89, art. 6; Lei n. 7.913/89, art. 3).
g)
Aborto Em certos casos em que a lei penal admite o aborto (CP, art. 128), possvel que os interessados e o prprio mdico, por cautela, se dirijam ao Ministrio Pblico para informar-se sobre o procedimento legal na hiptese (na verdade no h um procedimento processual determinado na lei, para autorizao judicial do aborto). Nesses casos, extraordinria cautela se h de ter, pois as notcias de estupros muitas vezes so maneira de acobertar namoros de menores e de tentar justificar um aborto injustificvel. Em vrias oportunidades, pde-se salvar a vida de seres humanos, aps cuidadoso exame de cada caso, com orientao dos interessados e providncias para posterior adoo do recm-nascido.
h)
Ateno no atendimento A simples presena do interessado serve para que o atento promotor observe
i)
75. Cf. RT, 559:272, n. 12.
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outras questes, alm das que lhe so submetidas, quando pode ou deve praticar atos de seu alcance, decorrentes s vezes de sua observao ou de sua inquirio, como, por exemplo: retificao de assentos de registro civil, registro de nascimento tardio, orientao sobre alimentos, separao judicial, guarda dos filhos, encaminhamentos para mdicos, fisioterapeutas, dentistas. Realmente, o exame dos documentos dos populares, as perguntas sobre questes ligadas pessoa de quem o procura, a observao de paralisias, tumores, inchaos etc., tudo isso pode ajudar no encaminhamento de providncias que podem ser tomadas pelo promotor. Como se viu, na verdade os problemas nem sempre so jurdicos: so mais humanos, at de assistncia social. Contudo, se a soluo jurdica muitas vezes no difcil, nem sempre resolve o problema humano subjacente. Com o bom relacionamento do promotor de justia na comarca, possvel conseguir um atendimento gratuito para uma criana, at mesmo se seus pais no tiverem cobertura previdenciria, ou o encaminhamento de um alcolatra para um centro de recuperao ou tratamento de intoxicao, ou o apoio moral a menor que saiu do hospital depois de tentar suicidar-se. So vlidas tambm para o atendimento feito pelo promotor as observaes anotadas por especialistas de assistncia social, referindo-se ao atendimento nos plantes policiais, onde h que se levar em conta, sobretudo, a situao de crise em que s vezes ocorre o atendimento: A carga emocional trazida entrevista muito intensa, ponteando do desalento ao descontrole exacerbado. O cliente est ainda incapaz de refletir sobre a sua situao, solicitando no s proteo quanto s formas de vitimizao, como tambm controle externo para evitar o desencadeamento de impulsos de natureza crimingena. Portanto, o objetivo mais imediato da ao profissional restabelecer um estado de maior equilbrio emocional, a fim de que o indivduo seja capaz de melhor manejar a situao (Albertina Gonalves Garcia e Myriam Dente M. V. Messerani, Os objetivos-fins do programa: sua operacionalizao, apud Octvio Gonzaga Jnior, Servio social, cit., p. 83). Nesse contato com o necessitado, mister grande sensibilidade, no se limitando o promotor a tentar apenas atender a pessoa para dela livrar-se. Deve evitar a todo o custo a chamada miopia ou surdez social76, ou seja, no se querendo ver o desespero que s vezes se esconde naquele que o procura, no raro beira de um ato extremo (um suicdio, um homicdio etc.). Deve-se, pois, procurar identificar o problema e encontrar a soluo que os recursos da comunidade local ofeream.
76. Cf. Irene Mello Carvalho, Introduo psicologia, cit., p. 130.
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j) Doentes mentais Ocorre por vezes que doentes mentais se dirijam ou sejam levados presena do promotor. Quando se trate de deficiente mental, psicopata, toxicmano ou intoxicado habitual, deve-se apurar se o caso de requerer sua interdio ou internao (esta ltima com fundamento no art. 11 do Dec. n. 24.559, de 37-1934, no art. 29 do Dec.-Lei n. 891, de 25-11-1938, e no art. 10 da Lei n. 6.368, de 21-10-1976), procurando-se obter contatos com familiares ou pessoas que possam ou devam interessar-se pelo acompanhamento e soluo do problema. A visita aos doentes mentais objeto de anlise especfica neste trabalho. l) Brigas de polticos e de vizinhos Em brigas polticas, cuidados especiais devem ser tomados, diante das intrigas que costumam ser feitas e que se avolumam especialmente s vsperas de eleies. Deve-se evitar que o Ministrio Pblico sirva de instrumento para interesses menores, quando pessoas instrudas no raro querem tirar a castanha do fogo com a mo do gato. Deve o Ministrio Pblico ser instrumento da justia e no dos interesses das partes ou dos governantes ou dos opositores de umas ou de outros. Nas brigas de vizinhos, tambm necessrio ter cautelas na interveno, no prestigiando um ou outro lado sem maior estudo do caso, para no agravar desnecessariamente a contenda77. m) Passes de viagem Contatos com a autoridade policial e com o juiz da infncia e da juventude (antigo juiz de menores) geralmente tm permitido disciplinar e solucionar o fornecimento de passagens gratuitas para indigentes e menores (trens e nibus). Para estes ltimos, os casos em que necessria autorizao para viajar esto elencados nos arts. 83 a 85 e 251 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990; cf. arts. 62 e 63 do antigo Cdigo de Menores, Lei n. 6.697, de 10-10-1979). n) Alvars judiciais Nos procedimentos de jurisdio voluntria em geral, tem o Ministrio Pblico legitimidade para tomar sua iniciativa, podendo tambm requerer a expe77. Tivemos impressionante caso em comarca do interior, quando recebemos notcia de crime de maus-tratos, oferecida por um vizinho que acusava outro de manter preso a uma corda o prprio filho de poucos anos. Apurados os fatos, viu-se que o denunciante
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dio de alvars (CPC, art. 1.104; LC federal n. 40/81, art. 22, XIII), desde que, logicamente, atuando dentro de sua destinao institucional (CR, arts. 127 e 129). Se muitos alvars so necessrios e podem ser providenciados pelo promotor, em outras vezes so desnecessrios, como em algumas hipteses de levantamento de saldos bancrios, PIS, Pasep, FGTS, podendo-se orientar os gerentes de banco a respeito (Lei n. 6.858, de 24-11-1980, regulamentada pelo Dec. n. 85.845, de 26-3-1981; v., ainda, modelo n. 12, p. 550). o) Processos nos tribunais Quando a demora no julgamento nos tribunais anormal, especialmente nas aes de carter alimentar (como nas aes ordinrias previdencirias), pode ocorrer a morte do necessitado antes de receber seus direitos (a penso alimentcia, os proventos da aposentadoria etc.). Sendo premente a soluo do recurso, um requerimento ao juiz do feito, no sentido de que se expea ofcio ao presidente do tribunal ad quem, ou telex, confome o caso, solicitando informaes sobre o andamento ou providncias para o julgamento, so providncias que se podem tomar, no raro com resultados prticos sensveis. Outrossim, pode-se solicitar aos procuradores de justia, ao gabinete do procurador-geral ou aos servios administrativos de apoio da instituio, o acompanhamento do andamento de casos mais graves ou urgentes junto aos tribunais. Extinto pela Constituio de 1988 o Conselho Nacional da Magistratura, a quem cabia conhecer de reclamao contra magistrados (Carta de 1969, art. 120, 1; Lei Orgnica da Magistratura Nacional LC n. 35/79, art. 50, 1), doravante, em caso de paralisaes indevidas, que exijam reclamao contra membros dos tribunais, devero os interessados formul-las, com firma reconhecida, diretamente ao respectivo rgo disciplinar local da Magistratura. Tendo sido sentenciado o feito, aps recebida a apelao em seus efeitos devolutivo e suspensivo, a propositura de cautelares ainda perante o juzo da causa encontra amparo em doutrina se a apelao ainda no estiver distribuda no tribunal (cf. Galeno Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1980, v. 8, t. 1, n. 46, p. 290; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1974, v. 12, p. 60; Humberto Theodoro Jnior, Processo cautelar, Ed. Universitria de Direito, 1980, n. 80, p. 166; Willard de Castro Villar, Medidas cautelares, Revista dos Tribunais, 1971, p. 111-2; em sentido contrrio, confiram-se: Lopes da Costa, Medidas preventivas, Livr. Bernardo Alvares, 1958, n. 31, p. 35; Jorge Americano, Comentrios ao
era quem tinha levado o denunciado quela posio de desespero, com graves ameaa criana, se esta invadisse seu quintal...
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Cdigo de Processo Civil, Saraiva, 1940, t. 3, p. 43; Srgio S. Fadei, Cdigo de Processo Civil comentado, 1974, v. 4, p. 214). Depois de distribudo o apelo no tribunal, a competncia para as cautelares do relator (CPC, art. 800, pargrafo nico), com exceo de algumas poucas hipteses (v. g., no atentado CPC, art. 880, pargrafo nico; ou nos alimentos provisionais CPC, art. 853). Em caso de gravidade, no se olvidando que a indenizao previdenciria tem carter alimentar, o poder cautelar do prprio juiz da causa foi usado como fundamento para se pedirem benefcios provisionais, enquanto se aguardava o pronunciamento do tribunal (cf. Justitia, 72:298 e 68:266). p) Depsitos judiciais 78 Muita cautela se deve tomar com os depsitos judiciais de importncia de menores e ausentes, ou de incapazes em geral. comum que sejam feitas em contas comuns, sem juros ou correo monetria, o que, sobre gerar enriquecimento sem causa para o estabelecimento depositrio, ainda causa prejuzo inaceitvel aos beneficirios do depsito e viola o Provimento n. 33/67 do Conselho Superior da Magistratura (incs. 4 e 5, especialmente). O depositrio auxiliar do juzo; assim, quando a Caixa Econmica do Estado ou o Banco do Estado ajam nessa qualidade, subordinam-se s normas e provimentos que obrigam atualizao monetria da quantia depositada, no podendo furtar-se a tal dever. Desde que o depsito seja efetuado ordem e disposio do juzo, a incidncia de juros legais e correo monetria passa a ser de rigor, mesmo porque, assim no fosse, o depositrio judicial se locupletaria ilicitamente custa das partes, em vista da costumeira depreciao monetria (nesse sentido, cf. RJTJSP, 103 :276; v., tambm, Ag. Reg. no Pedido de Seqestro n. 6.074-0-0, em que o rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo entendeu de determinar arcasse o Banco do Estado com o pagamento da diferena de juros e correo monetria sobre o depsito judicial, conquanto no estivesse em conta remunerada). A legislao infraconstitucional comete ao Ministrio Pblico algumas funes de curadoria especial de direito material sobre a pessoa e os bens de incapazes (CPC, art. 1.189). Isso, a nosso ver, no se compatibiliza com os misteres da instituio e de seus rgos, que, na verdade, no podem ser postos como representantes de direito material de um ou de alguns incapazes, pessoalmente, com grave prejuzo para as demais e abrangentes funes do cargo. O papel dos rgos do Ministrio Pblico destina-se defesa de interesses globais da coletividade; s defende interesses individuais enquanto coincidam com o interesse pblico. Ora, para a defesa de interesses individuais, por meio de represen78. A propsito, v., tambm, Captulo 17.
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tao de direito material, no se trata de curadoria ad litem, mas sim de curadoria de direito material, que deve recair em pessoa estranha ao Ministrio Pblico, nomeada pelo juiz. Entretanto, enquanto se admitam funes como a do art. 1.189 do Cdigo de Processo Civil, podero os rgos do Ministrio Pblico eventualmente vir a receber valores dos incapazes, tornando-se depositrios (LC estadual n. 304/82, art. 44, XI). Nessas condies, estaro sujeitos a prestar contas ou t-las tomadas pelos interessados. No cabe, porm, ao magistrado designar rgo do Ministrio Pblico como depositrio judicial79, no s porque a designao de rgos do Ministrio Pblico pressupe mais do que a existncia de funo a ele afeta, como ainda exige funo compatvel com sua destinao institucional, como, enfim, que seja referida designao efetuada pelo procurador-geral de justia (CR, art. 129, IX; LC federal n. 40/81, art. 7, V). q) Intercmbio entre promotores e entre outros Ministrios Pblicos Como se sabe, inexiste unidade entre os vrios Ministrios Pblicos (quer entre o da Unio e o de cada um dos Estados Federados, quer destes ltimos entre si). Um intercmbio de informaes entre essas instituies e seus rgos, entretanto, extremamente salutar, valendo especial referncia que, em decorrncia do atendimento ao pblico, providncias devam ser tomadas em outras Promotorias do mesmo Estado ou em Promotorias de diverso Estado da Federao. Nesse caso, telefonemas ou ofcios a outros colegas de instituio de outros Estados ou de outras comarcas freqentemente tm contribudo para a soluo dos problemas apresentados, como, por exemplo, em matria de registro civil, cartas precatrias, ou em assuntos atinentes defesa do acidentado do trabalho ou do consumidor, quando for noutra comarca a sede da empresa. r) Questes alheias ao Ministrio Pblico comum ser o rgo do Ministrio Pblico procurado para questes totalmente alheias instituio, em matrias estranhas ao seu mister. s vezes, trata-se de assuntos que ficam absolutamente dentro do campo dos direitos disponveis, de partes maiores e capazes, que no so necessitadas sequer de assistncia judiciria.
79. V., tambm, Captulo 6, n. 22.
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Em matria de cobrana de dvidas, por exemplo, entre partes maiores e capazes, no se quer dizer que nunca incumba ao Ministrio Pblico o papel de tentar uma conciliao, se possvel: vem essa tarefa conciliadora prevista no art. 55 e seu pargrafo nico da Lei do Juizado de Pequenas Causas. Contudo, afora o legtimo papel conciliador, j na cobrana propriamente dita de dvidas, no se pode olvidar que o atendimento s h de ser feito a necessitado e de forma apenas supletiva, conforme art. 22, XIII, da Lei Complementar federal n. 40/81. Tentada a conciliao quando cabvel, conseguida ou frustrada aquela, deve-se em regra evitar, em nosso entendimento, prestar-se o rgo ministerial a ser o cobrador da dvida entre partes maiores e capazes. Cobrana de dvidas, posto no prprio interesse de incapazes, em nosso convencimento, deve, em regra, ser promovida por advogado contratado, pela assistncia judiciria ou pela defensoria pblica. No adequado que o rgo ministerial destine e exponha suas funes na cobrana de dvidas, gerando mesmo para o devedor (se que devedor) a natural intimidao decorrente de estar sendo cobrado pelo promotor da comarca, que, no raro, acumula atribuies na esfera criminal. Se nas hipteses residuais da reclamao trabalhista e na assistncia judiciria do art. 22, XIII, da Lei Complementar federal n. 40/81 tais graves inconvenientes fazem meditar sobre a compatibilidade ou no de manterem-se tais funes no mbito do Ministrio Pblico, fora da no se pode deixar de reconhecer que dvida alguma resta em recusar-se tal mister. Alis, nossa recomendao a de que, salvo casos excepcionais, mesmo para os necessitados, deve o promotor de justia providenciar-lhes a obteno de assistncia judiciria, quer nos moldes da Lei n. 1.060/50, quer pelos defensores pblicos, quando criado este servio. Abstendo-se de intervir em questes essencialmente privadas e disponveis, para as quais no est destinada constitucionalmente a instituio, deixa de imiscuir-se em questes de natureza estritamente privadas, em atitude tcnica, pois juridicamente nada poderia o promotor de justia fazer, em caso de desatendimento de sua notificao, seno propor a ao de cobrana, o que mais apropriado mister do advogado ou do defensor pblico. Casos h, porm, em que somente aps se atenderem os interessados que se descobre que no teria sido caso de faz-lo, por se tratar de questes totalmente estranhas instituio... certo que no se h de ter critrio muito estreito nessa apreciao, pois questes quase que pastorais, de assistncia social ou psicolgica, envolvem distrbios em famlia ou estados latentes de criminalidade, em que se pode justificar a interveno do curador de famlia ou do curador de menores, por exemplo. Tambm no se h de cair no exagero oposto, ou seja, de entender que todas as questes assistenciais, econmicas, morais, psicolgicas estariam no campo do atendimento. Somente uma boa dose de bom-senso poder presidir o critrio distintivo.
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captulo
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Ao reparatria ou execuo de julgado penal
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. Papel do Ministrio Pblico.
1. GENERALIDADES
Como se sabe, a responsabilidade civil, em regra, independe da responsabilidade penal (CC, art. 1.525; RTJ, 85:782); outrossim, a sentena civil no tem influncia nem precedncia lgica sobre o juzo criminal, ainda quando negue a existncia do fato e da autoria constitutivos da responsabilidade penal, salvo no caso das prejudiciais heterogneas contempladas nos arts. 92 e 93 do Cdigo de Processo Penal (RTJ, 102:127). Alm disso, com ou sem o advento de sentena penal condenatria, ou melhor, at mesmo tendo ou no havido promoo da ao penal, pode o interessado propor ao de conhecimento, no juzo cvel, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsvel civil (CPP, art. 64; nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado, So Paulo, Saraiva, 1988, art. 64). A autonomia entre o julgado civil e o penal, porm, no absoluta: a) a sentena penal condenatria transitada em julgado confere ttulo executivo judicial, a ser liquidado no juzo cvel (CPP, art. 63; CPC, art. 584, II)1; b) faz coisa julgada tambm no cvel a sentena penal absolutria, se reconhecer que o fato foi praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, no estrito cumpri1. Entretanto, a execuo. cvel da sentena penal condenatria s se pode fazer depois de liquidada a condenao no juzo cvel, e apenas contra o ru ou seus sucessores; no possvel execut-la em face de eventuais co-responsveis pela reparao do ato ilcito, como o caso de preponentes, patres, pais etc. (Humberto Theodoro Jnior, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1979, v. 4, p. 134). Contra estes, a vtima, seu representante ou seus sucessores tero de propor ao de conhecimento.
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mento de dever legal ou no exerccio regular de direito (CPP, art. 65)2; c) tambm no se poder propor ao civil se houver sentena penal absolutria que reconhea a inexistncia material do fato (CPP, art. 66); d) tem precedncia lgica na esfera penal a sentena cvel que aprecie as questes prejudiciais a que se referem os arts. 92 e 93 do Cdigo de Processo Penal (RTJ, 102:127).
2. PAPEL DO MINISTRIO PBLICO
Importante tarefa que a lei comete ao Ministrio Pblico e que vem sendo dinamizada na Capital, a de propositura das aes cveis reparatrias do dano ex delicto e a execuo no cvel do julgado criminal, se o titular do direito reparao for pobre e o requerer (CPP, arts. 63, 64 e 68). Embora alguns pretendam ver no caso uma autntica representao, parecenos que se trata antes de legitimao extraordinria, por via de substituio processual, por meio da qual, em nome prprio, defende o Ministrio Pblico direitos alheios (cf. Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, So Paulo, Saraiva, 1974, v. 1, p. 287, n. 252; Humberto Theodoro Jnior, Comentrios, cit., p. 135). certo que, em favor das vtimas pobres, a atuao do Ministrio Pblico concorrente, pois os advogados podero faz-lo, bem como agora os defensores pblicos (CR, art. 134): aqui, sim, se trata de representao. No caso de ao civil de reparao do dano contra o autor do crime, no necessrio que o rgo do Ministrio Pblico aguarde sequer a propositura da ao penal, ou, com maior razo, a condenao criminal do ru (nesse sentido, a lio de Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado, cit., art. 64). Para exercer seu mister, boa praxe que o promotor de justia criminal expea convites para que os titulares da actio civilis ex delicto compaream promotoria ou curadoria que tenha atribuies para tanto, para serem orientados a respeito. Vale anotar a recomendao do art. 82 do Ato n. 1/84. Segundo este, quando o rgo do Ministrio Pblico, por meio de exame de inquritos ou processos criminais, verificar a possibilidade de a instituio promover a ao civil pblica, dever encaminhar os dados ao Caex-Civil. Este ltimo se utiliza de convites, como o constante do modelo n. 8 (p. 545), para fazer vir presena dos curadores os interessados nessas aes. Por evidente, no interior do Estado, os convites devem ser expedidos diretamente pelos promotores que tenham atribuies para propor as aes civis pblicas.
do, cit., art. 65.
2. Sobre excees ao princpio, v. Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anota-
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O ajuizamento da ao civil, nesses casos, s ser obrigatrio se o promotor, examinando o suporte probatrio para viabilizar a ao (Ato n. 1/84-PGJ/ CSMP/CGMP, art. 83), se convencer de que o caso de faz-lo; no est, evidentemente, obrigado a propor aes que entenda temerrias ou manifestamente improcedentes (v. Captulo 7, n. 11, e Captulo 8, n. 2 e 3). No curso das aes reparatrias, no raro surge a possibilidade de acordos. Nessas circunstncias, agindo o rgo do Ministrio Pblico na qualidade de substituto processual, no detm disponibilidade do contedo material da lide. Assim, no pode transigir, no pode acordar. Dever chamar a parte a quem substitui, orientando-a sobre a convenincia ou no do acordo. Se houver interesses de incapazes, a transigncia precisa ser previamente homologada pelo juiz (a respeito de transaes, v., tambm, Captulos 24 e 26, n. 14). Por certo, mesmo quando autorizado pelo detentor do direito material em litgio, nas hipteses em que caiba a transao, deve abster-se de realizar acordos entre partes interessadas sem a presena dos advogados constitudos, se houver (Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/ CGMP, art. 86, pargrafo nico). Outras vezes, a possibilidade de acordo pode surgir fora da audincia ou fora da fiscalizao ministerial. Nesses casos, se a ao patrocinada pelo Ministrio Pblico, deve opor-se realizao de acordos aviltantes ou prejudiciais aos interessados, orientando-os a respeito da extenso de seus direitos (Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, art. 86, caput). Por outro lado, se a parte substituda, caso maior e capaz, transigir diretamente ou por meio de advogado recmconstitudo, no haver, a nosso ver, como opor-se o rgo ministerial transigncia manifestada: afinal, tratando-se de direitos disponveis, cujos titulares sejam maiores e capazes, cessada a substituio processual, no h como o rgo ministerial opor-se a ela. Diversamente seria se se tratasse de direitos indisponveis pelo objeto ou pelo seu titular (como, neste ltimo caso, se houvesse interesses de incapazes). Por ltimo, parece-nos que, se a qualquer tempo a parte, at ali substituda pelo rgo do Ministrio Pblico, contratar advogado para patrocinar seus interesses, poder cessar a a causa interventiva da instituio no feito (s continuar a haver a interveno ministerial se persistir ou sobrevier causa independente para mant-la, como, p. ex., a existncia de interesses de incapazes num dos plos da relao processual).
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captulo 11
Locao e loteamento
SUMRIO: 1. Locao. 2. Compromissos e loteamentos.
1. LOCAO
Problemas locatcios so, constantemente, objeto de ateno do rgo do Ministrio Pblico, em especial nas curadorias de proteo ao consumidor, por fatos que no raro lhe chegam ao conhecimento em decorrncia direta do atendimento ao pblico. s vezes, porm, o prprio locador que comparece, a reclamar que o inquilino no paga os alugueres ou est danificando o imvel, ou a alegar que precisa reav-lo para uso prprio. Tendo o locador condies para tanto, dever ser orientado a contratar advogado para defesa de seus interesses; deve-se providenciar-lhe assistncia judiciria, ou encaminh-lo Defensoria Pblica, se houver, caso no possa ele prover s despesas do processo, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Mais comum que comparea o inquilino a queixar-se do locador que quer retomar o imvel fora das hipteses legais (Lei n. 6.649/79, arts. 51 e 52), ou a reclamar contra taxas indevidas que lhe esto sendo impostas pelo locador ou pela administradora do imvel (art. 19) e contra luvas para renovao, ou a asseverar que o locador se recusa a receber os alugueres (caso em que cabe a propositura de ao consignatria pelo inquilino). Chamar ambos os interessados presena do promotor costuma ser proveitoso, no s para aquilatar-se da necessidade de tomar eventuais providncias penais (Lei n. 6.649/79, art. 45), como tambm, se for o caso, para se chegar a acordos. Vencido o contrato e desejando as partes que a locao subsista, no necessrio assinar novo contrato (Lei n. 6.649/79, arts. 4, 5, pargrafo nico, e 48); no h necessidade de renovao do instrumento do contrato de locao. No so devidas, pelo inquilino, despesas para elaborao de contratos, como fichas cadastrais, taxas extras etc. (art. 18, VI). Como lembra Jos Geraldo Brito Filomeno, no se pode cobrar nada do inquilino, alm do aluguel, encargos, des-
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pesas ordinrias no caso de condomnio (art. 19, 1) e seguro contra incndio (Lei n. 4.591/64, art. 13). Os impostos e taxas de ordem municipal sero pagos pelo inquilino apenas quando estipulado em contrato. No h necessidade de renovao do instrumento do contrato de locao, pois ele se renova automaticamente por tempo indeterminado (arts. 5, pargrafo nico, e 48). Qualquer cobrana, alm daquelas, constitui contraveno penal punvel com multa ou deteno (art. 45, I), cabendo na esfera civil ao para restituio das quantias pagas (Curadoria de proteo ao consumidor, So Paulo, PGJ/APMP, 1985, p. 49).
2. COMPROMISSOS E LOTEAMENTOS
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Os compromissrios compradores de imveis (loteados ou no) freqentemente procuram o promotor de justia, quando so orientados para a propositura da ao de adjudicao compulsria (Dec.-Lei n. 58/37, art. 22) ou, quando no caiba esta ltima, para a propositura da ao de execuo de obrigao de fazer (CPC, art. 639). Outras vezes, noticiam ao rgo ministerial que no conseguem registrar seu compromisso de compra e venda no Cartrio de Registro de Imveis competente. Devem ser orientados, quando for o caso, a suspender os pagamentos das prestaes, na forma do art. 38 da Lei n. 6.766/79, devendo o Ministrio Pblico notificar o loteador ( 2). A respeito da matria, j fizemos anteriormente, na Revista de Direito Imobilirio, 9:32-3, algumas ponderaes, aqui sintetizadas. Quanto notificao ao loteador para que regularize seu loteamento, a lei expressa em permitir que o Ministrio Pblico promova a cautelar do art. 38, 2. Quanto possibilidade de notificar o adquirente do lote, alertando-o da possibilidade de suspender o pagamento das prestaes restantes, a Lei n. 6.766/79 no exprime que possa faz-lo o Ministrio Pblico (art. 38, caput). Contudo, seria ineficaz entender-se que s se permite ao Ministrio Pblico notificar o loteador a regularizar o loteamento, sem reconhecer-lhe a possibilidade de alertar os adquirentes de que tm o direito de suspender os pagamentos, para assim coarctar tambm economicamente o loteador a regularizar o loteamento. Alm disso, no podem, evidentemente, ser desconsideradas as implicaes penais que o caso possa comportar (arts. 46 e 50). Poder-se-ia objetar que a notificao de que cuida a Lei n. 6.766/79 medida cautelar, preparatria, e no teria o Ministrio Pblico como obrigar o
1. Sobre o Ministrio Pblico e o parcelamento do solo, v. artigo de Marino Pazzaglini Filho na revista Justitia, 114:141; v., ainda, nosso artigo em Revista de Direito Imobilirio, 9:24.
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adquirente a suspender o pagamento das prestaes se este, mesmo notificado a tanto, preferisse continuar a pagar diretamente ao loteador. Mas tal inconvenincia tambm ocorre com a notificao ao adquirente expressamente deferida Municipalidade e ao Distrito Federal. Por isso, entendemos que, tomando conhecimento o rgo ministerial de que ocorrem as irregularidades apontadas no caput do art. 38 da Lei n. 6.766/79, poder e dever agir, orientando os adquirentes dos lotes a que suspendam os pagamentos e efetuem os depsitos nos cartrios competentes (Gilberto Passos de Freitas, artigo publicado no Boletim do Interior, CEPAM, 86:11-8). A tais argumentos, some-se, agora, e em arremate, a legitimao constitucional deferida ao Ministrio Pblico para a defesa de interesses difusos e coletivos. Deve ainda ser anotado que a Lei n. 6.766/79 diz que o loteador pode e deve ser notificado para suprir sua falta; mas no diz em quanto tempo deve supri-la sob pena de serem tomadas sanes civis (art. 38 e pargrafos) ou penais (arts. 50 e s.), a no ser quando se refere, genericamente, a at o vencimento do prazo contratual (art. 38, 5). Ora, em caso de loteamento irregular, possvel que o contrato mencione prazo de muitos anos, ou que tenha sido o lote adquirido vista. No primeiro caso, teramos que aguardar todos esses anos para que o loteador cumprisse as normas de regularizao do loteamento? Teria a Prefeitura que esperar o fim do prazo contratual antes de poder tomar a iniciativa de fazer ela mesma as obras necessrias e depois ressarcir-se das despesas (cf. art. 40 e pargrafos)? No segundo, seria impossvel conceder-se um prazo para a regularizao do loteamento? Na verdade, o vencimento do prazo contratual apenas uma das hipteses em que se pode considerar que o loteador deixou de atender notificao. Se ocorrer qualquer das situaes vislumbradas acima (contrato de venda a prestaes durante o prazo de muitos anos, ou, ao revs, venda vista de lote em loteamento irregular), temos que o notificante ter de assinar um prazo razovel para que o loteador regularize o loteamento. E qual ser esse prazo, se a lei no o prev? Apenas por analogia e falta de outro critrio, poder ser usado o prazo de at cento e oitenta dias, que o mesmo de validade da aprovao administrativa que deve anteceder o registro do art. 18, ou ento o limite de dois anos, que o de durao do cronograma de obras (arts. 7, pargrafo nico, e 18, V). Agora, por fora de legitimao decorrente de norma constitucional, pode o Ministrio Pblico propor aes civis para obrigar o loteador a regularizar o loteamento, quer na proteo do patrimnio pblico e social, quer no zelo de interesses difusos e coletivos (CR, art. 129, III).
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Especial ateno h de se ter para com os crimes contra a administrao pblica, que podem ocorrer na forma da Lei de Loteamentos. Na parte penal, vejamos os dispositivos da chamada Lei Lehmann (Lei n. 6.766/79) que sancionam os crimes decorrentes de infringncia lei de loteamentos urbanos. A primeira questo que se coloca se os os arts. 50 a 52 sancionariam crimes contra a economia popular ou contra a administrao pblica. Com Roberto de Oliveira e Costa (artigo publicado no Boletim do Interior, 79:3-10, fev. 1980), chegamos concluso de que, fossem crimes contra a economia popular, seria mais difcil sua caracterizao, porque se exigiria nmero indeterminado de vtimas e existncia de prejuzo. Sendo, como so, crimes contra a administrao pblica, por definio legal, sua objetividade jurdica a moralidade administrativa, podendo configurar-se o delito desde que haja uma s vtima, posto ainda sem ter tido prejuzo concreto. Trata-se de crimes de ao pblica, nos quais a lei no previu a figura culposa. Por mais grosseiros que tenham sido o erro ou a negligncia, no se configurando pelo menos dolo eventual, no se cogitar da existncia de crime. Dado o carter de infrao permanente, em certas modalidades ser possvel admitir a priso em flagrante, afianvel conforme o caso. Para os crimes podem concorrer, com relao de causalidade e com conjugao de desgnios, quaisquer pessoas, incluindo-se os oficiais do Registro, funcionrios, autoridades, sempre de forma dolosa. Caso para a prtica dos crimes concorra o prefeito, poder ser alcanado pela norma de extenso da punibilidade (arts. 51 da Lei n. 6.766/79 e 29 do CP), alm do concurso formal com eventual crime de responsabilidade (arts. 1, XIV, e 44, VI, do Dec.-Lei n. 201/67); justifica-se seu julgamento pelo Tribunal de Justia (CR, art. 29, VIII). Por outro lado, claro que a responsabilidade penal sempre pessoal no caso, no de pessoa jurdica; de qualquer forma, ser sempre fundada no concurso doloso de vontades para o fim ilcito. Basicamente, os crimes da Lei Lehmann podem ser reunidos em algumas categorias: a) quando algum d causa ou concorre para o incio ou para a realizao de loteamento em desobedincia prpria Lei n. 6.766/79, ou a qualquer lei federal, estadual ou municipal; b) quando o loteamento iniciado ou promovido contra autorizao do Poder Pblico (municipal, do Distrito Federal ou do Estado, em certos casos at da Unio p. ex., em violao a reas de preservao de mananciais, em reas de marinha ou segurana nacional etc.) ou contra a licena do mesmo Poder Pblico (v. g., contra o ato de aprovao do projeto de loteamento); e c) quando a promoo do loteamento se faz mediante
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falsidade ideolgica (afirmaes falsas sobre a legalidade do loteamento etc.). As formas qualificadas de crimes (art. 50, pargrafo nico) so circunstncias, no tipos distintos de criminalidade. Anote-se, outrossim, que os dispositivos dos arts. 51 e 52 nada mais so do que normas de extenso da punibilidade, atingindo quem concorra para o loteamento irregular, mesmo aquele que registra o parcelamento do solo nessa situao. Nas figuras do art. 50, I e II, no cabe taxativamente a tentativa. So crimes formais, de mera conduta, nos quais a rigorosa lei pune como crime consumado o simples dar incio, que, de regra, no seria mais do que a tentativa, nos termos do inc. II do art. 14 do Cdigo Penal. Apenas na figura do art. 50, III (falsidade ideolgica), que se pode admitir, em tese, a tentativa, embora no seja nada fcil de configur-la. Igualmente, o crime do art. 52 de configurao quase impossvel na forma tentada, pois ou foi ou no foi registrado o loteamento, o compromisso, a cesso, o contrato, sendo somente em hipteses cerebrinas possvel admitir uma tentativa, como, p. ex., num registro pela metade. Cabe seqestro do imvel loteado, no caso da ocorrncia dos mencionados crimes? Embora Roberto de Oliveira e Costa isso defenda (artigo publicado em Boletim do Interior, fev. 1980, 79:3-10, especialmente p. 7), a nosso ver incabvel, porque o art. 125 do Cdigo de Processo Penal no tem adequao tpica com a situao: o prprio imvel loteado no ter sido adquirido com proventos da infrao. O que poder caber hipoteca legal, desde que haja certeza da infrao e indcios suficientes de autoria; dever ela recair sobre os bens do indiciado ou do ru, desde que requerida regularmente pelo ofendido ou pelo Ministrio Pblico (CPP, arts. 134 e 142). No se aplica a parte penal da Lei n. 6.766/79 a loteamentos a ela anteriores: a irretroatividade da lei penal in pejus (CP, art. 1). Mas, se o loteamento for clandestino ou irregular, e se depois da vigncia da nova lei o loteador continuar a promover irregularmente o loteamento que iniciara antes da vigncia da Lei n. 6.766/79, agora responder pelos crimes previstos neste diploma legal; no responder, naturalmente, pelas vendas e atos a ele anteriores, mas pelos novos fatos, concretizados na vigncia deste ltimo.
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Mandado de segurana, mandado de injuno, ao popular e habeas corpus
SUMRIO: 1. Generalidades sobre a impetrao de remdios hericos: a) o Ministrio Pblico e os writs; b) mandado de segurana contra ato judicial recorrvel; c) a concesso de liminares; d) defesa de direitos individuais e coletivos. 2. Impetrao de remdios hericos pelos promotores. 3. Mandado de injuno. 4. Ao popular. 5. Habeas corpus.
1. GENERALIDADES SOBRE A IMPETRAO DE REMDIOS HERICOS
a) O Ministrio Pblico e os writs Deve ser reconhecida legitimidade ativa ao rgo do Ministrio Pblico para impetrao dos writs constitucionais. Tendo em vista sua destinao institucional, pode e deve ele impetrar os remdios hericos em defesa de direitos indisponveis do indivduo e da coletividade (CR, arts. 5, LVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, 127, e 129, I a III). Assim, observada a distribuio de atribuies que advenha das leis complementares (CR, art. 128, 5), podero seus rgos impetrar o mandado de injuno, o habeas data, o habeas corpus e o mandado de segurana. b) Mandado de segurana contra ato judicial recorrvel A jurisprudncia tem abrandado o rigor da regra de que no cabe mandado de segurana contra despacho ou deciso judicial que possa ser impugnado recursalmente (Lei n. 1.533/51, art. 5, II, Smula 267 STF). Passou-se a admiti-lo contra despacho ou deciso judicial de que s caiba recurso de efeito
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devolutivo e desde que presentes os pressupostos gerais das medidas de cautela, ou seja, o bonus fumus juris e o periculum in mora (RTJ, 70:504, 72:743, 82:879, 94:1071 etc.). Entretanto, sem que se interponha o recurso pertinente deciso impugnada, a impetrao do mandado de segurana no se beneficia da jurisprudncia da Corte que d pelo cabimento do writ quando o recurso no tem efeito suspensivo e h possibilidade de prejuzo irreparvel, pois sem o tempestivo recurso, a deciso transita em julgado e o mandado de segurana enfrenta a Smula 268 (RTJ, 118:730; RJTJSP, 92:354; RT, 603:77; MS 8.514-0 TJSP). Quanto ao mandado de segurana, posto sempre conserve a natureza de ao civil, pode ter como objeto o reconhecimento de defesa de interesses ligados persecuo criminal1. c) A concesso de liminares O art. 7, II, da Lei n. 1.533/51 permite que o juiz ordene a suspenso do ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e quando do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida. A cassao da liminar pode dar-se quer mediante reconsiderao do prprio juzo que a concedeu (RJTJSP, 90:377), quer pelo advento de sentena denegatria do writ (Smula 405 STF; RJTJSP, 99:167). Pode, ainda, ser suspensa a liminar por deciso de instncia superior, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico (Lei n. 4.348/64)2. No raro se tem visto que, em mandados de segurana de competncia originria dos tribunais, do despacho do relator, que aprecia o pedido de liminar, tm sido interpostos agravos regimentais; contudo, o Supremo Tribunal tem inadmitido o cabimento de tais agravos regimentais (RTJ, 20:94 e 39:632; JSTF, Lex, 100:74; RTJ, 114:44).
1. O mandado de segurana sempre ao civil (RTJ, 83:255), conquanto seja possvel impetr-lo contra deciso judicial em matria penal. A esse propsito, cf. artigos de Rosa Maria B. B. de Andrade Nery (RP, 37:198), Kazuo Watanabe (RT, 489:19), Calmon de Passos (RP, 33:47 e RF, 288:11) e Celso A. Barbi (RP, 36:24 e RF, 288:47). V., ainda, Rogrio Lauria Tucci, Do mandado de segurana contra ato jurisdicional penal, Saraiva, 1978; Kazuo Watanabe, Controle jurisdicional princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jurdico brasileiro, Revista dos Tribunais, 1980. A propsito de revogao, suspenso e caducidade da liminar, v. artigo de Arruda Alvim, RJTJSP, 56:13.
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Outrossim, a jurisprudncia do extinto Tribunal Federal de Recursos j tinha negado caber mandado de segurana para atacar liminar concedida em outra segurana (MS 108.899-DF, DJU, j. 27-2-1986, p. 2167; MS 104.830-DF, DU, j. 22-5-1986, p. 8639; no mesmo sentido: MS 8.514-0-So Paulo, TJSP, j. 22-6-1988). d) Defesa de direitos individuais e coletivos A doutrina j vinha interpretando de forma extensiva o cabimento de remdios hericos, no s para defesa de garantias individuais, mas tambm para defesa de direitos subjetivos coletivos ou pblicos (cf. Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular e ao civil pblica, 11. ed., Revista dos Tribunais, 1987, p. 26-7, cap. 8; Ada Pellegrini Grinover, parecer publicado na Revista da Procuradoria-Geral do Estado, 18:387 e s.); da mesma forma, a jurisprudncia mais recente j vinha contribuindo para ampliao do cabimento do mandado de segurana para defesa de interesses coletivos, superando a barreira da defesa dos interesses individuais no amparados por habeas corpus. Mesmo antes da Constituio de 1988, j se tinha chegado a admitir extensivamente o mandamus quando impetrado por rgos do Ministrio Pblico e, em que pesem os arts. 10 e 14 da Lei Complementar federal n. 40/81, at mesmo quando impetrado por rgos de primeira instncia do Ministrio Pblico, junto a tribunais, para defesa de interesses coletivos ou da prpria instituio (v. Da tutela do conflito dos interesses individuais e coletivos, tese apresentada ao XI Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em So Loureno, 1983, por Jaques de Camargo Penteado, Jos Damio Pinheiro Machado Cogan e Slon Fernandes Filho; v. tambm parecer de Ada Pellegrini Grinover, acima citado, p. 398; v., ainda, da mesma autora, conferncia proferida na reunio de 25 de junho de 1984, no Grupo de Estudos Carlos Siqueira Netto, da Capital, sobre habeas corpus e mandado de segurana impetrados em segunda instncia por promotor de justia, publicado na revista Justitia, 125:62; cf. RTJ, 120:1032). Com o advento da Constituio de 1988, ficou expresso que o mandado de segurana uma garantia fundamental no apenas destinada a proteger direitos individuais, mas tambm coletivos (CR, Tt. II, Cap. I, art. 5, LXIX e LXX). Outrossim, ficou agora expresso na Constituio que pode ser ele impetrado quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico (CR, art. 5, LXIX).
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2. IMPETRAO DE REMDIOS HERICOS PELOS PROMOTORES3
Tendo em vista os limites da atuao funcional dos rgos de primeira instncia do Ministrio Pblico (LC n. 40/81, arts. 10 e 14), costuma causar controvrsia a impetrao de remdios hericos nos tribunais pelos promotores (RT, 508:319, 544:351, 586:299 e 323; RJTJSP, 87:408 e 88:428; e artigo de Celso Delmanto na RT, 552:284). A P Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 63.211, em 20 de setembro de 1985, por unanimidade, em acrdo relatado pelo Min. Oscar Correa, assegurou poder o promotor de justia impetrar habeas corpus diretamente perante os tribunais (DJU, 18 nov. 1985, p. 18454; RTJ, 115:1158; RHC 65.649-8-GO, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU, 11 dez. 1987, p. 28274)4. Igualmente se fortaleceu o acertado entendimento que admite a impetrao de mandado de segurana por promotores junto aos tribunais (MS 261.226, j. 25-8-1977, e 279.070, j. 31-5-1979, TJSP; MS 341.655, 1 TACSP, j. 13-8-1985; RJTJSP, 76:369, 83:469 e 87:450; RT, 557:338, 572:326, 576:366, 585:298, 592:316. No sentido oposto: RJTJSP, 86:436, 87:409, 88:429, 93:446; RT, 586:292). Ora, tendo a Constituio de 1988 destinado expressamente o mandado de segurana tambm defesa de interesses coletivos (art. 5, LXIX e LXX), e levando em conta que o rgo do Ministrio Pblico expressamente destinado defesa desta ltima categoria de interesses (CR, arts. 127, caput, e 129, III), certamente poder valer-se dessa importante garantia constitucional para correto adimplemento de suas finalidades institucionais. Alis, interessante anotar que, dentro dessa linha de utilizao de remdio herico em defesa de interesses coletivos, de forma pioneira o combativo Promotor de Justia Criminal Jos Damio Pinheiro Machado Cogan impetrou segurana para sustar cumprimento de alvars de soltura, obtendo efeito suspensivo para o recurso interposto contra decises que revogavam prises preventivas ou relaxavam flagrantes, tendo sido conhecido e concedido o primeiro deles (MS 31.894-3 So Paulo, TJSP, 6 Cm. Crim., j. 22-10-1984, v. u., Rel. Des. Hlio Arruda, RJTJSP, 91:486, e RT, 592:316).
3. V. Joo Batista Cordeiro Guerra, O Ministrio Pblico nos processos de mandado de segurana e habeas corpus, RT, 547:441. 4. No julgamento do RHC 65.879-2-PR, a 24 Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que de admitir-se a impetrao do habeas corpus por promotores; contudo, a nica objeo tem ocorrido na hiptese de impetrao perante os tribunais, quando o Promotor alega a condio de membro do parquet e no a de cidado. Isso porque o Promotor de Justia s pode atuar em primeiro grau e no perante os tribunais (Lei Complementar n. 40/81, artigo 5, II, b, e 14, in fine; Servio de Jurisprudncia D.JH. 06.05.88, Ementrio n. 1500-1).
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Tambm interessante invocar o precedente jurisprudencial consistente na impetrao de segurana pelo Ministrio Pblico, a final concedida, contra ato de magistrado que negara processamento de agravo interposto contra a venda de bem de incapaz (RJTJSP, 107:355).
3. MANDADO DE INJUNO
Por outro lado, o mandado de injuno5, criado pela Constituio de 1988 (art. 5, LXXI), ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Cabendo ao Ministrio Pblico defender o regime democrtico (CR, art. 127), que se assenta necessariamente no exerccio dos direitos e liberdades fundamentais referidos no permissivo do mandado de injuno, bem como cabendo-lhe zelar pelo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio (CR, art. 129, II), por certo que, alm da ao de inconstitucionalidade por omisso (CR, art. 103, 2), ter iniciativa do mandado de injuno, naturalmente dentro dos limites de atribuies de cada instituio e de cada rgo.
4. AO POPULAR
Assim dispe o inc. LXXIII do art. 5 da Constituio: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. Na qualidade de cidado, qualquer membro do Ministrio Pblico poder propor ao popular, como bem o lembrava Jos Afonso da Silva (artigo em Justitia, 123:133); contudo, se assim o fizer, no poder, evidentemente, a um s tempo, ser cidado e rgo do Ministrio Pblico no mesmo processo. Enquanto rgo do Ministrio Pblico, a Lei n. 4.717/65 no lhe conferiu legitimidade originria para propor a ao popular, mas to-somente para assumi-la, em caso de abandono pelo autor (art. 9). Assim, em regra, a atuao ministerial na ao popular de rgo interveniente.
5. A propsito do mandado de injuno, v. artigo de Diomar Ackel Filho, RT, 628:423.
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O art. 6, 4, da Lei n. 4.717/65 tem dado margens a controvrsias, ao dizer que, na ao popular, ao rgo do Ministrio Pblico vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. O melhor entendimento, a nosso ver, o de que o rgo ministerial tem plena liberdade de atuao na ao popular (nesse sentido, v. lio de Jos Afonso da Silva, Justitia, 123:63; Jorge Luiz de Almeida, RT, 436:280; Jos Fernando da Silva Lopes, O Ministrio Pblico e o processo civil, So Paulo, Saraiva, 1976, p. 49; Itamar Dias Noronha, Justitia, 116:133; Mrio de Salles Penteado, Justitia, 77:273; Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular e ao civil pblica, cit., p. 96). Com efeito, caracterstica da atuao institucional tpica a liberdade funcional dos rgos ministeriais, totalmente voltados ao zelo do interesse pblico, que muitas vezes pode coincidir com a defesa do ato impugnado. No pode a lei cometer ao Ministrio Pblico funes incompatveis com sua finalidade institucional (CR, art. 129, IX), qual seja impedi-lo de defender um ato que entenda legtimo e coincidente com o interesse pblico. Alis, no teria sentido que, destinado constitucionalmente defesa do patrimnio pblico e social, estivesse o rgo ministerial obrigado a contrariar o ato impugnado na ao popular, caso estivesse fundamentadamente convencido de que o ato em questo atende ao interesse pblico; nem teria sentido que, na ao popular, fosse obrigado a contrariar o ato impugnado, embora, em ao civil pblica distinta, pudesse agir com liberdade funcional, na defesa ou na impugnao do mesmo ato. Embora, como tenhamos visto, na ao popular o papel do Ministrio Pblico seja normalmente o de rgo interveniente, pode ele tomar a iniciativa da ao civil pblica nas hipteses do art. 129, III, da Constituio Federal, matria que ser examinada com mais vagar no Captulo 27 deste livro.
5. HABEAS CORPUS
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O Ministrio Pblico pode assumir diversas posies nos processos de habeas corpus: impetrante (rgo agente), fiscal da lei (rgo interveniente) e autoridade coatora (impetrado). Neste ltimo caso, o Estado, como pessoa jurdica, que ocupa a polaridade passiva da relao processual. Como impetrante, desde logo devemos afastar a questo de poder o rgo ministerial faz-lo pessoalmente, como qualquer do povo. Alm de no se tratar de vera e prpria impetrao da instituio, no convence a posio que nega aos
6. Cf. Pontes de Miranda, Histria e prtica do habeas corpus, 8. ed., So Paulo, Saraiva, 1979, v. 2, p. 189-90.
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promotores de justia (como nega a delegados de polcia e juzes de direito) a possibilidade de, como qualquer do povo, impetrar o remdio herico. Nenhuma razo de convenincia administrativa (como para evitar impedimentos funcionais) poderia sobrepor-se ao interesse de irrestrita legitimidade ativa conferida a qualquer pessoa em defesa do paciente, para maior eficcia da garantia constitucional (RT, 545:438 STF; Ada Pellegrini Grinover, Justitia, 125:62, e Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, 18:387; Celso Delmanto, RT, 552:284). Nesse caso, no se tratando tecnicamente de impetrao ministerial, a questo se resumiria a saber se, como qualquer cidado, poderia o promotor de justia defender, em nome prprio, a liberdade alheia. E, sob esse aspecto, claro que no tem ele nenhuma capitis deminutio, razo pela qual pode impetr-lo pessoalmente. Nenhuma convenincia administrativa, de evitar-lhe algum impedimento funcional, poderia sobrepor-se ndole constitucional da ampla garantia da liberdade de ir e vir, direito fundamental do indivduo e de mpar relevncia social7. Examinemos, porm, as hipteses em que o rgo do Ministrio Pblico pode impetrar o habeas corpus em nome da instituio. O art. 654 do Cdigo de Processo Penal permite que impetrante tambm seja o Ministrio Pblico. Mas qual o rgo legitimado? Ser aquele que atue perante a autoridade judiciria competente para conhecer da impetrao? Ser aquele cujas atribuies coincidam com os limites de competncia da autoridade judiciria que deve conhecer do remdio? Ou ser aquele cuja lei local complementar assim o determine? Ou, finalmente, ser aquele que, por ato de economia interna da instituio, for simplesmente designado pelo procurador-geral? Antes de mais nada, sem negar a possibilidade de o procurador-geral efetuar designaes estritamente nas hipteses legais (RT, 494:272, inc. III), observemos que saber qual rgo do Ministrio Pblico fala pela instituio em determinado feito ou perante determinado juzo no nem pode ser apenas uma questo interna corporis do Ministrio Pblico, e sim antes de tudo uma questo de distribuio legal de atribuies, imutvel ao arbtrio ou pura discricionariedade do procurador-geral. Evidentemente, como j se viu, no pode o Judicirio determinar a extenso da interveno ministerial, nem dirimir conflitos de atribuies entre rgos do Ministrio Pblico; contudo, pode e deve contrastar designaes eventualmente ilegais de rgos ministeriais, como questo processual afervel em decorrncia do controle de legalidade nsito ao Poder Judicirio (cf. Ada Pellegrini Grinover, Justitia, 125:64, a e b).
7. V. nota 4, neste Captulo.
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Como os promotores de justia tm atribuies limitadas ao mbito das comarcas onde atuem, podem inegavelmente impetrar a medida dentro da competncia funcional e territorial do rgo jurisdicional perante o qual oficiem (como, v. g., na impetrao contra a autoridade policial). Discusso maior tem gerado a possibilidade, j anteriormente antecipada, de o promotor de justia impetrar habeas corpus perante os tribunais. Tal atribuio lhe hoje expressamente deferida pelo art. 39, V, da Lei Complementar estadual n. 304/82. Mesmo assim, alguns entendem que os arts. 10 e 14 da Lei Complementar federal n. 40/81 lhe vedam a impetra0o, porque, exceto quanto ao tribunal do jri, no poderiam os promotores oficiar perante tribunais, tarefa reservada aos procuradores de justia. Ocorre, porm, que a mera impetrao do habeas corpus no invade atribuies dos procuradores perante os tribunais, assim como no as invade a interposio de um recurso pelo promotor, que o arrazoa, embora dirigindo-se ao conhecimento do tribunal: certo que o habeas corpus guarda a natureza de ao, mas desempenha simultaneamente no raro um papel semelhante ao de um recurso (tanto que o CPP de 1941, sem nenhum aprimoramento tcnico, verdade, classificou-o como tal). O que, entretanto, invadiria as atribuies do procurador de justia seria no a mera impetrao pelo promotor, perante os tribunais, mas sim se este ltimo pretendesse sustent-la oralmente, embargar ou recorrer do acrdo, quando, a sim, estaria oficiando perante os tribunais, tarefa privativa dos procuradores (cf. parecer de Paulo Salvador Frontini na revista Justitia, 129:221; v. acrdo do Supremo Tribunal Federal na RT, 466:424). No h, portanto, coliso entre a lei federal e a estadual (mormente se considerarmos que, a partir da Constituio de 1988, caber lei complementar estadual definir atribuies do Ministrio Pblico local, cf. art. 128, 5). , pois, legtimo que o promotor de justia impetre habeas corpus perante os tribunais (v. parecer de Ada Pellegrini Grinover, cit.; RT, 544:352 apenas o voto de Paulo Restiffe, e 508:319, v. g.). A se admitir o contrrio, por pura eptrope, tendo conhecimento o promotor de justia de alguma ilegalidade praticada pelo coator, em caso de competncia originria de tribunais, a corrente adversa ao nosso entendimento sugere que deveria ele oficiar ao procurador-geral noticiando os fatos e propondo a impetrao da ordem. Entretanto, essa artificial soluo no condiz com a ndole e a eficincia do remdio herico, valendo anotar, se o caso de adentrar argumentos de ordem prtica, que o promotor da comarca, que est diretamente em contato com a ilegalidade ou com o abuso de poder cometido, contra o qual se insurge, quem ter em mos os elementos imediatos para uma eficiente impetrao, de acordo com a destinao constitucional da medida. Alis, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a impetrao do remdio herico pelo promotor, junto aos tribunais, no lhe s um direito, mas, conforme o caso, at um dever (JSTF, Lex, 89:317).
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certo que, enquanto rgo da instituio, dever o promotor impetrar a medida somente se a ilegalidade ocorrer em rea de sua atuao funcional (p. ex., o curador de famlia, num habeas corpus contra a decretao de priso civil do devedor de alimentos; o promotor criminal, numa ordem para trancamento de um inqurito policial instaurado sem justa causa etc.). Se o impetrante for procurador de justia, que o faa nessa qualidade, no poder ele dirigir o remdio herico ao juiz da comarca, junto ao qual no oficia, pois iria ofender no s os princpios dos arts. 5, II, a, e 14, segunda parte, da Lei Complementar federal n. 40/81, como ainda, e principalmente, o prprio princpio do promotor natural. Contudo, tomando cincia nos feitos em que oficie, de ilegalidade passvel de correo por meio de habeas corpus a ser apreciado por tribunal junto ao qual oficie, poder o procurador de justia impetrar a ordem diretamente, mesmo sem o aval do procurador-geral de justia. Na verdade, como vimos, so os procuradores de justia, como os promotores, rgos da instituio a quem a prpria Lei Mxima assegura independncia funcional (CR, art. 127, 1; LC federal n. 40/81, arts. 2 e 16). No so eles meros subprocuradores-gerais, qual delegados ou substitutos do procurador-geral. Na Constituio ou na Lei Complementar federal n. 40/81, a representao da instituio no exclusividade do procurador-geral, que a delegue aos promotores ou aos procuradores, mas sim incumbe a todos os rgos da instituio, justamente em decorrncia no de representao, mas da prpria relao de organicidade. E, junto aos tribunais, pela instituio falam conjuntamente o procurador-geral e os procuradores de justia (cf. LC n. 40/81, arts. 5, II, a, e 14; cf. tambm RT, 559:271, n. 11). Igualmente para recorrer da deciso dos habeas corpus proferida pelos tribunais perante os quais oficie, no precisa o procurador de justia de autorizao ou apoio do procurador-geral de justia, pelas mesmas razes j invocadas. Alis, no julgamento do RHC 65.879-2-PR, o Supremo Tribunal Federal corretamente afirmou essa legitimidade de procurador de justia (no caso no se tratava de recurso do procurador-geral e sim de recurso de procurador)8. Vejamos agora o rgo do Ministrio Pblico como autoridade coatora. Como tal se entende aquele que ordena, pratica ou omite ato de que decorra ilegalidade. Discutiu-se muito sobre se, no inqurito policial instaurado sob sua requisio, a autoridade coatora seria o promotor requisitante ou o delegado de polcia que cumpriu a requisio. Os que entendiam da ltima maneira afirmavam que o delegado, cumprindo a requisio, encampava a coao, tornando-se a autoridade coatora. No nos parece assim: se se trata de requisio, diversamente de
8. Disse o acrdo: no caso, porm, tendo sido o recurso firmado por Procurador da Justia, fica afastada qualquer dvida sobre a legitimidade (RHC 65.879-2-PR, cit.).
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um mero requerimento, de cumprimento obrigatrio, no sendo justo nem jurdico que a autoridade policial seja colocada na posio de coatora, se se limitou a cumprir a ordem, sem lhe ver ilegalidade alguma. Destarte, a tese de que o Ministrio Pblico no podia ser autoridade coatora em sede de habeas corpus, antes muito difundida, fundava-se na circunstncia de que, normalmente, o ato de coao, ainda que de certa forma provocado pelo rgo ministerial, em ltima anlise acabava sempre partindo da autoridade policial, que cumpria a requisio do inqurito, ou da autoridade judiciria, que recebia a denncia. Entretanto, com o advento da Lei Complementar federal n. 40, de 13 de dezembro de 1981, e, agora, especialmente luz da nova Constituio da Repblica, diversas hipteses inequvocas de ato de coao passaram a ser cabveis por parte dos rgos do Ministrio Pblico, de forma que perderam a razo de ser as solues artificiais como a de supor que, na hiptese da requisio do inqurito, o ato de coao teria partido apenas da autoridade policial (que se limitara a encampar o ato de coao, dizia-se). Hoje inequvoco que o Ministrio Pblico pode praticar atos de coao, cujo controle de legalidade ficar submetido ao crivo do Poder Judicirio, em hipteses como: a) na presidncia direta de inquritos civis e demais procedimentos administrativos, quando podem seus rgos efetuar requisies e notificaes, inclusive para conduo de testemunhas (CR, art. 129, III e VI; cf. tambm RT, 584:337; Lei n. 7.347/85; Lei n. 7.853/89; Lei n. 7.913/89; LC n. 40/81, art. 15, I e II); b) no controle externo sobre a atividade policial, quando podem eles requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CR, art. 129, VII e VIII); c) na presidncia direta de inquritos policiais, nos casos dos arts. 7, VII, e 15, V, da Lei Complementar n. 40/81; d) nas investigaes presididas pelo procuradorgeral, em caso de crime cometido por membro do Ministrio Pblico (art. 20, pargrafo nico, da LC n. 40/81). Dessa forma, o entendimento correto o de que, em tese, o rgo do Ministrio Pblico pode responder como coator quando de seu ato dessurja alguma ilegalidade passvel de correo por via desse remdio herico. No caso de requisio de inqurito policial, admite-se, por exemplo, seja o rgo do Ministrio Pblico a autoridade coatora (RT, 548:271). Excetuadas as requisies diretamente efetuadas pelo procurador-geral, quanto s demais determinaes polcia para instaurar inqurito ou proceder a diligncias investigatrias, evidentemente respondem por sua legalidade diretamente os rgos da instituio ministerial que as determinaram, justamente por terem atribuies prprias para praticar o ato questionado. Importante determinar de qual rgo jurisdicional ser a competncia para conhecer das impetraes dirigidas contra rgos do Ministrio Pblico.
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A Constituio Federal comete ao Supremo Tribunal Federal conhecer do habeas corpus contra atos do procurador-geral da Repblica (art. 102, I, d). Pelo princpio da simetria, a Constituio paulista de 1989, autorizada pelo art. 125, 1, da Constituio da Repblica, estabeleceu competir ao Tribunal de Justia local conhecer de habeas corpus contra ato do procurador-geral de justia do Estado (cf. art. 74, IV, c/c o inc. I). Quanto aos habeas corpus dirigidos contra atos praticados por membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais, a competncia para conhec-los ser do Superior Tribunal de Justia (CR, art. 105, I, c, c/c a alnea a). Quanto aos atos praticados por membros do Ministrio Pblico da Unio que no oficiem perante tribunais, no sero da competncia dos tribunais federais, , porque no arrolada essa hiptese nos dispositivos constitucionais pertinentes (arts. 102, 105, e, especialmente, 108, I, d). Contudo, na esfera estadual, nada impede, como se viu, que as Constituies locais atribuam aos tribunais estaduais competncia para conhecer e julgar os habeas corpus impetrados contra atos de quaisquer rgos do Ministrio Pblico, que oficiem ou no perante tribunais (CR, art. 125, 1). E, com efeito, o art. 74, IV, da Constituio paulista de 1989 acabou cometendo competncia do Tribunal de Justia local julgar os habeas corpus quando o coator for autoridade diretamente sujeita a sua jurisdio, hiptese em que, induvidosamente, se incluem todos os membros do Ministrio Pblico do Estado (art. 74, I e II); por sua vez, o art. 79, 1, da mesma Constituio local acabou por cometer aos Tribunais de Alada, em razo da natureza da infrao ou da pena cominada, a competncia para conhecer habeas corpus relacionados com causa cujo julgamento, em grau de recurso, lhe seja atribudo por lei. A revogada Carta paulista de 1969 j dizia estar sujeito competncia originria do mais alto tribunal local o conhecimento de habeas corpus, quando o ato de coao partisse de qualquer rgo do Ministrio Pblico (art. 54, I, d). Contudo, excluda a hiptese de coao praticada pelo prprio procurador-geral de justia (v. g., Lei n. 40/81, art. 20, pargrafo nico), quando induvidosamente a competncia para conhecer da impetrao do habeas corpus j era do Tribunal de Justia (cf. CPP, art. 87; RT, 545:346), quanto s demais hipteses, sobre elas no poderia, naquela poca, dispor a Constituio local. Com efeito, outra no poderia ser a concluso, no sistema constitucional vigente quando da outorga da Carta de 1969. A razo de, antes da Constituio paulista de 1989, deferir-se competncia aos juzes de direito e no ao Tribunal de Justia, em matria de habeas corpus impetrados contra atos de coao praticados por rgos ministeriais que no o chefe do parquet, consistia em que a Constituio do Estado no podia naquela poca disciplinar competncia dos rgos jurisdicionais, matria de processo penal (cf. RT, 479:292, 584:337, 36:261).
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Assim, quele tempo, no estando includa a hiptese dentro das excees legais que exigiam a competncia originria dos tribunais (v. CPP, art. 650, II), o julgamento da ao cabia aos juzes de direito do foro de onde se tivesse cometido o ato de coao. No perodo que medeou entre a promulgao da Constituio da Repblica de 1988 e a da Constituio paulista de 1989, igualmente no se pde ter como recepcionada a norma do art. 54, I, d, da Carta de 1969 pela nova ordem constitucional: isso s seria possvel se tal norma fosse formalmente vlida, o que inocorria. Assim, antes de sobrevir a nova Constituio estadual, que, agora autorizada pela Constituio da Repblica em vigor, consagrou soluo diversa, desde que a autoridade coatora fosse promotor de justia, a competncia para conhecer da impetrao continuou naquele perodo a ser no do tribunal, mas do juiz (RT, 479:292, 584:337; RJTJSP, 36:261). Hoje, entretanto, a questo est superada: firmou-se a competncia do Tribunal de Justia local para conhecer do habeas corpus em que o coator seja qualquer rgo do Ministrio Pblico deste Estado (art. 74, IV, c/c os incs. I e II), ressalvada a hiptese de habeas corpus em causas cujo julgamento, em grau recursal, seja por lei atribudo aos Tribunais de Alada, em conformidade com a natureza da infrao ou da pena cominada (art. 79, 1). Trata-se de competncia funcional; absoluta e portanto inderrogvel, no se podendo acrescentar um grau de jurisdio no conhecimento da ao. Ainda que autoridade coatora, no se advoga a tese de que o rgo ministerial no possa recorrer da concesso da ordem (RT, 548:271): poder ou no recorrer, conforme tenha ou no atribuies legais para oficiar perante os tribunais. No caso, posto seja ele autoridade coatora, continua como rgo do Estado de uma instituio una e indivisvel, reunindo legitimao para a causa e para o processo, tendo, pois, integral capacidade postulatria. Parece-nos at de toda convenincia que comparea aos autos para sustentar a legalidade do ato por ele praticado. Suponhamos que a impetrao se dirija ao trancamento pelo tribunal de um inqurito requisitado: prestar informaes a autoridade coatora, mas s poder recorrer do acrdo concessivo da ordem se tiver atribuies funcionais para tanto. Afigure-se agora outra hiptese: o promotor de justia requisitou o inqurito, recebeu os atos relatados e ofereceu denncia, que foi rejeitada por falta de justa causa. Neste ltimo caso, incontroverso que pode buscar no tribunal a reforma da deciso de rejeio da denncia. Dessa forma, curiosamente, contra o mero trancamento do inqurito quando no h uma imputao formal contra o indiciado e sim meras investigaes policiais o rgo ministerial que est promovendo a apurao do crime nada poderia fazer ante a supervenincia de acrdo concessivo do trancamento das investigaes (no tem atribuies
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funcionais para oficiar perante os tribunais que tenham concedido a ordem contra a qual pudesse inconformar-se recursalmente); contudo, contra a rejeio da denncia, o mesmo rgo ministerial que requisitou o inqurito e que denunciou o agente em juzo, poderia induvidosamente buscar a reforma da rejeio em recurso ao tribunal competente. Oferecida e recebida a denncia, a autoridade coatora o juiz, segundo pacfico entendimento. Acreditamos, contudo, que o constrangimento ilegal, se houver, nessa hiptese decorre de um ato complexo (o oferecimento e o recebimento da denncia), praticado por dois rgos do Estado que exercem funes diversas (um, em atividade administrativo-acusatria; o outro, em atividade judicial decisria). De toda convenincia, portanto, seria que se instaurasse um litisconsrcio passivo necessrio entre o rgo do Estado titular da promoo em juzo do ius puniendi (Ministrio Pblico) e a autoridade judicial que admitiu a acusao (juiz). Em matria criminal, o habeas corpus uma verdadeira ao penal s avessas, no raro objetivando declarar a inexistncia de crime, a negativa de sua autoria ou a falta de justa causa para a acusao, como ainda objetivando desconstituir uma condenao ou revogar uma custdia processual. inegvel que o Ministrio Pblico, nico legitimado ativo para a ao penal pblica, tem interesse e legitimidade na soluo do habeas corpus, que pode afetar to diretamente o ius persequendi, alcanando o prprio mbito da ao penal que est promovendo. No basta nele oficiar imparcialmente um procurador de justia, como fiscal da lei junto aos tribunais (rgo interveniente). Nessa hiptese, estaria no mais das vezes apenas dando assessoria jurdica aos tribunais. Muitas vezes seria necessrio ouvir o promotor de justia da comarca, que, assim como o juiz ou s vezes at mais que ele , poder oferecer ao tribunal elementos de convico para sustentar o acerto da tese acusatria (o juiz, mesmo indicado como autoridade coatora, geralmente se limita a prestar informaes imparciais, sem a defesa efetiva do ato impugnado, pois, embora por ele recebida a denncia, o mister acusatrio no seu, nem dele o interesse acusatrio, no sentido tcnico da expresso). A se admitir o litisconsrcio pretendido, a requisio de informaes das autoridades coatoras deveria ser feita simultaneamente e, com ou sem elas, aps findo o prazo, dever-se-ia prosseguir, a fim de que a celeridade do remdio constitucional em nada sofresse, nem por um dia sequer. Alm da requisio de inqurito policial, j examinada, quais seriam as demais hipteses mais comuns, em que o rgo ministerial se torna diretamente autoridade coatora? Afora a excepcional presidncia direta de inquritos policiais (LC federal n. 40/81, arts. 7, VII, e 15, V), tambm na presidncia do inqurito civil poder inequivocamente tornar-se autoridade coatora (CR, art. 129, III; Leis
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n. 7.437/85, 7.853/89, 7.913/89); o mesmo se diga ao exercer atos de investigao, de notificao ou de requisio, quando ser natural determinar o comparecimento de pessoas (CR, art. 129, VI a VIII; LC federal n. 40/81, art. 15; LC estadual n. 304/82, art. 39, IX). Como se antecipou, o procurador-geral tambm poder ser coator, como, por exemplo, nas investigaes por ele conduzidas quando houver indcio da prtica de infrao penal por parte de membro do Ministrio Pblico (LC federal n. 40/81, art. 20, pargrafo nico), cabendo ao Tribunal de Justia a competncia originria para conhecer da ordem (CR, art. 96, III; anteriormente, CPP, art. 87; cf. RT, 545:346). Finalmente, cabe examinar a atuao ministerial quando atue como rgo interveniente. Diga-se de plano que a expresso consagrada de que, nessa hiptese, ele fiscal da lei, no de todo correta, pois levaria errnea impresso de que s o rgo interveniente ministerial fiscal da lei. Ao contrrio, mesmo como parte, como adverte com razo Dinamarco, no deixa o rgo do Ministrio Pblico de poder e dever fiscalizar o correto cumprimento da lei. Quanto atuao interventiva, porm, a legislao infraconstitucional s a prev nos processos de habeas corpus que tramitem nos tribunais, no junto aos juzes (RT, 464:320; Dec.-Lei n. 552, de 1969). No apenas questo de convenincia, mas at de necessidade, que tal interveno tambm ocorra neste caso: afinal, se o Ministrio Pblico rgo essencial prestao jurisdicional do Estado, e se est constitucionalmente legitimado a promover com exclusividade a ao penal pblica, bem como constitucionalmente encarregado do zelo dos direitos indisponveis do indivduo e da coletividade, seria flagrante burla constitucional permitir que se exclusse sua participao nos habeas corpus em curso perante os juzes singulares, s se admitindo sua interveno depois de proferida a sentena. Mas com admitir a interveno do Ministrio Pblico nos habeas corpus tambm junto aos juzes singulares, no se pode, claro, prejudicar a celeridade da tramitao, por isso que se deve observar, para a manifestao, sempre o mesmo exguo prazo do Decreto-Lei n. 552, de 1969. Ademais, questo atinente ao zelo de interesses indisponveis o deferimento ou no da ordem; por isso, exigvel o ofcio interventivo da instituio, em qualquer hiptese, seja o remdio herico impetrado perante os tribunais ou no. No basta, pois, ser o rgo ministerial obrigatoriamente cientificado da sentena, da qual pode recorrer em sentido estrito: mister que tenha oportunidade de ser ouvido antes de proferida a deciso, vista do princpio do devido processo legal e do contraditrio, para no lhe ser tolhida a atuao em um dos graus de jurisdio. possvel, assim, esboar algumas concluses: 1) o Ministrio Pblico, enquanto instituio estatal, tem legitimidade para impetrar habeas corpus; 2) os rgos do Ministrio Pblico de primeiro grau tm plena atribuio para
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impetrar habeas corpus perante os juzes junto aos quais oficiem; 3) os mesmos rgos tambm podem impetrar o remdio perante os tribunais, em matria relacionada com suas atribuies funcionais, sem que, com isso, estejam a violar os arts. 10 e 14 da Lei Complementar n. 40/81; entretanto, no podem sustent-lo oralmente, nem recorrer do acrdo; ) nas impetraes dirigidas contra atos de coao originados de processo criminal, dever ser admitido o litisconsrcio passivo entre a autoridade judiciria e o rgo do Ministrio Pblico encarregado de promover a ao penal; 5) os rgos do Ministrio Pblico devem ser considerados autoridades coatoras em hipteses como a requisio ministerial de inqurito policial ou a presidncia direta de procedimentos administrativos em que expeam requisies, notificaes ou ordens de conduo coercitiva para comparecimento; 6) quando indicado o rgo do Ministrio Pblico de primeiro grau como autoridade coatora, a competncia para conhecer da impetrao de habeas corpus contra seus atos agora dos tribunais estaduais, nos termos dos arts. 74, IV, c/c o inc. I, e 79, 1, da Constituio paulista de 1989 (cf. CR, art. 125, 1); 7) quando no for impetrante nem autoridade coatora, dever o rgo do Ministrio Pblico agir como interveniente no processo de habeas corpus.
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captulo
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As requisies ministeriais
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. O mbito das requisies. 3. As matrias sigilosas. 4. Requisio de informaes dos cadastros eleitorais. 5. Requisies autoridade policial. 6. Desatendimento requisio.
1. GENERALIDADES
A prpria Constituio da Repblica confere ao Ministrio Pblico o poder de requisitar informaes e documentos para instruir os procedimentos administrativos de sua competncia, na forma da lei complementar respectiva (art. 129, VI); confere-lhe, ainda, o poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (art. 129, VIII). Diversas leis infraconstitucionais mencionam o poder ministerial de requisitar diligncias, documentos e informaes. A Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981, dispe, no seu art. 15, serem atribuies do Ministrio Pblico: I requisitar documentos, certides e informaes, de qualquer repartio pblica ou rgo federal, estadual ou municipal, da administrao direta ou indireta, ressalvadas as hipteses legais de sigilo e da segurana nacional, podendo dirigir-se diretamente a qualquer autoridade; ... IV requisitar informaes, resguardando o direito de sigilo. O art. 47 do Cdigo de Processo Penal dispe que: Se o Ministrio Pblico julgar necessrios maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convico, dever requisit-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionrios que devam ou possam fornec-los. Por sua vez, o 1 do art. 8 da Lei federal n. 7.347, de 24 de julho de 1985, prev que o Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis , acrescentando seu 2: somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poder ser negada certido ou informao,
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hiptese em que a ao poder ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisit-los. O art. 3 da Lei n. 7.913/89 manda aplicar, no que couber, defesa dos investidores no mercado de valores mobilirios, o disposto na Lei n. 7.347/85. A Lei n. 7.853/89 dispe que O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, no inferior a 10 (dez) dias teis (art. 6). O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990) diz competir ao Ministrio Pblico a requisio de informaes, exames, percias e documentos, tanto de autoridades municipais, estaduais, como federais, da administrao direta ou indireta; ainda lhe comete a requisio de informaes e documentos a particulares e instituies privadas (art. 201, VI, b e c). Por fim, torna o rgo do Ministrio Pblico responsvel pelo uso indevido das informaes e documentos que requisitar, nas hipteses legais de sigilo (ECA, art. 201, 4). O esprito de ditos dispositivos se liga ao fato de que, no desempenho de suas relevantes atribuies entre as quais o zelo da ordem jurdica, a defesa da Constituio e das leis, a defesa dos interesses indisponveis do indivduo e da coletividade, bem como a titularidade da ao penal pblica e ainda a da ao civil pblica , o rgo do Ministrio Pblico precisa ter instrumentos eficazes para exercer seus misteres constitucionais. No haveria como adimplir corretamente sua destinao institucional sem o consectrio lgico, que o poder de requisitar informaes. Valendo-se de tais permissivos legais, pode o Ministrio Pblico requisitar certides e informaes como da Junta Comercial, dos cartrios eleitorais, dos cartrios judiciais e extrajudiciais, enfim, das prprias pessoas jurdicas de direito pblico interno, e, em certos casos, at mesmo de pessoas fsicas, dentro da mais variada gama de atribuies que inmeras leis lhe conferem, ora para promover uma ao penal, ora para defender o meio ambiente, ora para fazer uma prova no zelo de algum interesse indisponvel no processo civil, ora para impetrar um habeas corpus, dentre outras incontveis hipteses.
2. O MBITO DAS REQUISIES
Desde que esteja o rgo do Ministrio Pblico atuando dentro de sua rea de atribuies, ter ele o poder de requisio, pouco importa seja federal, estadual ou municipal a autoridade, a repartio pblica ou o rgo pblico destinatrio da requisio (LC federal n. 40/81, art. 15, I e IV). Com efeito, um funcionrio federal pode cometer um crime da competncia da justia estadual, justificando-se, nesse caso, a requisio de informaes ou de documentos re-
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lacionados com a investigao criminal, que estejam de posse de uma repartio federal, exemplificativamente. Por sua vez, o j citado art. 47 do Cdigo de Processo Penal tambm no limita os destinatrios das requisies ministeriais. Da mesma forma, a Lei da Ao Civil Pblica (n. 7.347/85), no seu art. 8, 1, permite a requisio, pelo Ministrio Pblico, a qualquer organismo pblico ou particular, de certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, no inferior a dez dias. Mas, independentemente de requisio, o servidor pblico dever prestar informaes instituio sobre fatos que constituem objeto da ao civil, indicando-lhe os elementos de convico (LACP, art. 6). Neste ltimo caso, tratando-se de dever legal, deve o servidor agir de ofcio, pois o descumprimento desse dever pode configurar prevaricao. No s reparties pblicas, rgos administrativos e organismos particulares esto sujeitos dita requisio: tambm a pessoa fsica pode ser destinatria da requisio ministerial (CR, art. 129, VI; LC federal n. 40/81, art. 15, IV; Lei n. 7.853/89, art. 6; ECA, art. 201, VI, c).
3. AS MATRIAS SIGILOSAS
O sigilo, objetiva ou subjetivamente considerado (como obrigao ou direito de mant-lo), assegurado por diversas leis, a comear pela prpria Constituio da Repblica. No art. 5, o inc. X assegura a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas; o inc. XII cuida da inviolabilidade do sigilo de correspondncia e das comunicaes; o inc. XIV impe o sigilo da fonte em matria de acesso informao, quando necessrio ao exerccio profissional; o inc. XXXIII garante a todos o direito de receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; o inc. XXXVIII cuida do sigilo da votao do jri; o inc. LX cuida do sigilo de alguns atos processuais, por exigncia da defesa da intimidade ou do interesse social; o inc. LXXII cria o habeas data, para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, ou para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Conquanto esteja ntido que h duas facetas do sigilo (o interesse pblico em mant-lo, por razes de interesse de segurana da sociedade e do Estado, e o interesse privacidade do indivduo), casos h, pois, em que o prprio interesse pblico permite e at exige que certas autoridades tenham acesso a informaes, mesmo aquelas personalizadas, como as decorrentes da quebra do sigilo das
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comunicaes telefnicas (CR, art. 5, XII) ou outras formas de comunicaes, sob estado de defesa ou de stio (CR, arts. 136, 1, I, b e c, 139, III). Em alguns casos, o direito ao sigilo absoluto, s podendo ser quebrado em casos de estado de defesa ou de stio; no caso do sigilo nas comunicaes, ainda admite a Constituio sua quebra por ordem judicial (CR, art. 5, XII). Os casos de sigilo so disciplinados na forma da legislao infraconstitucional; afora as hipteses em que a sua quebra autorizada pela prpria Constituio, no mais compete lei comum dispor sobre ele. Ora, o poder de requisio conferido ao Ministrio Pblico, sob o sistema da Lei Complementar federal n. 40/81, encontra bice apenas em matria de direito de sigilo e em matria de segurana nacional. O Ministrio Pblico instituio permanente do Estado que vem definida com excepcional posio constitucional, encarregada que est do prprio zelo do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. No teria ele como exercer de forma eficaz seus misteres, se no tivesse acesso a certides e informaes que qualquer organismo pblico possa possuir, ressalvadas as matrias que a prpria Constituio ou a lei expressamente excluam de sua investigao. certo que o legislador no tornou absoluto e ilimitado o poder de requisio ministerial. Imps-lhe dois parmetros: o sigilo legal e a segurana nacional (LC n. 40/81, art. 15, I). Afora esses casos, no se tratando de hiptese de sigilo legal nem de segurana nacional, o acesso informao garantido pela Constituio e pelas leis ao Ministrio Pblico. E, mesmo nos casos em que haja sigilo, quando caiba a requisio ministerial, ter o rgo do Ministrio Pblico acesso informao, embora seja responsvel pelo eventual uso indevido das informaes e documentos sigilosos (ECA, art. 201, 4). Quanto s requisies de informaes em matrias sigilosas ou em que haja direito de sigilo, necessrio fazer uma interpretao harmnica dos incs. I e IV do art. 15 da Lei Complementar n. 40/81. O inc. I limita a requisio do Ministrio Pblico s matrias que no sejam, objetivamente consideradas, cobertas por sigilo (p. ex., esto excludas das requisies as matrias submetidas s salvaguardas de assuntos sigilosos, as decorrentes de hiptese de segurana nacional). J o inc. IV, alm de no se limitar aos destinatrios do inc. I, cuida de hiptese totalmente diversa: cuida do sigilo subjetivamente considerado, isto , dos casos em que o detentor da informao tem direito a manter sigilo (p. ex., o confessor, o mdico). Neste ltimo caso, a matria em si no sigilosa e a informao pode ser dada, por exemplo, se o detentor do segredo foi liberado do dever de mant-lo, pelo beneficirio do direito de sigilo1.
1. No se confunda o beneficirio do direito ao sigilo com o detentor da informao (como exemplo, v., respectivamente, o mdico e o paciente), mormente porque o sigilo no foi imposto por lei em benefcio do seu depositrio.
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Observe-se, pois, que, havendo autorizao do titular do direito ao sigilo, a informao pode ser colhida pelo rgo ministerial, mas, agora, este ltimo passa a detentor da informao, competindo-lhe, pois, resguardar o direito de sigilo, se o beneficirio assim o exigir (p. ex., v. art. 201, 4, da Lei n. 8.069/90). interessante anotar, portanto, que a redao do inc. I do art. 15 permite a requisio de informaes, ressalvadas as hipteses legais de sigilo e da segurana nacional, o que ope uma verdadeira exceo ao direito de requisio. Por sua vez, o inc. IV permite a requisio de informaes, resguardando o direito de sigilo, ou seja, no h a mesma ressalva, pois que, nos casos legais, pode ter o promotor acesso informao sigilosa (o que no ocorre nos casos do inc. I), mas desta vez incumbe ao promotor o dever de resguardar o sigilo, se o exigir o titular do direito ao segredo. A no ser assim, no s teramos de concluir que a lei contm palavras inteis, pois bastaria o inc. IV, mais genrico que o inc. I, no tocante requisio de informaes, como ainda, mais que inteis, contraditrias (pois o inc. I menciona duas ressalvas que obstam prpria requisio, e o inc. IV cuida de resguardar o sigilo, ou seja, verbo cujo sujeito o prprio rgo requisitante, o que lhe garante acesso informao, sem as ressalvas do inc. I). Em sua obra Violao de segredo profissional (Max Limonad, 1976), Joo Bernardino Gonzaga anota que no se pode afirmar, de modo cortante, que o segredo seja algo disponvel, porque depende isso do assunto a que o mesmo se refira, do preenchimento enfim de uma srie de condies (...). Mesclando-se em suma os interesses pblico e particular, a idia de segredo fica fortemente impregnada de teor individualista, privado, com larga margem de respeito convenincia do seu titular. Este ltimo, portanto, pode legitimamente permitir que o depositrio descubra a terceiros seus segredos, mesmo justia (v. Violao, cit., n. 53, p. 185-6). Ademais, quando o rgo ministerial, com fulcro no inc. IV do art. 15 da Lei Complementar n. 40/81, recebe uma informao sobre a qual haja direito ao sigilo, podemos ver na revelao do segredo, pelo informante, uma verdadeira justa causa excludente da ilicitude do crime de divulgao de segredo ou de violao de segredo profissional (CP, arts. 153 e 154). Nesse caso, caber agora, ao rgo ministerial, o dever legal de manter em sigilo a informao obtida, cuja violao sancionada at criminalmente (v. g., cf. art. 201, 4, da Lei n. 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente). Alm das hipteses normais de desobriga do segredo (a quando h consentimento do interessado; b quando o exige o bem comum; c quando o exige o bem de um terceiro; d quando a revelao evita um dano pessoa interessada; e quando poupa um dano ao prprio depositrio ; cf. Joo Bernardino Gonzaga, Violao, cit., n. 51, p. 181), mais uma h: por vezes o
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prprio legislador permite ou at exige a revelao de segredos (v. g., denncia pelo mdico de doena cuja notificao compulsria CP, art. 269; notcia de crime de ao pblica LCP, art. 66; informaes prestadas pelo Fisco ou pelas instituies financeiras, desde que regularmente requisitadas pelo Judicirio CTN, arts. 197 e 198; Lei n. 4.595/64, art. 38; Lei n. 5.010/66, art. 44). Ora, pode-se tambm razoavelmente interpretar que o inc. IV do art. 15 uma hiptese de justa causa para a revelao do segredo, pelo seu depositrio, ficando, porm, obrigado a resguard-lo agora o rgo do Ministrio Pblico, que o recebeu.
4. REQUISIO DE INFORMAES DOS CADASTROS ELEITORAIS
A Resoluo n. 13.582, de 6 de maro de 1987, do Tribunal Superior Eleitoral (DJU, 13 mar. 1987, p. 3911), com justos e elevados propsitos, restringiu o acesso a informaes de carter personalizado constantes de seu recente cadastro eleitoral; contudo, ao exigir a liberao de informaes apenas s requisies de autoridades judiciais, colidiu com as requisies legalmente deferidas ao Ministrio Pblico. Com efeito, assim dispe o art. 2 do texto regulamentar: No interesse do resguardo da privacidade do cidado, no se fornecero informaes constantes dos cadastros eleitorais, de carter personalizado. 1 Na hiptese do artigo, em casos especiais, a critrio do Tribunal Superior Eleitoral ou do respectivo Tribunal Regional, podero ser liberadas informaes requeridas por autoridade judiciria. 2 Consideram-se, para os efeitos do artigo, como informaes personalizadas, relaes de eleitores, desde que acompanhadas de dados de sua qualificao pessoal, inclusive endereo, salvo quando se tratar de procedimento previsto na legislao eleitoral. O elevado bem jurdico da privacidade deve ser preservado, como o exige o art. 5, X, da Constituio Federal. Contudo, devem ser expressas as hipteses em que se obsta requisio ministerial, exigindo-se apenas ordem judicial, pois que a regra a confere a prpria Constituio da Repblica, que assegurou direito de requisio de informaes ao Ministrio Pblico. Note-se que nem o Cdigo Eleitoral nem a legislao eleitoral, em momento algum, erigem os dados cadastrais em questo categoria de matria coberta por sigilo, objetivamente considerado, qual no possa ter acesso o Ministrio Pblico seno por requerimento ao juiz. Invivel que o poder regulamentar imponha restries que a lei no imps. No h dvida de que o interesse do cidado privacidade um bem jurdico muito relevante, e certamente por ele tambm responsvel o prprio Ministrio Pblico, quando seus rgos tm acesso a informaes nos processos
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que correm em segredo de justia, e nos quais oficiam no zelo do interesse pblico, bem como quando tm acesso a informaes como as dos cadastros eleitorais, pelas quais tambm devem zelar, s as utilizando na medida em que isso servir ao interesse pblico primrio, interesse esse que deve ser o norte de toda a atividade estatal. No raro, na defesa de ausentes, no prprio interesse do eleitor e da coletividade, necessita a instituio de ter acesso a tais informaes eleitorais; quantas vezes, na investigao de crimes, na defesa de interesses do meio ambiente, do consumidor, do patrimnio cultural, na defesa de interesses de incapazes ou de pessoas portadoras de deficincia, tem-se de buscar dados nos cadastros eleitorais, quer para localizar um parente de um menor em situao irregular, quer para localizar qualquer pessoa que ostente alguma forma de hipossuficincia... Em todos esses casos, imprescindvel o acesso informao. Nem se diga que o Ministrio Pblico, nesses casos, poderia dirigir-se autoridade judiciria. Na verdade, nem sempre h um processo judicial em andamento. Tal soluo coarctaria o exerccio direto das atribuies que a lei cometeu imediatamente ao Ministrio Pblico, como na promoo direta de diligncias e investigaes (CR, art. 129, II, III e VI; LC federal n. 40/81, art. 15, I; Lei n. 7.347/85, art. 8, 1; Lei n. 7.853/89, art. 6; Lei n. 8.069/90, art. 201, VI, e 4). Alm disso, seria exigir-se o que no exige a lei, bem como impor procedimento mais moroso, em detrimento do prprio interesse pblico e em prejuzo do funcionamento institucional, o que minimizaria e tornaria subalterna no s a elevada destinao como as prprias funes constitucionais do Ministrio Pblico; ademais, a lei assegurou que, na requisio de informaes, bem pode seu rgo dirigir-se diretamente a qualquer autoridade (LC federal n. 40/81, art. 15). Nem se diga que a disciplina do sigilo seria estranha lei de organizao do Ministrio Pblico. Exprime a Constituio que as leis complementares de cada Ministrio Pblico disporo sobre suas atribuies (CR, art. 128, 5), bem como regularo a requisio de informaes e documentos (CR, art. 129, VI). No poderiam colher eventuais objees de que seria estranha s leis orgnicas do Ministrio Pblico a disciplina da requisio de informaes em matria sigilosa2.
2. Alis, a norma do art. 15 da Lei Complementar n. 40/81 foi recepcionada pela nova ordem constitucional, pois era ela perfeitamente vlida luz da ordem anterior. Ainda que o pargrafo nico do art. 96 da Carta de 1969 tivesse previsto que lei complementar estabelecesse normas gerais de organizao do Ministrio Pblico estadual, clara a doutrina ao demonstrar que a lei complementar, na matria que eventualmente exceda o campo a ela reservado pela Constituio, ainda que formalmente seja complementar, naquela
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Por todas as formas pelas quais se examine o problema, inequvoco que a vedao do art. 2 da Resoluo n. 13.582, do Tribunal Superior Eleitoral por certo no alcana a requisio direta do Ministrio Pblico, exercida na forma do art. 129, VI, da Constituio Federal, ou do art. 15, I, da Lei Complementar n. 40, de 14 de dezembro de 1981, em matria que no lhe excluda por sigilo legal ou por questo de segurana nacional, ou em matria cujo acesso lhe seja facultado, posto que sigilosa, mas por cujo sigilo deve zelar o prprio rgo requisitante (ECA, art. 201, 4).
5. REQUISIES AUTORIDADE POLICIAL
No s em decorrncia do controle externo sobre a atividade policial (CR, art. 129, VII), e por fora do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CR, art. 129, VIII), mas tambm por fora das requisies que lhe cabem nos procedimentos administrativos de sua competncia (CR, art. 129, VI), pode o Ministrio Pblico efetuar diversas requisies polcia, como, alis, j era da tradio do Cdigo de Processo Penal (arts. 5, II, e 13, II). Destinatrio da opinio delictis, titular constitucional exclusivo da ao penal pblica, por meio da qual o Estado soberano exercita seu ius puniendi, natural que ao Ministrio Pblico incumbam os mais amplos poderes requisitrios em relao autoridade policial, na investigao de infraes penais.
6. DESATENDIMENTO REQUISIO
Afora a hiptese j lembrada de prevaricao (n. 2, supra), ainda temos a possibilidade de ocorrncia de outras figuras delitivas. No caso da Lei n. 7.347/85, o desatendimento requisio do Ministrio Pblico poder ser crime contra a administrao pblica, quando houver, apenas sob forma dolosa, recusa, retardamento ou omisso de dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil pblica; no haver crime, entretanto, se o desatendimento se der em virtude de sigilo imposto por lei (LC federal n. 40/81, art. 15, I e IV, e Lei n. 7.347/85, art. 10).
matria excedente seria materialmente lei ordinria, mas com todos os foros de validade. Se a lei complementar tambm inclui em seu seio normas no prprias ou especficas a seu campo, sero elas dispositivos materialmente ordinrios, ainda que inseridos no bojo de uma lei complementar (Geraldo Ataliba, Lei complementar na Constituio, Revista dos Tribunais, 1971, p. 37; Jos Souto Maior Borges, RDP, 25:93).
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Por sua vez, o inc. VI do art. 8 da Lei n. 7.853/89 diz constituir crime doloso, punvel com recluso de um a quatro anos, alm de multa, recusar, retardar ou omitir dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministrio Pblico. Nos demais casos, em que no houver tipicidade com as figuras do art. 10 da Lei da Ao Civil Pblica ou com o inc. VI do art. 8 da Lei n. 7.853/89, o desatendimento requisio ministerial poder configurar, conforme o caso, prevaricao ou desobedincia (CP, arts. 319 e 330)3.
3. No sentido de que o desatendimento requisio configura desobedincia, v. RT, 499:304.
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captulo
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Atendimento ao trabalhador
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. Modo de efetuar o atendimento. 3. Crimes contra a organizao do trabalho. 4. Recomendaes do Ato n. 1184-PGJ/CSMP/CGMP. 5. Crtica da funo.
1. GENERALIDADES
O art. 17 da Lei n. 5.584, de 26 de junho de 1970, reiterando o teor do art. 1 do Decreto-Lei n. 7.934, de 4 de setembro de 1945, atribuiu ao promotor pblico prestar assistncia judiciria ao trabalhador, onde no haja Junta de Conciliao e Julgamento ou sindicato da respectiva categoria1. Na esfera estadual, o Decreto n. 27.327, de 23 de janeiro de 1957, dispusera sobre a assistncia aos necessitados, no interior do Estado, a ser prestada pelo Promotor de Justia. Assim diziam seus principais artigos: Art. 1 Nas comarcas do interior do Estado, onde no houver Subprocuradoria do Departamento Jurdico do Estado, tero os necessitados a assistncia jurdica gratuita prestada pelo Promotor de Justia, ressalvados os casos de impedimento legal. Art. 2 A assistncia jurdica a que se refere o artigo anterior dever efetivar-se atravs de tentativas de conciliao, estudos, pareceres e instrues, bem como providncias para que obtenham os necessitados assistncia judiciria, na forma da legislao processual. Art. 3 O Promotor de Justia dar aos assistidos informaes sobre o andamento dos processos, para providncias capazes de evitar eventuais retardamentos. Em nvel federal, o Estatuto do Trabalhador Rural, institudo pela Lei n. 4.214, de 2 de maro de 1963, tinha previsto a participao do Ministrio P1. A propsito da tarefa ministerial de atendimento ao trabalhador, v. tese apresentada por Adlson Rodrigues e Paulo Norberto Arruda de Paula, que sustentaram ter ela resultado em contribuio relevante para a tranqilizao social e para evitar acrscimo de processos (Meios para profissionalizao do Ministrio Pblico de primeira instncia. Algumas propostas. Anais do I Congresso Estadual do Ministrio Pblico, Justitia, 1:163-4, 1973).
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blico num Conselho Arbitral (art. 151). Apesar das aparncias do nome, a dar a idia de que o Conselho agiria na qualidade de rbitro, e apesar de o art. 24 do mesmo Estatuto ter-se referido funo de julgar por parte do mesmo Conselho, na verdade as crticas de Mozart Victor Russomano eram procedentes, j que tais Conselhos nada arbitravam e nada decidiam, tendo tido papel meramente conciliatrio entre empregadores e empregados rurais (Comentrios ao Estatuto do Trabalhador Rural, 2. ed., Revista dos Tribunais, 1969, v. 2, p. 641 e s.). Contudo, tais conselhos no chegaram a provar bem, tendo a prtica confirmado as crticas que a doutrina lhes fizera. E a Lei n. 5.889, de 8 de junho de 1973, revogou o Estatuto do Trabalhador Rural. Hoje o atendimento do trabalhador rural pelo Ministrio Pblico se enquadra de forma supletiva dentro do atendimento a qualquer necessitado, com fulcro no art. 22, XIII, da Lei Complementar federal n. 40/81; seu papel conciliatrio previsto para litgio de qualquer tipo e valor, desde que, evidente, haja poder de disponibilidade dos transigentes, conforme o art. 55, pargrafo nico, da Lei n. 7.244/84. Diminui gradativamente o nmero de comarcas onde no haja jurisdio de uma Junta de Conciliao e Julgamento, o que tem feito com que o atendimento ao trabalhador pelo Ministrio Pblico tambm tenha decrescido, embora ainda no deixe de ocorrer mesmo nessas comarcas, onde os trabalhadores ainda pedem informaes sobre direitos trabalhistas e solues encontradas na Justia do Trabalho. Outrossim, o aparecimento de novos sindicatos, agora com nova legitimao constitucional (CR, arts. 5, LXX, b, e 8, III; Lei n. 5.584/70, art. 18), tem contribudo para ampliar o campo de assistncia jurdica e judiciria ao trabalhador. E agora, com a criao das Defensorias Pblicas, novo elo de acesso justia se cria para o necessitado em geral (CF, art. 134). Deve-se atentar para a questo da subsidiariedade na assistncia judiciria prestada pelo Ministrio Pblico nessa rea.
2. MODO DE EFETUAR O ATENDIMENTO
Alm das observaes pertinentes a todo e qualquer tipo de atendimento ao pblico, algumas consideraes especficas podem ser lembradas a propsito do atendimento ao trabalhador. Assim conta Renan Severo Teixeira da Cunha como v o processo de atendimento ao trabalhador: Procurado pelos obreiros, o promotor, aps ouvir suas pretenses, envia, da maneira mais informal, um convite para que o empregador comparea Promotoria Pblica na data designada; nesta oportunidade comparecem as partes; o promotor resume a situao, expondo-a em linguagem simples. S em ouvi-la, deduz desde logo o discutvel do lquido e certo, per-
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cebendo de pronto o objetivo da divergncia. Em conversa franca, coloca empregado e empregador em face dos possveis resultados da propositura de uma demanda trabalhista. A ento entra em gestes para a obteno do acordo. A experincia do Ministrio Pblico de So Paulo demonstra que, em enorme nmero de casos, questes trabalhistas so resolvidas desde logo no gabinete da promotoria, de maneira absolutamente econmica e informal. Morrem no nascedouro muitas demandas futuras, assegurando s partes justia rpida e eficiente, a despeito da informalidade. que o promotor visto pelas partes litigantes como uma pessoa afastada de quaisquer interesses na soluo do litgio, rgo de uma instituio estatal que (Cdigo processual do trabalho, Justitia, 71:73-5). No atendimento das questes trabalhistas, no se pode olvidar que o papel do rgo do Ministrio Pblico, conquanto quase de advogado da parte, no se equipara ao deste, pois a tica do rgo do Ministrio Pblico, mesmo atendendo o trabalhador, a mesma de quando exerce as demais funes institucionais2. Jos Fernando da Silva Lopes assim se manifestou sobre o assunto: No desempenho de funo atpica, o membro do Ministrio Pblico est vinculado a uma tica peculiar, diversa daquela que o guia no desempenho de funo tpica? Entendemos que no e que a tica funcional sempre a mesma, quer se trate de funo tpica ou atpica. O que merece ser destacado que vinculao a interesse personificado no processo obriga a que se acautele em certas hipteses que podem ocorrer. Suponha-se que o substituto processual tome conhecimento de infrao penal cometida pelo substitudo. Nada impede (e tudo recomenda) que cuide de promover a sua responsabilidade penal; apenas, usar-se- da cautela necessria para evitar que isso acabe comprometendo o interesse vinculante a que est jungido no processo em que atua como substituto processual (palestra proferida no Grupo de Estudos Carlos Siqueira Netto, da Capital, sobre Funes atpicas do Ministrio Pblico, em 6-6-1984, publ. APMP). Em nosso entender, porm, deve-se explicitar uma natural ressalva a essa lio do eminente palestrante. notcia de crime, surgida no processo em que o rgo do Ministrio Pblico oficia como substituto processual ou dando assistncia parte, dever ele extrair peas e remet-las a outro rgo do Ministrio Pblico, pois estar impedido de simultaneamente exercer funes criminais ou de promover a apurao da responsabilidade criminal daquele a quem defende (LC estadual n. 304/82, art. 50). No poder o promotor de justia defender apaixonada ou cegamente o trabalhador.
2. A respeito da tica do Ministrio Pblico, v. Octaclio Paula Silva, Ministrio Pblico, So Paulo, Sugestes Literrias, 1981, p. 317 e 409; Justitia, 90:85; Francisco Bueno Torres, Justitia, 114:116.
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Alis, quando era o chefe do Ministrio Pblico Federal, o hoje Min. Jos Carlos Moreira Alves sustentou que, agindo o Ministrio Pblico em funo de representao (no caso, representao da Unio), no se despia dos seus deveres primeiros, de Ministrio Pblico e no de patrono da parte: a representao da Unio (e ns aqui tambm podemos incluir a representao do trabalhador) no se inclui no ofcio do Ministrio Pblico, pois, nesta hiptese, prevalece a funo do Ministrio Pblico sobre a de advogado da recorrida, porque pretendo expor a esse Tribunal uma srie de alegaes mais em defesa da lei, da Constituio, do que propriamente em defesa da Unio Federal (RE 77.793-GB STF; RTJ, 62:140; v. tambm RT, 529:48, n. 44). Ora, a compatibilidade dessas funes atpicas de representao de interesses privados pelo Ministrio Pblico aos poucos lhe vem sendo corretamente negada (CR, art. 129, IX). Os mesmos fundamentos que se usavam para demonstrar que a funo de representao da Unio era atpica para o Ministrio Pblico (funo hoje felizmente afastada da instituio, cf. CR, art. 129, IX), so pertinentes quanto funo da assistncia judiciria ao trabalhador (como, igualmente, para a curadoria especial de ausentes citados fictamente, cf. CPC, art. 9, II, e LC estadual n. 304, art. 41, II). Assim colocara a questo o Min. Xavier de Albuquerque, tambm quando era titular do cargo de procurador-geral da Repblica, ressaltando a natureza residual do encargo de representao da Unio pelo Ministrio Pblico: So suas funes essenciais: a) a de zelar pela observncia da Constituio Federal, das leis e atos emanados dos Poderes Pblicos; b) promover a ao penal em todos os casos de crimes da competncia da Justia Federal de primeira instncia, bem como da competncia originria do TRF e do STF; c) exercer o patrocnio judicial dos direitos e interesses da Unio, representando-a em juzo e exercitando-lhe a defesa. Dessas funes essenciais, as duas primeiras so inerentes moderna fisionomia do Ministrio Pblico e esto presentes no caderno de encargos da instituio, em qualquer de suas atuais manifestaes. A ltima, porm, enquanto represente a razo histrica de sua criao, transmudou-se em atribuio residual e passou a colorir com singularidade a organizao federal do Ministrio Pblico; nos Estados, ao contrrio, foi ela transladada para rgos destacados, estranhos instituio e incumbidos do procuratrio judicial das respectivas Fazendas (trecho de conferncia na Escola Superior de Guerra, RT, 529:48, n. 43). Ora, todos esses argumentos demonstram que, no s na assistncia judiciria ao trabalhador, como em toda e qualquer atividade de representao, que ainda subsista e acaso se entenda compatvel com a instituio, deve ainda preponderar a funo e a tica de Ministrio Pblico, como juzo crtico para a atuao em favor do representado. Com igual razo, na substituio processual
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em defesa de ausentes, no se pode afastar o rgo do zelo pelo interesse pblico, a verdadeira razo de ser de sua interveno (Pontes de Miranda, RT, 529:47, n. 35). Mesmo na defesa de interesses de incapazes, alis, conquanto sustentemos sua atuao protetiva, ligada qualidade da parte, no poder ele agir cegamente, nem assumir, a qualquer preo, a defesa da ilegalidade (cf. RT, 464:272 STF). Com tudo isso se quer dizer que qualquer funo atribuda ao Ministrio Pblico, inclusive funo atpica, como a assistncia judiciria ao trabalhador, s pode ser exercitada pelo promotor de justia dentro de uma tica necessariamente de Ministrio Pblico3. No preciso lembrar que, na representao judicial do trabalhador, no pode o rgo ministerial peticionar contra texto de lei nem formular pedidos manifestamente descabidos nem fazer carga injusta, excessiva ou indevida contra o patro; mister possuir o senso do equilbrio. Roberto Duro, em suas palestras sobre o atendimento ao trabalhador (Curso de Adaptao para Promotores Substitutos, dez. 1984), lembrava que o patro deve ser, de regra, convidado a vir ao gabinete, para encontrar no promotor um homem sereno e independente, e no um inimigo seu ou um aliado a todo o custo do reclamante, tenha este ou no razo. Realmente, no atendimento ao povo, deve portar-se com firmeza serena e com equilbrio, no podendo procurar favorecer a qualquer custo o hipossuficiente (obreiro, ausente, incapaz, deficiente), fazendo carga s vezes injusta contra a parte contrria, que pode estar certa (p. ex., numa despedida com justa causa). Ao ajuizar uma reclamao trabalhista, deve o promotor lembrar-se, entre outras coisas, destas particularidades: pode prop-la no s contra o subempreiteiro, mas contra o empreiteiro principal (CLT, art. 455); deve, sempre que possvel, formular pedido determinado, lquido, especificando as parcelas pretendidas no seu quanto, com o que se evitaro difceis e morosas liquidaes de sentena. Tambm incumbe ao rgo ministerial, de forma supletiva, assistir os trabalhadores quando da resciso do contrato de trabalho (CLT, art. 477, 3), observando-se que, quanto aos empregados estveis, a par da assistncia, ainda mister homologao judicial (CLT, art. 500).
3. CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO
Repetindo o princpio do art. 125, VI, da Carta de 1969, embora excluindo a referncia a greves, o art. 109, VI, da Constituio de 1988 comete Justia Federal o julgamento dos crimes contra a organizao do trabalho.
3. Da porque nos parece conveniente que a legislao infraconstitucional, seguindo o modelo do legislador constituinte, que j retirou a mais expressiva representao judicial do Ministrio Pblico, reserve todas as formas de representao judicial a outros rgos mais adequados a este mister.
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O Ttulo IV da Parte Especial do Cdigo Penal, nos seus arts. 197 a 207, cuida exatamente dos crimes contra a organizao do trabalho. Contudo, a jurisprudncia tem entendido que o dispositivo constitucional da Carta de 1969 (nesse passo idntico ao texto da atual CF) queria conferir Justia Federal apenas o julgamento dos crimes contra a organizao geral do trabalho, ou seja, contra os direitos dos trabalhadores coletivamente considerados. Dessa forma, a violao a direito trabalhista de determinado empregado continuaria a ser apurada na Justia estadual (RT Informa, 302:15; Smula 115 TFR; RTJ, 94:1218; RT, 540:415; RTFR, 70:213; RF, 261:315; Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, Freitas Bastos, 1986, p. 323).
4. RECOMENDAES DO ATO N. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP
Em matria trabalhista, o Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP recomenda: Art. 238. Atender o empregado, encaminhando-o Junta de Conciliao e Julgamento a que est subordinada a comarca e, na falta de Justia especializada, promover as medidas trabalhistas cabveis. Art. 239. Se o empregado alegar recusa do empregador de cumprimento de obrigao trabalhista, expedir intimao para comparecimento em dia e hora previamente designados, para tentativa de conciliao. Art. 240. Se houver acordo, assinar o recibo de quitao juntamente com o empregado e requerer, se for o caso, a homologao. Art. 241. Se no houver acordo, ajuizar e acompanhar a competente reclamao trabalhista, instruindo a inicial com a prova documental disponvel e orientando o trabalhador para trazer as suas testemunhas no dia da audincia ou fornecer, com antecedncia, os seus endereos, para fins de notificao, bem como outros elementos de prova que possam interessar s finalidades da ao. Art. 242. Zelar para que, no termo de resciso ou no recibo de quitao, seja sempre especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado, com discriminao do respectivo valor. Art. 243. Nas comarcas de 1, 2 e 3 entrncias, onde no houver rgo do Ministrio Pblico do Trabalho, dar assistncia tentativa de conciliao entre empregados e empregadores, nas hipteses de greve autorizada por deliberao da assemblia geral da categoria. Pargrafo nico. Comunicar Procuradoria-Geral de Justia toda e qualquer atuao desenvolvida nos termos do contido no caput deste artigo ou referente Lei de Greve (Lei n. 4.440, de 1-6-1964)4. Art. 244. Abster-se de receber custas em matria trabalhista, providenciando o recolhimento ao Tesouro do Estado das importncias provenientes da condenao nas despesas processuais5.
4. O direito de greve recebeu novo tratamento constitucional (CR, art. 9). 5. H vedao constitucional absoluta no recebimento, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, de honorrios, percentagens ou custas processuais (CR, art. 128, 5, II, a).
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5. CRTICA DA FUNO
vista do novo texto constitucional, que conferiu especficas destinaes institucionais ao Ministrio Pblico, bem como criou expressamente uma Defensoria Pblica, destinada orientao jurdica e defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma de seus arts. 5, LXXIV, e 134, ser necessrio repensar o papel do Ministrio Pblico no atendimento ao trabalhador. O atendimento ao trabalhador, pelos membros do Ministrio Pblico, como regra geral, sempre foi considerado funo de importncia na instituio. Paulo Salvador Frontini e Renan Severo Teixeira da Cunha levaram a tese O Ministrio Pblico e a defesa das instituies ao I Congresso do Ministrio Pblico Fluminense, destacando o relevante papel de harmonia social desenvolvido na funo do atendimento ao trabalhador. Atualmente, por fora de disposies legais de mbito federal, vem o Ministrio Pblico desenvolvendo sria contribuio causa da paz social. Essa contribuio, geralmente pouco divulgada, tem sido desempenhada com eficincia, constncia e discrio. O Ministrio Pblico est presente em todas as comarcas onde mais se faz sentir a ausncia de uma estrutura destinada precipuamente ao atendimento dos interesses da justia social. Tal ocorre nas comarcas onde no h Juntas de Conciliao e Julgamento ou Sindicato da categoria profissional do trabalhador em litgio com seu patro, vale dizer, na imensa maioria das comarcas do pas (Revista do Ministrio Pblico Fluminense, 3(1):199-213, 1972). Mais adiante, salientaram que a importncia desse atendimento fundamental para que as tenses inerentes questo social encontrem escoadouro atravs de canais institucionalizados, esvaziando a perspectiva de encaminhamento destas reivindicaes obreiras por vias incompatveis com a segurana nacional (greves ilegais, sabotagem, aliciamento subverso). Sintomas desta falta de conscincia manifestam-se na ignorncia desse problema, na disperso legislativa carente de sistematizao e no desestmulo que cerca o exerccio de to relevante quanto ingrata e espinhosa tarefa (p. 204 e 208). A tese, no obstante seus mritos, foi rejeitada (por diferena de um nico voto, como apurou o autor deste livro), muito mais diante das peculiaridades do Ministrio Pblico do Estado anfitrio do Congresso (onde j havia Defensoria Pblica organizada) do que, na ocasio, por puras razes doutrinrias ou institucionais. Foi, assim, aprovada por maioria de votos a seguinte parte conclusiva: Na rbita trabalhista e social, o patrocnio dos interesses dos hipossuficientes deve estar a cargo da Assistncia Judiciria, sendo inteiramente aplicveis as concluses de n. XII e XI do 1 Encontro dos Procuradores-Gerais de Justia, realizado em Petrpolis, em 30 de junho de 1970, que esto assim redigidas: XII Os servios de assistncia judiciria devem ser destacados do Ministrio
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Pblico e ter organizao prpria; XI Os servios de assistncia judiciria devem ser estruturados em organismo da administrao pblica, tendo em vista o exato cumprimento do preceito constitucional. Por outro lado, como custos legis, em futura reformulao legislativa, o Promotor de Justia poder funcionar nas reclamaes e nas demais aes de contedo trabalhista, nas comarcas onde no houver Juntas de Conciliao e Julgamento ou Sindicato da categoria, sempre, entretanto, com o direito de recorrer, quando perceber violao de normas de ordem pblica (Recomendaes do Congresso Interamericano do Ministrio Pblico, realizado em 1972, em Braslia) (Revista do Ministrio Pblico Fluminense, 3(1):212-3). De nossa parte, apontamos que passou a ser funo principal da Defensoria Pblica o atendimento ao trabalhador, nos termos da nova Constituio (CF, art. 134); o atendimento pelo promotor, para fins de assistncia judiciria e propositura de reclamaes trabalhistas, ser apenas supletivo.
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Atendimento ao acidentado
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. As recomendaes do Ato n. 1 /84-PGJ/CSMP/CGMP. 3. Inqurito civil.
1. GENERALIDADES
No atendimento ao acidentado do trabalho, anote-se inicialmente que a atual Lei de Acidentes do Trabalho (Lei n. 6.367, de 19-10-1976), quanto ao Ministrio Pblico, no prev nem seu papel como rgo interventivo (dito fiscal ou custos legis) nem como rgo agente (assistindo ou substituindo o autor). Contudo, na primeira hiptese, a interveno est assegurada pelo inc. III do art. 82 do Cdigo de Processo Civil, diante da qualidade de hipossuficincia da parte1; na segunda hiptese, pode propor a ao conjuntamente com o acidentado, assistindo-o (Lei n. 6.367/76, art. 13)2. s vezes recomendvel at mesmo uma posio mais ativa no atendimento ao pblico, convidando-se a comparecimento o acidentado ou seus beneficirios, como quando se depare com inquritos policiais ou processos que noticiem eventuais acidentes do trabalho, ainda que in itinere (cf. Aviso n. 36/81PGJ, publ. na revista Justitia, 115:308). No julgamento da Ap. 125.317, de Santos (2 TACSP, 6 Cm., em 27101981), h substanciosa discusso sobre o papel interventivo do Ministrio Pblico nos feitos acidentrios, ocasio em que o Juiz Dante Busana sustentou, com
1. Sobre o papel do Ministrio Pblico nos feitos acidentrios, cf. RT, 401:146, 568:120, 569:135, 571:141; JTACSP, Lex, 36:306, 65:178, 66:136; v. tambm Antnio Raphael Silva Salvador, A interveno do Ministrio Pblico nos processos acidentrios, RT, 452:31 e Justitia, 80:27; Laerte Jos Castro Sampaio, Curadoria das vtimas de acidentes do trabalho, APMP, 1981, p. 2-3 (Biblioteca PGJ). 2. Para preveno de acidentes do trabalho, defesa do trabalhador urbano ou rural acidentado e soluo dos conflitos trabalhistas, v. convnio publicado na revista Justitia, 130:299; v., ainda, o Ato n. 9/85-PGJ, publicado na mesma revista Justitia, 130:295.
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razo, que, posto tivesse o curador acidentrio liberdade para opinar sobre o mrito, no podia recorrer contra os interesses do obreiro, dado que a razo de sua atuao no processo est revestida de carter evidentemente protetivo (Justitia, 130:187). Na Capital funciona uma Coordenadoria das curadorias de acidentes do trabalho, destinada a dar apoio administrativo s funes especializadas de Ministrio Pblico nessa rea funcional3.
2. AS RECOMENDAES DO ATO N. 1184-PGJ/CSMP/CGMP
No exerccio das funes decorrentes da curadoria de acidentes do trabalho, o Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP recomenda aos promotores: Art. 147. Atender e orientar os acidentados do trabalho e seus beneficirios. Art. 148. Providenciar, uma vez obtida a documentao necessria, o imediato ajuizamento da ao, tomando a cautela de colher, na inicial, a assinatura dos interessados. Art. 149. Instruir a inicial com cpia da carteira profissional e comunicao de acidentes, mencionando, expressamente: I o salrio percebido data do acidente ou do afastamento; II o nmero do acidente tipo; III o nmero do benefcio de natureza previdenciria; IV os perodos de tratamento e de eventual alta mdica, com identificao das agncias que processaram os benefcios. Art. 150. Intervindo em processos que versem sobre acidentes do trabalho: I requerer, na primeira oportunidade, a juntada, aos autos, dos documentos essenciais (cpia da carteira profissional e comunicao do acidente); II requisitar, pessoalmente ou por intermdio do juiz, junto s respectivas agncias autrquicas: a) remessa dos laudos mdicos periciais referentes aos acidentes sofridos; b) informes sobre os benefcios concedidos; perodo de tratamento; data da alta; previso de alta; renda mensal inicial de cada benefcio concedido; coeficiente de clculo; valores pagos previdenciariamente; c) remessa do atestado de afastamento e salrio. Art. 151. No se opor antecipao da prova pericial. Art. 152. Examinar os laudos periciais, verificando se o perito nomeado e assistentes tcnicos indicados pelas partes foram compromissados e responderam os quesitos formulados. Art. 153. Requerer, sempre que o laudo for omisso ou lacunoso, esclarecimentos do perito, em audincia, sob a forma de quesitos. Art. 154. Exigir, se alegada doena do trabalho ou doena profissional, a vistoria dos locais 3. Embora no tenha havido edio de um ato especfico para sua criao, costuma-se indicar o Aviso n. 65/83-PGJ como base para seu surgimento. Tal Aviso cuidou da criao de Coordenadorias Regionais para descentralizar os servios, suprir as necessidades regionais e uniformizar a orientao, no que diz respeito ao trabalhador acidentado, urbano e rural (Justitia, 122:295).
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de trabalho, ou suprir sua ausncia, nos casos de real impossibilidade, com outras provas. Art. 155. Nas alegaes finais mencionar, expressamente: I o benefcio a ser concedido; II a data de sua incidncia; III salrio base para o clculo; IV perodos determinados para a sua concesso; V compensaes e atualizaes; VI critrio para o clculo dos juros e honorria; VII correo monetria para as despesas fixas (despesas mdicas e salrios dos peritos, caso no fixados em valor-de-referncia). Pargrafo nico. Prequestionar tema constitucional para possibilitar a interposio de recurso extraordinrio4. Art. 156. Zelar para que dos autos constem todos os documentos e provas essenciais deciso, antes da prolao da sentena. Art. 157. Ao tomar cincia da sentena, examinar se todos os benefcios e acessrios foram concedidos corretamente, interpondo, se for o caso, o recurso pertinente, mas nunca o fazendo contra os interesses do acidentado ou de seus beneficirios5. Art. 158. Conferir, na execuo, as contas oferecidas pelo contador, impugnando-as, quando for o caso, e interpondo, aps a homologao, o recurso de apelao, demonstrando, de modo claro e preciso, o prejuzo sofrido pelo acidentado. Art. 159. Discordar de transaes lesivas aos interesses dos infortunados, tendo em vista que os direitos acidentrios so irrenunciveis. Art. 160. Quando no curso de ao acidentria ficar demonstrada ocorrncia de dolo ou culpa grave do empregador: I nas Comarcas da Grande So Paulo, providenciar a remessa de cpias autenticadas das principais peas do processo ao Caex, para eventual propositura de ao de responsabilidade civil; II nas demais Comarcas, orientar a vtima ou seus beneficirios e, se for o caso, propor a competente ao civil e solicitar a colaborao do Caex para esse fim. Outrossim, o art. 28 do mesmo Ato assevera que, ao deparar com inquritos policiais instaurados em virtude de acidente do trabalho, inclusive in itinere, bem como em razo de acidentes com os denominados bias frias ou outros trabalhadores rurais, alm das providncias relativas eventual propositura da ao penal: I na Comarca da Capital, promover a remessa de cpias autenticadas do inqurito ao Planto das Curadorias de Acidentes do Trabalho; II nas Comarcas do Interior, orientar as vtimas ou seus beneficirios e, se for o caso, propor a competente ao acidentria. Pargrafo nico. Se ocorreu dolo ou culpa do empregador: a) nas Comarcas da Grande So Paulo, providenciar a
4. Naturalmente, o Ato n. 1/84 referia-se s exigncias regimentais do recurso extraordinrio luz da Carta de 1969. A propsito da interposio de recursos em segunda instncia, pelo Ministrio Pblico, v. ainda Aviso n. 60/83-PGJ (Justitia, 122:283). 5. Inadmitindo, corretamente, recursos do Ministrio Pblico contra o obreiro nas aes acidentrias, v. RT, 571:141, 569:135, 568:109, 568:120; Justitia, 130:187.
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remessa de cpias autenticadas do inqurito ao Caex, para a eventual propositura de concorrente ao de responsabilidade civil; b) nas demais Comarcas, orientar a vtima ou seus beneficirios e, se for o caso, propor a competente ao civil ou solicitar a colaborao do Caex para esse fim.
3. INQURITO CIVIL
Para preparar a propositura de ao acidentria, poder o rgo do Ministrio Pblico instaurar inqurito civil para coligir os necessrios elementos de convico (CR, art. 129, III e VI).
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Menores
SUMRIO: 1. Menores em situao de proteo. 2. A guarda. 3. Trabalho do menor. 4. Tutela.
1. MENORES EM SITUAO DE PROTEO
O Estatuto da Criana e do Adolescente, advindo com a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, abandonou o sistema do Cdigo de Menores (Lei n. 6.697/ 79); em vez de buscar seus destinatrios dentre os menores em situao irregular, preferiu seguir a moderna teoria da proteo integral, j acolhida pelo art. 227 da Constituio da Repblica. Ao mesmo tempo, conferiu excepcional importncia ao Ministrio Pblico, na tarefa tuitiva dos menores. Cometeu-se a essa instituio, entre outras funes, conceder diretamente a remisso (arts. 126 e 201, I); instaurar procedimentos administrativos e sindicncias, promover inqurito civil e ao civil pblica (art. 201, V a VII); expedir requisies e realizar inspees (art. 201, VI e XI); efetuar recomendaes visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica afetos criana e ao adolescente, fixando prazo razovel para sua perfeita adequao (art. 201, 5, c). Analisando os principais direitos ligados proteo da infncia e da juventude, elencados pelo art. 227, caput, da Constituio, vemos que a indisponibilidade sua nota predominante, o que torna o Ministrio Pblico naturalmente legitimado sua defesa (CR, art. 127), pois dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. O estudo global do Estatuto da Criana e do Adolescente refora esta concluso, seja quando cuida dos seus direitos fundamentais (arts. 7 e s.: direito vida e sade; liberdade, ao respeito e dignidade; convivncia familiar
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e comunitria; educao, ao esporte e ao lazer; profissionalizao e proteo no trabalho), seja quando cuida dos seus direitos individuais (arts. 106 e s.). Nessa rea, a atuao do Ministrio Pblico pode dar-se no s pelas tradicionais formas de atuao (como rgo agente ou como rgo interveniente em questes que digam respeito a interesses de criana ou adolescente individualmente considerado), como tambm pela propositura de inmeras aes civis pblicas, visando defesa de interesses difusos ou coletivos ligados proteo da infncia e da juventude. Inicialmente, no se pode afastar a propositura de representaes interventivas ou de aes diretas de inconstitucionalidade de norma federal, estadual ou municipal (mesmo por omisso), ou, ainda, de ajuizamento de mandado de injuno, se a falta de norma regulamentadora tornar invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais. Ainda se deve lembrar o importante papel fiscalizador exercido pela instituio quanto aos gastos pblicos, s campanhas, aos subsdios e investimentos estatais ligados rea em exame. Tambm devem ser consideradas as aes civis pblicas para proteger a criana e o adolescente enquanto destinatrios de propaganda ou enquanto consumidores (arts. 77 a 82 do Estatuto e Lei n. 7.347/85). Pelo novo Estatuto, regem-se pelas disposies da Lei n. 8.069/90 as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no-oferecimento ou oferta irregular: do ensino obrigatrio; de atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia; de atendimento em creche e pr-escola; de ensino noturno; de programas suplementares de oferta de material didtico-escolar, transporte e assistncia sade; de servio de assistncia social; de acesso s aes e servios de sade; de escolarizao e profissionalizao dos adolescentes privados de liberdade (art. 208). Como exemplos concretos, podem ser mencionadas as seguintes aes civis pblicas: a) contra a Fazenda Pblica e os empregadores em geral, para assegurar condies de aleitamento materno (art. 9); b) contra a Fazenda Pblica, para assegurar condies de sade e de educao (arts. 11, 2, e 54, 1); c) contra hospitais, para que cumpram disposies do Estatuto (art. 10); d) contra empresas de comunicao (arts. 76 e 147, 3); e) contra editoras (arts. 78, 79 e 257); f) contra entidades de atendimento a crianas ou adolescentes (arts. 97, pargrafo nico, 148, V, e 191); g) contra os prprios pais ou responsveis (arts. 129, 155 e 156). Alm destas, h as aes de execuo das multas (art. 214, 1). Enquanto o anterior Cdigo de Menores tinha como objeto a proteo de menores em situao irregular (assim definidos no art. 2 da Lei n. 6.697/79), hoje, como se v, o campo de incidncia do atual Estatuto da Criana e do Adolescente mais abrangente, acolhida que foi a teoria da proteo integral (arts. 1 e s. da Lei n. 8.069, de 13-7-1990), o que amplia sobremaneira o campo
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especial de atuao do curador da infncia e da juventude, a nova denominao pela qual dever ser conhecido o curador de menores1. Novidade trazida pelo Estatuto consiste em que, havendo flagrante de ato infracional e no sendo caso de imediata liberao do adolescente, dever a autoridade policial desde logo apresent-lo ao rgo do Ministrio Pblico, juntamente com cpia do auto de apreenso ou do boletim de ocorrncia (ECA, arts. 172 a 175). Certamente, as leis locais devero prever formas de plantes, para que esses dispositivos possam ser eficazmente cumpridos. Diante da apresentao do menor, dever o rgo do Ministrio Pblico, aps proceder informalmente sua oitiva e, em sendo possvel, de seus pais ou responsvel, vtima e testemunhas (ECA, art. 179), tomar uma destas alternativas: a) promover o arquivamento dos autos (ECA, arts. 180, I, e 181); b) conceder a remisso (ECA, arts. 180, II, e 181 c/c o art. 126); c) representar autoridade judiciria propondo a instaurao de procedimento para aplicao de medida scio-educativa que se afigurar a mais adequada (ECA, arts. 180, III, 182 e 184). importante anotar que o Ministrio Pblico, nessa importante rea, no pode ter papel meramente passivo. Justamente quando o juiz da infncia e da juventude, bem como o respectivo curador, so acionados, no raro a situao familiar est totalmente deteriorada, isso para no falar que muitas vezes nem h uma famlia. Assim, embora a soluo dos problemas do menor deva ser buscada preferentemente no seio da prpria famlia, isso nem sempre possvel; quando o , deve ser anotado que a orientao, a advertncia e o esforo para resolver seus problemas, mantendo-se o menor com a famlia, geralmente costumam dar bons resultados. Em casos mais graves2, sempre assegurado o devido processo legal (Lei n. 8.069/90, art. 110), a prpria privao da liberdade do adolescente pode ser necessria; em outros casos, possvel sindicar-se sobre a situao do menor, bem como utilizarem-se diversas medidas alternativas do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, arts. 28 e s., 101, 112 e s., e 155 e s.). Nesse passo, indispensvel que o curador da infncia e da juventude visite sempre as escolas locais e especialmente os internatos e as entidades sociais e filantrpicas de apoio a seu trabalho, dando, nos pedidos de colocao de menores, falta do lar original, preferncia a lares substitutos (parentes do menor, amigos da famlia ou at terceiras pessoas, dotadas de grande capacidade de dedicao a outrem).
1. Sobre o Ministrio Pblico e a justia de menores, v. artigos de Munir Cury e outros, em Temas de direito do menor, Revista dos Tribunais, 1987. 2. A propsito do menor infrator, v. artigos de Jorge Augusto Morais da Silva, de Paulo Afonso Garrido de Paula e de Jos Amado de Faria Souza, em Temas de direito do menor, cit., p. 127, 134 e 211.
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Diz a Constituio que, observados os princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, o menor pode sofrer medida privativa da liberdade (art. 227, 3, V); nesse caso, imprescindvel que o rgo do Ministrio Pblico, com atribuies na rea protetiva do menor, visite constantemente os estabelecimentos onde so ou estejam recolhidos menores infratores (ECA, art. 201, XI, e 3). Observe-se que a internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo (art. 101, VII e pargrafo nico), obedecida rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao (Lei n. 8.069/90, art. 123). O Estatuto impe rigorosa incomunicabilidade do adolescente com maiores (arts. 175, 2, e 178), sendo que, se impossvel sua pronta transferncia para local adequado, dever o adolescente aguard-la em repartio policial, desde que em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas, no podendo ultrapassar o prazo mximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade da autoridade competente (Lei n. 8.069, art. 185, 2; cf. o anterior Cdigo de Menores, arts. 41, 2, 99 e 2 e 3). importante anotar que, no apenas em face do art. 5, LIV e LV, da Constituio Federal, mas, especialmente, diante do art. 227, 3, IV, da Lei Maior, assegura-se ao menor infrator o pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado. Tais garantias foram-lhe asseguradas agora pelos arts. 110 e 111 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Tem fulcro legal o livre acesso do referido curador a todo local onde se encontre criana ou adolescente (Lei n. 8.069, art. 201, 3). Poder mesmo inspecionar entidades pblicas e particulares de atendimento e os programas de que trata o Estatuto da Criana e do Adolescente, adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessrias remoo de irregularidades porventura verificadas (Lei n. 8.069, art. 201, VI, b, e XI); incluem-se, pois, no campo de suas visitas de inspeo os locais de espetculos teatrais, cinematogrficos, circenses, radiofnicos, de televiso, casas de jogos, bailes pblicos, hotis, outros locais de recreao.
2. A GUARDA
Os arts. 33 a 35 do Estatuto da Criana e do Adolescente conferem papel de relevo questo da guarda, objetivando soluo provisria para o problema do menor que necessite de prestao de assistncia material, moral e educacional.
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A guarda, como as demais formas de colocao em famlia substituta (tutela ou adoo), far-se- independentemente da situao jurdica da criana ou do adolescente (cf. arts. 28 e 98 da Lei n. 8.069/90). Embora o Estatuto pressuponha a excepcionalidade da guarda fora dos casos de tutela e adoo (art. 33, 2), na verdade, grande parte das pessoas que procuram o Ministrio Pblico para tratar de um problema relacionado com a proteo de menores, pelo menos no incio, no quer uma adoo (que envolve uma soluo definitiva) nem uma tutela (que na prtica s usada pelos seus reflexos patrimoniais), mas sim quer regularizar a guarda do menor, para fins escolares e, sobretudo, previdencirios. Nessas condies, pode-se dizer que a guarda confere uma certa estabilidade (embora no definitividade) na manuteno do status quo, o que, nas circunstncias, no raro atende convenincia do prprio menor e dos guardies. Nesse caso, sem prejuzo de orientar o curador aos interessados sobre as demais opes, como a adoo e a tutela, no se deve olvidar que a guarda do menor soluo muitas vezes adequada no caso concreto, que, longe de impedir, at facilita providncias ulteriores mais eficientes. De forma nada burocratizante, possvel conceder-se de plano, qual verdadeira medida cautelar, a guarda do menor a terceiros. Em suma, quando o menor est de fato com avs, tios ou outros parentes, porque abandonado ou a eles entregues pelos pais, a nosso ver a guarda deve ser concedida de imediato; maiores investigaes, quando justificveis, sero feitas a seguir. Quando houver controvrsia sobre a guarda, deve o curador requerer sua concesso tambm de plano, segundo prudente arbtrio do juiz da infncia e da juventude, ficando a possibilidade de reverter a soluo ou de tomar medida alternativa para depois de investigaes mais demoradas. Importante consignar que os efeitos da guarda foram alargados: agora a guarda confere ao menor a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios, conforme o 3 do art. 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Foi providncia til o costume, ao tempo do antigo Cdigo de Menores, de transcrever-se no prprio termo de guarda o pargrafo nico do art. 24 da revogada Lei n. 6.697/79, que dizia respeito aos fins previdencirios da guarda. Tal transcrio, sob forma impressa ou datilografada, tinha finalidade didtica, para maior divulgao e informao, o que recomendamos volte a ser feito, agora com maior razo, vista de terem-se ampliado os efeitos do instituto da guarda, consoante a Lei n. 8.069/90. Contudo, mesmo falta dessa meno expressa no termo de guarda, evidente que a condio de dependente j assegurada por lei.
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Embora confira a guarda a seu detentor o direito de opor-se aos prprios pais do menor, consiste ela em providncia que no importa a destituio ou suspenso do ptrio poder3. soluo rpida e eficiente na grande parte dos casos, possibilitando desde logo ir contando tempo para a adoo, sobre a qual falaremos em sede prpria (v. Captulo 18). A lei confere vrios efeitos guarda, para fins de adoo (arts. 33, 3, e 40), mesmo que seja simples guarda de fato (art. 46 do Estatuto)4.
3. TRABALHO DO MENOR
A Constituio probe trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos; veda qualquer trabalho a menores de quatorze anos, exceto na condio de aprendiz (arts. 7, XXXIII, e 227, 3, I), bem como probe a diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de idade (art. 7, XXX). Alm das leis trabalhistas (CLT, arts. 402 e s., e legislao especfica: ECA, arts. 60 e s.), vale especial ateno a fiscalizao das hipteses em que se veda o trabalho de menores. Lembra o art. 204 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP que Justia de Menores cabe apreciar apenas os pedidos de trabalho em locais considerados atentatrios sua moralidade, mesmo porque o trabalho perigoso ou insalubre jamais poder ser autorizado (cf. Justitia, 128:168). O curador da infncia e da juventude tem livre acesso a locais onde trabalhem menores (Lei n. 8.069/90, art. 201, 3).
4. TUTELA
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Cabe colocar o menor sob tutela: a) sendo falecidos seus pais; b) tendo estes sido declarados ausentes; c) tendo eles sido destitudos do ptrio poder (CC, art. 406). Em todas essas hipteses, a tutela soluo destinada a menor que carea de representao permanente, sendo deferida, nos termos da lei civil, a
3. Sobre suspenso e destituio de ptrio poder, v. artigos de Adauto Alonso S. Suannes na revista Justitia, 83:79 e 87:115, bem como de Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira, em Temas de direito do menor, cit., p. 193. 4. V., a propsito, nossos artigos As vrias formas de adoo (O Estado de S. Paulo, 11 abr. 1984, p. 33, e RJTJSP, 95:21) e Resultado da adoo uniforme (O Estado de S. Paulo, 21 mar. 1990, p. 16); v., ainda, Antnio Luiz Ribeiro Machado, Cdigo de Menores comentado, Saraiva, 1986, p. 30. 5. V. tese de Roberto Joo Elias sobre a nomeao de tutor na tutela civil estatal, Anais do VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, Justitia, 131:254.
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pessoa de at vinte e um anos incompletos. O deferimento da tutela pressupe a prvia decretao da perda ou suspenso do ptrio poder e implica necessariamente o dever de guarda (arts. 36, 37 e 24 da Lei n. 8.069/90). Em curso promovido pela Escola Paulista do Ministrio Pblico, com razo anotou Jurandir Norberto Marura: enquanto a competncia para apreciar os pedidos de adoo e seus incidentes absoluta da Justia da Infncia e da Juventude (art. 148, III), os casos de guarda e tutela somente sero conhecidos pela Justia Especial quando demonstrada ameaa ou violao a direito fundamental (art. 148, pargrafo nico, a) (Estatuto da Criana e do Adolescente, 1990, APMP/PGJ). Em casos mais simples, acima j examinados, pode ser cogitada da hiptese da guarda (arts. 33 a 35 do Estatuto). Em outros casos, a adoo poder ser recomendvel, valendo especial destaque a importante norma do art. 227, 6, da Constituio Federal, que finalmente equiparou todos os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, conferindo-lhes todos os direitos e qualificaes, bem como proibindo quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao6. Importante papel tem o Ministrio Pblico na fiscalizao do exerccio da tutela, no s requerendo a prestao de contas dos tutores (CC, art. 394; CPC, art. 919; Lei n. 8.069/90, art. 201, IV; LC estadual n. 304/82, art. 44, III), ou sua destituio (Lei n. 8.069/90, art. 201, III; CPC, arts. 1.104 e 1.189; LC estadual n. 304/82, arts. 43, XI, e 47, IV), como, ainda, zelando pela venda de bens de incapazes (CC, arts. 386 e 429). Recomenda o Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, no seu art. 170: Nos pedidos de tutela: I atentar, no caso de menor em situao irregular, para as disposies do Cdigo de Menores (Lei n. 6.697, de 11-10-l979)7; II promover a especializao da hipoteca, se omisso o tutor, lembrando que a mesma dispensvel caso o menor no tenha patrimnio ou seja o tutor de reconhecida idoneidade; III exigir, no caso de venda de bens de menor sob tutela, rigorosa apurao do respectivo valor; IV exigir, sempre, que a importncia resultante da venda seja depositada em conta judicial, com juros e correo monetria, em estabelecimento oficial de crdito; 1 velar pela comprovao do depsito nos autos; 2 zelar para que, preferencialmente, seja adquirido outro imvel para
6. Sobre a adoo e seus efeitos, v., especialmente, o Captulo 18, e nosso artigo Resultado da adoo uniforme, O Estado de S. Paulo, 21 mar. 1990, p. 16. 7. A referncia deve ser atualizada para a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente).
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o menor com o produto da venda; V fiscalizar a prestao de contas dos tutores lembrando que so bienais e devem ser organizadas de forma contbil, descrevendo o ativo e justificando cabalmente o passivo, com o oferecimento de toda a documentao respectiva, s dispensada quando se cuidar de gastos de pouca monta, em que habitualmente no se exigem recibos, e tomando as medidas necessrias para a apurao de responsabilidades; VI fiscalizar, anualmente, a apresentao do balano da administrao do tutor; VII observar, sempre, nos pedidos de tutela para fim especial o interesse do menor; VIII manter controle das tutelas deferidas, fiscalizando a prestao de contas e balanos da administrao dos tutores.
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captulo
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Famlia
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. Curadoria de famlia e curadoria de incapazes. 3. Separao judicial.
1. GENERALIDADES
J se antecipou que as questes de famlia constituem grande parte da matria do atendimento ao pblico efetuada pelo rgo do Ministrio Pblico. Ademais, nos feitos que envolvam questes de famlia, por versarem direitos normalmente indisponveis, sempre constante a presena do Ministrio Pblico, seja como rgo agente (nulidade de casamento, interdio1 etc.), seja como rgo interveniente (separao judicial, divrcio, tutela etc.), em matrias que vm sendo tratadas em tpicos adequados desta obra. As recomendaes de atuao processual mais especficas nessa rea foram elencadas nos arts. 161 a 175 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, que foi integralmente publicado na revista Justitia, 128:168 e s. Observe-se que, nas questes de famlia, a orientao ou a admoestao assumem papel de relevo, freqentemente salvando um casamento, sempre que possvel; se no, s vezes, a separao dos cnjuges (de fato ou judicial) pode ser soluo adequada, permitindo que se evitem agresses e crimes de maior gravidade. A sensibilidade do curador condio essencial para o xito nesse delicadssimo atendimento. Quando cabvel, deve-se requerer a interdio, suspenso ou destituio do ptrio poder (v. Captulo anterior), nomeao ou remoo de tutores ou curadores, nulidade de casamento, inventrio, alimentos etc.
1. Oportuno consignar no ter o Ministrio Pblico iniciativa na interdio por prodigalidade (cf. CC, arts. 448 e 460; CPC, art. 1.178; Orlando Gomes, Direito de famlia, Forense, 1981, p. 441).
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Na venda de bens de incapazes, devem-se levar em conta as recomendaes do art. 175, XV e XVI, do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP: zelar para que as importncias pertencentes a menores, demais incapazes ou ausentes, sejam depositadas em conta judicial, com juros e correo monetria, em nome daqueles e ordem do juzo, em estabelecimento oficial de crdito, velando pela respectiva comprovao nos autos e, quando for o caso, pela responsabilizao de quem de direito e exigir, ao comparecer ao ato da escritura, quando autorizada a venda ou permuta de bens de incapazes ou ausentes: a) alm do alvar, no original, os autos em que este foi expedido; b) comprovante do depsito em conta judicial em nome do incapaz ou ausente2; c) seja consignado, nos autos, que a escritura foi lavrada, juntando-se cpia desta; d) seja anexado, aos autos, o comprovante do depsito3. As observaes sobre a tutela foram formuladas no Captulo anterior; quanto curatela, o art. 172 do aludido Ato recomenda: nos pedidos de curatela: I promover, ou assumir a defesa, quando for o caso; II observar, no que for cabvel, as recomendaes feitas para a tutela; III louvar-se, quando necessrio, para agilizar o andamento dos processos, no laudo mdico do Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social, em caso de interdio de segurado da Previdncia Social; IV zelar, quando possvel, para que a percia seja realizada por mdico psiquiatra; V fiscalizar para que a sentena de interdio seja levada a registro, bem como para que sejam averbadas as que puseram termo interdio ou determinaram alteraes de curadores ou dos limites da curatela. Quanto propositura da ao de prestao de contas 4 , lembrada pelo
2. Cf. Caps. III, n. 105, IV, n. 29, das Normas de Servio da Corregedoria-Geral da Justia. 3. Os depsitos judiciais devem ser feitos em conta sujeita a juros e correo monetria (cf. Provimentos XXXIII/67, LIX-A/70, C/76, CV/77, LXIV/82, todos do Conselho Superior da Magistratura; cf. arts. 469 e s. da Consolidao de Normas da CorregedoriaGeral da Justia; v. Cap. VIII das Normas de Servio da Corregedoria-Geral da Justia. No raro, os depsitos, na prtica, deixam de ser feitos em conta judicial sujeita a correo monetria. Nessas condies, corretamente reconhecendo que a Caixa Econmica do Estado ou o Banco do Estado, na qualidade de depositrios judiciais e auxiliares da justia, sujeitam-se ao controle judicial sobre o depsito efetuado, os tribunais tm-lhe determinado, quando do levantamento, que paguem a correo monetria devida (RJTJSP, 103:276, 96:270). A propsito de depsito de importncias referentes a menores, v., tambm, Captulo 9, n. 17. 4. Ao incomum foi proposta pela filha menor, visando a obrigar o pai a prestar contas (cf. RT, 607:43).
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art. 44, III, da Lei Complementar estadual n. 304/82, s vezes tem sido negada a legitimidade ativa do curador de famlia fora das hipteses do art. 919 do Cdigo de Processo Civil (contra inventariante, tutor, curador, depositrio; cf. RT, 560:101). Realmente, no sistema da Carta de 1969, obviamente a lei estadual no poderia conferir legitimidade ativa ao Ministrio Pblico. Com a Constituio de 1988, embora ainda seja da competncia da Unio legislar sobre processo, a prpria Lei Maior conferiu ao Ministrio Pblico a ao civil pblica para defesa de interesses pblicos, coletivos e difusos, e at para a defesa de interesses individuais, se indisponveis, como o caso dos interesses de incapazes (CR, arts. 127, caput, e 129, III); outrossim, a Lei Maior cometeu lei complementar local definir-lhe as atribuies (art. 128, 5). Agora cabe legislao local disciplinar qual o rgo ministerial que promover a ao civil, no caso em exame. Quer pelo sistema constitucional anterior, quer pelo atual, a lei federal assegura a iniciativa ministerial na defesa dos bens de incapazes (CC, art. 394; no mesmo sentido, confiram-se Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Edis Milar e Nlson Nery Jnior, em A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, Saraiva, 1984, p. 27, n. 10 e 23).
2. CURADORIA DE FAMLIA E CURADORIA DE INCAPAZES
No raro surgem conflitos de atribuies entre os curadores de famlia e sucesses e os curadores de ausentes e incapazes, a propsito da respectiva interveno em inventrios5. Como se sabe, em virtude da existncia de interesse de incapaz, legitima-se a interveno da curadoria de famlia (arts. 999, caput, e 82, I, do CPC, c/c o art. 44, XVIII, da LC estadual n. 304/82). Ocorre que, vez ou outra, algum dos demais interessados na sucesso vem a ser citado por edital, ocasio em que se aventa a hiptese da simultnea interveno da curadoria de ausentes e incapazes. Na verdade, o Ministrio Pblico oficia em inventrios quando haja interesse de herdeiro incapaz ou ausente: o que diz claramente o art. 999 do Cdigo de Processo Civil. Tanto num como noutro caso, ao prprio curador de famlia e sucesses incumbe defender o herdeiro ausente ou o herdeiro incapaz, pois, nessas condies, a ele cumpre exercer o papel de curador de ausentes e inca5. Nos trabalhos de assessoria Procuradoria-Geral de Justia, j tivemos ocasio de analisar hiptese semelhante, no Pt. 20.030/88-PGJ, ocasio em que externamos as consideraes ora apresentadas.
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pazes: o que deflui, tambm de forma ntida, do art. 44, XVIII, da Lei Complementar n. 304/826. O fato de o curador de famlia j vir intervindo em favor de incapaz, no bice a que defenda interesses de ausente, no mesmo inventrio, com uma s e natural ressalva: s no acumular a defesa do incapaz e do ausente quando haja conflito entre os interesses de ambos. Nem se diga que o curador de famlia, quando intervenha em razo da presena de interesse de incapaz, teria atuao meramente fiscalizadora, enquanto somente o curador de ausentes, em prol do interessado citado por edital, que teria atuao vinculada. Como j se viu anteriormente, est o rgo do Ministrio Pblico sempre vinculado aos interesses personalizados que lhe legitimam a interveno. Por essa razo, a interveno do Ministrio Pblico, por fora da existncia de interesse de incapaz no inventrio, no se distingue, identifica-se antes com a interveno ministerial, no mesmo feito, em razo da existncia de interesse de ausente. Somente se impede sejam todas as funes ministeriais exercidas por um s rgo da instituio se, como se antecipou, forem contraditrios os interesses do incapaz e os do ausente postos em discusso. Mas, nessas circunstncias, mesmo se houvesse dois incapazes, igualmente a interveno de um nico curador de famlia aqui tambm no bastaria. No caso, portanto, a interveno ministerial, em prol dos interesses do incapaz e do ausente, h de recair nas mos da curadoria de famlia e sucesses, que oficia junto respectiva Vara, salvo se houver ou vir a surgir efetiva conflitncia entre os interesses do incapaz e os do ausente; nessa hiptese dever a primeira curadoria oficiante permanecer com a defesa dos interesses do incapaz, provocando, agora sim, a simultnea interveno da curadoria de ausentes e incapazes, que ficar com a defesa dos interesses do ausente.
3. SEPARAO JUDICIAL
Hiptese que costuma causar um certo embarao nos meios forenses, por exemplo, se persiste a interveno da curadoria de ausentes e incapazes quando da partilha de bens, posterior decretao da separao judicial, caso haja interesses destes ltimos no feito. Note-se que nas aes de separao judicial, divrcio, anulao de casamento e outras semelhantes, o Ministrio Pblico sempre intervir, pela sua curadoria de famlia e sucesses, porque a questo de estado (CPC, art. 82, II).
6. A propsito, v. tambm Captulos 8, n. 21, e 20, n. 16.
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Se nessas aes houver interesse de ausente ou incapaz, deve o curador de ausentes e incapazes nelas tambm intervir, par a par com o curador de famlia, diante de princpios j anteriormente firmados, porque no pode o curador de famlia, sem prejuzo para suas funes, atuar protetivamente ao ausente ou ao incapaz, e, a um s tempo, zelar pelo interesse pblico evidenciado pela questo de estado. Alguma dvida poderia surgir, no entanto, sobre se, decretada uma separao judicial, por exemplo, deveria ou no permanecer o curador de ausentes e incapazes a atuar no feito, no zelo pela partilha de bens, se um dos cnjuges for ausente ou incapaz. Como se viu, o curador de ausentes e incapazes s costuma intervir nas Varas de Famlia, par a par com a curadoria de famlia e sucesses, quando os interesses a ser defendidos fiquem inconciliveis apenas nas mos desta ltima. o que ocorre, por exemplo, nas aes de divrcio, separao judicial, anulao de casamento etc., nas quais seja o ru interdito ou, ainda, tenha sido citado por edital. No poderia o curador de famlia defender o incapaz ou o ausente (atuao vinculada) e ao mesmo tempo zelar imparcialmente pela questo de estado (atuao de puro custos legis). Nessas condies, ou bem fiscal da lei ou bem advogado da parte: interesse protetivo ligado a uma das partes e fiscalizao imparcial no se conciliam (RTJ, 62:139 e, especialmente, p. 143). Ora, em se tratando apenas de partilha de bens decorrente de separao judicial, em que haja interesse de parte ausente ou incapaz, a nosso ver compatvel que apenas o curador de famlia e sucesses zele por este ltimo interesse. Nas separaes judiciais j encerradas, no mais h falar em questo de estado; passa-se a controverter somente sobre questes decorrentes da diviso do patrimnio comum, a qual ser levada a cabo pela partilha. Nesse caso, mister a interveno ministerial, sim; mas bastante, em nome da instituio, intervenha a curadoria de famlia e sucesses, haja ou no interesses de ausentes e incapazes nesses feitos. A se entender diversamente, o que se aduz por pura eptrope, poderamos chegar ao entendimento que no evidncia o esprito da lei de que, nos feitos em que haja interesses de ausentes ou incapazes e ainda se discuta a partilha de bens subseqente separao judicial, em nome do Ministrio Pblico e junto s Varas de Famlia, bastaria a interveno dos curadores de ausentes e incapazes, em vez dos prprios curadores de famlia e sucesses, que atuam perante as mesmas Varas... Alis, igual soluo ocorre nos pedidos de declarao de ausncia, ou mesmo nos inventrios em que haja interesses de ausentes ou incapazes. Como se viu, a interveno do Ministrio Pblico se d de forma bastante pela sua curadoria de famlia e sucesses, a quem compete exercer, nesses feitos, o papel da curadoria de ausentes e incapazes.
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Ora, tratando-se do exerccio de uma nica funo, o Ministrio Pblico no pode perder sua unidade e indivisibilidade, previstas no art. 127, 1, da Constituio da Repblica; nem pode ser permitido que diversos rgos, exercendo a mesma e nica funo, atuem de forma simultnea, o que poderia levar a posies desnecessariamente antagnicas, em prejuzo no s da economia interna da instituio, como ainda do prprio andamento do processo.
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captulo
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Adoo1
SUMRIO: 1. Conceito e evoluo do instituto. 2. A adoo do Cdigo Civil. 3. A adoo do Estatuto da Criana e do Adolescente. 4. Consideraes complementares: a) situao irregular; b) citao ou dispensa de citao dos pais; c) adoo por estrangeiros; d) competncia territorial; e) competncia funcional; f) avs adotivos; g) concubinato e adoo; h) direito de visita; i) adoo por avs e tios; j) cnjuges separados e vivos; l) sucesso; m) morte dos adotantes. 5. Observaes finais.
1. CONCEITO E EVOLUO DO INSTITUTO
A adoo, por qualquer de suas atuais formas, fico jurdica que estabelece entre adotante e adotado uma relao de paternidade e filiao.
1. O contedo deste Captulo foi escrito originariamente por este autor em 1983 e publicado sob o ttulo As vrias formas de adoo, em diversos jornais, revistas e livros especializados: a) no jornal O Estado de S. Paulo, 11 abr. 1984, p. 33; b) na Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo RJTJSP (Lex), 95:21 (1985); c) na revista Justitia, rgo oficial do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 133:26 (1986); d) na revista MP, rgo oficial do Ministrio Pblico do Estado do Paran, 11:681 (1987); e) em meu livro Manual do Promotor de Justia, 1. ed., Saraiva, p. 132-43 (1987); f) na Revista da Procuradoria-Geral, Fundao Legio Brasileira de Assistncia, Rio de Janeiro, 1(7):10 (1988). Entretanto, bastante surpreendido, este autor leu na edio de 14 de maio de 1989, na p. 52 do jornal O Estado de S. Paulo, na seo Tribunais, o artigo Formas de adoo, creditado advogada Ana Cristina Ribeiro Bonchristiano. Sente-se o autor deste livro no direito e no dever de anotar que esse ltimo artigo, em substncia, reproduo literal, no autorizada e sem citao de seu nome, do artigo original j referido, conforme protesto lanado em O Estado de S. Paulo na ocasio. Por ltimo, tendo em vista o fato da publicao de um trabalho, cujo original de sua exclusiva autoria datava de mais de cinco anos, sem se ter colhido sua autorizao e, sequer, sem as atualizaes necessrias e agora no exclusivo proveito dos leitores ,
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Com as excessivas exigncias originariamente previstas no Cdigo Civil de 1916, estava fadada a ser instituto sem a penetrao esperada (somente o maior de 50 anos, sem descendentes legtimos ou legitimados, poderia adotar, e desde que fosse pelo menos 18 anos mais velho que o adotado; cf. arts. 368 e s.). Mesmo com as modificaes trazidas pela Lei n. 3.133/57, ainda se ficou a meio caminho para uma real simplificao (a idade do adotante foi reduzida para 30 anos; a diferena de idades foi atenuada para 16 anos; permitiu-se a adoo mesmo que o adotante tivesse filhos legtimos, legitimados ou reconhecidos, mas sem envolver sucesso hereditria; estipulou-se que ningum poderia adotar, sendo casado, seno decorridos 5 anos do casamento). Com a Lei n. 4.655/65, pretendeu-se dar um passo maior, criando-se uma forma de adoo mais ampla, ento chamada de legitimao adotiva, pela qual o adotado ficava quase com os mesmos direitos e deveres do filho legtimo, salvo no caso de sucesso, se concorresse com filho legtimo superveniente adoo. Foi ainda soluo insatisfatria, porque muito formalista e de acanhada utilizao. Foi com a Lei n. 6.697/79, que instituiu o Cdigo de Menores, que se trouxe maior progresso na matria: a) afora a adoo do Cdigo Civil, passou-se a admitir uma forma de adoo simples, autorizada pelo juiz e aplicvel aos menores em situao irregular (arts. 27 e 28); b) substituiu-se com vantagem a legitimao adotiva pela adoo plena, com diversas alteraes no instituto (arts. 29 a 37). De forma louvvel, a Constituio da Repblica aboliu a diversidade de efeitos para as vrias formas de adoo (art. 227, 6). Entretanto, no se tornaram incompatveis com a nova ordem constitucional as diversas formas de se obter a adoo: nesse nterim, continuou a haver os trs procedimentos bsicos para adotar; o que no mais se podia distinguir, porm, eram os efeitos de uma ou de outra forma de ao, que, sob esse aspecto, foram todas equiparadas. Entretanto, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 137-1990), que revogou o Cdigo de Menores, no s ampliou o prprio campo de abrangncia, ao acolher a teoria da proteo integral em lugar da mera protedeseja-se registrar que, por fora do art. 227, 6, da Constituio da Repblica, desde 5 de outubro de 1988 j tinham deixado de existir, mesmo para fins sucessrios, quaisquer diferenas de efeitos entre as formas de filiao adotiva, seja entre si (adoo, adoo simples ou adoo plena), seja em relao filiao de sangue. Assim est redigido o dispositivo constitucional: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. A este propsito, veja-se, ainda, artigo de minha autoria publicado em O Estado de S. Paulo, 21 mar. 1990, p. 16, intitulado Resultado da adoo uniforme.
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o ao menor em situao irregular, como tambm unificou as duas formas de adoo previstas neste ltimo (ou seja, a adoo plena e a adoo simples), cuidando agora apenas de uma s: a adoo (arts. 39 a 52). Nos termos do art. 39, caput, da Lei n. 8.069/90, a adoo de criana e de adolescente reger-se- segundo o disposto nela prpria. Para os efeitos do Estatuto, considera-se criana a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade (art. 2). Dessa forma, subsiste a adoo do Cdigo Civil para as demais hipteses, conquanto mantida a identidade de efeitos para quaisquer formas de adoo (CR, art. 227, 6).
2. A ADOO DO CDIGO CIVIL
So as seguintes as peculiaridades da adoo do Cdigo Civil: Forma. S se faz por escritura pblica (art. 375), depois averbada no registro civil (art. 29, 1, e; Lei n. 6.015/73, art. 102, n. 3), sem interveno do juiz (RJTJSP, 29:187, 82:35, 90:407; RT, 457:82). Devem comparecer escritura o adotante e o adotado, ou o representante legal deste, se nascituro; admite-se que o consentimento do adotado no necessite ser formulado num s ato com o do adotante (RTJ, 45:473; RJTJSP, 17:354, 22:210, 49:33, 51:29; RF, 96:292; cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 1983, t. 10, p. 183). Adotante2. Uma s pessoa pode adotar; duas s o podero se forem marido e mulher, casados h mais de cinco anos (arts. 368, e pargrafo nico, e 370). Um s dos cnjuges pode adotar (RJTJSP, 23:87; Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentrio ao art. 370). Se os dois cnjuges adotarem, o consentimento no precisa ser simultneo (RJTJSP, 51:28). Solteiro, vivo, separado ou divorciado tambm pode adotar. necessrio que o adotante tenha mais de trinta anos e seja ao menos dezesseis anos mais velho que o adotado (arts. 368 e 369). No se supre, porm, o consentimento do adotante (Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. 10, p. 183).
2. Discutia-se se pais ilegtimos, incestuosos ou adulterinos tambm podiam adotar; a ns sempre pareceu ser correta a resposta positiva (cf. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, cit., comentrio ao art. 368; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, Forense, 1981, v. 5, n. 414; Antnio Chaves, Adoo, adoo simples e adoo plena, Revista dos Tribunais, 1983, n. 51; RT, 44:176 e s.). Entretanto, a Constituio de 1988 felizmente eliminou qualquer distino entre os filhos, havidos ou no da relao de casamento (art. 227, 6). Assim, no se v agora como possam os pais adotar o prprio filho (ECA, art. 42, 1), restando inconseqente a considerao de que sejam eles pais legtimos ou ilegtimos.
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Adotado. A adoo do Cdigo Civil aplica-se agora somente a nascituros ou, ento, a adotandos maiores de dezoito anos, mesmo que se trate de adotando capaz (no sistema da anterior Lei n. 6.697/79, somente se poderia adotar um menor, pelas regras do Cdigo Civil, se estivesse ele em situao regular, com representante legal, caso contrrio caberia adoo simples pelo Cdigo de Menores: RJTJSP, 76:373). Poder, pois, ter o adotando qualquer idade acima de dezoito anos, desde que compatvel com a do adotante (art. 369). Poder ver alterado seu sobrenome, no o prenome (Lei n. 3.133/57, art. 2). Um cnjuge pode ser adotado sem o consentimento do outro (Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. 10, p. 187). Como se disse, o nascituro tambm pode ser adotado (art. 372). Efeitos. O parentesco civil, antes da Constituio de 1988, limitava-se ao adotante e adotado, salvo quanto a impedimentos matrimoniais. Entretanto, em face do art. 227, 6, da nova Lei Maior, os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Assim, se todos os filhos esto em condio de igualdade, incluindo-se os filhos adotivos, haver parentesco civil entre estes e os demais irmos adotivos ou filhos naturais do casal adotante, bem como entre aqueles e os parentes dos adotastes. Em face da nova ordem constitucional, o parentesco civil criado pela adoo no se limita a adotante e adotado. Embora a Constituio proba distines entre as diversas formas de filiao, a nosso ver seria forar a natureza humana negar alguns ltimos laos que prendem o adotado famlia de sangue, como os impedimentos matrimoniais (corretamente ressalvados no art. 41 da Lei n. 8.069/90) ou mesmo o dever de prestar alimentos, como j o anotava a doutrina, embora sob a ordem constitucional anterior. No desaparecem, entretanto, os laos naturais que o prendem (o adotado) famlia de sangue. No se extinguem os direitos e deveres resultantes do parentesco natural, exceto o ptrio poder, que se transfere para a adotante (Orlando Gomes, Direito de famlia, Forense, 1981, p. 387). Por isso, a nosso ver no seguira a melhor orientao o acrdo publicado na RJTJSP, 46:38, ao negar alimentos a menor adotado que os pedia ao seu pai de sangue (cf., a propsito, Antnio Chaves, Adoo, cit., n. 80 e 99). Pode essa forma de adoo, obtida nos termos do Cdigo Civil, ser dissolvida contratual ou jurisdicionalmente (arts. 373 e 374).
3. A ADOO DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
Quanto adoo, a que se refere o Estatuto da Criana e do Adolescente, alm dos requisitos do art. 165, h aqueles especficos mencionados nos arts. 39 e s. da Lei n. 8.069/90 (cf. art. 165, pargrafo nico).
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Forma. S pode ser decretada por sentena (art. 47), aps requerimento dos adotantes, formulado por meio de advogado (cf. arts. 39 e s. e 206) e instrudo com os dados do art. 165; pressupe estgio varivel (art. 46; cf. tambm RJTJSP, 67:383); no processo, mister ouvir-se o Ministrio Pblico (art. 201, III), sob pena de nulidade (art. 204). Decretada a adoo, expede-se mandado para cancelamento do registro original, lavrando-se novo assento de nascimento (art. 47, 2). vedada a adoo por procurao (art. 39, pargrafo nico). A adoo exige o consentimento dos pais ou do representante legal do adotando, consentimento este que dispensado se os pais forem desconhecidos ou tiverem sido destitudos do ptrio poder (art. 45 e 1-). Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, ser tambm necessrio o seu consentimento (art. 45, 2). Adotantes. Agora, segundo o art. 42 da Lei n. 8.069/90, podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente do estado civil3. No podem faz-lo, porm, os ascendentes e os irmos do adotando (ECA, art. 42, 1). Embora isto atenda s mais atuais recomendaes da doutrina, contraria at mesmo um certo costume nas regies interioranas. A adoo por ambos os cnjuges ou concubinos poder ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia (art. 42, 2). Os divorciados ou os judicialmente separados podero adotar conjuntamente, se acordarem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia se tenha iniciado na constncia da sociedade conjugal (art. 42, 4). Apenas um dos cnjuges ou concubinos pode adotar o filho do outro; nesse caso, mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou concubino do adotante
3. Anteriormente, pelo Cdigo de Menores, s casais cujo matrimnio datasse de mais de cinco anos podiam adotar, embora o rigor desse prazo, ento atenuado pela jurisprudncia na RJTJSP, 5:165, 51:29, 58:27, 82:35, j viesse afastado pela prpria lei, em caso de esterilidade de um dos cnjuges e estabilidade conjugal; cf. art. 32, pargrafo nico. No mais condio que no tenham filhos, como ocorria com a Lei n. 4.655/65 (RJTJSP, 70:41, 71 :363, 84:42; RT, 543:30; AC 6.590-1, Botucatu, TJSP, 24 Cm. Civ., Rel. Toledo Piza, j. 23-12-1980). Somente em casos especiais, que se admitia a antiga adoo plena a vivo ou viva, ou a separados judicialmente (CM, arts. 33 e 34), desde que obedecidos os requisitos legais (RI 35.854-0, TJSP, Cm. Esp.). Houve mesmo precedente jurisprudencial admitindo que cnjuge separado judicialmente adotasse de forma plena, mesmo sem o consentimento do outro (RJTJSP, 65:37). Divorciado ou solteiro, porm, no podia adotar plenamente, enquanto no se inserisse numa das hipteses dos arts. 32 a 34 do Cdigo de Menores. Os que tinham adotado na forma simples podiam pedir que o ato se convertesse em adoo plena (RJTJSP, 83:359). Todas essas restries, portanto, deixaram de ter razo de existir.
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e os respectivos parentes (art. 41, 1). Em qualquer hiptese, porm, mantmse a exigncia de que o adotante seja pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotando (art. 42, 3). Adotado. Poder s-lo o menor de at dezoito anos, no mximo, salvo se j estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (art. 40); neste ltimo caso, enquanto no der conta de sua administrao e saldar o seu alcance, no pode o tutor ou curador adotar o pupilo ou curatelado (art. 44). Efeitos. Pelo sistema do antigo Cdigo de Menores, a adoo plena, pela primeira vez em nosso direito, j tinha conferido irrestrita situao de filho, com todos os direitos e obrigaes, ao adotado (CM, arts. 29 e 37), fazendo cessar os vnculos anteriores com os pais de sangue (ento subsistindo, apenas, os impedimentos matrimoniais, cf. art. 29 do Cdigo de Menores, e, em nosso entender, os encargos alimentares). Essa situao subsistiu em face do Estatuto da Criana e do Adolescente, haja vista que a nova Constituio, em seu art. 227, 6, concedeu cabal equiparao de direitos e qualificaes a todos os filhos, mesmo os adotados, qualquer que seja a modalidade de adoo. Extinguem-se, por isso, as relaes de sucesso com os parentes de sangue, outras surgindo em decorrncia do parentesco civil pleno (ECA, art. 41, 2). Permitese a alterao do prenome e sobrenome (ECA, art. 36). irrevogvel4 por vontade de adotantes e adotado (ECA, art. 48).
4. CONSIDERAES COMPLEMENTARES
Cabem aqui algumas consideraes complementares a respeito da adoo5. a) Situao de proteo Ao tempo do Cdigo de Menores, a situao irregular do menor devia ser aferida data em que este fora recolhido pelos adotantes (RJTJSP, 83:359). Embora se pudesse questionar tecnicamente este entendimento, parece-nos o que melhor se adaptava aos fins a que se destinava o diploma protetivo de menores. Com efeito, depois de providenciada a tutela ou a delegao do ptrio
4. O que no quer dizer que no possa ser judicialmente rescindida, nos casos dos vcios dos atos jurdicos em geral. 5. V. Antnio Luiz Ribeiro Machado, artigo na revista Justitia, 124:109; Cdigo de Menores comentado, Saraiva, 1986, p. 33 e s.; Arthur de Oliveira Costa Filho, Jurandir Norberto Marura, Roberto Joo Elias, Mrcio Cunha Berra, Paulo Afonso Garrido de Paula e outros, em Temas de direito do menor, Revista dos Tribunais, 1987.
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poder, em lar substituto, o menor podia at ter ficado em situao regularizada, com representao legal, recebendo os cuidados de alimentao, vesturio, higiene, educao, lazer etc. Ora, os procedimentos do Cdigo de Menores eram mais geis ou ento menos burocratizados. Pretender que todas as demais medidas de interesse do aludido menor devessem nesse caso passar para o juzo cvel comum (adoo do CC) teria sido, a nosso ver, optar pelo procedimento menos adequado ao acompanhamento do caso iniciado perante o juzo de menores. Hoje a questo felizmente no mais se coloca, pois qualquer adoo de criana ou de adolescente se rege pela Lei n. 8.069/90 (arts. 39 e s.), que, abandonando a distino entre menor em situao regular ou irregular, passou a adotar a chamada teoria da proteo integral (v. Captulo 16). b) Citao ou dispensa de citao dos pais Se os pais j no estiverem previamente destitudos do ptrio poder, ser necessria sua citao em procedimento contraditrio; vale anotar que a adoo pressupe a perda do ptrio poder pelos pais de sangue (cf. RJTJSP, 84:326). Se os pais comparecerem ao feito para consentir, tm-se como citados. Por outro lado, embora a lei dispense naturalmente o consentimento dos pais, se desconhecidos (ECA, art. 45, 1), isso no elide a necessidade de que se faa sua citao editalcia, para obter-se o devido processo legal. No caso de j estarem os pais destitudos do ptrio poder, seu consentimento adoo tambm no exigvel (ECA, art. 45, 1); contudo, a nosso ver, isso no dispensa a necessidade de sua citao. As hipteses de eventuais dispensas de citao no devem ser admitidas6, por violar o devido processo legal, ou seja, redundam em serem os pais de sangue mais que destitudos do ptrio poder; com ela, vem cortado qualquer vnculo jurdico com os filhos, eliminando-se todos os direitos e deveres com relao aos filhos de sangue, sem terem tido sequer oportunidade de contraditar as alegaes nem se defender. Desde que haja controvrsia efetiva ou virtual sobre a guarda, a posse ou a prpria adoo, o devido processo legal ser indispensvel, com as regulares citaes.
6. A dispensa de citao dos pais de sangue, em algumas hipteses de adoo pelo antigo Cdigo de Menores, era sufragada pela jurisprudncia: RJTJSP, 72:375; RI 1.815-0 Lenis Paulista, Conselho Superior da Magistratura de So Paulo, 21-6-1982, v. u.
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c) Adoo por estrangeiros7 O art. 227, 5, da Constituio Federal dispe que a adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros. Certamente em virtude das srias dificuldades de seu controle, tem havido uma espcie de m vontade de juzes e curadores, bem como da doutrina e at do legislador sobre esta modalidade de adoo, com o que se olvida, porm, o outro lado da questo, qual seja o de que, sem ela, muitas vezes o menor no teria efetivamente um lar. Com acerto, porm, criminaliza-se o ato de promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de criana ou adolescente para o exterior, com inobservncia das formalidades legais ou com o fito de obter lucro (ECA, art. 239). Pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, a colocao em famlia substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo (art. 31). De qualquer forma, como vedada a adoo por procurao (art. 39), exige-se um salutar contato pessoal dos pretendentes adoo com o juiz e com o curador da infncia e da juventude. Em caso de adoo por estrangeiro residente ou domiciliado fora do Pas, o estgio de convivncia, cumprido no territrio nacional, ser de no mnimo quinze dias para crianas de at dois anos de idade, e de no mnimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade (art. 46, 2). O candidato dever comprovar, mediante documento expedido pela autoridade competente do respectivo domiclio, estar devidamente habilitado adoo, consoante as leis do seu pas, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agncia especializada e credenciada no pas de origem (art. 51, 1). A autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder determinar a apresentao do texto pertinente legislao estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigncia (art. 51, 2). Antes de consumada a adoo, no ser permitida a sada do adotando do territrio nacional (art. 51, 4). Em havendo apelao da sentena concessiva de adoo, ter ela efeito suspensivo (art. 198, VI). A chamada adoo internacional poder ser condicionada a estudo prvio e anlise de uma comisso estadual judiciria de adoo, que fornecer o respectivo laudo de habilitao para instruir o processo competente (art. 52).
7. Sobre os prs e contras da adoo de menores por estrangeiros, bem como sobre a preferncia colocao dos menores em lares brasileiros, v. artigos de Arthur de Oliveira Costa Filho e Paulo Afonso Garrido de Paula, em Temas de direito do menor, cit., p. 81 e 200.
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d) Competncia territorial A competncia territorial para processar o pedido de adoo, na forma do Cdigo de Menores, era determinada pelo domiclio dos detentores da guarda do menor (art. 88, I; RT, 605:34); pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, passa a ser determinada pelo domiclio dos pais ou responsvel, ou pelo lugar onde se encontre a criana ou o adolescente, falta dos pais ou responsvel (art. 147), cabendo Justia da Infncia e da Juventude conhecer de pedidos de adoo e seus incidentes (art. 148, III). e) Competncia funcional 8 A competncia funcional do juzo comum, em primeira instncia, e de Cmara da 14 Seo Civil do Tribunal de Justia local, em segunda, nas questes relativas a adoo segundo o Cdigo Civil (RJTJSP, 70:269, 82:35; RT, 603:54). Em se tratando de adoo na forma da Lei n. 8.069/90, a competncia do juiz da infncia e da juventude (ECA, art. 148, III) e, em segundo grau, da Cmara
8. Cf., a propsito da competncia do juzo de menores, embora antes da Lei n. 8.069/90, artigo de Srgio Neves Coelho, em Temas de direito do menor, cit., p. 51. Anote-se que havia entendimento jurisprudencial no sentido de que a adoo plena s se admitia a menores em situao irregular, perante o juzo de menores (cf. RT, 603:54, 613:44 e 614:46). A nosso ver, porm, como a irregularidade da situao havia de ser aferida quando do momento em que o menor fora recolhido pelos adotantes (v. Captulo 16), nada obstava sua concesso mesmo que, quando desta, estivesse regularizada a situao do menor. Afinal, no se poderia punir o menor, impedindo-o de ser adotado plenamente, porque sua situao fora regularizada justamente pela oportuna interveno do casal adotante. verdade que a discriminao de competncias entre juzo comum e de menores no podia ser levada de forma extremada, pois em muitos casos a situao do menor j estava regularizada por providncias anteriores j tomadas pelo prprio juiz de menores, e, mesmo assim, o pedido de adoo acabava sendo formulado perante este ltimo; em outros casos, em que a rigor o menor poderia ter sido enquadrado numa das hipteses do art. 2 do antigo Cdigo de Menores, era proposto o pedido no juzo de famlia. Conforme se antecipou, para no se esvaziar a jurisdio civil ou, onde houvesse, das Varas de Famlia, era preciso entender de forma limitada a situao irregular, ensejadora da competncia da jurisdio especial de menores (RJTJSP, 64:247 e 70:269), e, sobretudo, abandonar excessivos formalismos nessa matria, como j recomendado pelo antigo Cdigo de Menores (Lei n. 6.697/79, art. 5). Felizmente a principal distino entre as formas de adoo diferena de efeitos foi suprimida com o art. 227, 6, da Constituio da Repblica; outrossim, a prpria distino entre adoo simples e plena tambm foi eliminada no Estatuto da Criana e do Adolescente.
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Especial do Tribunal de Justia local (RJTJSP, 92:382-3, 97:393-4; RT, 601:51, 602:108, 603:52, 605:29). Pelo sistema do Cdigo de Menores havia dois tipos de recursos9: o recurso administrativo, previsto no art. 115 (contra atos expedidos com base no art. 8, ou contra decises relativas a medidas de vigilncia previstas nos arts. 48 a 58, ou contra penalidades previstas nos arts. 63 a 74) e o recurso de instrumento, previsto no art. 116 (contra decises proferidas nos procedimentos de verificao da situao irregular do menor). Em ambos os casos, a competncia recursal alis extensiva a todos os processos da jurisdio especial de menores passara a ser da Cmara Especial do Tribunal de Justia local10, o que inclua conhecer no s recursos sobre a matria em comento (adoo pelo Cdigo de Menores), como recursos ou mandados de segurana contra decises de carter administrativo-jurisdicional, previstas nos arts. 115 a 117 do Cdigo de Menores (RT, 583:329). Com o Estatuto da Criana e do Adolescente, simplificou-se o sistema recursal, que passou, em linhas gerais, a ser o do Cdigo de Processo Civil (art. 198 e incisos); da sentena concessiva de adoo, caber apelao, no prazo de dez dias (art. 198, II), que ser recebida, conforme o caso, com efeito suspensivo (art. 198, VI) e independentemente de preparo (art. 198, I). guisa do que j ocorria em caso de agravo, mesmo nos casos de apelao poder haver juzo de retratao (art. 198, VII e VIII). f) Avs adotivos 11 Muita controvrsia tinha gerado a figura dos avs adotivos12 na adoo
9. Cf., a propsito dos recursos no Cdigo de Menores, artigo de Ana Lcia Mutti de Oliveira Sanseverino, em Temas de direito do menor, cit., p. 67. 10. V. art. 4 do Assento Regimental n. 70, de 4 de maio de 1983, do TJSP, Pleno; u. tambm Provimento n. 29, de 23 de fevereiro de 1984, do Presidente do Tribunal de Justia de So Paulo. 11. V., a propsito, artigo de Jurandir Norberto Marura, em Temas de direito do menor, cit., p. 92 e 114. No era correta a alegao de que na adoo simples somente seria possvel a averbao do nome dos adotantes como pais: a rigor, nem esta vinha prevista em lei alguma (RJTJSP, 53:162-3), de forma que, a se admitir a averbao do nome dos pais adotivos, tambm se podia e se devia agora faz-lo em relao ao nome dos pais dos adotantes. Esta questo ficou obviada pelo 6 do art. 227 da Constituio, bem como pelos arts. 41 e s. do Estatuto da Criana e do Adolescente, porque eliminadas as distines de efeitos entre as formas de filiao, inclusive a adotiva. 12. Aqui, no estamos a nos referir adoo por avs, matria que logo mais ser abordada diretamente, neste Captulo, e sim sobre se, adotado um menor por terceiros, os pais dos adotantes passam ou no a figurar como avs do adotado.
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simples (na plena, j era prevista no 1 do art. 35). Parte da jurisprudncia se inclinava contrariamente (RJTJSP, 29:67, 42:202, 57:197, 82:200), em entendimentos nem sempre unnimes (RJTJSP, 18:96, 42:202, 54:32, 57:197, 75:146). Cremos que a interpretao que atingia melhor fim social j era aquela que admitia a averbao do nome dos pais dos adotantes como avs do adotado (RJTJSP, 8:51, 12:112, 27:133, 39:43, 40:37-8, 53:162, 58:150, 73:142, 80:255, 82:35; RT, 417:159, 433:76, 501:58, 519:65). Ocorre que o 6 do art. 227 da Constituio Federal, ao proibir qualquer discriminao entre os direitos e as qualificaes dos filhos, entre os quais os adotados, por certo assegurou agora integral parentesco entre o adotado e os parentes dos adotantes. Afinal, no se trata de ocultar a verdade, mas de prestigiar ao mximo uma filiao civil que a prpria Constituio agasalhou. Nada recomenda que na certido de nascimento haja discrepncia entre o nome dos pais adotivos e o dos avs de sangue, gerando embaraos e problemas para a integrao do menor nova famlia. Com efeito, as distines entre as formas de filiao natural e civil, para fins de reconhecimento de direitos e qualificaes, esto vedadas constitucionalmente, sendo que, em nome da tutela da intimidade, o -acesso ao inteiro teor do ato de adoo s pode ser facultado a quem tenha legtimo interesse, a critrio da autoridade judiciria (ECA, art. 47, 4). g) Concubinato e adoo A adoo por ambos os concubinos passou a ser admitida nas mesmas condies que a adoo por cnjuges (art. 42, 2). Dentro de uma correta linha liberal, j se tinha admitido coexistissem na mesma certido o nome do adotante e o nome da me de sangue, concubina do adotante (RJTJSP, 76:184). Alis, a nova Constituio assevera que, para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento (art. 226, 3). Agora, de forma expressa, o Estatuto da Criana e do Adolescente assevera que: se um dos cnjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes (art. 41, 1). h) Direito de visita Outrossim, tem-se corretamente admitido o direito de visita pelos pais de sangue com relao ao menor adotado (RJTJSP, 75:43, 76:39; RT, 562:75).
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Adoo por avs e tios 13 Tambm era discutida, mas melhor nos parecia a interpretao que permitia a adoo pelos avs ou tios (v. RJTJSP, 11:96, 12:84, 28:98, 31:90, 36:30; RT, 418:39; contra: RJTJSP, 9:226; v. tambm RT, 558:222 STF). Agora, passou a ser expressamente vedada a adoo por ascendentes ou irmos do adotando (art. 42, 1).
i)
Cnjuges separados e vivos O Estatuto da Criana e do Adolescente refere que a adoo ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de proferida a sentena (art. 42, 5); nesse caso, a adoo operar com fora retroativa data do bito (art. 47, 6)14.
j) 13. V. artigos de Jurandir Norberto Marura e Roberto Joo Elias, em Temas de direito do menor, cit., p. 110e 168. 14. Ainda sob a gide do Cdigo de Menores, sobre a adoo pstuma, v. artigo de Jurandir Norberto Marura, em Temas de direito do menor, cit., p. 106. O Cdigo de Menores revogado (Lei n. 6.697/79) j tinha permitido a adoo plena por cnjuges separados e at por vivos (arts. 33 e 34). Interessante era saber quem figurava como adotante nesses casos. Enfrentara a questo o Procurador de Justia Antnio Carlos Marcato, sob a vigncia do Cdigo revogado: A lei especfica permite a adoo plena apenas e to-s a casais (art. 32), abrindo exceo aos vivos e aos separados judicialmente, desde que a viuvez ou a separao sejam supervenientes ao incio do estgio de convivncia, cuja durao, nestes casos, ampliada para trs anos (arts. 33 e 34 v. art. 31). Note-se que o menor ser adotado por ambos os pretendentes, sejam eles casados ou estejam, poca do deferimento da adoo, j separados judicialmente. Surge, a esta altura, a seguinte indagao: se o menor for adotado por vivo que preencha os requisitos do art. 33, a adoo produzir efeitos apenas em relao a ele (e ao menor, evidentemente), ou, ao reverso, tais efeitos retroagiro data do incio do estgio de convivncia, atribuindo ao adotado a qualidade de filho e sucessor tambm do falecido? Ademais, por qual razo a lei permitiria a adoo plena, por vivos, apenas na hiptese prevista no art. 33, ampliando, alm disso, o prazo do estgio de convivncia de um para trs anos? No nos pareceria despropositada a afirmao de que a lei cerca tal adoo de tantas cautelas, em virtude do efeito retroativo da sentena que a defere, pois o vnculo de parentesco civil e sucessrio diria respeito tambm ao de cujus, que manifestara, em vida, a vontade de adotar a criana, tanto que iniciara, com ela, o estgio de convivncia. Em outras palavras, como a lei permite tal modalidade de adoo apenas a casais, ainda que no mais estejam vivendo em sociedade conjugal, no absurda, nem risvel,
372
l) Sucesso Desde o Cdigo de Menores tinha ficado indiscutvel que a adoo plena atribua direitos hereditrios ao adotado, em igualdade com os demais filhos, legtimos ou no (CM, arts. 29 e 37). Mas, na adoo da lei civil e na adoo simples, o direito sucesso vinha sofrendo contestao antes da Constituio em vigor (CM, art. 27; CC, arts. 377 e 1.605, 2). Com o advento da Lei n. 6.515/77, alterou-se o art. 2 da Lei n. 883/49, passando ele a ser assim redigido: Qualquer que seja a natureza da filiao, o direito herana ser reconhecido em igualdade de condies.
a concluso ora exposta, com relao adoo feita por vivo (parecer no RI 5.854-0, TJSP). Parece-nos, entretanto, que essa lio devia ser recebida com reservas. Tanto no caso de a adoo plena ter sido requerida por ambos os cnjuges e, falecendo um deles no curso do processo, viesse s o outro a obter o deferimento do pedido, como no caso de j ter sido ela requerida por apenas um dos cnjuges, estando o outro falecido, em ambas as situaes no nos parecia possvel, falta de comando legal expresso, aceitar a eficcia ex tunc da adoo, retroativa ao tempo de vida do cnjuge premorto. Aceitando em parte as ponderaes de Marcato, no seria despropsito admitir que, na hiptese do art. 33 do Cdigo de Menores, os efeitos da adoo plena permitissem a incluso do nome de ambos os ex-cnjuges como adotantes, ainda que postumamente com relao a um deles (caso contrrio, no teria sentido a exigncia de que o estgio de convivncia se iniciasse em vida desse cnjuge); afinal, em tese tal soluo j era possvel, porque a adoo nada mais do que uma fico jurdica de filiao e paternidade. Contudo, levando em conta o efeito constitutivo da sentena concessiva de adoo plena (CM, art. 35), este ltimo s poderia ser ex nunc. Jamais se poderia admitir, por exemplo, ao filho adotado na forma do art. 33 do Cdigo de Menores, a qualidade de sucessor do cnjuge que morreu antes de completada a adoo: a capacidade de suceder a do tempo da abertura da sucesso (CC, arts. 1.572 e 1.577), e, nessa poca, ainda no havia filiao adotiva. Entender diversamente seria violar o direito adquirido dos verdadeiros herdeiros, assim considerados na poca da abertura da sucesso. Nem se argumente que o reconhecimento da paternidade, ainda que pstumo, produziria efeitos ex tunc: aqui teramos carga de eficcia declaratria (quer no ato voluntrio de reconhecimento, quer na sentena de procedncia da ao investigatria), enquanto na adoo a eficcia constitutiva. Nem o 6 do art. 227 da Constituio Federal, por si s, tinha alterado este raciocnio, ao vedar distino de direitos e qualificaes entre os filhos, ainda que adotivos. Na verdade, a Constituio no assegurou efeito retroativo ao ato de adoo. Os efeitos constitutivos decorrentes da sentena concessiva de adoo, tambm na hiptese da adoo prevista no art. 33 do Cdigo de Menores, s operavam a partir da data do transito em julgado da sentena. Com expressa mudana legislativa, porm, agora sim o Estatuto da Criana e do Adolescente admite s expressas a eficcia retroativa da adoo data do bito (art. 47, 6).
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A doutrina se dividira: enquanto Marco Aurelio S. Viana (Teoria e prtica do direito de famlia, Saraiva, 1983, p. 188), Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro, Saraiva, 1985, v. 5, p. 262) e Antnio Chaves (Adoo, cit., n. 101, p. 267) sustentavam que o filho adotivo herdava em igualdade de condies com os de sangue, outros doutrinadores entendiam que o filho adotivo no herdava, se concorresse com legtimos supervenientes adoo (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito de famlia, Saraiva, 1985, v. 2, p. 269; Orlando Gomes, Direito de famlia, cit., p. 346-7); outros ainda sustentavam que o filho adotivo, concorrendo com legtimos supervenientes adoo, receberia metade da herana cabvel a cada um destes (Silvio Rodrigues, Direito civil; direito de famlia, Saraiva, 1985, v. 6, p. 341; Amoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; direito de famlia, Revista dos Tribunais, 1985, p. 16970; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 265; Zeno Veloso, artigo publicado na RT, 575:18; Jurandir Norberto Marura e Roberto Joo Elias, artigos em Temas de direito do menor, cit., p. 124 e 153). Na ocasio j nos parecia que, numa interpretao mais rgida e at mais tcnica, se podia concluir que o art. 2 da Lei n. 883/49 se referia a qualquer natureza de filiao legtima ou ilegtima, pois que desta cuidava tal lei, apenas. Contudo, propugnvamos pela interpretao de maior alcance social, prestigiada pela prpria redao genrica do art. 2, ou seja, a de que o direito sucesso devia ser igual para todos os filhos, qualquer que fosse a natureza da filiao. Contudo, com o advento do 6 do art. 227 da Constituio Federal, no h mais discutir que a Lei Maior equiparou todas as formas de filiao, incluindo-se expressamente a adoo, no que diz respeito aos mesmos direitos e qualificaes dos filhos, sejam legtimos ou ilegtimos, decorrentes de filiao natural ou civil. Por sua vez, o art. 41 da Lei n. 8.069/90 tambm deixou claro que a adoo atribui a condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios. m) Morte dos adotantes15 A morte dos adotantes no restabelece o ptrio poder dos pais naturais, o comando do art. 49 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
15. Antes do Estatuto da Criana e do Adolescente, havia ampla discusso a respeito da situao decorrente da morte dos adotantes, valendo transcrever a Ficha n. 556/PGJ (pesquisa da Coordenao das Curadorias de Menores de So Paulo, jan. 1986): a) A morte do adotante no restaura o ptrio poder do pai natural, devendo o adotado ser posto sob tutela (RT, 141:627, 464:97; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, cit., v. 2, p. 267; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 340; Alvino Lima, parecer publicado na RF, 92:281; Marco Aurelio S. Viana, Teoria e prtica, cit.,
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5. OBSERVAES FINAIS
Em sntese, visando essas notas a contribuir se possvel para a difuso e utilizao do instituto, poderamos sugerir que, de ordem prtica, os pretendentes adoo atentassem para mais estes aspectos: a) nos casos em que cabvel a adoo civil, havendo concordncia dos interessados, a soluo ser imediata, com lavratura de escritura pblica, independentemente de deciso judicial; b) se cabvel a adoo segundo as normas do Estatuto da Criana e do Adolescente, deve-se atentar para os requisitos gerais do art. 165 e os especficos dos arts. 39 e s. da Lei n. 8.069/90, anotando-se as hipteses em que dispensvel a concordncia dos pais ou representante legal do adotando (art. 45)16; c) de bom alvitre que os pretendentes adoo procurem o juizado da infncia e da juventude de sua cidade, para regularizar, em qualquer hiptese, a guarda do menor, que confere a condio de dependente inclusive para fins previdencirios (ECA, art. 33, 3) e j conta tempo para o estgio da adoo (ECA, art. 46). Atente-se para a necessidade de manter em cada comarca ou foro regional um registro de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoo (art. 50)17.
p. 201; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil, cit., v. 5, p. 279; Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, Max Limonad, 1947, v. 3, p. 172; J. V. Castelo Branco Rocha, O ptrio poder, Ed. Universitria de Direito, 1978, p. 319; Jefferson Daibert, Direito de famlia, Forense, 1980, p. 313; Darcy Arruda Miranda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, Saraiva, 1981, v. 1, p. 389). b) A perda do ptrio poder considerada definitiva, no se restaurando pela morte do adotante. No se justifica, todavia, esse mandamento legal, por evidente a superioridade de sua restituio ao pai natural submisso do menor tutela (Orlando Gomes, Direito de famlia, Forense, 1984, p. 345). c) Se o adotante vier a falecer, enquanto menor o adotado, o pai natural recobrar o ptrio poder durante a menoridade do filho (Vicente Sabino Jnior, O menor, sua guarda e seus direitos, 3. ed., Brasilivros, 1980). d) O ptrio poder pode ser restabelecido por morte do adotante (RT, 529:219, 533:192; RJTJSP, 90:251). Com a Lei n. 8.069/90, a questo passou a ter tratamento expresso, ficando claro que a morte dos adotantes no restabelece o ptrio poder dos pais naturais (art. 49). 16. Sob o sistema do antigo Cdigo de Menores, havia casos em que era possvel adotar por uma das formas do procedimento verificatrio simples, sem necessidade de citaes, se os pais do menor tivessem concordado previamente por escrito ou termo nos autos com que o menor fosse adotado (cf. art. 96). O art. 96 ainda admitia o procedimento verificatrio simples aps estgio de um ano, em caso de menor em orfandade total ou no reconhecido pelos pais, ou aps estgio de trs anos de guarda, ainda que de fato, nas demais hipteses. 17. No sistema da Lei n. 6.697/79, quanto aos menores nascidos em maternida-
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Tambm se devem orientar os interessados e tomar as providncias necessrias para evitar o mau vezo de os casais, ainda que movidos por nobre inteno (a chamada adoo brasileira), registrarem filhos alheios como prprios, o que, alm de ser crime (cf. art. 242 do CP, com a redao da Lei n. 6.898/81), soluo que pode trazer srios problemas (e geralmente mais tarde traz), inclusive com a nulidade do assento falsamente lavrado. Mormente hoje, quando a prpria Constituio da Repblica prestigia e iguala todas as formas de filiao, incluindo a filiao civil, no h por que deixar de efetuar corretamente a adoo. Bem se v, enfim, que a prpria evoluo do instituto e a tendncia liberalizante da jurisprudncia, da doutrina e do prprio legislador so uma mostra de como se deve interpretar a matria: sempre num sentido mais flexvel, para aprimorar a adoo, que at aqui no tem sido mais amplamente usada porque ainda poderia e deveria ser mais simplificada. Louve-se, porm, o avano do constituinte de 1988, ao equiparar as formas de filiao, bem como o Estatuto da Criana e do Adolescente, ao unificar as antigas formas de adoo constantes do Cdigo de Menores. No se diga apenas que as conquistas do filho adotado revertem em prejuzo dos legtimos (na parte sucessria, p. ex.). Igualmente, no podemos admitir posies simplistas como a do Cdigo Civil de 1916, que no seu art. 358 (felizmente derrogado pelo art. 227, 6, da CF de 1988) fechou os olhos para a realidade, vedando o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos, como se com isso eles deixassem de existir ou de ser procriados, e protegida ficasse a famlia legtima! Como se incestuosos e adulterinos fossem os filhos, e no incestuosos e adlteros os seus pais!
des, quando a me ou os pais tivessem declarado concordar com que fossem postos futuramente sob tutela ou adoo, era recomendvel que os administradores dos hospitais tivessem a boa cautela de colher tal declarao por escrito, presenciada por testemunhas idneas que subscrevam o ato, o que facilitaria posterior regularizao da situao do menor. Outrossim, podem e devem hoje os administradores dos hospitais (ou um preposto) providenciar o registro de nascimento do menor quando os pais no o fizerem, com iseno de custas, mediante declarao de que pobre a parte interessada o menor (Lei n. 6.015/73, arts. 30, 46, 2, e 52, n. 4). oportuno orientarem-se os administradores dos hospitais nesse sentido, para credenciarem assistentes sociais, por exemplo, para esse importante servio. Por fim, anotem-se as obrigaes que a lei imps aos hospitais e demais estabelecimentos de ateno sade de gestantes (ECA, arts. 10, 228 e 229).
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A se prestigiar o formalismo em tal matria, o que se continuar a ver ser, infelizmente, o estiolamento do instituto da adoo, mantendo-se o atual estado de coisas: muito poucas adoes; muitos registros de nascimento a atribuir filiao falsa; muitos menores abandonados; muitas guardas de fato, de pessoas que no querem nem podem sujeitar-se s inmeras exigncias para obter a adoo, que faa o menor, que j tm como filho, realmente amparado e integrado na sua famlia.
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captulo
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Assistncia judiciria
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. Carter subsidirio da assistncia. 3. Assistncia judiciria criminal.
1. GENERALIDADES
Os arts. 33, I, e 80, IV, do Decreto-Lei estadual n. 12, de 9 de maro de 1970 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico Estadual, revogada pela LC estadual n. 304/82), que, por sua vez, se originaram do Decreto estadual n. 27.327, de 23 de janeiro de 1957 (referido no Captulo 15), mencionavam o dever de o rgo do Ministrio Pblico prestar assistncia jurdica aos necessitados, com proposta de conciliao, estudos, pareceres, instrues e informaes sobre o andamento dos processos, bem como providncias para que obtivessem assistncia judiciria. O art. 134 da Constituio da Repblica comete Defensoria Pblica a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do seu art. 5, LXXIV. Entretanto, nas comarcas onde no haja rgos prprios para prestar assistncia jurdica e judiciria, de forma supletiva poder e dever prest-la o Ministrio Pblico aos necessitados, com fulcro no art. 22, XIII, da Lei Complementar federal n. 40/81, que se refere assistncia judiciria, expresso esta de contedo prprio, j definido pela Lei federal n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. Mais do que a mera assistncia jurdica, a assistncia judiciria permite at a propositura de aes cveis em benefcio do necessitado. Esse papel para o Ministrio Pblico j o sustentramos desde a vigncia da Lei Complementar n. 40/81 (RT, 559:272, n. 12), e depois veio a ser reconhecido na X Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (Recife, 1984), quando Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo apresentou tese nesse sentido, que foi aprovada (Justitia, 127:42). Inicialmente, Antnio Araldo sustentou que realmente, quando o Estado chamou a si a funo de resolver os conflitos, que inexoravelmente surgem no agrupamento social, instituindo o mtodo jurisdicional como o sistema regular
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para sua soluo, paralelamente teve que proibir a autodefesa ou autotutela, admitida apenas em casos excepcionais. Ora, no podendo valer-se da autodefesa ou autotutela, todos devem ter a possibilidade de recorrer ao mtodo jurisdicional para a proteo de seus direitos violados ou ameaados. Sabemos que, na prtica, essa possibilidade no igual para todos, por razes econmicas, culturais e sociais. Portanto, sempre que o Ministrio Pblico exerce o direito de ao por aquele que considerado mais fraco, est, no fundo, garantindo-lhe o direito de acesso ao Judicirio. o que ocorre, por exemplo, nas lides trabalhistas e nos habeas corpus impetrados pelo Ministrio Pblico. Ou mesmo quando, nos casos em que a lei dispensa a capacidade postulatria, o Ministrio Pblico prepara a inicial (lides acidentrias), prestando assistncia jurdica ao hipossuficiente. Mais adiante, salientou em sua tese Antnio Araldo: Sempre foi da tradio dos Ministrios Pblicos Estaduais o atendimento pessoal dos menos favorecidos, em seu gabinete de trabalho, onde lhes prestam assistncia jurdica e social. Porm, como a lei processual civil confere ao Ministrio Pblico o direito de ao apenas nos casos previstos em lei (artigo 81), de se indagar se tal assistncia judiciria criada pela Lei Orgnica Nacional ampliou os casos de legitimao extraordinria do Ministrio Pblico, sempre que se configurar o estado de necessitado (de acordo com o art. 2 da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, com as alteraes produzidas pela Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963) e no houver rgos prprios para prest-la. Entendemos que, se na comarca no houver nenhum servio de assistncia judiciria, no houver indicao da Ordem dos Advogados do Brasil e nem houver advogado que patrocine a causa do necessitado (cf. artigo 5 e seus da Lei n. 1.060), o rgo do Ministrio Pblico tem legitimidade para prestar a assistncia judiciria. Efetivamente, se houvesse incompatibilidade entre os textos legais referidos (Cdigo de Processo Civil e Lei Complementar) a melhor exegese seria a de que esta ltima revogaria o primeiro; mas, no fundo, essa conflitncia inexiste, pois a Lei Orgnica Nacional tratou apenas de especificar mais um caso (agora previsto em lei) em que o Ministrio Pblico pode exercer o direito de ao. O mesmo se poderia dizer em relao a eventual conflito que se detectasse em relao outra legislao ordinria. Por outro lado, dar-se expresso prestar assistncia judiciria qualquer outra dimenso interpretativa transform-la em letra morta e desconhecer os motivos que inspiraram o legislador, principalmente o de possibilitar que o
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Ministrio Pblico defenda os interesses dos necessitados que lhe procuram, quando ningum aceita o patrocnio de sua causa. Vale dizer: outra interpretao conduz, desenganadamente, conseqncia de bloquear a via judiciria aos que no podem suportar os gastos com o processo. Tais concluses desse eminente procurador de justia so inteiramente pertinentes, mesmo luz da nova Constituio, com uma s ressalva: entende aquele respeitado autor que o art. 22, XIII, da Lei Complementar federal n. 40/81 seria um caso de legitimao extraordinria do Ministrio Pblico, e para ns um caso de representao. So concluses aprovadas por referido Congresso: A legitimao concorrente do Ministrio Pblico para patrocinar as causas dos que fazem jus assistncia judiciria, onde no houver servio organizado para prest-la ou ningum queira faz-lo, se justifica pela defesa do valor fundamental consistente no acesso ao Judicirio; a legitimao concorrente do Ministrio Pblico para as aes civis pblicas uma forma de democratizao da justia na medida em que o acesso a esta pode ser bloqueado pela enorme desproporo de foras econmicas entre o particular e os conglomerados econmicos ou o prprio Estado.
2. CARTER SUBSIDIRIO DA ASSISTNCIA
Como vimos, a assistncia judiciria prestada pelo Ministrio Pblico aos necessitados tem carter subsidirio, ou seja, ocorre nas comarcas onde no haja rgos prprios (LC federal n. 40/81, art. 22, XIII; LC estadual n. 304/82, arts. 39, III, e 93, XIII e XV), entre os quais se incluem os sindicatos (CR, art. 8, III) e a Defensoria Pblica (art. 134). Equipara-se naturalmente situao de inexistncia de rgos prprios aquela em que, embora existindo sindicatos ou defensores pblicos, estes no desempenhem efetiva ou concretamente o atendimento1. Com fulcro nesses dispositivos, poder, pois, o promotor de justia propor aes como separao consensual, divrcio ou qualquer outra (cf. RT, 559:272, n. 12), assim como defender o necessitado em qualquer ao cvel ou mesmo criminal, pois o inc. XIII do art. 22 da Lei Complementar federal n. 40/81 no restringe o mbito da assistncia judiciria que o Ministrio Pblico deve prestar.
1. Cf. soluo semelhante, apontada por Jacinto Rodrigues Bastos, Manual elementar do Ministrio Pblico, Coimbra, 1947, v. 1, p. 85. Alis, do mesmo modo, a incompatibilidade do rgo do Ministrio Pblico para exercer funes atpicas equivale inexistncia de representante de curador de incapazes ou de ausentes (CPC, art. 9 e pargrafo nico); cf. Jos Fernando da Silva Lopes, O Ministrio Pblico e o processo civil, Saraiva, 1976, p. 25; no mesmo sentido, v. declarao de voto constante de RJTJSP, 41:207; cf. RF, 256:240.
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Contudo necessria uma cautela: a propositura de tais aes, como representante da parte, incompatibiliza o rgo do Ministrio Pblico para as funes tpicas da instituio, e, se a interveno do Ministrio Pblico for exigvel agora por este fundamento, dever exerc-las o substituto legal do primeiro (LC estadual n. 304/82, art. 50). Nos casos, pois, em que se anteveja a possibilidade de ter o rgo de oficiar como fiscal da lei, em funo tpica, em comarcas onde a substituio automtica dentro dos quadros do Ministrio Pblico possa ser impraticvel por dificuldades quaisquer (distncia, p. ex.), ser prefervel no assumir o procuratrio que gere incompatibilidade para o exerccio da funo institucional prpria. Antes da criao da Defensoria Pblica em nosso Estado, no procedimento da Lei n. 1.060/50 j se devia buscar desburocratizar o sistema de concesso do benefcio, mediante contatos com o juiz e o presidente da subseo local da Ordem dos Advogados do Brasil. Com xito, nas Promotorias de que fomos titular, utilizvamo-nos de requerimento de assistncia judiciria que j servia de proviso aps o despacho judicial nele mesmo lanado (a providncia trazia celeridade concesso do benefcio: a cpia do requerimento que era distribuda, registrada e autuada, enquanto o original, com o despacho judicial de concesso, j servia de proviso). Outrossim, no raro requeria o promotor a substituio do patrono que declinava, recusava ou descumpria a proviso ou a nomeao. Por fora da Lei n. 7.510, de 4 de julho de 1986, j tinha ficado estipulado que a parte gozaria dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no estava em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia; presumia-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmasse essa condio, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais ( 1 do art. 4 da Lei n. 1.060/50, com a redao da Lei n. 7.510/86). Nada obsta a que a parte, por intermdio de seu defensor pblico, requeira os benefcios da assistncia judiciria na prpria petio inicial, ou antes dela, para a posterior propositura da ao (cf. o art. 5 da Lei n. 1.060/50). Uma precauo que ora se lembra consiste em que os promotores de justia normalmente evitem indicar advogados ou defensores pblicos para os que lhe peam sugestes a respeito, durante o atendimento. Na verdade, a indicao na assistncia judiciria, se feita na forma da Lei n. 1.060/50 (enquanto no instalado em cada comarca o defensor pblico), h de partir do presidente local da seo ou subseo da Ordem dos Advogados, ou, quando for o caso, do prprio juiz, devendo ser seguidos critrios objetivos (geralmente a distribuio por rodzios nas diversas especialidades), salvo se houver prvia ainda que informal aceitao do prprio causdico indicado pela parte (com que se evita que alguns fiquem indesejadamente mais sobrecarregados que outros). A indicao pelo rgo
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do Ministrio Pblico s se justificaria, em nosso convencimento, se se fundasse em critrios objetivos (p. ex., a observncia de rodzio e desde que tal soluo atendesse convenincia dos prprios advogados, do magistrado e da Promotoria, atendendo-se a peculiaridades locais). E, ainda neste tpico, quanto ao conceito de pobreza, para os fins de assistncia judiciria, no deve ser extremado, j que, para tanto, basta no poder o interessado prover contratao de advogado e s despesas do processo sem prejuzo prprio ou de sua famlia (Lei n. 1.060/50, art. 4, com a redao da Lei n. 7.510/86). A representao do necessitado pelo promotor de justia apresenta algumas peculiaridades: a) embora pressuponha um ato de vontade, por parte do necessitado (que procura e pede, ainda que informalmente, a assistncia judiciria do Ministrio Pblico), trata-se de modalidade de representao legal que independe de instrumento de mandato; b) outrossim, exceto se houver requerimento que exteriorize o pedido de assistncia judiciria, de boa praxe colherse na inicial a assinatura conjunta do necessitado, como nas reclamaes trabalhistas ou nas aes acidentrias propostas pelo Ministrio Pblico, com o que se evidencia estar o rgo ministerial agindo em conformidade com o desejo do interessado; c) no caso, o representante no tem poderes de disposio, transigncia ou renncia, nem os poderes especiais referidos no art. 38 do Cdigo de Processo Civil; para estes atos, deve o rgo do Ministrio Pblico agir juntamente com o necessitado. Quanto ao mbito da assistncia judiciria, o art. 2 da Lei n. 1.060/50 a estende no s esfera cvel, como criminal, trabalhista e militar. Os limites de sua prestao, pelo Ministrio Pblico, so os das atribuies de seus rgos junto aos juzes e tribunais perante os quais oficiem. J a Defensoria Pblica, alm de dar assistncia judiciria, tem o dever constitucional de dar orientao jurdica aos necessitados (CR, art. 134), o que induvidosamente inclui a emisso de pareceres sob solicitao dos necessitados. Em sntese, necessrio insistir em alguns pontos bsicos atinentes assistncia judiciria prestada pelo Ministrio Pblico. Tal assistncia, antes de tudo, subsidiria, pois a lei deixa claro que o Ministrio Pblico prestar a assistncia judiciria aos necessitados, onde no houver rgos prprios; e, alm disso, s deve ser exercida desde que no provoque incompatibilidade para o exerccio de funes tpicas da instituio. Essa ressalva, que alis j era prevista no prprio art. 1 do j citado Decreto estadual n. 27.327/57, tem sua razo de ser, pois a representao da parte incompatibiliza o rgo ministerial para as funes de fiscal da lei e, nos casos em que se anteveja a possibilidade de ter o rgo de oficiar em funo tpica, em comarcas onde a substituio automtica seja impraticvel por dificuldades quaisquer, prefervel ser no assumir o procu-
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ratrio que gere a incompatibilidade, usando-se os outros caminhos alternativos de assistncia judiciria, que o ordenamento jurdico confere aos necessitados.
3. ASSISTNCIA JUDICIRIA CRIMINAL
Tem havido resistncia a que o Ministrio Pblico preste assistncia judiciria na esfera criminal, talvez mais pelo aspecto psicolgico de v-lo em posies antagnicas, antes jamais assumidas nesse campo. No Aviso n. 19/86-PGJ (DOE, 1 fev. 1986, Seo I, p. 24), constou que o Procurador-Geral de Justia, no uso de suas atribuies legais e considerando a nomeao, por Meritssimo Juiz de Direito, de Promotor de Justia em comarcas do Interior para exercer a defensoria dativa de rus em processos de natureza criminal, avisa aos senhores membros do Ministrio Pblico que Suas Excelncias devero declinar de tal investidura, por incompatvel com o exerccio das funes tpicas da Instituio e por no se inserir na hiptese do art. 22, XIII, da Lei Complementar nacional n. 40/81 (Deciso proferida em artigo 28 do CPP, no Inqurito policial n. 245/85 4 Vara da Comarca de Mau). Contudo, tal aviso plus dixit quam voluit, pois na verdade o Ministrio Pblico pode prestar assistncia judiciria tambm na esfera criminal, quando for o caso, com fundamento no art. 22, XIII, da Lei Complementar federal n. 40/81. Primeiramente, porque nada h de incurial em ver seus rgos em posies processuais conflitantes, desde que desempenhem atribuies inconciliveis nas mos de um s deles: o que promove a ao penal pblica rgo do Estado, titular da pretenso punitiva; o que defende o ru necessitado seu representante. Alis, na esfera cvel, comum haver rgos do Ministrio Pblico em posies antagnicas, sem causar perplexidade alguma: o que ocorre, por exemplo, nas aes de nulidade de casamento propostas pelo Ministrio Pblico, em que os rus sejam incapazes ou tenham sido citados fictamente haver dois rgos, um no plo ativo, outro no plo passivo, este ltimo como assistente dos incapazes ou como substituto processual dos revis; ainda o que ocorre quando h necessidade de rgos diversos do Ministrio Pblico assistirem partes com interesses em conflitos (incapazes, heranas jacentes, comunidades indgenas, v. g.)2. E, em segundo lugar, o verdadeiro motivo que justifica recuse o rgo ministerial a assistncia judiciria supletiva na esfera criminal (ou em qualquer outro campo) encontra-se na hiptese de criar-lhe tal atuao um impedimento
2. Diversamente, no so necessrios dois ou mais rgos do Ministrio Pblico para exerccio da mesma funo, como a de defesa da lei: cf. RJTJSP, 49:38; Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1982, v. 12, p. 46-7.
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para exerccio de funo tpica institucional. No teria realmente sentido, com efeito, que a assistncia judiciria de que cuida o art. 22, XIII, da Lei Complementar federal n. 40/81, que apenas subsidiria e supletiva, seja acionada de forma principal, cobrindo deficincias globais do encargo que do Estado. Nosso entendimento, portanto, o de que o rgo do Ministrio Pblico pode prestar assistncia judiciria tambm na esfera criminal, mas desde que com isso no comprometa suas atividades tpicas, e sempre de forma subsidiria e supletiva. Com essa ressalva, no mais de aceitar-se a fundamentao lanada em 13 de janeiro de 1986, pelo Procurador-Geral de Justia Paulo Salvador Frontini, contida no Protocolado n. 16.425/85, referente ao Inqurito Policial n. 245/85 da 4 Vara da Comarca de Mau, acima referida: 1. Nos autos do procedimento em epgrafe, nomeou o MM. Juiz de Direito da 44 Vara de Mau, fundamentando-se no art. 22, XIII, da Lei Complementar Nacional n. 40/81, o Dr. Carlos Henrique Mund, 3 Promotor de Justia da mesma Comarca, como defensor dativo do ru Vlter Roberto Macrio (fls....). De tal investidura declinou o Dr. Promotor, sob o argumento de que, no mbito processual penal, sendo o Ministrio Pblico incumbido de perseguir o interesse pblico na concretizao da pena, constituir-se-ia em paradoxo lgico, psicolgico e institucional a sua atuao como defensor do ru (fls....). Discordando do entendimento ministerial, em longa e bem estruturada deciso, o Dr. Antnio Jos Sady, ilustre titular da 4 Vara de Mau, determinou a remessa dos autos a esta Procuradoria-Geral, para que nos termos do art. 28 do CPP seja dirimida a questo (fls....). o que se passa a fazer. 2. funo institucional do Ministrio Pblico, nos termos do art. 3, II, da Lei Complementar Nacional n. 40/81, a promoo da ao penal pblica. O art. 22, XIII, do mesmo diploma legal estabelece que dentre os deveres do Ministrio Pblico estadual encontra-se o de prestar assistncia judiciria aos necessitados, onde no houver rgos prprios. Entende o MM. Juiz da 44 Vara de Mau que os dispositivos no so incompatveis entre si e que a expresso assistncia judiciria, por sua abrangncia, atinge a defensoria penal. Entretanto isto no ocorre. A prestao de assistncia judiciria pelo Ministrio Pblico funo de natureza subsidiria, supletiva, podendo e at devendo ser exercida onde inexistirem rgos prprios. Mas isto desde que no haja colidncia com a funo institucional primordial, verdadeira marca caracterstica da atuao do Parquet, que a titularidade da ao penal.
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Ao Estado compete o provimento das necessidades dos cidados, no que pertine ao acesso do Judicirio, compreendida esta expresso em seu sentido mais amplo, seja na propositura de medidas judiciais, seja na representao e defensoria quando algum se v responsabilizado penalmente por iniciativa do Ministrio Pblico. Assim, quando a prestao de assistncia judiciria pelo Promotor de Justia pode criar impedimento ou incompatibilidade para exerccio de funes institucionais tpicas (v. g., fiscal da lei, ou rgo agente na ao civil ou penal pblicas), no tem cabimento que o exerccio de funo subsidiria prejudique a destinao institucional tpica do Ministrio Pblico. Quando a prestao de assistncia judiciria pelo Promotor de Justia esteja sendo pretendida no de forma subsidiria, mas principal, para cobrir deficincias globais do Estado nesse campo, estaramos diante de verdadeira e prpria inverso de valores, desnaturando aquilo que por essncia complementar e transmudando-o indevidamente para um primeiro plano. Isto no pode ser admitido, por representar uma incabvel acomodao do Estado diante de problema angustiante quando da no-prestao da assistncia judiciria aos necessitados, por rgos por ele criados com essa destinao especfica. Hugo Nigro Mazzilli, em sua obra O Promotor de Justia e o Atendimento ao Pblico, Editora Saraiva, 1985, p. 82, comentando as concluses do XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos a respeito desse tema, coloca bem a questo afirmando que o procuratrio judicial atribudo de forma supletiva ao Ministrio Pblico e s deve ser exercido quando dele no resultar incompatibilidade para o exerccio de funes tpicas. Todas as colocaes do MM. Juiz de Direito da 44 Vara da Comarca de Mau do suporte a um trusmo, que o da possibilidade do Ministrio Pblico prestar assistncia judiciria. Tal possibilidade decorre, como se viu, de leis, nacional e estadual. Entretanto, concluir-se que essa prestao avana para a esfera criminal estabelecer para o Ministrio Pblico atribuio que lhe desvirtuaria a prpria atuao da persecutio criminis, bem como subtrairia a responsabilidade principal da Procuradoria-Geral do Estado na promoo da assistncia judiciria, que lhe atribuda no art. 48 da Constituio do Estado de So Paulo3. Isto posto, determino a remessa dos autos ao nclito juzo da 4 Vara de Mau, para que Sua Excelncia providencie, na forma que entender cabvel, a nomeao de defensoria dativa ao ru Vlter Roberto Macrio, excluindo-se a participao do Dr. 3- Promotor de Justia de Mau, ou de qualquer outro Promotor de Justia, como defensor do mesmo.
3. A referncia Carta paulista de 1969; hoje, o encargo principal no mais da Procuradoria-Geral do Estado e sim da Defensoria Pblica (CR, art. 134).
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Curadoria especial
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. As funes do art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil. 3. As funes do art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil. 4. Limites da vinculao. 5. Liberdade para recorrer. 6. Encargos da sucumbncia. 7. Citao por edital. 8. Citao com hora certa. 9. Resumo do edital. 10. Inexistncia de revelia. 11. Conhecimento pessoal. 12. Nulidade da citao. 13. Embargos execuo. 14. Curadoria do ru e do autor preso. 15. Rus incertos ou desconhecidos. 16. Ausncia. 17. Inventrio. 18. Protestos, notificaes e interpelaes. 19. As recomendaes do Ato n. 1/84PGJ/CSMP/ CGMP.
1. GENERALIDADES
Cuida o art. 9 do Cdigo de Processo Civil da figura do curador especial, ou seja, o antigo curador ad litem, que no representante da parte, e sim, antes, um verdadeiro substituto processual, ou seja, pessoa que, por legitimao extraordinria, em nome prprio defende direito alheio1. A curadoria especial, prevista no art. 9 do Cdigo de Processo Civil, pode ser exercida na forma da lei local (pargrafo nico do mesmo artigo); por isso, conforme disponha a lei estadual, poder o Ministrio Pblico exercer a curadoria especial2.
1. Destarte, e apenas a ttulo de ilustrao, anote-se que perfeitamente pertinente que o curador especial do art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil receba citao na ao movida contra seu substitudo. 2. Sobre curadoria especial, v. artigo de Gildo dos Santos, na revista Justitia, 78:185. Sobre a compatibilidade ou no de o Ministrio Pblico assumir tais funes, v. Captulos 5, n. 21, e 9, quando se discutiram as funes atpicas do Ministrio Pblico.
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2. AS FUNES DO ART. 9, I, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
Diz o art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil, que o juiz dar curador especial ao incapaz que no tenha representante legal, ou cujos interesses conflitem com os deste. O curador do art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil, , de regra, curador ad litem; como vimos, no representa, mas substitui processualmente a parte. Deve ser apontado que as funes do art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil, no Estado de So Paulo, no foram atribudas ao Ministrio Pblico pelo art. 41 da Lei Complementar estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982. Com efeito, como se pode ver do art. 41 da Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico, somente as funes de curadoria especial do ausente fictamente citado (por edital ou com hora certa) e as de curadoria especial de ru preso foram expressamente atribudas ao curador de ausentes e incapazes e so elas funes que correspondem, exatamente, quelas previstas no inc. II do art. 9 do Cdigo de Processo Civil. Contudo, quanto s funes do art. 9, I, do mesmo Cdigo, o legislador estadual no reservou a curadoria especial de incapazes para o Ministrio Pblico. Ao contrrio: no art. 41, IV, determinou a lei local que o curador de incapazes interviesse de forma protetiva nas aes onde houvesse interesses de incapazes, fiscalizando a atuao do representante legal, posto se trate de curador especial nomeado na forma da lei civil ou processual. A regra do art. 41, IV, da Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico demonstra, de forma inequvoca, que curador de ausentes e incapazes (CPC, art. 82, I) no se confunde com a figura do curador especial de incapazes (que vem prevista no art. 9, I, do CPC), de maneira que subsiste a necessidade de atuarem eles, simultaneamente, no processo. Havendo incapazes, o Ministrio Pblico sempre intervir no feito, mesmo que estejam eles representados por seus pais, tutores, curadores, ou mesmo por curadores especiais (CPC, art. 41, IV). Afinal, so inacumulveis as funes do art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil, e as do art. 82, I, do mesmo estatuto (Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1973, v. 1, p. 289, 292 e 296; Mlton Sanseverino e Roque Komatsu, A citao no direito processual civil, Revista dos Tribunais, 1978, p. 172; Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1976, v. 1, p. 114; Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1981, v. 1, p. 126, n. 102; Rogrio Lauria Tucci, Da contumcia no processo civil brasileiro, Bushatsky, 1964, n. 172; Rita Gianesini, Da revelia no processo civil brasileiro, Revista dos Tribunais, 1977, p. 97-8; Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil comentado, Revista dos Tribunais, v. 2, p. 42-3; Jos Fernando da Silva Lopes, O Ministrio Pblico e o processo civil, Saraiva, 1976, p. 28;
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v. tambm RT, 310:151, 260:297; AgI 238.365, TJSP, Boletim AASP, 872:260; RJTJSP, 84:292, 20:175; RF, 101:107, v. g.). Nenhum conflito existe entre a lei local e a lei federal. Esta ltima, no pargrafo nico do art. 9 do Cdigo de Processo Civil, estipula que, nas comarcas onde houver representante legal de ausentes e incapazes, a este incumbir a curadoria especial a que alude.o artigo em seus incisos. Entretanto, incumbe s leis locais, de organizao judiciria ou de organizao do Ministrio Pblico, dizer quais as comarcas onde h rgos com poderes de representao judicial de ausentes e incapazes, bem como quais as atribuies destes ltimos; igualmente, compete lei complementar local do Ministrio Pblico conferir-lhe atribuies (CR, art. 128, 5-). No Estado de So Paulo, como se viu, a lei local atribua ao Ministrio Pblico a substituio processual de rus ausentes fictamente citados, bem como a de rus presos; no lhe atribuiu a substituio processual de incapazes. A razo da opo legislativa, de todo proposital, alis, bem clara. Em primeiro lugar, e mesmo afastada qualquer possvel confuso com a curadoria exclusiva de direito material prevista no art. 84 do Cdigo Civil, no podemos deixar de reconhecer que a curadoria especial de incapazes, ao revs do que si acontecer com a curadoria especial de ausentes, no raro envolve questes de carter at mesmo extraprocessual, atinentes prpria representao material (como zelo da pessoa e dos bens de incapaz, que no tenha representante legal, ou cujos interesses colidam com os deste). Alis, o prprio Cdigo de Processo Civil nos d um exemplo de curadoria ad litem de incapaz, aqui obrigatoriamente exercida pelo Ministrio Pblico ope legis, em que h inegveis reflexos no campo material (CPC, art. 1.189). Ora, de todo desconveniente e inadequado que a instituio ministerial, fora das hipteses em que a lei expressamente o exigiu, se ponha a exercer curadorias que extravasem o acompanhamento processual, sem estar legalmente destinada nem estruturada de forma adequada para tais misteres. E, em segundo lugar, porque, na tarefa tuitiva e processual, em todo e qualquer feito em que haja incapazes, j ter havido interveno do Ministrio Pblico em prol destes ltimos, interveno essa iluminada pelo interesse pblico evidenciado pela qualidade da parte (CPC, art. 82, I). Alis, dentre as principais teses acolhidas pela Procuradoria-Geral de Justia, encontra-se a Smula 4 (DOE, 8 mar. 1985, Seo I, p. 12-3; Pt. 03604/84PGJ), cujo teor o seguinte: A curadoria especial prevista no art. 9, inc. I, do CPC, no funo do Ministrio Pblico. No verdade que a curadoria do art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil seja curadoria de direito material: enquanto o art. 387 do Cdigo Civil, ao cuidar da inexistncia de representante para o incapaz, ou da colidncia de
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interesses entre ambos, pretende dar-lhe curador especial para atos da vida civil (para um contrato, p. ex.), o art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil, sob aqueles pressupostos, pretende ver-lhe conferido um curador especial ad litem, somente. certo que a interveno do curador ad litem no exclui a interveno ministerial prevista no art. 82, I, do Cdigo de Processo Civil; na verdade, no se pode confundir a funo de pais, tutores e curadores com a de Ministrio Pblico, como adverte a doutrina. No se chegaria a negar a possibilidade de o rgo ministerial aceitar a incumbncia de oficiar pelo art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil, como, alis, h doutrina nesse sentido (cf. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., v. 1, p. 287 e 296; Hlio Tornaghi, Comentrios, cit., v. 1, p. 112-4; Benedicto de Campos, O Ministrio Pblico e o novo Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1976, p. 83; Jos Fernando da Silva Lopes, O Ministrio Pblico, cit., p. 26-7, n. 15; Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, Saraiva, 1974, v. 1, n. 228, p. 252; Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, Saraiva, v. 1, p. 297; Srgio Sahione Fadel, Cdigo de Processo Civil comentado, Konfino, 1974, v. 1, art. 9; Celso Agricola Barbi, Comentrios, cit., v. 1, p. 101-2 e 125-6, v. g.). Entretanto, como vimos, a lei processual no disse que ao Ministrio Pblico incumbe a curadoria especial do art. 9 (ao contrrio do que fez nas hipteses de curadoria de incapazes do art. 82, I, ou de curadoria especial do art. 1.189 do CPC). Apenas disse que a funo de curadoria especial do incapaz caberia ao representante judicial de ausentes e incapazes, nas comarcas onde este exista. Cabe lei estadual, portanto, criar tal curadoria e atribuir-lhe as funes decorrentes da legitimao extraordinria para substituir processualmente os ausentes e incapazes. Como se viu, a lei local s o fez, expressamente, com relao substituio processual de rus ausentes e de rus presos. No o fez com relao curadoria especial de incapazes, cujo exerccio em concreto, falta de lei local prevendo tal encargo, subordina-se singela aceitao do mnus pelo rgo ministerial. No lhe impondo tal mnus a lei local, sua recusa estar fundada no art. 41 da Lei Complementar estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982. E, mais do que isso, entendendo a Procuradoria-Geral de Justia que no caso de designar rgo do Ministrio Pblico para a funo do art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil, e desde que haja recusa do rgo ministerial em exercer funo que a lei no lhe impe, no h como obrig-lo a aceit-la (art. 7, V, da Lei Complementar federal n. 40, de 14-12-1981; Smula 4PGJ; Pt. 3.604/84-PGJ; no mesmo sentido, RJTJSP, 108:326). Por ltimo, conveniente destacar que, se a curadoria especial, embora deferida no processo, envolver repercusses extraprocessuais (recebimento de dinheiro, administrao de bens, viagens a outras comarcas ou outros Estados),
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mais prprio, em nosso entender, seja tal funo deferida pelo juiz a pessoa de sua escolha, mediante justo arbitramento de honorrios, a serem suportados na forma do art. 27 do Cdigo de Processo Civil; o rgo ministerial deve ficar na sua funo institucional e prpria do art. 82, I, do Cdigo de Processo Civil, fiscalizando e mesmo tomando contas do curador especial, se for o caso. Deve-se concluir, pois, que: a) admissvel a recusa do rgo do Ministrio Pblico em oficiar como curador especial pelo art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil; b) em face da recusa advinda nos termos da alnea anterior, a nomeao de curador especial para as funes do art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil, dever recair fora dos quadros do Ministrio Pblico.
3. AS FUNES DO ART. 9, II, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
O art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil dispe que o juiz dar curador especial ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. Seu pargrafo nico acrescenta que, nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador especial. Por sua vez, o art. 41, II, da Lei Complementar estadual n. 304/82 cometeu as funes de curador especial do art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil ao curador judicial de ausentes e incapazes: So atribuies do Promotor de Justia Curador Judicial de Ausentes e Incapazes:... funcionar como curador especial do ru revel, citado por edital ou com hora certa, e que no tenha cincia da ao que lhe est sendo proposta, bem como em favor do ru preso3. Examinando-se o texto legal, vemos que o Cdigo de Processo Civil no disse que a curadoria especial do art. 9, II, seria funo de Ministrio Pblico. Apenas disse que: a) nas hipteses que indicava, seria nomeado pelo juiz um curador especial; b) nas comarcas onde houvesse representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este incumbiria tais funes. Dessa forma, no se tratando de funo privativa de Ministrio Pblico, passou a caber legislao local de organizao judiciria, de organizao do Ministrio Pblico, de organizao de Defensorias Pblicas, ou de organizao das Procuradorias-Gerais do Estado a tarefa de dizer quais as comarcas onde haveria rgo de representao judicial de incapazes ou de ausentes.
3. V., tambm, a propsito da curadoria de ausentes e incapazes, o Captulo 8, n. 18.
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Como se viu, no Estado de So Paulo, tais funes couberam ao rgo do Ministrio Pblico. Da se extraem as seguintes conseqncias: a) em regra, a funo ser do Ministrio Pblico; b) por exceo, pode no o ser, quer porque, no lhe sendo funo institucional tpica ou prpria, no lhe exclusiva, quer porque, se na comarca s houver um rgo do Ministrio Pblico, e j estiver ele impedido para acumular tal curadoria especial, nada obsta a que o juiz designe curador especial fora dos quadros da substituio automtica do Ministrio Pblico (RF, 256:240; RJTJSP, 41:206, 32:129). Nas comarcas do interior, onde no haja cargos de curadoria de ausentes e incapazes, tem sido admitida a nomeao de curador especial fora dos quadros do Ministrio Pblico (RJTJSP, 35:129, 41:206; RF, 256:240). Como no se trata de funo privativa ou exclusiva de Ministrio Pblico (RT, 480:95, 578:66, 577:99; em contrrio: RT, 572:84, 467:115), mesmo nas hipteses em que inadequadamente recaia a nomeao fora dos quadros do Ministrio Pblico, no se trata de nulidade cominada (no o caso do art. 246 do CPC), e sim s ocorrer se sobrevier prejuzo (CPC, art. 244). A defesa do ausente, portanto, nos termos do art. 9 do Cdigo de Processo Civil cabe a um curador especial; nas comarcas onde houver representante judicial de ausentes e incapazes, a este competir tal funo (pargrafo nico). Trata-se de curadoria lide, que no se confunde com representao de direito material (v. g., CC, arts. 84, 384, V, 387, 422). As funes do curador especial do ausente constituem objeto de controvrsia, quando no mesmo de incompreenso. Caso o curador atue ferrenhamente em defesa do ru, a quem substitui processualmente, pode desagradar ao prprio magistrado, que nele pode ver um entrave ao clere desenvolvimento do processo, ou, mais freqentemente, ao menos parte contrria, que, sequiosa por obter a prestao jurisdicional que invoca e que muitas vezes merece, tambm d incio ao coro de reclamos contra a interveno que a lei imps. Mas, no raro, a incompreenso parte do prprio curador especial, seja ele advogado ou rgo do Ministrio Pblico (CPC, art. 9, pargrafo nico), que, vez ou outra, deixa de contestar o pedido do autor, ainda que por negao geral, ou at mesmo chega a concordar com a procedncia do pedido, e, mais que deixar indefeso seu curatelado, se torna linha auxiliar do prprio autor. Sob o ponto de vista do juiz, h vezes em que os protestos probatrios feitos pelo curador especial so recusados, como se fosse possvel aplicar a presuno de veracidade dos fatos no impugnados especificadamente (CPC, art. 319) mesmo quando h contestao por negao geral (CPC, art. 302, pargrafo nico). Apesar da atuao do curador especial, alguns julgados entendem que h revelia e seus efeitos, sendo mister que o substituto processual do ru revel busque nos tribunais a distino entre revelia, que h, e os efeitos processuais da revelia, que
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no caso no h (AC 28.455-1, TJSP; RE 93.234, RTJ, 99:847, v. g.). Sob o ngulo do autor, os requerimentos probatrios feitos pelo curador lhe parecem como delongas e despesas desnecessrias tudo o que o autor suporta quando parta diretamente de requerimento do prprio ru ou de seu patrono constitudo, parece ser um entrave inesperado quando requerido pelo curador especial. E para o prprio curador, s vezes ele mesmo pouco se preocupa em alegar e provar, supondo incuo ir alm de fiscalizar apenas a regularidade formal do processo, j que, com a revelia ficta, o autor no est dispensado da prova dos fatos em que se baseia sua ao. O curador especial no merece, no seu relevante papel, a incompreenso de que costuma ser alvo. Segundo Couture, para assegurar a igualdade constitucionalmente prevista, existe o curador especial, que busca um equilbrio processual no meramente aritmtico, mas fundado na razovel igualdade entre as possibilidades de exerccio de ao e defesa (Fundamentos del derecho procesal civil, 1969, p. 185). Como assegura Jos Fernando da Silva Lopes, o evidente que o ru, quando fictamente citado e tornando-se revel, passa a gozar de um direito contradio de carter obrigatrio, fundado em princpio constitucional e disciplinado pelo Cdigo de Processo Civil (art. 9), pela expressiva razo de no se conhecer com segurana se no ocorreu resposta por desinteresse ou porque no se tomou real conhecimento da ao proposta (O Ministrio Pblico, cit., n. 19). Por isso que Tornaghi, nos seus comentrios ao art. 9 do Cdigo de Processo Civil (Comentrios, cit.), sustenta que o curador especial tem funo anloga dos pais, tutores, curadores efetivos, cuja funo de suprir como que uma incapacidade ftica da parte em juzo. Evidentemente, quer como curadores especiais, quer como pais ou curadores propriamente ditos, no tm eles poderes seno de mera administrao, no podendo transigir nem confessar em nome dos incapazes que assistem ou representam. Muito menos podem agir contra os interesses destes, enquanto tutores, curadores, pais etc. Alis, se os curadores de direito material efetiva ou virtualmente agirem contra os interesses do incapaz, mister ser nomear-lhe um curador especial ad litem; este ltimo, porm, no poder em hiptese alguma contrariar os interesses de seu defendido, pois no tem o curador especial, sequer em tese, um direito material, fora e antes do processo, que possa ser oponvel aos interesses de seu defendido. Note-se que, em certos casos, a lei prev como que uma incapacidade ftica. Reconhece que certas pessoas, em razo de peculiaridades, presumivelmente no tm a mesma possibilidade de se defender plenamente, por padecerem de uma limitao ftica: o caso do incapaz que no tem representante legal ou cujos interesses colidam com os seus; o caso do ru preso; o do revel citado com hora certa ou por edital.
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Em todos esses casos a lei exige a nomeao de um curador especial para atuar na defesa de tais pessoas, que dentro da relao processual se apresentam como que dotadas de uma capitis deminutio processual. Qual ser o papel, ento, desse curador especial? Diz Rogrio Lauria Tucci: Outra (indagao) refere-se atividade do curador lide, e duplamente formulada: a) deve ele contestar? b) em caso positivo, quais os efeitos de sua contestao? No temos dvida nenhuma em afirmar que o curador lide deve contestar o pedido do autor. Ainda que parcos ou insuficientes os elementos obtidos para a defesa, no h outro modo de bem desincumbir-se do munus a ele conferido. Absurdo seria que se juntasse revelia da parte a omisso do procurador oficial! (Da contumcia, cit., p. 176, n. 174-A). Visando a contestar essa assertiva, Lgia Maria Bernardi (O curador especial no Cdigo de Processo Civil, Liber Juris, 1985, p. 129) transcreve essa passagem, por ns citada no artigo publicado na RT, 584:288, atribuindo-a, por engano, a este autor. Concordamos com o ensinamento de Lauria Tucci, acima transcrito. Conquanto mesmo a prpria falta de contestao do curador especial no possa juridicamente prejudicar seu defendido (no se admitiria uma segunda contumcia para o ru revel), a contestao um dever funcional do curador. Trabalhando diversos anos em curadoria especializada na proteo de ausentes, pudemos constatar que raras vezes no se tem absolutamente nenhum argumento, nenhuma prova a produzir em prol do ausente; somente nesses casos extremos que a contestao por negao geral deve ser exercitada. Embora se admita que o curador especial deve gozar de liberdade na conduo da defesa por ele escolhida (RT, 419:160), no se pode chegar ao exagero de supor que pode at mesmo deixar de contestar, ou deixar de defender, abandonando o substitudo prpria sorte no processo. no mesmo sentido a lio de Calmon de Passos (Da revelia do demandado, 1960, n. 44) e de Jos Frederico Marques, para quem o curador especial tem o nus de contestar, embora sem os gravames decorrentes da falta de contestao (Manual, cit., v. 1, p. 287, n. 252; v. 2, p. 68 e 73, n. 369). A principal funo do curador especial, adverte com propriedade E. D. Moniz de Arago, defender o ru, de modo que no tem ele opo de no o fazer (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 2, p. 226, art. 218, n. 228). Algumas situaes interessantes devem ser analisadas. A primeira, quando o curador especial no veja fundamentos para contestar o pedido e para defender o incapaz, o ru preso ou revel. Nesse caso, seu papel semelhante ao do advogado dativo que, no processo criminal, mesmo ante a adversidade das provas, por certo no ir nem poder constituir linha auxiliar da acusao e voltar contra
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seu defendido, pedindo sua cabea. A lei faculta ao curador especial, nesses casos extremos em que no disponha ele de elemento algum ftico ou jurdico para defesa, a lei lhe faculta contestar ainda que seja por negao geral, o que obsta os efeitos da revelia (art. 302, pargrafo nico; cf. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., v. 4, p. 226; Fadel, Cdigo de Processo Civil, cit., v. 2, p. 156, v. g.). Outro caso interessante pode ocorrer se o curador especial entender que a defesa que lhe foi cometida viola sua convico jurdica. Como no est obrigado a sustentar o que entenda insustentvel, nem a ir de encontro sua convico, sua alternativa ser declinar do mnus, a fim de que outro curador seja nomeado. O que jamais poder fazer, porm, ser, a pretexto de ser fiel sua convico pessoal, contrariar os interesses que a lei lhe cometia defender. E o ltimo caso que desperta ateno ocorre, no raras vezes, quando o curador especial prefere contrariar os interesses daquele a quem deveria defender. No contesta, nem por negao geral, e opina no mrito contra seu suposto defendido. O que fazer? Por certo o ru ou o incapaz est indefeso. Frustrada a lei, burlado seu escopo. S restar ao juiz ou ao tribunal nomear outro curador especial para substituir aquele (v. JTACSP, 32:133, 46:139; Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 5. ed., Revista dos Tribunais, nota ao art. 246, no reproduzida, porm, nas edies mais recentes). A jurisprudncia francamente predominante tem entendido na esteira da doutrina. Como o curador especial no pode dispor dos interesses em litgio, mesmo que no conteste, no se aplica a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor, visto tratar-se de direitos indisponveis (RT, 471:26). Mesmo que haja inrcia do curador especial, no poder ela prejudicar juridicamente a pessoa a quem deveria ter defendido (RT, 514:145-6). A omisso de defesa pelo curador especial gera nulidade do processo (Jurisprudncia Brasileira, 52:414 e 217). A falta de contestao do curador especial torna inadmissvel segunda revelia do ru, impondo-se sua substituio (RT, 266:425). Se a nica interveno do curador especial de ru revel citado por edital foi contrariar os interesses deste, ao invs de anular-se o processo, solicitou-se Procuradoria-Geral de Justia a designao de outro procurador de justia (JTACSP, 32:133). Intil seria a mera intimao do Ministrio Pblico, para que ele nada fizesse; a intimao o para um determinado fim, o de defender o revel (...). Em suma, o curador especial, uma vez nomeado, tem a misso especfica de contestar a ao; caso no o faa, mister se faz a nomeao de um novo curador, com dispensa do anterior; em sendo representante do Ministrio Pblico, o curador
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especial, a falta de contestao acarreta-lhe responsabilidade funcional (JTACSP, 46:139-40). O 1 Grupo de Cmaras do 1 Tribunal de Alada Civil local apreciou hiptese em que o parecer do procurador de justia era conflitante com os interesses do ru revel citado por edital. Foi determinada diligncia para nomeao de outro rgo que sanasse a falha, citando-se expressivos precedentes (JTACSP, 32:33; RT, 428:181, 430:133, 419:121, 412:183). O Supremo Tribunal Federal nulificou um processo por haver o representante do Ministrio Pblico exercido funo incompatvel, qual seja descurou da curadoria lide do ru revel citado por edital, que devera ter assumido (RTJ, S0:121).
4. LIMITES DA VINCULAO4
Como se depreende de quanto se exps, a vinculao do curador especial ao seu substitudo total. No tem cabimento consider-lo fiscal da lei. Ainda que rgo do Ministrio Pblico (quando a lei local lhe atribui essa funo, cf. art. 9, pargrafo nico, do CPC), o curador especial um verdadeiro substituto processual, a quem a lei confere legitimao extraordinria para, em nome prprio, defender direito do ausente. No possvel, sob pena de nulidade, por cerceamento defesa do ausente, concordar seu curador com a procedncia do pedido formulado contra os interesses deste, recorrer contra estes interesses ou deixar indefeso o revel ficto. Mesmo quando a prova for ingrata, mesmo quando mnimas as possibilidades de defesa, o ausente continua gozando do direito ao contraditrio; faculta a lei ao seu curador especial, nesses casos extremos, conteste de forma inespecificada os fatos narrados na inicial (CPC, art. 302, pargrafo nico). No que a contestao do curador especial inverta o nus da prova, como se costuma ouvir; na verdade, ainda que feita de forma inespecificada, tem apenas o efeito de valer como se fora uma contestao especificada, de fato por fato, daqueles alegados pelo autor na inicial. Tal contestao genrica, como se viu, embora sem afastar o fato processual da revelia, elide os efeitos processuais desta, como previstos no art. 319 do Cdigo de Processo Civil (presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor). A distribuio dos nus probatrios continua isto sim a ser a mesma da que seria devida caso o ru tivesse comparecido e impugnado especificadamente os fatos narrados na inicial (CPC, art. 333).
4. V., tambm, Captulo 8, n. 12.
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Assim, a distribuio do nus da prova a do art. 333 do Cdigo de Processo Civil: incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor5.
5. LIBERDADE PARA RECORRER
Conquanto assim vinculado posio de defesa, no est o curador especial obrigado a recorrer quando aquele a quem substitui processualmente sucumbe na demanda. O recurso se define como impugnao voluntria, no mesmo processo, deciso judicial (Moacyr Amaral Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 4, n. 373; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, n. 136). Quisesse a lei obrigar a duplo grau de jurisdio tal hiptese, t-la-ia inserido no art. 475 do Cdigo de Processo Civil. Contudo, para o melhor desempenho de seu mister, desejvel que o curador utilize os meios de impugnao recursal com a maior amplitude que o caso concreto recomende. Quanto renncia ao direito de recorrer ou desistncia do recurso, no lhe so expressamente vedadas. Ademais, para poder transigir, de mister poder dispor. O legitimado de ofcio no pode transigir, salvo se da parte de quem concede apenas se abre mo de ato processual (cf. Paul Bonin, Der Prozessvergleich, p. 73 e s.), como se a transao firmada em no se recorrer, ou deixar-se de dar andamento ao recurso, ou desistir-se do recurso (Pontes de Miranda, Comentrios, cit., v. 7, p. 102, art. 501). Mas, por natural cautela decorrente da natureza de suas funes, no deve normalmente praticar atos de extrema disponibilidade do contedo processual. Anote-se que at na representao processual voluntria se exigiriam poderes expressos para atos de desistncia, inclusive recursais (cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios, cit., v. 5, n. 83). Normalmente de todo desconveniente
5. Na prtica, ao contrrio do que ocorre com a revelia real, que induz presuno de veracidade em matria disponvel, a revelia ficta, seguida de contestao genrica do curador lide, acaba negando os efeitos de presuno de verdade dos fatos narrados pelo autor. Assim, devolve-se ao autor o nus da prova dos fatos constitutivos de seu direito. Da a afirmao, um tanto simplista, de que a contestao da curadoria especial inverte o nus da prova. Na verdade, o nus da prova continua como seria devido. A nica afirmativa processualmente correta a de que a contestao, ainda que genrica, do curador especial, toma a matria de fato controvertida, como se o ru tivesse comparecido pessoalmente e contestasse especificadamente fato por fato daqueles narrados na inicial.
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que desista de prazo recursal ou do prprio recurso j interposto (em doutrina comum sustentar-se a impossibilidade de tal desistncia; defendemos, como exceo, o princpio contrrio; v. A defesa dos interesses difusos em juzo, Revista dos Tribunais, 1987)6. Entretanto, no podemos deixar de advertir que recomendao do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP no se desistir, em hiptese alguma, de prazo de recurso (art. 95); outrossim, saliente-se ainda que o Tribunal de Justia de So Paulo j chegou a asseverar que o curador lide no poderia desistir de recurso que havia interposto (AC 210.041, Botucatu, 44 Cm. Cv., j. 26-10-1972, v. u., Rel. Des. Edgard de Souza).
6. ENCARGOS DA SUCUMBNCIA
Sendo a curadoria especial um mnus que tem de ser exercitado, a defesa apresentada pelo curador especial no poder nem dever de forma alguma agravar a situao do defendido. Assim, no se lhe devem carrear encargos acrescidos de sucumbncia, por ter seu curador embargado a execuo (AC 272.413, 1 TACSP, So Paulo, 44 Cm., j. 4-3-1981, v. u., Rel. Juiz Rafael Granato; AC 303.729, So Paulo, 5 Cm., j. 18-5-1983, v. u., Rel. Juiz Ruy Camilo). Com maior razo no arcar, nem o poderia, o curador especial com os encargos da sucumbncia (v. Captulo 26, n. 17).
7. CITAO POR EDITAL
Quanto citao editalcia, necessrio dizer desde logo que a doutrina e a jurisprudncia vm fixando o verdadeiro alcance do chamamento editalcio. Tratando-se essa forma de uma citao ficta por excelncia, natural que, nos casos de no-comparecimento do citado, persista a dvida sobre se a ausncia se deu por desinteresse (como numa revelia real) ou se por efetivo desconhecimento da existncia da ao (pois nem sempre a notcia da ao chega efetivamente ao conhecimento de quem chamado por meio facto, mormente na citao editalcia). Ora, se por um lado essa dvida acima mencionada que justifica tal interveno protetiva, por outro lado no menos certo que tudo deve ser feito para tornar essa citao ficta um meio residual, totalmente de exceo, para chamar os rus ao processo ato esse de mpar gravidade, que gera o que em doutrina se pode chamar verdadeiramente de O direito de ser citado (Luiz Carlos de Azevedo, Resenha Universitria, 1980).
6. Sobre uma anlise mais detida a respeito da disponibilidade da ao civil pblica e dos recursos, v. Captulo 8, n. 2, 3, 6 e 7.
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Portanto, desde que nos autos haja endereos onde o ru no tenha sido procurado, ou desde que haja meios usuais de sua fcil localizao, absolutamente desejvel, imperioso mesmo, que se tente sua localizao pessoal, antes de convalidar sua citao ficta: A citao editalcia, porque se trata de citao ficta por excelncia, forma excepcional de citar, que s se justifica em circunstncias verdadeiramente extraordinrias. Todos os esforos devem ser envidados no sentido de realizar a citao pessoal. Somente quando esta se revelar impossvel, depois de esgotados todos os meios, que se recorrer citao por edital (Mlton Sanseverino e Roque Komatsu, A citao, cit., p. 142). No mesmo sentido, h copiosa jurisprudncia (RT, 527:99, 537:108, 409:140, 402:328, 355:177, 332:376; JTACSP, Lex, 75:62, 49:42; RJTJSP, 61:171, 56:45, 17:127, 15:19, 9:190, v. g.).
8. CITAO COM HORA CERTA
comum deparar-se o curador especial com certides de citao com hora certa, em que o meirinho menciona ter procurado o ru diversas vezes, no imvel que consta ser sua residncia, em nenhuma delas o encontrando. Contudo, mister anotar que no encontrar no se confunde com suspeitar fundamentadamente de ocultao. comum que o meirinho apenas tenha recebido informaes de que o ru no se encontrava em sua residncia o que no induz por si s idia de ocultao. Exatamente no sentido do que se disse acima vem entendendo a jurisprudncia, com apoio na doutrina (cf. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., v. 3, p. 280; E. D. Moniz de Arago, Comentrios, cit., v. 2, p. 264; v., ainda, AC 286.526SP, 74 Cm. do 1 TACivSP, v. u., Rel. Carlos Antonini; AC 163.940-SP, 24 Cm. do 2 TACivSP, v. u., Rel. Prsio Mancebo, RT, 459:221; RJTJSP, 64:190; JTACSP, RT, 75:154, v. g.). Alis, nesse sentido, a Corregedoria-Geral de Justia editou o Provimento n. 5/85, exigindo que o meirinho fundamente a suspeita de ocultao, indicando os fatos e circunstncias em que se baseou para fazer a citao ficta (DOE, seo DJ, 16 dez. 1985, p. 1). Sem que estejam corretamente preenchidos os requisitos da citao ficta, a citao poder comportar a renovao do ato, por visceral nulidade (CPC, art. 247).
9. RESUMO DO EDITAL
Se o edital no contm, sequer em resumo, a causa de pedir, h nulidade na citao editalcia.
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J se assentaram os pressupostos e a finalidade da citao editalcia, forma de citao ficta por excelncia. Por outro lado, sabe-se que os requisitos de qualquer citao devem ser rigorosamente observados, sob pena de nulidade do ato (CPC, art. 247). Ora, conhecendo-se as restries fticas que recaem sobre a citao ficta, que raramente chega de efetivo ao conhecimento do ausente, no se pode admitir como convalidada essa forma de chamamento a juzo, seno quando rigorosamente cumpridos os requisitos da citao por edital. Se faltar, assim, a correta descrio dos fatos, isto , da causa de pedir, nos editais, inadmissvel entender como vlida a citao empreendida. No se discute que os editais possam e at devam ser resumidos (RT, 541:281 STF); contudo, no se admite que, em vez de uma razovel sntese, tenhamos total ausncia de indicao dos fatos que consubstanciariam a causa de pedir. Nem se alegue que o art. 232 do Cdigo de Processo Civil no exige, como requisito da citao por edital, sequer o resumo da causa de pedir em seu bojo. Tal argumento incabvel, porque referida norma legal d os requisitos de como fazer a citao por edital (prazos, intervalo de publicao, afixao etc.). Mas os requisitos de contedo, evidentemente, so os mesmos do mandado de citao, a que visa substituir (CPC, art. 225): essa a precisa e exata lio de Moniz de Arago (Comentrios, cit., p. 285, n. 300). Exatamente nesse sentido, decidiu a P Cmara Civil do Tribunal de Justia local, em acrdo relatado pelo Des. Cndido Rangel Dinamarco: No basta satisfazer aos requisitos para que tenha lugar a citao por edital; preciso tambm satisfazer aos requisitos intrnsecos do prprio edital. Se seria nula uma citao por mandado sem a indicao da causa de pedir, de igual invalidade padece a citao editalcia assim malfeita (v. CPC, art. 225, inc. II) (AC 65.9021-SP, j. P-4-1986). Dessa forma, quando nitidamente cerceada a defesa do ausente, com a rrita publicao de editais totalmente omissos, nula ser a citao empreendida, devendo novos editais ser publicados, sem eventuais nus ao ausente, que no deu causa a dita nulidade.
10. INEXISTNCIA DE REVELIA
de indagar-se se caberia interveno de curador especial do art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil, mas sob forma antecipada, tendo em conta a possibilidade de vir a ser feita citao editalcia.
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Ora, para que isso se desse, mister seria que a lei conferisse legitimidade instituio para oficiar desde essa fase no processo. E tal inocorre. Com efeito, o art. 6 do Cdigo de Processo Civil veda que a substituio processual por ser legitimao extraordinria possa ser exercida fora dos casos legais. E o art. 9, II, do mesmo estatuto, s permite que o curador especial substitua processualmente o ausente se este j tiver sido citado e se for revel. Quando isso no ocorra, a interveno, a este ttulo, seria ilegtima. A imediata interveno, se por um lado atenderia ao interesse em sobrepujar desde plano futuras nulidades citatrias, por outro no razo suficiente para permitir que se deixe de lado a lei e que se exera a defesa de interesses cujo zelo ainda no se tem legitimidade para assumir. No mximo, o que se pode alertar que, se os curadores especiais em geral sistematicamente tm alegado nulidade de citaes, ainda que feitas mediante publicaes sabidamente onerosas, isso se deve antes ao fato de terem estado tais citaes malfeitas, ou precipitadas, do que por demrito das curadorias, que no criam as nulidades e sim apenas as apontam. Bastar que o autor, antes de ter como convalidada a citao ficta, esgote os meios de localizao do ausente, para que a curadoria no tenha meios de insurgir-se contra a validade da citao ficta, diligenciando, por exemplo, em todos os endereos dos autos e at da lista telefnica, bem como requerendo ao juiz a requisio de dados junto aos cadastros eleitorais e fiscais, ao tabelionato onde se passou uma escritura, ao distribuidor cvel ou de famlia, ou por qualquer outro meio que permita a localizao pessoal, sempre prefervel citao ficta.
11. CONHECIMENTO PESSOAL
Como se viu, diz o inc. II do art. 9- do Cdigo de Processo Civil, que o juiz dar curador especial ao revel fictamente citado. Sendo o ru citado com hora certa (modalidade de citao ficta), tambm em tese tem ele direito curadoria especial. J se viu o escopo da lei: o que legitima sua substituio processual no a ausncia, simplesmente, mas sim a dvida que gera o no-comparecimento; no se sabe se causado por desinteresse ou real desconhecimento diante da citao ficta. Assim, se ao exame dos autos possvel ter-se certeza de que a ausncia do ru se deu por desinteresse, embora com inequvoco conhecimento pessoal da existncia da ao, a interveno de curador especial em seu favor, como seu substituto processual, perde sua razo de ser. Por isso que o art. 41, II, da Lei Complementar n. 304, de 28 de dezembro de 1982, s permite que o curador judicial de ausentes e incapazes defenda o ru revel fictamente citado que no
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tenha conhecimento pessoal da existncia da ao. No mesmo sentido, veja-se o art. 102 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168 e s.).
1 2 . NULIDADE DA CITAO
A matria de nulidade de citao no preclui, como no preclui qualquer questo que diga respeito a pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido do processo (cf. RJTJSP, 88:139, p. 141, P coluna; RTJ, 99:788; JTACSP, 33:124, 78:55). Embora a questo possa at j ter sido apreciada e no reconhecida nos autos, ser matria que, como se viu, no preclui, podendo ser renovada e discutida at mesmo em fase de apelao, se for o caso, pois o vcio tanto, que nem mesmo a coisa julgada o acobertar (independe de ao rescisria a argio de nulidade de citao, cf. RTJ, 107:778, 110:210; RT, 588:245 STF).
1 3 . EMBARGOS EXECUO
O curador especial do ausente ficto no est legitimado, normalmente, seno a propor defesas no pode acionar (no reconvm, cf. RT, 447:91 e 468:60; no ope embargos de terceiro7, no prope rescisria, v. g.), exceto, naturalmente, o curador especial do art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil, que pode tambm acionar (Jos Fernando da Silva Lopes, O Ministrio Pblico, cit., n. 15; Pontes de Miranda, Comentrios, cit., v. 1, p. 289 etc.). Contudo, em carter excepcional, admite-se que nas hipteses do inc. II do art. 9 do Cdigo de Processo Civil, o curador especial exercite ao, ao oferecer embargos execuo. Aqui, a hiptese diversa, j que os embargos, conquanto ao, constituem o nico meio de defesa do ausente, de forma que a jurisprudncia e a doutrina j tm entendido, de forma coerente, que o curador especial est legitimado a apresent-los (RT, 492:130, 528:279, 530:121 e 553:152; JTACSP, Lex, 38:322, 48:56, 51:87, 63:135 e 73:49; AC 306.540, P TACSP, j. 14-91983, v. u., Rel. Juiz Roque Komatsu; Cndido R. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, n. 192, p. 331). Observe-se, contudo, que, quando o curador especial s tiver questes de ordem pblica para objetar, no precisar opor embargos, podendo apresent-las
7. Ainda que tenha havido intimao de terceiros por edital (p. ex., CPC, art. 669, P), no tem o curador especial legitimidade para defender seus interesses; ademais, os terceiros podero apresentar seus embargos se entenderem conveniente; no gozam de um direito contradio obrigatria, por no serem parte na relao processual.
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diretamente nos autos da execuo, sob forma de cota ou petio, pois so matrias que podem e devem ser alegadas a qualquer tempo e conhecidas at de ofcio (CPC, art. 267, IV e VI, e 3). Entretanto, quanto a questes que visem desconstituio do ttulo exeqendo, mister embargar para apresent-las.
1 4 . CURADORIA DO RU E DO AUTOR PRESO
O art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil prev a nomeao de curador especial para o ru preso; contudo, que dizer do autor preso? Enquanto o Cdigo de Processo Civil de 1939 fazia dar curador ao revel preso (art. 80, 1, b), o atual exige curadoria especial ao ru preso, revel ou no. A doutrina tem explicado tal dispositivo porque h o risco de deixar desprotegido quem, por sua condio material, no pode acompanhar a atividade do procurador (advogado), da o zelo de encarregar algum de cuidar dos interesses, no processo, de quem est preso (Hlio Tornaghi, Comentrios, cit., v. 1, p. 113). Ora, todos os argumentos que existem a demonstrar que o ru preso tem, pela sua condio material, alguma limitao flica na sua capacidade de defender seus prprios interesses em juzo, a necessitar de um curador especial, todos eles se aplicam tambm ao autor preso, que est nas mesmas condies. Somente com essa interpretao analgica, de todo possvel, que se poder permitir o verdadeiro equilbrio no contraditrio.
1 5 . RUS INCERTOS OU DESCONHECIDOS
Agora surge a inevitvel questo de saber se os rus incertos ou desconhecidos, no processo civil, so ou no defendidos por curador especial. Em diversas passagens, o Cdigo de Processo Civil se refere a pessoas incertas ou desconhecidas, prevendo sua citao (arts. 231, I, 870, I e II, 908, I, 942, II etc.). Busca a doutrina definir umas e outras, com a crtica de Moniz de Arago, para quem tal distino desnecessria, resumindo-se todas as hipteses a pessoas no certas (Comentrios, cit., v. 2, n. 293). O art. 231, I, do Cdigo de Processo Civil prev a citao por edital quando desconhecido ou incerto o ru. Como bem explicitado na doutrina e na jurisprudncia (v. g., RT, 514:70), tal hiptese, claro, no visa a dispensar o autor de fornecer, sendo possvel, os dados de qualificao do ru (art. 282, II), e sim a permitir a citao editalcia quando impossvel determinar-se quem seja o citando.
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H exemplos de citao de pessoas incertas ou desconhecidas nas aes de usucapio (art. 942, II); nas de anulao e substituio de ttulos ao portador (art. 908, I); nos protestos, interpelaes e notificaes (art. 870, I e II). Casos tambm h em que o chamamento a juzo se dirige a pessoas nem sempre previamente determinadas: o que ocorre na citao de eventuais confinantes nas aes demarcatrias (art. 953); na de eventuais herdeiros ou sucessores (como no inventrio, na habilitao para o processo, na arrecadao de bens jacentes; cf. arts. 999, 1, 1.056, I, 1.057, 1.152 e 1.164). No prprio processo de insolvncia, requerida pelo devedor, nem sempre ter este meios para indicar todos os credores por ttulos de larga circulao (art. 760, I); por isso, a citao editalcia se estender a todos os eventuais credores ou seus cessionrios (art. 761, II). Como regra, a sentena faz coisa julgada entre as partes, no prejudicando juridicamente terceiros (CPC, art. 472). Em algumas aes, porm, a imutabilidade da eficcia da sentena atinge terceiros: o que ocorre nas aes de estado; o que se d nas aes de usucapio ou nas de anulao e substituio de ttulos ao portador. Isso decorre da prpria natureza da relao jurdica decidida nesses feitos. Nas causas relativas ao estado das pessoas, a lei j o ressalva (CPC, art. 472); nas de usucapio, s se concebe direito de propriedade se dirigido erga omnes; nas de desconstituio e substituio de ttulo ao portador, s tem sentido o processo se a prestao jurisdicional for eficaz perante terceiros. Nestes dois ltimos casos, como em outros j lembrados, a lei exige a citao de rus incertos ou desconhecidos. Da se indagar se, nessas aes, todos so rus. No necessrio sustentar que todos sejam rus para justificar nessas hipteses a extenso subjetiva da imutabilidade erga omnes da sentena. A razo consiste em que todos no so revis. Todos no so condenados nem arcam com os nus da sucumbncia. inconcebvel a revelia genrica, inespecfica, ou de pessoas indeterminadas ou at inexistentes (Paulo Penteado de Faria e Silva, RT, 526:14). No se compadece com o conceito de revelia uma situao em que no possvel identificar-se o ru (Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1980, v. 8, t. 3, n. 468). Fossem todos rus, no haveria sequer juiz desimpedido para o feito. Como j se antecipou, se nessas aes todos suportam a imutabilidade da sentena (incluindo o prprio juiz do feito), tal mais se deve prpria natureza da relao jurdica decidida do que a serem todos partes na demanda. Enfim, a citao editalcia genrica antes meio legal de publicidade em certas aes do que meio para obter uma revelia indeterminada. Alis, o nocomparecimento de terceiros assim citados mais configuraria a presuno de sua inexistncia do que a de sua contumcia (cf. Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. 8, t. 3, n. 468).
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O art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil faz com que seja dado curador especial, entre outras hipteses, ao ru revel citado por edital. Pergunte-se, entretanto: eventual terceiro incerto ou desconhecido, citado por edital, teria direito a curador especial, como j se decidiu (JTACSP, 34:92; RJTJSP, 40:203)? Entende-se que no. Como no h, nem pode haver revelia indeterminada, de pessoa incerta ou desconhecida, igualmente no h nem pode haver incidncia, no caso, da norma do art. 9, II, do estatuto processual. S se justifica curadoria especial para ru certo, ainda que no na sua identificao nominal, mas pelo menos na sua existncia (nesse sentido, v. art. 131, I e II, do Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP, em Justitia, 128:168). Em outras palavras: se h com certeza a pessoa citada, ainda que no se saiba seu nome; ou se sabido o nome, mas no se conhece a pessoa a quem este corresponda; ou se no se sabe quem a pessoa, mas h dados concretos para sua identificao (pessoa indeterminada mas determinvel), em todos esses casos cabe curadoria especial ao ausente fictamente citado. Mas, em favor de pessoas incertas ou desconhecidas na sua prpria existncia, descabe curadoria especial (cf. RJTJSP, 63:74; RT, 352:131, 422:152). Defender pessoa inexistente seria um ato sem escopo; inadmissvel defender um interesse no-concreto, em cabal afronta ao art. 3 do Cdigo de Processo Civil. Por exemplo, veja-se que na ao de usucapio, em que a lei exige a interveno do Ministrio Pblico, este age como custos legis e no como defensor do interesse de pessoas indeterminadas (CPC, art. 943; RJTJSP, 88:333; cf. Paulo P. Faria e Silva na RT, 526:14); na ao de anulao e substituio de ttulos ao portador, tambm invivel curador especial, pois no teria ele como defender concretamente os interesses de eventuais terceiros, ante os arts. 3 e 910 do Cdigo de Processo Civil (cf. Emane Fidlis dos Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1978, v. 6, n. 75; Adroaldo F. Fabrcio, Comentrios, cit., v. 8, t. 3, n. 229). Por outro lado, no se pode confundir a interveno do curador especial, substituto processual da parte (ainda que exercida tal funo atpica por rgo do Ministrio Pblico, cf. art. 9 e pargrafo nico do CPC), com a interveno tpica e institucional de Ministrio Pblico (CR, arts. 127, caput, e 129; CPC, arts. 81 e 82; LC federal n. 40/81, arts. 1 e 3). J se viu no ser o caso de interveno de curador especial em defesa de rus incertos ou desconhecidos. Seria, porm, o caso, nessas hipteses, de intervir o Ministrio Pblico, agora em funo institucional e prpria, na defesa do interesse pblico (CPC, art. 82, III)? Tem-se propendido no sentido de atribuir ao Ministrio Pblico a tutela de diversos interesses coletivos e difusos, inclusive por via da ao civil pblica.
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Contudo, nos casos em comento, no se trata da defesa de interesses pblicos, difusos ou de uma coletividade, mas sim da defesa de interesses alheios, que, ainda que de pessoas indeterminadas, so individuais e disponveis. A defesa desses interesses no se confunde com a dos interesses indisponveis da sociedade, a no havendo autorizao legal e expressa para qualquer substituio processual (CPC, arts. 6 e 9, II; LC federal n. 40/81, art. 1; Lei n. 7.347/85, art. 5). Tais interesses individuais s poderiam de forma eficaz ser defendidos se concretamente evidenciados em sua existncia e em sua titularidade, esta, se no determinada, ao menos determinvel. Mesmo nas hipteses em que o Ministrio Pblico defende interesses individuais, no fundo e na verdade s o faz na medida em que isto interessa ordem pblica e ao zelo de interesses indisponveis da sociedade, pois se trata de interesses que, conquanto exteriorizados algumas vezes como que diretamente ligados a uma pessoa, sero sempre supra-individuais (p. ex., os interesses do incapaz, ainda que patrimoniais, so indisponveis para ele e para seu representante legal; uma questo de estado ou de famlia tambm envolve interesses indisponveis da sociedade). No , pois, por qualquer interesse pblico que deve zelar o Ministrio Pblico, na funo do art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil, e sim, como vimos, por aquele indisponvel da sociedade (CF, art. 127; LC federal n. 40/81, art. 1). Dessa forma, quando este ltimo no esteja presente, tambm descabe interveno de Ministrio Pblico, como nos processos de anulao e substituio de ttulos ao portador8 ou nos protestos dirigidos ao pblico em geral. Pode-se, pois, concluir que, por fora dos arts. 3, 6 e 9, II, do Cdigo de Processo Civil, descabe curadoria especial para defesa de interesses indeterminados de pessoas incertas ou desconhecidas citadas por edital. Igualmente, em defesa desses mesmos interesses, no cabe interveno de Ministrio Pblico, em funo institucional, tpica ou prpria, ressalvadas hipteses acaso expressas na lei, de que no se cuida, no caso em exame.
16. AUSNCIA
Nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria, que visem declarao de ausncia, comum ser aberta vista dos autos ao curador de ausentes e incapazes.
8. Podemos, entretanto, admitir exceo a esse princpio quando se trate de tal quantidade de ttulos ao portador, que seu extravio certamente envolva questes de interesses difusos ou coletivos, a sim a legitimar a interveno ministerial (CR, art. 129, III).
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No , porm, o caso de oficiar nenhum curador, a que alude o art. 9 do Cdigo de Processo Civil, nem mesmo a prpria curadoria de ausentes e incapazes. Com efeito, as funes de Ministrio Pblico, nesses feitos, devem ser exclusivamente exercidas pela curadoria de famlia e sucesses (cf. LC estadual n. 304/82, arts. 41 e 44). A esta incumbem as funes da curadoria de ausentes e incapazes, nos feitos em curso perante as Varas de famlia, exceto quando houver incompatibilidade entre as funes da curadoria de famlia e as de ausentes e incapazes (LC estadual n. 304/82, art. 44, XVIII). Mas tal incompatibilidade inocorre na hiptese em exame. O art. 44, em diversos incisos, comete ao prprio curador de famlia o zelo dos interesses de ausentes (inc. I: questo de estado; incs. III a X e XIV: zelo dos bens do ausente e fiscalizao da autuao de seu curador). Tanto assim que, para reforar a idia, o inc. XVIII do mesmo artigo assevera que ao curador de famlia e sucesses incumbe exercer as funes de curador de ausentes e incapazes nas Varas de famlia e sucesses, junto s quais servir, quando j no atue na qualidade de fiscal da lei. Ora, nos feitos de jurisdio voluntria que digam respeito declarao de ausncia, mister a interveno ministerial por trs fundamentos: a) porque a declarao de ausncia envolve questo de estado (CC, art. 5; CPC, art. 82, II); b) porque a tutela da incapacidade sempre interessa ordem pblica, como matria indisponvel (cf. RT, 503:87); c) porque, sendo o ausente considerado incapaz pela lei civil (CC, art. 5), a interveno protetiva do Ministrio Pblico tambm por esta razo exigvel (CPC, art. 82, I). Nesses casos, as funes so exercidas pelo curador de famlia, como se viu acima (LC estadual n. 304/82, art. 44 e seus incisos). A se entender diversamente, o que se aduz por pura eptrope, poderamos chegar ao entendimento que no evidncia o esprito da lei de que, nos processos de declarao de ausncia, teramos oficiando em nome do Ministrio Pblico e junto s Varas de famlia apenas os curadores de ausentes e incapazes, em vez dos prprios curadores de famlia e sucesses, que atuam perante as mesmas Varas... Justamente a nica causa para que os curadores de famlia intervenham nos feitos de declarao de ausncia, a existncia de interesses de ausentes. Haveria total incompatibilidade a que aludem os arts. 44, XVIII, e 50, da Lei Complementar estadual n. 304/82 se se convidasse o curador de famlia a acumular, por exemplo, numa ao de nulidade de casamento, as funes de custos legis (pelo art. 81, caput, ou pelo art. 82, II, do CPC) com as de substituto processual do ru ausente (CPC, art. 9, II). Nesse caso, como em outros semelhantes, as funes processsuais distintas teriam de ser exercidas por rgos distintos do Ministrio Pblico.
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Contudo, no caso em exame, no h nenhum acmulo indevido de atribuies incompatveis. Pelo contrrio, o papel do curador de famlia, nos feitos relativos declarao de ausncia, o de zelar pelos interesses do ausente. Alis, igual soluo ocorre nos inventrios onde haja interesses de ausentes ou incapazes. Nesses feitos, a interveno do Ministrio Pblico se d de forma bastante pela sua curadoria de famlia e sucesses, a quem compete o papel da curadoria de ausentes e incapazes, pois nesses feitos, afora tal zelo, no se exige do curador de famlia e sucesses nenhuma outra funo que o pudesse incompatibilizar com a defesa do ausente ou do incapaz9. Ora, tratando-se do exerccio de uma nica funo, o Ministrio Pblico no pode perder sua unidade e indivisibilidade, previstas no 1 do art. 127 da Constituio, bem como no art. 2 da Lei Complementar n. 40, de 13 de dezembro de 1981; nem lhe pode ser permitido que diversos rgos, exercendo a mesma e nica funo, atuem simultaneamente, o que poderia levar a posies desnecessariamente antagnicas, em prejuzo no s da economia interna da instituio, como ainda do prprio andamento do processo. certo que a curadoria de ausentes e incapazes tambm defende incapazes e ausentes. Contudo, suas funes costumeiramente se exercem junto s demais Varas cveis, perante as quais j no oficie, permanentemente, um curador especializado. Assim, guisa de exemplo, pelos interesses de incapazes no plo ativo das aes acidentrias, j zela o prprio curador de acidentes do trabalho (Aviso n. 48/86-PGJ, DOE, Seo I, 12-3-1986, p. 13); nas habilitaes de casamento que envolvam interesses de incapazes, basta a interveno do curador de casamentos; nos procedimentos do Cdigo de Menores, basta o curador de menores, sendo despicienda a simultnea interveno do curador de ausentes e incapazes (salvo se houver citao ficta, v. g.) etc. Junto s Varas de famlia, porm, como j se disse acima, o curador de ausentes e incapazes s oficia se, em concreto, o curador de famlia no puder ser ele prprio o curador de incapazes, isto , quando aquele j estiver exercendo outra funo de Ministrio Pblico, inconcilivel com esta ltima. Enquanto perante a Vara de famlia, nos feitos destinados declarao da ausncia, incumbe ao prprio curador de famlia e sucesses zelar pelos interesses do ausente, ao contrrio, porm, de outra banda incumbe ao prprio curador de ausentes e incapazes zelar pelos interesses desse mesmo ausente, em todos os demais feitos de jurisdio voluntria ou contenciosa, perante as demais Varas cveis junto s quais oficie. Salvo nas de famlia e sucesses. Et pour cause...
9. V. Captulos 8, n. 21, e 17, n. 2.
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Dessa maneira, no cabe a interveno da curadoria especial nem da curadoria de ausentes e incapazes nos procedimentos de declarao de ausncia, bastando a interveno da curadoria de famlia e sucesses, na defesa dos interesses de ausente.
17. INVENTRIO
Alguns herdeiros so citados por edital no inventrio (CPC, art. 999, 1). Verificando-se haver interesse de ausente ou de incapaz no inventrio, tambm comum dar-se vista dos autos curadoria especial ou curadoria de ausentes e incapazes. Olvida-se que, no caso de inventrio, curadoria de famlia e sucesses que incumbe a defesa de eventuais incapazes e ausentes no feito (LC estadual n. 304/82, art. 44, III e XVIII). Com efeito, a presena de interesse de ausente no feito (quer aps regular declarao de ausncia, cf. art. 1.159 do CPC, quer em virtude de citao ficta, cf. art. 9, II, do CPC) no justifica seja o herdeiro ausente substitudo processualmente pela curadoria de ausentes e incapazes ou pela curadoria especial. Seno vejamos. O art. 44, III, da Lei Complementar n. 304/82 atribui aos curadores de famlia e sucesses o encargo de provocar ou requerer a instaurao, ou provocar ou requerer o andamento dos inventrios e arrolamentos onde haja interesses de incapazes ou ausentes, intervindo em todas as suas fases. Em outras palavras, a lei estadual quer que as funes de curadoria de ausentes, nos feitos de inventrio ou arrolamento, sejam exercidas pelo curador de famlia e sucesses. Tanto assim que, para reforar a idia, o inc. XVIII do mesmo artigo assevera que ao curador de famlia e sucesses incumbe exercer as funes de curador de ausentes e incapazes nas Varas de famlia e sucesses, junto s quais servir, quando j no atue na qualidade de fiscal da lei. Ora, nos inventrios, via de regra, s intervm o Ministrio Pblico quando: a) h questes testamentrias; b) h menores ou incapazes; c) h ausentes. No primeiro caso, as funes so de fiscal da lei (interesse pblico evidenciado pela natureza do feito e devem ser exercidas na Capital do Estado, com exclusividade, pelo titular de cargo de curador de resduos, cf. LC estadual n. 304/82, art. 45). No segundo e no terceiro caso, quer haja incapazes, quer haja ausentes (CPC, arts. 82, I, e 9, II), as funes so exercidas pelo curador de famlia (CPC, art. 999; LC estadual n. 304/82, art. 44, III e XVIII). Assim, nos inventrios no h razo para a interveno do curador de ausentes e incapazes. A se entender diversamente, poderamos chegar ao entendimento que se choca com o esprito da lei de termos oficiando em inventrios e arrolamentos
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os curadores de ausentes e incapazes, em vez dos de famlia e sucesses, quando houvesse ausentes e incapazes... Ento, para que seriam estes ltimos curadores de sucesses, se nunca interviessem em inventrios, arrolamentos e partilhas?! Justamente a nica causa para que os curadores de famlia intervenham em inventrios, arrolamentos e partilhas, a existncia de interesse de ausentes ou incapazes. Cabe s a interveno da curadoria de famlia e sucesses, na defesa dos interesses de ausente ou incapaz em processos de inventrio.
18. PROTESTOS, NOTIFICAES E INTERPELAES
Nos protestos, notificaes e interpelaes, a que aludem os arts. 867 e s. do Cdigo de Processo Civil, caberia interveno de curador especial do art. 9, II, tendo em conta citao com hora certa ou editalcia? Para que isso se desse, mister seria que a lei conferisse legitimidade instituio para oficiar nos autos. E tal incorre. Com efeito, o art. 6 do Cdigo de Processo Civil veda que a substituio processual por ser legitimao extraordinria possa ser exercida fora dos casos legais. E o art. 9, II, do mesmo estatuto, s permite que o curador especial substitua processualmente o ausente se este tiver sido citado fictamente e se for revel. Ora, nas notificaes, no cabe contestao da porque no h o nus de defender (CPC, art. 871): portanto, no h revelia. Nem h, por outro tanto, possibilidade de atuao de curadoria especial. Como no ocorrem tais pressupostos, a interveno, a ttulo de curadoria especial ou de substituio processual, seria ilegtima. A imediata interveno da curadoria especial, se por um lado atenderia a convenincias prticas, no razo suficiente para, deixando de lado a lei, permitir o exerccio do zelo de interesses cuja defesa no se tem legitimidade para assumir. Nesse sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal descaber curadoria especial em notificaes dos arts. 867 e s. do Cdigo de Processo Civil (RT, 558:239). E o Manual de atuao funcional dos promotores de justia recomenda a recusa de aludida interveno em casos tais (art. 133 do Ato n. 1/84PGJ/CSMP/ CGMP, Justitia, 128:168). Dessa forma, por descaber a interveno desta curadoria pelo art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil, qualquer nulidade ou objeo nesses processos cautelares, que possam interessar ao ausente, ho de ser argidas no processo principal, que vier a ser instaurado.
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19. AS RECOMENDAES DO ATO N. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP
Vejamos agora as normas do Manual de atuao funcional dos promotores de justia do Estado de So Paulo, referentes matria acima examinada (Ato n. 1 /84PGJ/CSMP/CGMP). Estipula ele, no Livro III (Dos Processos Cveis em Geral), Ttulo II (Da Promotoria de Justia Curadoria Judicial de Ausentes e Incapazes), Captulo I (Da Promotoria de Justia Curadoria Judicial de Ausentes), as normas gerais de atuao do curador de ausentes (arts. 101 a 107; v. Justitia, 128 :168 e s.), normas estas fixadas com a contribuio de todos os curadores de ausentes e incapazes da Capital. Assim recomenda o Ato n. 1/84: Nos feitos em que oficie como Promotor de Justia Curador de Ausentes: Art. 101. Verificar se h ru preso ou se est caracterizada a revelia de ru citado com hora certa ou por edital. Art. 102. Verificar se o revel tem cincia inequvoca da ao, caso em que no se justificar a interveno do Curador. Art. 103. Verificar se a citao est correta e vlida e: I se foram esgotados os meios de localizao pessoal do ru; II se a citao com hora certa foi feita no endereo de residncia ou do domiclio do ru, se est devidamente fundamentada e se foram cumpridos todos os requisitos legais; III se o edital de citao contm resumo satisfatrio da inicial, especialmente quanto ao pedido e causa de pedir, de molde a propiciar presuntivo conhecimento ao ru dos termos da pretenso do autor e se foram observados todos os requisitos legais. Pargrafo nico. Em caso de inobservncia dos requisitos citatrios, sustentar inexistncia, nulidade ou ineficcia da citao, conforme couber. Art. 104. Utilizar a contestao sempre que possvel na forma especificada, usando a contestao genrica de forma residual, que tambm torna os fatos controvertidos, permanecendo o autor com o nus da prova dos fatos por ele narrados na inicial. Art. 105. Nos procedimentos ordinrios em geral: I s oficiar depois de caracterizada a revelia (citao com hora certa ou por edital), ou se presente ru preso (ainda que tenha ele defensor constitudo); II nos casos em que substituir processualmente o ausente, s oficiar depois de decorrido o prazo de resposta reservado quele; III no deixar de contestar e de requerer provas, sempre que pertinentes e relevantes, especificando-as;
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IV nos casos de maior complexidade, pedir a substituio de alegaes . orais por memoriais. Art. 106. Nos procedimentos sumarssimos em geral: I anotar que a revelia s se caracteriza em audincia, no intervindo antes dela por falta de legitimidade; II preparar, preferencialmente, com antecedncia, a contestao que ser oferecida em audincia. Art. 107. Observar que, em regra, o papel do Curador Especial de substituto processual do ausente, oferecendo defesa e no ao, salvo, por construo jurisprudencial, os embargos do devedor.
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captulo
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Jurisdio voluntria
SUMRIO: 1. A chamada jurisdio voluntria. 2. Limites com a jurisdio prpria. 3. O interesse pblico na jurisdio voluntria. 4. Hipteses de exceo. 5. Controle da interveno ministerial. 6. Curadoria especial na jurisdio voluntria. 7. Recusa de interveno. 8. Concluso.
1. A CHAMADA JURISDIO VOLUNTRIA
Para melhor se compreender a posio do Ministrio Pblico nesse procedimento, indispensvel se torna tecer as consideraes adequadas, quanto natureza, ao objeto, aos fins da jurisdio voluntria, bem como a propsito da prpria interveno ministerial. Como se sabe, por essncia una e indivisvel a jurisdio, uma das funes da soberania do Estado; no obstante, convenciona-se falar em jurisdio penal e em jurisdio civil, bem como em jurisdio contenciosa e em jurisdio voluntria. Em nosso estudo, mister distinguir a jurisdio contenciosa, vera e prpria jurisdio, daquela que chamada de jurisdio voluntria. A jurisdio voluntria, de regra, no tem carter subsidirio nem substitutivo, que normal no processo contencioso; nem pressupe ela a lide, ou seja, no conceito carneluttiano, o conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos interessados e pela resistncia do outro (Sistema di diritto processuale civile, 1935, v. 1, n. 14, e 38 e s.; Istituzioni del nuovo processo civile italiano, 1942, n. 5); no mximo, a doutrina tem nela reconhecido uma controvrsia sobre os interesses administrados. Assim, valendo-se de um prestigioso lugar-comum, a jurisdio voluntria tem sido concebida como a administrao pblica de interesses privados (cf. Frederico Marques, Ensaio sobre a jurisdio voluntria; Lopes da Costa, Dos processos especiais a administrao pblica e a ordem jurdica privada), ou, para outros, como a administrao pblica de direito privado (Zanobini, Sullamministrazione pubblica del diritto privato, Milano, 1918).
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Prefervel o usual refro, pois administram-se interesses, no direitos adverte com razo Lopes da Costa. O que se pretende dizer com esse conceito que, no raro, as funes de soberania no so exercidas com exclusividade pelo rgo do Poder ao qual caberia substancialmente faz-lo em razo da matria. Assim, quando a lei exige que interesses privados sejam administrados diretamente pelo Poder Judicirio (ainda que no haja litgio, como na autorizao judicial para venda de bem de incapaz), est atribuindo a essa funo do Poder uma atividade que no lhe peculiar, a chamada jurisdio voluntria. J se tem dito e com acerto que a chamada jurisdio voluntria no nem voluntria nem jurisdio. Por que ainda cham-la assim, portanto? Na verdade, como ensina Calamandrei, o j tradicional nome de jurisdio voluntria derivado da antiga funo dos juzes de documentar os acordos entre os contratantes (inter volentes). Dessa forma, o nome quer hoje dizer, apenas, que se trata de hiptese de exceo, mediante a qual a administrao de interesses privados est submetida fiscalizao, interveno ou integrao do Poder Judicirio. Resta uma indagao a fazer. Tal administrao de interesses privados nem sempre praticada pelo Poder Judicirio: o tabelio a exercita, ao presidir a lavratura de uma escritura; idem quanto Junta Comercial, quando faz atos do registro de comrcio; o mesmo, quando o promotor de justia aprova os estatutos de uma fundao ou referenda um acordo extrajudicial, conferindo-lhe eficcia de ttulo executivo. Para muitos, porm, jurisdio voluntria seria apenas a administrao pblica de interesses privados, quando praticada pelo Poder Judicirio. H forte tendncia em prol do uso restritivo da expresso, o que mereceu, a nosso entender, correto reparo de Lopes da Costa (Dos processos especiais, cit., p. 69): j que a jurisdio voluntria no jurisdio, no haveria impropriedade maior do que o j correntio uso de tal terminologia para algo que nem mesmo jurisdio em estender a denominao para qualquer ato de administrao pblica de interesses privados. Por que haveramos de dar nome diverso mesma funo, quando exercida por outros rgos e autoridades, se essa mesma funo, quando exercida pelo juiz, jurisdio tambm no ?! Em suma, na jurisdio voluntria, o ato integrativo judicial, pelo agente; mas administrativo, pelo seu fim e pelos seus efeitos.
2. LIMITES COM A JURISDIO PRPRIA
Se genericamente fcil traar as linhas gerais distintivas entre a jurisdio voluntria e a jurisdio verdadeira e prpria, isso no impede que, quando
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examinamos atos jurisdicionais constitutivos cheguemos a uma distino extremamente sutil entre uma e outra, como adverte Calamandrei. Assim, enquanto a anulao de casamento se inclui entre os processos necessrios, ainda que no estejam em desacordo os cnjuges, e enquanto para tal escopo o legislador atual obriga jurisdio verdadeira, com as conseqncias da decorrentes (incluindo a coisa julgada material), por outro lado, entretanto, na separao judicial consensual, ou mesmo na decretao da interdio, ainda que tambm sem efetiva controvrsia, o legislador elegeu o caminho da jurisdio voluntria. A tais dificuldades no ficou imune nosso legislador. Em 1939, catalogou entre os processos especiais, lado a lado com hipteses de indiscutvel carter de jurisdio prpria (ao de despejo, ao possessria etc.), os pedidos de venda de coisa comum, interdio, emancipao, desquite consensual etc. (Liv. IV do anterior CPC), os quais, pelo Cdigo de 1973, foram colocados entre os procedimentos de jurisdio voluntria e conseqentemente extremados dos primeiros. Alm disso, no falta na doutrina quem critique o legislador de hoje, que coloca as questes decorrentes de venda de coisa comum entre pessoas maiores e capazes no rol dos procedimentos de jurisdio voluntria, enquanto no teve o mesmo critrio com relao ao processo de diviso; ou quem o censure, por ter considerado o inventrio feito contencioso, quando, no mais das vezes, nele no se estabelece lide nem sequer controvrsia alguma. O que se deve apontar, porm, a tendncia constatada por Calamandrei no sentido de transferir-se para a jurisdio voluntria onde vige o princpio da oportunidade e da convenincia um contingente cada vez maior de casos antes reservados verdadeira jurisdio, com o fito de negar-se a transcendncia jurdica dos interesses individuais; tal atitude, porm, potencializada, poderia levar a justia civil a ser inteiramente absorvida pela jurisdio voluntria (Istituzioni di diritto processuale civile, secondo il nuovo codice, 1943, v. 1, p. 24).
3. O INTERESSE PBLICO NA JURISDIO VOLUNTRIA
No h dvida de que o Ministrio Pblico chamado a intervir no processo civil em prol do zelo do interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte (CPC, art. 82, III); nem se desconhece que o art. 1.105 do Cdigo de Processo Civil determina a citao do Ministrio Pblico nos procedimentos de jurisdio voluntria. Haveria um interesse pblico em todo e qualquer procedimento de jurisdio voluntria? Num sentido lato, no hesitaremos em afirmar que interesse pblico existe em toda a atividade de soberania, ou seja, na atividade legiferante, jurisdicional
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e administrativa. A prpria tarefa de fiscalizar a aplicao da lei de ordem pblica. Contudo, de lege lata, nem por isso, atualmente, o legislador incumbiu o Ministrio Pblico de oficiar em qualquer feito. Na jurisdio verdadeira e prpria, em qualquer feito h um interesse pblico subjacente, que diz respeito com a validade da relao processual e com o devido processo legal; entretanto, nem por isso intervm o Ministrio Pblico em todos os feitos. E na jurisdio voluntria? Repita-se: intervm em todos os procedimentos? Resta, pois, discutir a interveno do Ministrio Pblico diante do art. 1.105 do estatuto adjetivo civil: intervm ele em todo e qualquer procedimento de jurisdio voluntria, ou somente naqueles em que surja alguma das circunstncias previstas no art. 82 do Cdigo de Processo Civil? Uma corrente doutrinria e jurisprudencial, prestigiada pela presena do art. 1.105 do Cdigo de Processo Civil a exigir a interveno ministerial na jurisdio voluntria, conclui que esta se deve dar em todo e qualquer procedimento de jurisdio voluntria. Argumenta-se no sentido de que, caso no fosse obrigatria a interveno ministerial em todos os procedimentos dos arts. 1.103 e s. do Cdigo de Processo Civil, ento seria incuo que o art. 1.105 falasse em citao do Ministrio Pblico, pois sua atividade interventiva j estaria assegurada na jurisdio voluntria, sempre que houvesse algum interesse pblico j evidenciado na forma do art. 82 do Cdigo de Processo Civil. Em outras palavras, se tivssemos de combinar o art. 1.105 com o art. 82, bastaria este ltimo a justificar a interveno ministerial na jurisdio voluntria, como quando houvesse interesses de incapazes ou questo de ausncia, de estado, disposies de ltima vontade etc. Mas, como por princpio a lei no contm palavras inteis ou ociosas, entendem os partidrios dessa corrente que o art. 1.105, portanto, exige a interveno do Ministrio Pblico em todo e qualquer procedimento de jurisdio voluntria, por nele vislumbrarem, em si mesmo, um interesse pblico evidenciado pela natureza da causa, ainda que as partes sejam maiores e capazes e no haja, por si s, nenhuma outra causa bastante de dita interveno. O outro posicionamento doutrinrio e jurisprudencial entende que o art. 1.105 do Cdigo de Processo Civil no pode ser visto isoladamente, seno luz dos arts. 81 e 82 do mesmo estatuto. Assim, a interveno do Ministrio Pblico nos procedimentos de jurisdio voluntria somente poder ser exigida, quer como rgo agente (CPC, arts. 1.104 e 81), quer como rgo interveniente (CPC, art. 1.105), desde que se combinem os arts. 1.104 e 1.105 com os arts. 81 e 82 do Cdigo de Processo Civil. E, para aparentemente tomar partido em divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, o legislador estadual (a quem no cabe editar regras de processo, nem, luz da Carta de 1969, cabia sequer editar normas de procedimento) fez
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inserir no art. 41, VI, da Lei Complementar estadual n. 304/82, a atribuio ao curador judicial de ausentes e incapazes de intervir em todos os procedimentos de jurisdio voluntria que tramitem nas Varas perante as quais oficie, salvo nas de Famlia e Sucesses (porque, perante estas ltimas, oficiar o curador de famlia e sucesses, cf. art. 44, XVIII, da mesma lei). Antes de mais nada, cumpre ressaltar, pois, que, a despeito da letra da lei estadual, o legislador local no inovou, nem poderia faz-lo, em matria de legitimidade do Ministrio Pblico para a causa. A legitimidade ad causam, como cedio, matria de lei federal (cf., a propsito, questo anloga envolvendo proibio lei local de deferir legitimidade ad causam do Ministrio Pblico: RT, 560:101, acrdo relatado pelo Des. Cndido Dinamarco). verdade que a Constituio de 1988 agora permite que lei local disponha sobre novas atribuies ao Ministrio Pblico, no se excluindo iniciativa de aes, desde que dentro dos limites da Lei Maior (art. 128, 5). Pela poca em que editada a Lei Complementar estadual n. 304/82, devemos, porm, aqui abandonar uma anlise especial de seu art. 41, VI, pois que o cabimento ou descabimento da interveno ministerial, se agora pode ser conferido luz da futura lei complementar estadual, no o podia ser em face da lei local, que no passava, nesse passo, de mera distribuidora de atribuies previamente criadas na lei federal. Assim, e enquanto no o diga de forma diversa a futura lei processual civil ou a nova lei complementar estadual, a soluo sobre se deve haver tal interveno, ou se ela descabida, h de ser extrada diretamente da lei federal hoje vigente, e no vista da Lei Complementar estadual n. 304/82, que podia, sim, distribuir atribuies entre os vrios rgos do Ministrio Pblico (distribuir atribuies j criadas em lei federal), mas no criar atribuies, ou, mesmo, sequer regulamentar a lei federal (no podia, nesse passo, ser recepcionada pela nova ordem constitucional, se, sua promulgao, no era compatvel com a ordem anterior). No se duvide de que a inteno do legislador federal tambm fora a de presumir um interesse pblico genrico e indistinto em todas as hipteses de jurisdio voluntria, tanto que aparentemente buscou chamar o Ministrio Pblico para fiscal de todos esses procedimentos (CPC, art. 1.105). Resta, porm, examinar se a inteno do legislador corresponde mens legis, bem como perquirir qual a interpretao sistemtica a nica aceitvel do dispositivo do art. 1.105 do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, a posio que nos tem parecido mais correta a de que o art. 1.105 do Cdigo de Processo Civil deve ser interpretado em harmonia ou em conjunto com o art. 82 e seus incisos do mesmo estatuto.
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Afirmar que em todos os processos de jurisdio voluntria h um interesse pblico, a justificar a interveno ministerial, apenas meia verdade. Que se entende pelo zelo do interesse pblico, cometido pela lei ao Ministrio Pblico? Como j tivemos ocasio de sustentar, quer atue o rgo ministerial em funo tpica, quer em funo atpica, em suas atividades institucionais o Ministrio Pblico sempre age em busca de um interesse pblico, que ora est ligado a pessoas determinadas (v. g., o zelo pelos interesses de incapazes, do alimentando, do acidentado do trabalho, da fundao, da massa falida), ora se relaciona de modo indeterminado com toda a coletividade (como nas aes penais, nas questes de estado, no mandado de segurana e na ao popular). No se pode negar que a interveno do Ministrio Pblico sempre pressupe o zelo de um interesse pblico. Contudo, quando perquirimos o escopo da jurisdio, os princpios norteadores do devido processo legal, a preservao do equilbrio do contraditrio e a defesa da ordem jurdica, somos levados a concluir que em todos os processos sempre h um interesse pblico subjacente e mesmo na jurisdio voluntria igual raciocnio tambm vlido. De forma aparentemente contraditria, porm, ao menos de lege lata, no em todo o processo, nem em todo o procedimento de jurisdio voluntria, que o Ministrio Pblico atua. A razo dessa distino nos parece clara. Mais do que o Cdigo de Processo Civil e outras leis extravagantes, que instrumentalmente disciplinam as hipteses de interveno do Ministrio Pblico, a prpria Constituio Federal que, ao definir suas finalidades institucionais, o pe no zelo dos interesses sociais e individuais indisponveis, vedando-lhe exercer outras atividades que no sejam com elas compatveis (CR, arts. 127, caput, e 129, IX). Como j salientamos anteriormente, s vezes a indisponibilidade absoluta, dizendo respeito ao bem jurdico em si mesmo (p. ex., na ao penal pblica, h o conflito entre o ius puniendi e o interesse liberdade; na ao de nulidade de casamento, o estado da pessoa matria de ordem pblica). Outras vezes, a indisponibilidade relativa, dizendo respeito a um bem de que no pode dispor apenas determinada pessoa (p. ex., um imvel, que em si mesmo no seno um bem patrimonial disponvel, se pertencer a um incapaz, no poder ser objeto de atos de disponibilidade nem deste nem de seu representante legal). Em se tratando de indisponibilidade absoluta, o Ministrio Pblico intervm para zelar por um interesse pblico impessoal. Aqui, sua legitimidade faz pressupor o interesse para agir em defesa de qualquer das partes, desde que sempre em busca de sua destinao institucional. Naquelas de indisponibilidade relativa, a atuao ministerial est limitada pela finalidade ltima da inteno: ainda que se admita possa opinar com liberdade, no poder argir excees ou apelar contra
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os interesses da pessoa por cujo zelo se invocou e se legitimou sua interveno (p. ex., o incapaz), pois, se o contrrio o fizesse, estaria tomando iniciativa do impulso processual em defesa de interesses, agora sim disponveis, da parte contrria (p. ex., maior e capaz). Destarte, no por qualquer interesse pblico que zela o Ministrio Pblico, e sim por aquele que, objetivamente ligado a uma relao jurdica, ou especialmente atrelado a uma pessoa, se qualifica por alguma forma de indisponibilidade pela qual deva zelar a instituio. Entretanto, valendo-nos da prestigiada e correta distino de Renato Alessi, a que j nos vimos referindo (Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, 1960, p. 197-8), devemos apontar no ser raro que o Estado, sob sua tica atuando em prol do interesse pblico secundrio (o interesse pblico visto pelos rgos governamentais), aja em desconformidade com o interesse pblico primrio (bem geral), meta ltima pela qual h de zelar o Ministrio Pblico. Pois bem, por esse interesse pblico primrio, qualificado por alguma nota de indisponibilidade (absoluta ou relativa), que deve zelar o Ministrio Pblico1. Por sua vez, instrumentalizando esses princpios, bem como visando a alcanar a finalidade interventiva ministerial, o art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil, realmente exige a interveno do Ministrio Pblico, nos feitos em que se encontre presente interesse pblico evidenciado quer pela qualidade da parte, quer pela natureza da lide. No diz o diploma processual o que seria, em que consistiria tal interesse pblico, evidenciado pela qualidade da parte ou pela natureza da lide; contudo, afora as consideraes j hauridas da prpria Constituio da Repblica, o prprio art. 82 fornece alguns exemplos dessas categorias de interesses legitimadores da interveno do Ministrio Pblico. E por tais exemplos podemos pautarnos. Dentro da categoria de interesses pblicos ligados qualidade da parte, pelos quais deve zelar o Ministrio Pblico, a doutrina e a jurisprudncia j vinham entendendo que no se incluam os interesses da Fazenda. Esta tem seus prprios procuradores, e nem todos os feitos fazendrios tm indisponvel o objeto do litgio princpio este que no absoluto, pois que, embora vedado ao rgo ministerial exercer a representao judicial das entidades pblicas (CR, art. 129, IX), em certos casos pode e deve tomar a iniciativa da defesa do
1. Acolhendo a mesma tese a propsito da interveno do Ministrio Pblico na jurisdio voluntria, e citando nossa posio, v. REsp. 364 So Paulo (89.00089064) STJ, v. u., 5-9-1989, Rel. Min. Slvio de Figueiredo; v. ainda voto do Min. Barros Monteiro, no mesmo julgamento.
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patrimnio pblico e social (CR, art. 129, III). Por sua vez, agora um caso indiscutvel de interesse pblico indisponvel, evidenciado pela qualidade da parte, o do incapaz (CPC, art. 82, I). Numa ao de natureza patrimonial, por exemplo, muitas vezes no haveria sequer razo de intervir o Ministrio Pblico; entretanto, basta que interessado num dos plos da relao processual seja um incapaz, e a interveno ministerial passa a ser obrigatria. Isso ocorre porque nem o incapaz nem seus prprios representantes legais tm disponibilidade sobre os interesses do primeiro, este, porque no tem capacidade de exerccio, e aqueles, porque meros administradores legais (CC, arts. 385 e 386). Por isso, a interveno ministerial, no caso do art. 82, I, se d pelo zelo dos interesses do incapaz: interveno protetiva, portanto. Poderamos apontar outros exemplos, ainda pela qualidade das partes, e mesma luz. o que ocorre na interveno do Ministrio Pblico nos feitos em que seja parte fundao (CC, art. 26) ou herana jacente (CPC, art. 1.144, I), quando zela pelos interesses destas, e dos quais no podem dispor seus administradores. ainda o que ocorre nas aes em que a massa falida seja parte (art. 210 da Lei de Quebras): aqui a instituio zela pelos interesses da massa, fiscalizando a atuao do falido, do sndico e dos credores, com o que busca evitar disposio indevida do patrimnio falimentar (JTACSP, Lex, 46:112 e 113). tambm o que ocorre na interveno protetiva do acidentado do trabalho. Ultimamente a instituio tem caminhado no sentido de buscar a defesa de categorias de indivduos que de qualquer modo ostentem alguma hipossuficincia ensejadora da interveno protetiva (como no caso das pessoas portadoras de deficincias, bem como nas aes civis pblicas, de defesa do meio ambiente, do consumidor, do patrimnio cultural e de outros interesses difusos e coletivos; cf. CR, art. 129, III; Leis n. 7.347/85 e 7.853/89). Em todas essas hipteses, discute-se a prpria natureza da interveno: j firmamos o entendimento de que se trata de atuao vinculada ou protetiva, finalisticamente dirigida. Por sua vez, a interveno pela natureza da lide pressupe que o Ministrio Pblico atue em determinados feitos em que, por si s, o interesse discutido seja indisponvel, independentemente das pessoas que sobre ele controvertam. Nas aes de nulidade de casamento, por exemplo, no importaria quem autor, quem ru, se so capazes ou no: de qualquer forma, o Ministrio Pblico sempre intervir, porque a ao de estado e a soluo da demanda interessar ordem pblica; o mesmo se diga das aes que versem disposies de ltima vontade, bem como declarao de ausncia. Nesses casos do inc. II do art. 82 do Cdigo de Processo Civil, bem como em inmeros outros previstos em leis esparsas, a interveno fiscalizadora do Ministrio Pblico de rigor, ligandose, finalisticamente, ao zelo de um interesse pblico no-personalizado.
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Anotemos que, naturalmente, nos casos de indisponibilidade, as partes no podero transigir e dizer simplesmente: acordamos com que o casamento seja anulado, ou com que o testamento seja descumprido. Bem se v que o interesse pblico evidenciado por essas espcies de processos no faz exigir indiscriminadamente a interveno do Ministrio Pblico, mas sim a exige quando haja algum interesse indisponvel em litgio. Como j ficou claro, este interesse a zelar no se confunde, evidncia, com o interesse pblico genrico e comum, que existe em todos os atos do Poder Pblico e, evidentemente, em toda e qualquer prestao jurisdicional, mesmo na proferida entre partes maiores e capazes. Para retomar argumento j lanado, veja-se que em qualquer prestao jurisdicional h sempre um reconhecimento implcito ou expresso de constitucionalidade, de legalidade, de legitimidade, de vigncia, de aplicabilidade, sem que haja, por si s, necessariamente um interesse pblico distinto daquele que existe em toda e qualquer lide, mas que no chega a motivar a aludida interveno: a no se entender assim, o Ministrio Pblico teria de oficiar em todo e qualquer feito, o que, se, de lege ferenda pode ser cogitado, de lege lata inocorre. Nesta ltima hiptese (interveno pela natureza da lide), indiscutvel a desvinculao do rgo ministerial s partes envolvidas, delas no sendo assistente. Poder aqui, ao contrrio da atuao em razo da qualidade da parte, at mesmo contrariar os interesses de ambas as partes. Assim, reafirme-se que o interesse pblico pelo qual deve zelar o Ministrio Pblico h de ser uma categoria especial de interesse pblico, correlata sua destinao institucional (CR, arts. 127, caput, e 129, IX). Ora, na jurisdio voluntria, em quase todos os procedimentos elencados pelo legislador, h um interesse pblico primrio a denotar indisponibilidade ensejadora de zelo pelo Ministrio Pblico. guisa de exemplo, no se poderia hesitar em apontar esta caracterstica por evidente na separao consensual, na interdio, na emancipao (questes de estado ou referentes capacidade da pessoa), na abertura e execuo de testamentos (questes de ltima vontade). Mesmo nalgumas hipteses de jurisdio voluntria, em que raro se encontra quem sustente a presena de alguma forma de indisponibilidade, no deixamos de v-la presente, como na arrecadao de herana jacente ou de bens vagos, na alienao de bens dotais, na sub-rogao de vnculos, na extino de usufruto e de fideicomisso. Em todos esses casos, h alguma forma de indisponibilidade legal do bem. Na herana jacente, o seu curador no faz seno administrar, no podendo praticar atos de disposio; da a assistncia ministerial. No diversa a fiscalizao exercida pelo Ministrio Pblico sobre o administrador de bens de ausentes ou de coisas vagas. Sobre os bens dotais, o marido tambm no tem poderes de disposio: por isso que h interveno ministerial nos pedidos de
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alienao, arrendamento ou onerao dos bens dotais. Na sub-rogao de vnculos ou na extino de fideicomisso, busca-se remover ou alterar uma restrio de disponibilidade de um bem, ainda que, s vezes, transferindo-a sobre outro. Na extino de usufruto, se imposto em disposies de ltima vontade, pela restrio de disponibilidade deve zelar o Ministrio Pblico, com base no art. 82, II, do Cdigo de Processo Civil. Est a, tambm, a tnica da causa interventiva ministerial. Em todos esses casos, deve intervir, de regra, o Ministrio Pblico. E isso se d porque na jurisdio voluntria, muito normalmente, quase sempre mesmo, o interesse pblico indisponvel j est presente, como nos pedidos de emancipao (questo de estado e de capacidade), nos de sub-rogao (disposies de ltima vontade), de alienao de bens de incapaz (interesse de incapaz), de separao consensual (questo de estado), de testamentos (disposies de ltima vontade), de bens de ausente (interesse de incapaz), de interdio (questo de estado e de capacidade). Contudo, quando no procedimento de jurisdio voluntria houver o interesse pblico genrico, comum a todo e qualquer procedimento de jurisdio voluntria ou a todo e qualquer feito de jurisdio contenciosa (apenas a observncia do devido processo legal), sem que esteja tal interesse concretamente qualificado pela indisponibilidade da questo sob litgio ou sob controvrsia, ou sem que esteja qualificado pela limitao de disponibilidade ligada a uma das partes ou a algum dos interessados, ento perderia todo e qualquer sentido institucional a interveno do Ministrio Pblico. Por isso que a Constituio da Repblica lana a assertiva de que a lei poder cometer outras atribuies ao Ministrio Pblico, desde que compatveis com sua finalidade (CR, art. 129, IX). Pergunta-se: o que se verifica, porm, quando se cuide, exemplificativamente, de procedimento especial de jurisdio voluntria visando venda judicial de coisa comum entre partes presentes, maiores e capazes, em controvrsia, para uso do eufemismo mais tcnico, em se tratando de jurisdio voluntria...? Seu interesse perfeitamente disponvel, renuncivel, transigvel. Nada impediria que at mesmo fora dos autos todos os condminos se compusessem e por escritura pblica (se se tratasse de imvel) ou at sem ela, conforme o caso, partilhassem ou vendessem a coisa comum, da melhor maneira que lhes aprouvesse, sem a mnima interferncia, ou sequer fiscalizao, do Ministrio Pblico ou do Poder Judicirio. E nada impede que em alguns procedimentos de jurisdio voluntria, como nos casos citados, faam acordo, desistam, transijam, reconheam, controvertam, ou seja, comportem-se como pessoas maiores e capazes, em busca de seus prprios interesses perfeitamente disponveis!
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No h, pois, por que o Ministrio Pblico intervir nesses procedimentos, se no h interesses em jogo por que zelar. Caso se sustente que o art. 1.105 do Cdigo de Processo Civil permite diversa interpretao, a tornar necessria a interveno em todo e qualquer procedimento de jurisdio voluntria, teramos de reconhecer que esta ltima no alcanaria o fim da instituio, por destoante do prprio art. 82 do mesmo estatuto, e mais ainda com os prprios parmetros traados na Constituio da Repblica. Com efeito, esta ltima definiu os contornos institucionais do Ministrio Pblico, atribuindo-lhe funes prprias e tpicas, entre as quais no se insere o zelo de interesses disponveis de partes maiores, capazes e presentes, ainda que se trate de interveno na jurisdio voluntria e se cuide apenas destes ltimos interesses. certo que h alienaes judiciais que exigem administrao judicial de interesses privados (venda de bens de incapazes, p. ex.). Se nestes casos justo falar em jurisdio voluntria (e neles intervm o Ministrio Pblico, no pela natureza do procedimento, mas pela qualidade dos interessados), na maioria das vezes, porm, em se tratando de venda judicial de coisa comum por pessoas maiores, capazes e presentes, s por duvidoso critrio se poderia admitir tal matria no ttulo pertinente administrao judicial de interesses privados, pois envolve casos que, com muito maior razo, deveriam ser colocados ao lado da ao de diviso, feitos contenciosos que chegam a ser (cf. CPC, arts. 946, II, e 967 e s.). A jurisprudncia tem amparado esse entendimento (AC 238.818, 1 TACivSP, j. 23-2-1978; RT Informa, 253:34, 254:19; AC 36.339, 2- TACivSP, j. 26-81976 etc.). E a fundamentao doutrinria vem roborada por Cndido Rangel Dinamarco (alis, ex-Curador de Ausentes e Incapazes), em seu livro Fundamentos do processo civil moderno, Saraiva, 1986, p. 320. No que seja bastante o argumento, vez ou outra ouvido, de que, na jurisdio voluntria, o juiz j teria tarefa fiscalizadora, suprindo eventual ausncia ministerial. Bastasse tal argumento, por si mesmo, ento a interveno ministerial, ao contrrio, seria simplesmente incabvel em todo e qualquer procedimento de jurisdio voluntria, mesmo naqueles em que se cuidasse de algum interesse verdadeiramente indisponvel. Na verdade, sendo o Ministrio Pblico tutor nato de interesses indisponveis, deve oficiar nos processos e procedimentos, de jurisdio contenciosa ou voluntria, fiscalizando o prprio desenvolvimento da relao processual. Nas palavras de Jos Fernando da Silva Lopes, o Ministrio Pblico assim intervm no processo para velar pela correta aplicao da lei de ordem pblica e para realizar toda uma carga de atividades que as partes deveriam desenvolver mas, eventualmente, no desenvolvem, para impedir o autor certamente quis dizer o contrrio, ou seja, para possibilitar que o juiz, podendo suprir a inrcia ou
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desinteresse da parte, no o faa, assegurando, efetivamente, sua neutralidade e eqidistncia. Faz o Ministrio Pblico, em suma, aquilo que a parte deveria fazer, mas no o fez, e aquilo que o juiz poderia fazer, mas no deve, aparecendo no processo como verdadeiro rgo de controle do interesse pblico, preocupado com a atuao da lei e com a relevante necessidade de garantir a mais estrita neutralidade do organismo jurisdicional (O Ministrio Pblico e o processo civil, Saraiva, 1976, p. 47 o grifo nosso). Embora na jurisdio voluntria no se fale tecnicamente em lide, nela se admite haver controvrsia, na deciso da qual deve o magistrado, normalmente, manter seu equilbrio, sem conduzir de ofcio a apurao dos fatos. Para atingir esse escopo, em regra na jurisdio voluntria se confere ao juiz no s o poder de impulso, como se impe a interveno ao Ministrio Pblico (CPC, arts. 1.104 e 1.105).
4. HIPTESES DE EXCEO
Posto que, como visto, na esmagadora maioria dos casos de jurisdio voluntria haja um interesse pblico primrio, qualificado por alguma nota de indisponibilidade a justificar a interveno fiscalizadora ou protetiva do Ministrio Pblico, em algumas poucas hipteses, por exceo, neles no se vislumbra nenhuma razo jurdica suficiente para a interveno ministerial. Assim, o que ocorre na alienao judicial de coisa comum, entre pessoas maiores e capazes; o que se d no pedido de administrao ou locao de coisa comum, entre interessados capazes; o que se verifica no pedido de alienao de quinho em coisa comum, entre esses mesmos interessados. Nesses casos, podemos at questionar o critrio do legislador em cataloglos como procedimentos de jurisdio voluntria, quando neles freqentemente se encontram todas as caractersticas e o prprio escopo da jurisdio vera e prpria, como, em hiptese no muito dspar, ocorre no processo divisrio. Entretanto, nada h de particular nesses procedimentos, nem se lhes v algum aspecto de indisponibilidade a zelar. A qualquer momento as partes podem entender-se sobre a administrao, a locao ou a venda como bem lhes aprouver, como quando, num litgio vero e prprio, resolvem encerrar a demanda com a autocomposio da lide. Como se viu, em regra a jurisdio voluntria a forma necessria de administrar publicamente interesses privados. Esse raciocnio vlido mesmo no procedimento de emancipao (CPC, art. 1.112, I), pois que, embora possa a suplementao de capacidade ser concedida espontaneamente pelo pai, at mesmo fora do procedimento de jurisdio voluntria previsto no Cdigo de Proces-
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so Civil, sujeita-se tal outorga paterna de emancipao, ainda que nesse caso espontnea e extrajudicial, a registro civil para validade contra terceiros, ou seja, submete-se a urna outra forma de administrao pblica de interesses privados. Poderia ser dito, verdade, que tambm naqueles casos j referidos, de alienao ou administrao de coisa comum de pessoas capazes, ao menos a final haveria a necessidade da administrao pblica inter volentes, quando do registro imobilirio conseqente venda da coisa comum. Sobre esse argumento no se aplicar venda de coisa mvel comum, ainda no teria sentido exigir a interveno ministerial no procedimento de jurisdio voluntria destinado venda de coisa comum entre partes maiores e capazes, porque, neste caso, por nenhum interesse pblico cometido ao Ministrio Pblico zelaria seu rgo, pois aqui inexiste quer indisponibilidade absoluta, quer relativa. Assim, caso num pedido de administrao de coisa comum tenha o Ministrio Pblico opinado no sentido de ser utilizado o imvel rural para o plantio de caf, mediante qual interesse, ou legitimado pela defesa de qual indisponibilidade poderia recorrer, se, contrariado no seu parecer, nenhum dos interessados maiores e capazes se inconformou com o decidido? No podemos deixar de considerar a lcida argumentao, em sentido contrrio, de Nlson Nery Jnior (Interveno do Ministrio Pblico nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria, Revista de Processo, 46:7), para quem a inteno do legislador, no art. 1.105 do Cdigo de Processo Civil, foi obrigar o Ministrio Pblico a intervir em todos os procedimentos de jurisdio voluntria. Entretanto, teria o legislador cometido imperdovel erro sistemtico, pois, se a tanto visasse, bastaria o art. 1.105, sendo incompreensvel que repetisse, aqui e ali no ttulo da jurisdio voluntria, as hipteses de interveno ministerial como bem o anotou Cndido Dinamarco, em argumento retomado por Edis Milar (Fundamentos, cit., p. 324; O Ministrio Pblico e a jurisdio voluntria, Justitia, 124:125, respectivamente). Se vlido fosse o argumento da corrente contrria, no sentido de que, por ser o art. 1.105 norma geral que torna exigvel a interveno ministerial em todo e qualquer procedimento de jurisdio voluntria, ento, por identidade de razo, tambm seria correto o argumento de que, por ser o artigo anterior (1.104) tambm norma geral aplicvel a todo procedimento de jurisdio voluntria, ento se permitiria que o Ministrio Pblico comparecesse como rgo agente em qualquer procedimento de jurisdio voluntria. Esse raciocnio tornaria possvel, por absurdo, que o Ministrio Pblico estivesse legitimado a tomar a iniciativa e requerer at mesmo a venda judicial de coisa comum de pessoas maiores e capazes, da mesma forma como tem a iniciativa no requerimento de interdio ou de abertura de testamento!
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Evidentemente, no se nega que o rgo ministerial, procurado pelos interessados maiores e capazes, desde que necessitados, possa requerer em seu benefcio a alienao judicial de coisa comum; contudo, nesse caso no estar agindo em nome prprio, mas sim em nome alheio, na defesa de interesses disponveis de terceiros, quando presta, enfim, de forma supletiva e subsidiria, mera assistncia judiciria (LC federal n. 40/81, art. 22, XIII). O que no teria sentido, porm, seria tomar ele a iniciativa de requerer por conta prpria a alienao judicial de coisa comum pertencente a pessoas maiores e capazes, que no solicitaram se imiscusse ele em interesses privados e totalmente disponveis. Fossem os arts. 1.104 e 1.105 dispositivos aplicveis indistintamente a toda a jurisdio voluntria, sem estarem ligados ao interesse final condicionador da interveno ministerial, e no haveria como negar a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para requerer tal alienao, ainda que se substituindo absurdamente vontade dos prprios titulares do domnio. No s o dispositivo do art. 1.104, como o do 1.105, ho de ser examinados cum granum salis. Exemplificando: ao p da letra, assim como se poderia concluir do art. 1.105 que a interveno ministerial obrigatria em todo e qualquer procedimento do Ttulo, igualmente se poderia concluir, com erro, que o Ministrio Pblico poderia propor qualquer procedimento de jurisdio voluntria... E a teramos o Ministrio Pblico requerendo onerao de bens dotais, extino de usufruto imposto por atos inter vivos, alienao ou administrao de bens comuns, e outras hipteses anlogas, nas quais contraditoriamente s houvesse interesses de pessoas maiores e capazes. J o mesmo absurdo no h em admitir a independente iniciativa ministerial nos demais casos de jurisdio voluntria, em que se identifique um interesse indisponvel, pois que, nesta ltima situao, a prpria indisponibilidade do interesse tornaria admissvel a iniciativa ministerial (como para requerer a interdio). Entretanto, mais do que a inteno do legislador, deve ser perquirida a mens legis, em interpretao que s pode ser sistemtica, para fazer realmente sentido. E sentido no teria pr o Ministrio Pblico a zelar indistintamente em qualquer procedimento de jurisdio voluntria, at mesmo naqueles que versem interesses totalmente disponveis, de partes maiores e capazes, contrariando sua destinao institucional, em atividade que uma interpretao coerente da Constituio e das leis por certo h de recusar-lhe.
5. CONTROLE DA INTERVENO MINISTERIAL
Nos Captulos 31 e 32, examinaremos mais detidamente as particularidades ligadas forma de contraste do cabimento ou no da interveno ministerial nos
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procedimentos de jurisdio voluntria, o que, de resto, vale para qualquer outra hiptese interventiva da instituio. Aqui, entretanto, devemos antecipar algumas consideraes. A primeira situao a merecer exame surge quando as partes pedem mas o juiz recusa vista dos autos ao Ministrio Pblico. Aqui, por meio do agravo, o tribunal provocado a atender ou a negar o requerimento da parte. Entretanto, pode ocorrer que o Ministrio Pblico, tomando conhecimento da existncia do procedimento, resolva nele intervir, sustentando sua prpria legitimidade. Melhor meditando sobre a questo, convencemo-nos de que no prprio que o rgo judicial afaste a interveno ministerial, pois, nessa hiptese, acabaria sendo feita pelo prprio Magistrado a valorao discricionria relativa presena do interesse pblico, bem o diz Antnio Celso de Camargo Ferraz (A interveno do Ministrio Pblico em favor do interesse pblico, Reunies de estudos de direito processual civil, So Paulo, PGJ/APMP, 1984), que, citando Zanzucchi, lembra que tal concluso se liga simplesmente ao carter genrico do Ministrio Pblico de ser representante e tutor do interesse pblico e no cabe pensar em um requisito particular sujeito ao controle do juiz. Opera aqui a discricionariedade de avaliao por parte do prprio Ministrio Pblico2. Suponha-se, porm, que, intimado a intervir, seja recusada pelo Ministrio Pblico sua participao nos autos, ainda que provocada por despacho judicial. Nessa hiptese, correto o entendimento de que a controvrsia a respeito dos limites das atribuies dos rgos do Ministrio Pblico deve ser resolvida dentro da prpria instituio. A esse propsito, j citamos anteriormente a lio de Moniz de Arago (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 2, p. 364, n. 363). Dentro dessa linha de raciocnio, tivemos trs precedentes significativos na instituio: um mais antigo, quando era Procurador-Geral Oscar Xavier de Freitas (Pt. 07588/77-PGJ); outro, mais recente, quando na Procuradoria-Geral Paulo Salvador Frontini (Pt. 02209/86-PGJ). No discrepou dos anteriores, o ltimo dos precedentes invocados, quando Procurador-Geral Cludio Ferraz de Alvarenga (Pt. 12416/87-PGJ). Evocando lio de Cndido Dinamarco, entenderam eles de no designar rgos do Ministrio Pblico para oficiar em procedimentos de jurisdio voluntria, quando se tratasse de alienao judicial de coisa comum, entre interessados capazes.
2. No obstante essas consideraes, se sobrevier deciso judicial asseverando no se legitimar a interveno pretendida pelo prprio rgo do Ministrio Pblico, ensejar ela agravo de instrumento, e, para assegurar-lhe excepcional efeito suspensivo, tem-se valido do mandado de segurana, com pedido de liminar (nesse sentido, v. MS 107.639-1, So Paulo, 7 Cm. Civil do TJSP, v. u., j. 17-8-1988, Rel. Des. Rebouas de Carvalho).
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O prprio art. 134 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168 e s.) robora o que aqui se sustenta, pois nele se recomenda: Nos procedimentos de jurisdio voluntria, oficiar como curador de ausentes se houver citao ficta ou ru preso, ou como curador de incapazes, se houver interesse destes ltimos. Desse dispositivo, bem se v que somente nos casos em que se combine o art. 1.105 com o art. 82 ou com o art. 9 do Cdigo de Processo Civil, que se admitir a interveno ministerial.
6. CURADORIA ESPECIAL NA JURISDIO VOLUNTRIA
A aplicao analgica do art. 9 do Cdigo de Processo Civil aos procedimentos de jurisdio voluntria perfeitamente pertinente. Longe se est, evidentemente, de olvidar singelos princpios processuais, como, por exemplo, de que na jurisdio voluntria no h revelia pressuposto para a nomeao de curador especial ao ausente ficto do art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil. Contudo, no se pode esquecer a instrumentalidade das normas processuais, buscando-se nelas o fundo e no a forma. Nos procedimentos de jurisdio voluntria, nos quais evidncia se admite o chamamento ficto, ainda que no se d revelia, h semelhante razo de ordem pblica, dirigida ao devido processo legal, mediante a qual se h de atribuir curador especial ao chamado fictamente, para melhor equilbrio das possibilidades de iniciativa entre os interessados. Ainda no se pode esquecer que na prpria alienao de coisa comum, agora envolvendo, por exemplo, interessado incapaz, possvel que estejam em conflito os interesses deste e de seu representante legal: isso tornaria pertinente nomear-lhe um curador especial. O prprio art. 1.179 do Cdigo de Processo Civil se remete ao art. 9 do estatuto processual, ao demonstrar o cabimento de curadoria especial na jurisdio voluntria. certo que na jurisdio voluntria no se h de falar, tecnicamente, em autor e ru so apenas interessados; contudo, nem por isso se h de olvidar que, igualmente, um interessado preso sofre da mesma deficincia de contato com seu patrono, da mesma limitao de acesso prova, que um ru preso tambm sofreria, sendo de toda convenincia e necessidade que se lhe d um curador especial. Alis, longe de ns buscar uma viso estreita do mbito de aplicao do art. 9 do Cdigo de Processo Civil. Em nossa vivncia profissional, como antecipado, h muitos anos invocamos analogicamente referido texto legal, e temos intervindo protetivamente nos feitos cveis, nos quais haja at mesmo autor preso, que sofre das mesmas limitaes fticas que o ru preso, merecendo o zelo interventivo do Ministrio Pblico em razo da qualidade da parte.
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RECUSA DE INTERVENO
O ltimo aspecto que aqui convm abordar, embora desenvolvido mais especificamente nos Captulos 31 e 32, consiste nas conseqncias processuais da recusa ministerial em intervir nos procedimentos de jurisdio voluntria. No se alegue eventual nulidade, em face de dita recusa do rgo ministerial interveno no feito, porque, intimado este, ainda que no oficie, obvia-se qualquer nulidade (CPC, arts. 84 e 246; cf. Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1976, v. 1, art. 84; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1977, v. 16, p. 19; RT, 572:53; RTJ, 110:310 STF, v. g.).
8. CONCLUSO
Dessa forma, a interveno do Ministrio Pblico, nos procedimentos de jurisdio voluntria, h de ser aferida sob a anlise conjunta dos arts. 1.105 e 82 do Cdigo de Processo Civil.
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captulo
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Curadoria da pessoa deficiente
SUMRIO: 1. Introduo. 2. A Resoluo da ONU. 3. Levantamento legislativo: a) legislao federal; b) legislao estadual; c) legislao municipal. 4. O princpio da igualdade. 5. O Ministrio Pblico e a pessoa deficiente. 6. Criao de uma coordenadoria. 7. Concluso.
1. INTRODUO
Campo que est a merecer mais ateno o da tutela jurdica das pessoas portadoras de algum tipo de grave deficincia. Realmente so inmeras as chamadas condies marginalizantes, e, com Otto Marques da Silva (A epopia ignorada a pessoa deficiente na histria do mundo de ontem e de hoje, So Paulo, CEDAS, 1986), vale elencar, de forma exemplificativa, os seguintes desvios: os intelectuais, os motores, os sensoriais, os funcionais, os orgnicos, os de personalidade, os sociais, alm dos problemas decorrentes da idade avanada. Com efeito, diz esse especialista, anomalias fsicas ou mentais, deformaes congnitas, amputaes traumticas, doenas graves e de conseqncias incapacitantes, sejam elas de natureza transitria ou permanente, so to antigas quanto a prpria humanidade. Atravs dos muitos sculos da vida do homem sobre a Terra, os grupos humanos de uma forma ou de outra tiveram que parar e analisar o desafio que significavam seus membros mais fracos e menos teis, tais como as crianas e os velhos de um lado, e aqueles que, vtimas de algum mal por vezes misterioso ou de algum acidente, passavam a no enxergar mais as coisas, a no andar mais, a no dispor da mesma agilidade anterior, a se comportar de forma estranha, a depender dos demais para sua movimentao, para alimentao, para abrigo e agasalho (A epopia ignorada, cit., p. 21). O problema dos que ostentam alguma condio deficitria acaba encontrando razes mais fundas que as prprias anomalias fsicas ou mentais em si mesmas. So marginalizadas pessoas em razo do sexo, da raa e ainda em funo de inmeros outros preconceitos. Torna-se objeto de preocupao, por-
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tanto, no s a pessoa portadora de deficincia fsica, como a de deficincia mental, propriamente consideradas: na verdade a questo diz respeito a todo tipo de pessoas que so socialmente marginalizadas e que passam a sofrer algum tipo de restrio ou de discriminao (quer em virtude da avanada condio etria, quer por fora da estatura ou em decorrncia at da prpria aparncia fsica como as pessoas feias ou as obesas). E, sob certo aspecto, mesmo os superdotados so marginalizados, pois que dificilmente acabam tendo desenvolvimento e campo adequados sua condio. Afora alguns j conhecidos instrumentos que o Ministrio Pblico j exercita na defesa de hipossuficientes, na luta, at no campo penal, contra todas as formas de discriminao, certamente h um grande campo novo, a explorar. verdade que a Constituio de 1988 preocupou-se acertadamente com a questo das pessoas portadoras de deficincia (arts. 37, VIII, e 227, 2); outrossim, sobreveio a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que disps sobre as normas de proteo s pessoas portadoras de deficincia. Contudo, mesmo antes disso, j vinha desenvolvendo o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, quando da gesto de Cludio Ferraz de Alvarenga na Procuradoria-Geral de Justia, uma experincia pioneira na matria: em 1987 foi criada uma Coordenao das Curadorias de Proteo ao Deficiente, cujo coordenador foi o Procurador de Justia Jos Roberto dos Santos Bedaque. Entre os objetivos da Coordenao, estava o de levantar, dentro do mbito da instituio, as vias legais para defesa concreta das pessoas que sofrem de algum tipo de deficincia, de carncia ou de discriminao. No estudo do assunto, uma primeira observao deve ser lanada. Embora no seja evidentemente nova a preocupao com as pessoas que ostentem alguma forma de deficincia, como alis j anotramos acima, no deixa de ser recente a melhor conscientizao do problema. Pode-se dizer que tal conscientizao teve um incremento especial a partir da ateno que ao problema foi emprestada pela Organizao das Naes Unidas. Verdade que a primeira ateno despertada na ONU a respeito das pessoas portadoras de deficincia supunha, sem dvida, a reabilitao de pessoas que a guerra tornara deficientes no s os militares, como as vtimas civis. Contudo, como se viu, o campo das deficincias tem a natureza mais variada possvel. Desde a subnutrio, o subdesenvolvimento, os acidentes ecolgicos, os acidentes de trnsito, os acidentes do trabalho, o uso indevido de drogas, a falta de uma poltica pr-natal adequada tudo isso tem contribudo para o surgimento de pessoas com acentuadas deficincias mentais, sensoriais, orgnicas, comportamentais e sociais. Partindo de estudos elaborados pela ONU, que apontam um clculo estimativo de dez por cento das pessoas de todo o mundo como portadoras de algum
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tipo de deficincia, passaremos a ter uma viso mais realista do problema, pois chegaremos ao impressionante contingente de centenas de milhes de pessoas que sofrem com algum tipo de restrio sria sua atuao, devido a deficincias de naturezas variadas (A epopia ignorada, cit., p. 327). Em termos de Brasil, valendo-se da mesma proporo, mais de dez milhes de pessoas seriam portadoras de algum tipo de deficincia, o que bem d a medida do problema no Pas, em nosso Estado, at mesmo na Capital.
2. A RESOLUO DA ONU
Assim foi que em 1971 a Assemblia Geral da ONU aprovou, em resoluo, a Declarao dos Direitos das Pessoas com Retardo Mental. Data de 9 de dezembro de 1975 a Resoluo n. XXX/3447, que consubstanciou a Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes. Vale aqui transcrever a sntese dos pontos principais da aludida Resoluo n. XXX/3447, que contm a Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes, como elencados por Otto Marques da Silva, na obra acima citada: 1. O termo pessoas deficientes refere-se a qualquer pessoa incapaz de assegurar por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrncia de uma deficincia, congnita ou no, em suas capacidades fsicas ou mentais. 2. As pessoas deficientes gozaro de todos os direitos estabelecidos a seguir nesta Declarao. Estes direitos sero garantidos a todas as pessoas deficientes sem nenhuma exceo e sem qualquer distino ou discriminao com base em raa, cor, sexo, lngua, religio, opinies polticas ou outras, origem social ou nacional, estado de sade, nascimento ou qualquer outra situao que diga respeito ao prprio deficiente ou sua famlia. 3. As pessoas deficientes tm o direito inerente ao respeito por sua dignidade humana. As pessoas deficientes, qualquer que seja a origem, a natureza e gravidade de suas deficincias, tm os mesmos direitos fundamentais que seus concidados da mesma idade, o que implica antes de tudo, no direito de desfrutar de uma vida decente, to normal e plena quanto possvel. 4. As pessoas deficientes tm os mesmos direitos civis e polticos que outros seres humanos: o pargrafo stimo da Declarao dos Direitos das Pessoas com Retardo Mental aplica-se a qualquer possvel limitao ou supresso desses direitos para as pessoas mentalmente deficientes. 5. As pessoas deficientes tm direito a medidas que visem a capacit-las a tornarem-se to autoconfiantes quanto possvel. 6. As pessoas deficientes tm direito a tratamento mdico, psicolgico e funcional, incluindo-se nele os aparelhos de prteses e rteses, a reabilitao
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mdica e social, educao, treinamento profissional e reabilitao, assistncia, aconselhamento, servios de colocao e outros servios que lhes possibilitem o mximo desenvolvimento de sua capacidade e habilidades e que acelerem o processo de sua integrao ou reintegrao social. 7. As pessoas deficientes tm direito segurana econmica e social e a um nvel de vida decente e, de acordo com suas capacidades, a obter e manter um emprego ou a desenvolver atividades teis, produtivas e remuneradas, e a participar de sindicatos. 8. As pessoas deficientes tm direito de ter suas necessidades especiais levadas em considerao em todos os estgios de planejamento econmico e social. 9. As pessoas deficientes tm direito de viver com suas famlias ou com pais adotivos e de participar de todas as atividades sociais, criativas e recreativas. Nenhuma pessoa deficiente ser submetida, em sua residncia, a tratamento diferencial, alm daquele requerido por sua condio ou por sua necessidade de recuperao. Se a permanncia de uma pessoa deficiente em um estabelecimento especializado for indispensvel, o ambiente e as condies de vida nesse local devem ser, tanto quanto possvel, prximos da vida normal de pessoas de sua idade. 10. As pessoas deficientes devero ser protegidas contra toda explorao, todos os regulamentos e tratamento de natureza discriminatria, abusiva ou degradante. 11. As pessoas deficientes devero poder valer-se de assistncia legal qualificada quando tal assistncia for indispensvel para a proteo de suas pessoas e propriedade. Se forem institudas medidas judiciais contra elas, o procedimento legal aplicado dever levar em considerao sua condio fsica e mental. 7. As organizaes de pessoas deficientes podero ser consultadas com vantagem em todos os assuntos referentes aos direitos de pessoas deficientes. 12. As pessoas deficientes, suas famlias e comunidades devero ser plenamente informadas por todos os meios apropriados sobre os direitos contidos nesta Declarao (A epopia ignorada, cit., p. 328-9). Pela Resoluo n. 31/123, a ONU proclamou o ano de 1981 como o Ano Internacional das Pessoas Deficientes (International Year for Disabled Persons), a partir de quando se desenvolveu, naturalmente, a maior conscientizao a respeito do grave problema que atinge meio bilho de pessoas em todo o mundo.
3. LEVANTAMENTO LEGISLATIVO
A par dos dispositivos j clssicos de proteo a algumas formas de hipossuficincia, procuramos levantar, numa pesquisa certamente no exaustiva, os textos legais trais especficos, que procuram enfrentar o problema em anlise.
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At a Carta de 1969, inclusive, no havia uma preocupao do legislador constitucional com a pessoa portadora de deficincia; foi a Emenda Constitucional n. 12, de 17 de outubro de 1978, que assegurou as primeiras garantias s pessoas portadoras de deficincia; j na Constituio vigente, inmeros dispositivos esparsos foram dedicados sua proteo. Em disciplina genrica, sob o ngulo civil, dispe o art. 5, II, do Cdigo Civil, sobre a incapacidade absoluta dos loucos de todo o gnero, em conceito j objeto de antigas e acertadas crticas (cf. Moacyr Lobo da Costa, parecer em RT, 244:58). Por sua vez, no campo penal, a imputabilidade elidida ou diminuda por fora de doena mental, perturbao da sade mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26 e pargrafo nico). Na rea cvel e penal, h, aqui e ali, normas que prevem algum tipo de proteo das pessoas portadoras de deficincia, especialmente daquelas que sofrem limitaes das faculdades mentais. Ora dizem respeito com limitaes para contratar (CC, arts. 183, IX, 446, II, 451 etc.), ora cuidam de internaes de psicopatas; toxicmanos (Dec. n. 24.559, de 3-7-1934; Dec.-Lei n. 891, de 25-11-1938), ora disciplinam indenizaes em decorrncia de deformidades (CC, art. 1.539), ora estipulam limitaes em geral (CC, arts. 142, 1.627, 1.650, p. ex.). Na esfera penal tambm se busca especial proteo ao doente mental (CP, arts. 173, 224, 232). Na legislao eleitoral prevem-se normas especiais para alistamento e votao dos cegos e portadores de hansenase (CE1., arts. 49-51, 136, 150 e 151). Contudo, basta um exame desse quadro, para verificar que nossa legislao a respeito, ressalvada at certo ponto a recente Lei n. 7.853/89, ainda fragmentria e falha, inexistindo uma disciplina harmnica sobre a matria. No I Seminrio Estadual da Pessoa Deficiente (set. 1984), j ficara registrada a aspirao a um levantamento da legislao existente em relao s pessoas deficientes, para reviso daquelas leis muito antigas e hoje inadequadas, estudando-se a necessidade da elaborao de nova legislao. Apontaremos aqui textos legislativos que procuram dar alguma forma de proteo aos deficientes, compreendidos estes de maneira mais abrangente: a) Legislao Federal 1. Constituio Federal1: Art. 7, XXXI probe-se qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trababalhador portador de deficincia.
1. A j revogada Emenda Constitucional n. 12, de 17 de outubro de 1978, tinha assegurado, pela primeira vez em nvel constitucional, s pessoas portadoras de deficincia a melhoria de sua condio social e econmica, especialmente mediante:
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Art. 23, II atribui-se competncia comum das pessoas jurdicas de direito pblico interno cuidar da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia. Art. 24, XIV confere-se competncia legislativa concorrente Unio, Estados e Municpios em matria de proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia. Art. 37, VIII afiana-se que a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso. Art. 203, IV assegura-se assistncia social aos necessitados, com habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincias e a promoo de sua integrao vida comunitria. Art. 203, V garante-se um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. Art. 208, III impe-se ao Estado o dever de dar atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino. Art. 227, 1, II preceitua-se a criao de programas de preveno e atendimento especializado para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos. Art. 227, 2 determina-se que a lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia. Art. 244 prev-se que a lei disponha sobre a adaptao dos logradouros, dos edifcios de uso pblico e dos veculos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia, conforme o disposto no art. 227, 2.
I educao especial e gratuita; II assistncia, reabilitao e reinsero na vida econmica e social do Pas; III proibio de discriminao, inclusive quanto admisso ao trabalho ou ao servio pblico e a salrios; IV possibilidade de acesso a edifcios e logradouros pblicos.
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2. Lei n. 909, de 8 de novembro de 1949, que criou um selo destinado a obter recursos para os hansenianos. 3. Decreto n. 44.236, de 1- de agosto de 1958, que instituiu a Campanha Nacional de Educao e Reabilitao dos Deficitrios Visuais. 4. Decreto n. 48.252, de 31 de maio de 1960, que disps sobre a Campanha Nacional de Educao dos Cegos. 5. Lei n. 4.613, de 2 de abril de 1965, que criou isenes de impostos sobre veculos em favor de paraplgicos ou de pessoas portadoras de defeitos fsicos. 6. Decreto n. 58.932, de 29 de julho de 1966, que regulamentou a Lei n. 4.613/65. 7. Decreto n. 63.066, de 31 de julho de 1968, que alterou o Decreto n. 58.932/66. 8. Lei n. 7.070, de 20 de dezembro de 1982, que concedeu penso especial aos portadores da deficincia fsica conhecida como Sndrome da Talidomida. 9. Lei n. 7.113, de 6 de julho de 1983, que atualizou os valores da Lei n. 909/49. 10. Decreto n. 89.241, de 23 de dezembro de 1983, que cuidou de isenes tributrias em favor de pessoas portadoras de deficincia. 11. Decreto n. 91.872, de 4 de novembro de 1985, que instituiu Comit para traar poltica de educao e integrao das pessoas portadoras de deficincias, problemas de conduta e superdotadas. 12. Lei n. 7.405, de 12 de novembro de 1985, que disps sobre o Smbolo Internacional de Acesso para utilizao por pessoas portadoras de deficincia. 13. Decreto n. 93.481, de 29 de outubro de 1986, que instituiu a Coordenadoria para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia. 14. Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, sua integrao social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuao do Ministrio Pblico, define crimes e d outras providncias. b) Legislao Estadual 1. Emenda Constitucional n. 23, de 20 de novembro de 1980, que assegurou s pessoas portadoras de deficincia a melhoria de sua condio social e econmica mediante: I assistncia, reabilitao e reintegrao na vida econmica e social;
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II possibilidade de acesso a edifcios e logradouros pblicos s pessoas portadoras de deficincia fsica. 2. Decreto n. 15.020, de 6 de setembro de 1945, que disps sobre iseno de impostos em favor de hansenianos. 3. Lei n. 2.287, de 3 de setembro de 1953, que disps sobre o ensino de Braille. 4. Lei n. 2.665, de 20 de maro de 1954, que concedeu penso a hansenianos. 5. Decreto n. 24.606-A, de 31 de maio de 1955, que disps sobre o funcionamento de Curso de Especializao de Ensino de Cegos. 6. Decreto n. 24.714, de 6 de julho de 1955, que disps sobre a organizao do ensino e adaptao social do cego. 7. Lei n. 3.160, de 23 de setembro de 1955, que concedeu penso a hansenianos. 8. Decreto n. 15.136, de 22 de novembro de 1955, que regulamentou as Leis n. 2.665/54 e 3.160/55. 9. Decreto n. 26.258, de 10 de agosto de 1956, que disps sobre o ensino de Braille. 10. Decreto n. 31.187, de 8 de maro de 1958, que disps sobre a criao do Museu Industrial para Cegos. 11. Lei n. 4.729, de 6 de maio de 1958, que disps sobre medidas de proteo aos cegos. 12. Decreto n. 35.601, de 6 de outubro de 1959, que disps sobre a assistncia gratuita, judiciria e extrajudiciria aos hansenianos. 13. Lei n. 5.690, de 20 de maio de 1960, que aprovou convnio para proteo a psicopatas. 14. Lei n. 5.936, de 9 de novembro de 1960, que disps sobre a regncia de classes para o ensino de deficientes mentais. 15: Lei n. 5.989, de 20 de dezembro de 1960, que aprovou acordo para proteo dos cegos. 16. Lei n. 5.991, de 26 de dezembro de 1960, que disps sobre o ensino de cegos e amblopes. 17. Decreto n. 39.470, de 11 de dezembro de 1961, que regulamentou a Lei n. 5.936/60. 18. Decreto n. 41.444, de 14 de janeiro de 1963, que disps sobre o ensino de pessoas portadoras de deficincia mental. 19. Decreto n. 19.548, de 20 de setembro de 1982, que disps sobre penso a hansenianos.
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20. Decreto n. 20.296, de 29 de dezembro de 1982, que disps sobre penso a hansenianos. 21. Lei n. 3.710, de 4 de janeiro de 1983, que estabeleceu condies para acesso aos edifcios pblicos pelas pessoas portadoras de deficincia fsica. 22. Decreto n. 20.660, de 2 de maro de 1983, que disps sobre exames mdicos pr-admissionais, no servio pblico, de portadores de deficincias fsicas e sensoriais. 23. Decreto n. 23.131, de 19 de dezembro de 1984, que criou o Conselho Estadual para Assuntos da Pessoa Deficiente. 24. Lei n. 4.639, de 26 de julho de 1985, que disps sobre a penso de hansenianos. 25. Decreto n. 24.970, de 10 de abril de 1986, que criou o Conselho Estadual do Idoso. 26. Decreto n. 25.085, de 28 de abril de 1986, que alterou o Decreto n. 23.131/84. 27. Decreto n. 25.086, de 28 de abril de 1986, que criou Grupo Tcnico de Apoio ao Conselho criado pelo Decreto n. 23.131/84. 28. Decreto n. 25.087, de 28 de abril de 1986, que disps sobre a participao de pessoas portadoras de deficincia em concursos pblicos. 29. Decreto n. 25.754, de 28 de agosto de 1986, que alterou o Decreto n. 24.970/86. 30. Lei n. 5.500, de 31 de dezembro de 1986, que alterou a Lei n. 3.710/83. c) Legislao Municipal 1. Decreto n. 2.694, de 22 de setembro de 1954, que disps sobre a educao de crianas surdas. 2. Lei n. 5.690, de 8 de fevereiro de 1960, que disps sobre a nomeao de surdos e surdos-mudos para cargos ou funes pblicas. 3. Decreto n. 4.883, de 22 de setembro de 1960, que disps sobre a educao de surdos. 4. Lei n. 8.225, de 14 de maro de 1975, que disps sobre a nomeao de pessoas portadoras de deficincia fsica para cargos ou funes pblicas. 5. Decreto n. 12.687, de 27 de fevereiro de 1976, que regulamentou a Lei n. 8.225/75. 6. Lei n. 8.438, de 20 de setembro de 1976, que disps sobre o ensino de pessoas portadoras de deficincia auditiva.
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7. Decreto n. 14.369, de 25 de fevereiro de 1977, que disps sobre vendedores ambulantes, portadores de defeitos fsicos. 8. Lei n. 9.065, de 27 de maio de 1980, que disps sobre aposentadoria a portadores de doena grave, contagiosa ou incurvel. 9. Decreto n. 16.942, de 8 de outubro de 1980, que disps sobre vendedores ambulantes portadores de defeito fsico. 10. Lei n. 9.140, de 17 de novembro de 1980, que disps sobre o ingresso de diabticos no servio pblico. 11. Decreto n. 17.064, de 11 de dezembro de 1980, que regulamentou a Lei n. 9.140/80. 12. Lei n. 9.199, de 18 de dezembro de 1980, que disps sobre a construo de rampas nas edificaes. 13. Decreto n. 17.261, de 9 de abril de 1981, que disps sobre lugares especiais em nibus e trlebus para pessoas portadoras de deficincia fsica. 14. Lei n. 9.651, de 24 de novembro de 1983, que isentou de tarifas as pessoas de mais de 65 (sessenta e cinco) anos. 15. Decreto n. 19.474, de 14 de fevereiro de 1984, que regulamentou o exerccio da atividade de ambulante por pessoas portadoras de deficincia fsica e sexagenrios. 16. Decreto n. 19.475, de 14 de fevereiro de 1984, que disps sobre Bolses de Comrcio para vendedores ambulantes deficientes. 17. Decreto n. 21.509, de 15 de outubro de 1985, que disps sobre o Conselho Municipal da Pessoa Deficiente. 18. Decreto n. 22.038, de 20 de maro de 1986, que disps sobre a atividade de ambulante por deficientes fsicos. 19. Decreto n. 22.194, de 7 de maio de 1986, que alterou o Decreto n. 21.509/85. 20. Decreto n. 22.741, de 10 de setembro de 1986, que alterou o Decreto n. 21.509/85. 21. Decreto n. 23.189, de 12 de dezembro de 1986, que revogou o Decreto n. 21.509/85, que criara o Conselho Municipal da Pessoa Deficiente. 22. Decreto n. 24.148, de 2 de julho de 1987, que regulamentou o exerccio da atividade de ambulante por deficientes fsicos.
4. O PRINCPIO DA IGUALDADE
Como bem acentua Anacleto de Oliveira Faria, faz-se mister esclarecer o conceito de igualdade, para que sua aplicao possa cada vez se tornar mais
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efetiva, impedindo-se no s as distores como as falsas reivindicaes em nome do referido princpio (Do princpio da igualdade jurdica, Revista dos Tribunais, 1973, p. 268). Ora, no campo das pessoas portadoras de deficincia de qualquer natureza, o objetivo da lei semelhante, procurando compensar a pessoa que sofre algum tipo de limitao fsica ou psquica, conferindo-lhe maior proteo jurdica. Assim, como exemplo, o verdadeiro princpio de isonomia consistiria em conceder mais tempo, num concurso, a um candidato que tenha problema motor, justamente para igual-lo aos demais candidatos no que diz respeito oportunidade de acesso ao cargo cujo preenchimento dependesse dos conhecimentos e no da velocidade de execuo da prova escrita. Ao revs, antes da Constituio de 1988, de constitucionalidade duvidosa nos pareceram dispositivos legais que, ainda que sob nobre inspirao, procuram proteger pessoas portadoras de deficincia em rea onde a sua deficincia no inspira cuidados. Como exemplo, que, entretanto agora expressamente permitido em face da nova Constituio Federal, teramos a iseno de preo de transportes coletivos a idosos, quando a deficincia destes pode no ser econmica. Mais sentido, evidentemente, teria a iseno de preo aos economicamente necessitados. Nisto consistiria o verdadeiro princpio da igualdade. Entretanto, a prpria Constituio de 1988 resolveu conceder gratuidade s pessoas de mais de sessenta e cinco anos dos transportes coletivos urbanos, sejam ou no necessitadas economicamente (art. 230, 2). Como bem observou Celso Antnio Bandeira de Mello, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico, para, vista do trao desigualador escolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada (O contedo jurdico do princpio da igualdade, Revista dos Tribunais, 1978, p. 28). Toma-se, pois, preciso compreender que o verdadeiro sentido da isonomia, constitucionalmente assegurada, tratar diferentemente os desiguais, na medida em que se busque compensar juridicamente a desigualdade, igualandoos em oportunidades. Assim que se explica a especial proteo que a lei confere ao incapaz e ao ausente, o que ora lembramos apenas a ttulo de exemplo. Segundo Couture, para assegurar a igualdade constitucionalmente prevista, existe o curador especial, que busca um equilbrio processual no meramente aritmtico, mas fundado na razovel igualdade entre as possibilidades de exerccio de ao e defesa (Fundamentos del derecho procesal civil, 1968, p. 185). Assim, para compensar a deficincia ftica que sofrem os incapazes (que, justamente em vista da incapacidade, no podem dispor de seus interesses) e que tambm ostentam os ausentes (que, justamente pela ausncia, no podem melhor defender seus prprios interesses), a lei assegura, em seu favor, medidas protetivas, visando a
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suprir essa deficincia ftica que os impede de pessoalmente assumir a defesa de seus prprios interesses. De certa forma, a necessidade de um sistema de proteo especial deve alcanar todo tipo de pessoa que sofra de alguma forma acentuada de inferioridade, ou seja, deve cobrir no apenas as hipteses clssicas dos incapazes e acidentados do trabalho, mas as de todas as pessoas que ostentem alguma forma grave de deficincia.
5. O MINISTRIO PBLICO E A PESSOA DEFICIENTE
Grande parte das medidas que podem ser almejadas na defesa das pessoas portadoras de deficincia, depende de uma poltica governamental fundada em slidos investimentos de preveno, de reabilitao, de planejamento e de proteo pessoa portadora de deficincia. No raro, dependem tais medidas de alteraes legislativas e, sobretudo, de severa fiscalizao de seu efetivo cumprimento. Contudo, antes mesmo de advirem todas as mudanas estruturais e legislativas que so desejveis, mesmo em face das leis ora em vigor de proteo s pessoas portadoras de deficincia, desde j, e especialmente vista da Lei n. 7.853/89, pode entrar e certamente entra o papel do Ministrio Pblico, no que diz respeito efetiva aplicao e respectiva fiscalizao daquelas normas tuitivas, em termos de providncias judiciais e extrajudiciais. J tem o Ministrio Pblico tradio na defesa de certas pessoas atingidas por alguma forma de hipossuficincia: o que se d quando atua protetivamente aos incapazes (CPC, art. 82, I), aos acidentados do trabalho (CPC, art. 82, III; LC estadual n. 304/82, art. 43), aos trabalhadores em geral (Lei n. 5.584/70, art. 17), aos silvcolas (CF, arts. 129, V, e 232; CC, art. 6, III, e CPC, art. 82, I), aos favelados (CPC, art. 82, III; cf. RT, 602:81), aos consumidores (Lei n. 7.347/85), e, especialmente em nosso Estado, quando substitui processualmente os ausentes fictamente citados (CPC, art. 9, II, e LC estadual n. 304/82, art. 41, II). Perfeitamente pertinente que o Ministrio Pblico, constitucionalmente destinado a zelar pelo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, tenha sido colocado, de forma institucional, no zelo das normas constitucionais e ordinrias que j dispem sobre a proteo pessoa portadora de deficincia (Lei n. 7.853/89, especialmente arts. 3, 5 e 6). Deve-se-lhe descortinar, entretanto, um campo amplo, muito mais amplo, porm, do que aquele hoje efetivamente desenvolvido. Assim, em qualquer ao em que seja parte uma pessoa portadora de deficincia fsica ou mental (ainda que no incapaz no conceito do CC), e desde que seu objeto esteja relacionado
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com dita deficincia como, por exemplo, na ao indenizatria promovida por pessoa portadora de acentuada deficincia e cujo objeto seja a reparao decorrente do acidente que causou a deficincia, dever estar ela assistida por um rgo do Ministrio Pblico (Lei n. 7.853/89, art. 5). O fundamento legal para tal interveno, alm de especificamente amparado no art. 5 da Lei n. 7.853/89, ainda poderia ser encontrado no inc. III do art. 82 do estatuto adjetivo civil, afora a natural incidncia das normas genricas dos arts. 127, caput, e 129, II e III, da Constituio Federal. Com efeito, a um s tempo, como bem deixa claro a Lei Maior, o zelo dos direitos das pessoas portadoras de deficincia passa a inserir-se entre os princpios fundamentais da organizao do Estado, sendo seu substrato ltimo o princpio fundamental da igualdade de oportunidades. Outrossim, matria inserida dentro das atribuies do Ministrio Pblico zelar, por exemplo, para que os Poderes Pblicos e os servios de relevncia pblica observem os princpios constitucionais de proteo aos deficientes (acesso a edifcios pblicos, participao em empregos pblicos etc.). De outro lado, os interesses em anlise tm carter coletivo, quando no at mesmo difusos, a tambm justificar a iniciativa ministerial (Lei n. 7.853/89, art. 3). Qual seria, tecnicamente falando, o papel do Ministrio Pblico, quando interviesse sob essas circunstncias? J anotramos que costuma causar polmica a interveno ministerial pelo art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil, ou seja, no zelo de um interesse pblico evidenciado pela qualidade de uma das partes. Como diz Vicente Greco Filho, o Ministrio Pblico intervm no processo civil em virtude e para a defesa de um interesse pblico determinado, ou intervm na defesa de um interesse pblico indeterminado (Direito processual civil brasileiro, Saraiva, 1981, v. 1, p. 124). Quando intervm no zelo de um interesse pblico que decorre objetivamente da natureza da lide, pode naturalmente opinar de forma imparcial. Pergunta-se: e quando intervm em razo de um interesse pblico configurado em vista de condies especiais de algum tipo de pessoa (incapaz, acidentado do trabalho, indgena, bem como a pessoa portadora de deficincia fsica ou mental etc.)? Estar vinculado defesa de tais interesses ou um puro fiscal da lei? Como vimos, embora primeiramente entendssemos que neste caso a atuao do Ministrio Pblico seria totalmente imparcial o que, levado a extremo, permitiria no s opinar, como at recorrer contra a defesa da pessoa cuja presena na relao processual lhe legitima a prpria interveno , aps vrios anos em exerccio numa curadoria especializada na proteo de incapazes e ausentes, pudemos reformular conceitos. A razo da interveno do Ministrio Pblico diante de um interesse pblico evidenciado pela qualidade de uma das partes est precisamente naquela hipossuficincia, naquela forma de indisponibilidade de
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interesses pelo seu titular, naquela limitao ftica ou jurdica que recai sobre a pessoa em prol de quem se legitima sua interveno. A natureza jurdica de tal interveno , pois, a assistncia. Por certo se trata de forma peculiar de assistncia, mas a ela nosso ordenamento jurdico faz expressa referncia, quando cuida da interveno ministerial protetiva em razo da qualidade da parte (CR, art. 129, V; CPC. art. 1.144, I). No campo interventivo, assim, perfeitamente compatvel que o Ministrio Pblico, ampliando seu campo de atuao dentro do prprio ordenamento jurdico ainda em vigor, possa encaminhar-se para a atuao protetiva das pessoas que ostentem qualquer forma de grave deficincia, seja intelectual, seja motora, sensorial, funcional, orgnica, de personalidade, social, ou meramente decorrente de fatores outros, como a idade avanada. A tanto o legitima o art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil, norma residual ou de extenso da fattispecie, que comete ao Ministrio Pblico a interveno diante do interesse pblico evidenciado pela qualidade de uma das partes. Na esfera da propositura da ao civil pblica, alm das j tradicionais iniciativas nessa rea, como ocorre, por exemplo, na interdio (CC, arts. 447, III, e 448; CPC, arts. 1.177, III, e 1.178), a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, conferiu ao Ministrio Pblico legitimidade para propor ao civil pblica na defesa de alguns interesses difusos. Ora, no bastasse a especfica norma do art. 3 da Lei n. 7.853/89, mesmo antes disso, dentro da interpretao mais larga que temos preconizado (v. nosso A defesa dos interesses difusos em juzo meio ambiente, consumidor e patrimnio cultural, Revista dos Tribunais, 1988, p. 26 e s.), j apontvamos ser desejvel que o conceito de consumidor tambm fosse visto de forma abrangente, para tambm alcanar hipteses como a de iniciativa de aes visando defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficincia fsica na aplicao de leis como as que dispem sobre lugares especiais em nibus e trlebus, aquisio de veculos adaptados, acesso ao ensino etc. Evidentemente, a partir da norma de legitimao ministerial contida nos incs. II e III do art. 129 da nova Constituio da Repblica, em sintonia com o art. 3 da Lei n. 7.853/89, a iniciativa do Ministrio Pblico poder dar-se tambm em qualquer medida em que se busque assegurar s pessoas portadoras de deficincia a proteo de interesses coletivos ou difusos. No seu papel interventivo, em caso pioneiro o Tribunal de Justia de So Paulo reconheceu o cabimento da interveno ministerial (tratava-se da ao em que se discutia o acesso de pessoas portadoras de deficincia fsica s instalaes do metr de So Paulo). Citando-se parecer da Procuradoria-Geral de Justia, afianou-se que no caso dos deficientes fsicos, parece-nos que a s qualidade da parte no suficiente para ensejar, sempre e sempre, a interveno ministerial. Com efeito, a ttulo de exemplo, um deficiente fsico, que esteja propondo uma
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demanda patrimonial (a cobrana de uma cambial, v. g.), no necessita, em tese, de qualquer interveno protetiva ministerial. Contudo, quando tal deficiente se pe a litigar sobre matria que diz respeito com sua prpria deficincia, e, mais ainda, que interessa a toda a categoria dos deficientes como, no caso dos autos, a eliminao das barreiras arquitetnicas para seu acesso ao transporte pblico inegvel, na hiptese concreta, que o interesse pblico evidenciado pela qualidade da parte se soma ao interesse pblico despertado pela natureza da lide, a ensejar a interveno ministerial. No zelo do princpio da igualdade, permitir atuao evidentemente protetiva a essas pessoas que ostentam grave forma de hipossuficincia. Afinal, a proteo das formas acentuadas de hipossuficincia interessa a toda a coletividade. sociedade convm intensamente que menores, incapazes, acidentados e deficientes fsicos sejam defendidos, mesmo porque todos ns poderemos um dia encontrar-nos nessas situaes (MS 107.6391-So Paulo, 74- Cm. Civ. do TJSP, v. u., j. 17-8-1988, Rel. Des. Rebouas de Carvalho). Nesse sentido, o Ministrio Pblico paulista colaborou no processo legislativo que culminou com a Lei n. 7.853/89, cujo art. 5 assim dispe: O Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente nas aes pblicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados a deficincia das pessoas.
6. CRIAO DE UMA COORDENADORIA
Como se demonstrou, para que o Ministrio Pblico assuma papel mais efetivo na defesa dos deficientes, no sentido mais amplo que esta expresso possa alcanar, podemos valer-nos do ordenamento jurdico ora em vigor, quer para medidas interventivas, quer para as aes civis pblicas para as quais a instituio legitimada. A rigor, o papel interventivo ter apoio nos arts. 127, caput, e 129, II, III e IX, da Constituio da Repblica, nos arts. 3 e 5 da Lei n. 7.853/89, bem como no art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil, tarefa esta que, no Estado de So Paulo, hoje atribuda, como funo residual, curadoria de ausentes e incapazes (art. 41, I, VII e VIII, da LC n. 304, de 28-12-1982). Entretanto, pelo especial sentido que se deve emprestar a essa funo, de toda a convenincia tem sido a criao, na rea de cada Ministrio Pblico, de uma coordenao ou de um centro de apoio e execuo, nos moldes das j existentes nos diversos Estados (Centros de Apoio e Execuo; Coordenao das Curadorias de Proteo ao Deficiente; Coordenao das Curadorias de Proteo ao Meio Ambiente; Coordenao das Promotorias e Curadorias de Proteo ao Consumidor; Coordenao das Curadorias de Acidentes do Trabalho). Estamos referindo-nos Coordenao das Curadorias de Proteo aos Deficientes, recen-
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temente criada em So Paulo, e que paulatinamente ir permitir ao Ministrio Pblico ocupar um espao que por natureza lhe cabe. Coerentemente com o que sempre temos defendido, para preservar o princpio do promotor com atribuies legais para oficiar no feito, agora princpio esse imperioso luz da Constituio de 1988, que assegura independncia e inamovibilidade funcional aos rgos ministeriais, torna-se indispensvel a proposta de criao de cargos, no s para as funes nitidamente administrativas da coordenao ou dos Centros de Apoio e Execuo, como para as funes institucionais dos curadores que exercero, na Capital ou no interior, os misteres da curadoria de proteo s pessoas portadoras de deficincia. No interior do Estado, onde no se justifique a criao de cargos especficos, ser inteiramente compatvel que o rgo com funes de curador de ausentes e incapazes veja a ele acrescida essa nova funo.
7. CONCLUSO
Com efeito, essas so apenas algumas concluses preliminares a respeito do assunto. Estamos certo de que, com instituir-se uma coordenao para a rea, cada Ministrio Pblico estar criando um importante elo que, gradativamente, lhe permitir aprofundar-se na luta em prol de uma sociedade mais justa, agora com o especial zelo daquelas pessoas desfavorecidas por algum tipo de limitao fsica, psquica ou meramente social.
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Assistncia ao curador da herana jacente
O art. 1.144, I, do Cdigo de Processo Civil aduz que ao rgo do Ministrio Pblico cabe assistir o curador da herana jacente. Se uma herana jacente for parte formal em processo ou em procedimento que corra perante Vara de famlia, no h duvidar de que ao prprio curador de famlia cabe exercer ditas funes ministeriais. Contudo, perante as demais Varas cveis da Capital, tem surgido a dvida sobre qual o rgo do Ministrio Pblico que tem atribuies para exercer as funes do art. 1.144, I, do Cdigo de Processo Civil. Em ao de usucapio que corria perante a P Vara de Registros Pblicos da comarca da Capital (Proc. 504/82), surgiu tal controvrsia sobre a interveno de rgos do Ministrio Pblico. O ento Procurador-Geral de Justia Cludio Ferraz de Alvarenga decidiu com acerto no sentido de que ao curador de ausentes e incapazes que cabe atuar com fundamento no art. 1.144, I, do referido estatuto (Pt. 17478/87-PGJ). Com efeito, alm de se tratar de ao de usucapio, o que por si s j seria causa suficiente para a interveno do Ministrio Pblico no feito (CPC, art. 944), ainda havia, no plo passivo da relao processual, interesse da herana jacente, o que tambm causa bastante para exigir a interveno ministerial, agora por outro fundamento (CPC, art. 1.144, I). A interveno da curadoria de famlia e sucesses fora solicitada no feito, mas chegou a ser recusada por diversos de seus rgos, por fundamentos diferentes. A um deles, pareceu que no lhe competia assistir a herana jacente, j que essa atividade seria meramente fiscalizatria, ou seja, uma assistncia no vinculada, razo pela qual bastaria a interveno do Ministrio Pblico pela j oficiante curadoria de registros pblicos; a outro deles, pareceu justamente o contrrio, ou seja, que as funes dos arts. 944 e 1.144, I, do Cdigo de Processo Civil so inconciliveis, sendo que, na atuao ministerial vinculada assistncia da herana jacente, deveria intervir a curadoria de ausentes e incapazes e no a curadoria de famlia. Para agravar a controvrsia, ouvido a respeito, o curador de ausentes e incapazes tambm recusou sua interveno, porque en-
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tendeu no haver razo suficiente para oficiar ele no feito, por falta de previso legal especfica. Como tivemos ocasio de ponderar, em trabalhos de assessoria do Gabinete da Procuradoria-Geral de Justia, em primeiro lugar, necessrio deixar claro que no se confundem nem se absorvem reciprocamente as funes ministeriais dos arts. 944 e 1.144, I, do Cdigo de Processo Civil, que, no caso, no podiam ser acumuladas nas mos de uma s curadoria. Com efeito, o curador de registros pblicos intervm pela natureza da relao jurdica objeto do litgio na ao de usucapio (CPC, art. 944). Assim, no importa se entre os autores ou entre os rus h incapazes ou ausentes; no importa se h nos ditos autos interesses de fundao ou de massa falida; no importa, enfim, quem seja interessado na ao de usucapio. Pela prpria natureza do feito, nele intervir sempre o Ministrio Pblico. E f-lo na qualidade de puro fiscal da lei, desvinculado a priori dos interesses de quaisquer das partes. Zela, antes, pela observncia dos princpios que iluminam a continuidade, a regularidade, a publicidade, a veracidade dos registos pblicos, em atividade que lhe permite produzir provas e buscar a verdade (CPC, art. 83); poder, pois, recorrer em defesa da posio do autor ou do ru, ou ainda poder contrariar os interesses de ambos, como lhe parea mais justo. J, de forma peculiar, o rgo do Ministrio Pblico, que intervm nas aes em que seja parte a herana jacente, f-lo em razo da qualidade da parte (CPC, art. 82, III), ou seja, na forma e nos limites do art. 1.144, I, do estatuto processual civil. Este artigo diz que a herana jacente ser representada por seu curador, com assistncia do rgo do Ministrio Pblico. Ora, a doutrina aponta que esta uma forma de assistncia algo semelhante do assistente equiparado a litisconsorte (cf. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1977, p. 291, v. 16). Com efeito, nas hipteses de interveno protetiva, o Ministrio Pblico zela pela indisponibilidade de interesses ligados a certas pessoas, como o caso dos incapazes e das fundaes, ou ainda o caso de quase-pessoas, como na atuao que desenvolve quando h interesses de massa falida ou mesmo de herana jacente, como j se viu anteriormente. Em todos esses casos, sua atuao visa, segundo a melhor doutrina, proteo de interesses personificados. Assim, enquanto para uma pessoa maior e capaz um bem patrimonial lhe normalmente disponvel, para um incapaz, para a massa falida, para uma fundao, para um curador de herana jacente, tal bem no lhes pode ser objeto de livre disposio. Assim, o curador da herana jacente tem poderes que no excedem a administrao, ou seja, no chegam livre disposio dos bens que administra, como se deles fosse dono. Ora, no caso em exame, a interveno do Ministrio Pblico, ao assistir o
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curador da herana jacente, nitidamente protetiva, como o quando intervm em prol de incapazes: est no feito para evitar que, em prol da herana, o curador da herana jacente deixe de requerer o que cabvel ou lhe exigvel, que deixe de produzir provas, que deixe de contestar ou de argir prescrio, ou deixe de opor prescrio; busca evitar que o curador da herana disponha, enfim, daquilo de que no pode dispor. Assim vista a ndole de cada interveno, no caso do conflito surgido no referido Proc. 504/82, no h como faz-las cumuladas nas mos de um s curador, que no teria como, de um lado, oficiar imparcialmente na qualidade de fiscal da lei e, ao mesmo tempo, zelar vinculadamente pelos interesses da parte formal a quem assiste no processo. Dessa forma, a par da curadoria de registros pblicos, necessria a atuao de outro rgo ministerial, que atue na assistncia do curador da herana jacente, como o exige a lei. Resta, apenas, examinar a quem a lei defere tal atribuio. primeira vista, poderia parecer que no seria o curador de ausentes e incapazes, porque o art. 44 da Lei Complementar estadual n. 304/82 comete ao curador de famlia diversas atribuies ligadas precisamente defesa de interesses relacionados com a herana jacente (v., mais especificamente, o inc. IX do artigo). Entretanto, por vrios motivos, essa no a melhor soluo, como se ver. Em primeiro, porque os misteres da curadoria de famlia, no que diz respeito com a defesa de interesses de heranas jacentes, por certo se desenvolvem nos feitos em curso perante as Varas de famlia e sucesses da Capital, nas quais, salvo incompatibilidade, os prprios curadores de famlia e sucesses j desempenharo as funes de curadoria de ausentes e incapazes (LC estadual n. 304/82, art. 44, XVIII). Entretanto, junto s demais Varas cveis da Capital, o curador de famlia e sucesses no oficia; cabe, antes, ao curador de ausentes e incapazes oficiar perante as demais Varas cveis, quando estejam em jogo interesses de interditos ou de herana jacente, ainda que o prprio procedimento de interdio, de declarao de ausncia ou de arrecadao de bens jacentes ainda esteja em curso perante alguma das Varas de famlia. E o motivo bem claro: de todas as curadorias a cargo do Ministrio Pblico, a curadoria de ausentes e incapazes que tem atribuies residuais. Com efeito, para evitar que, em situaes especficas, pudessem escapar algumas hipteses rebeldes a uma previso do legislador, valeu-se este de uma norma de extenso, cometendo ao curador de ausentes e incapazes todas as demais funes no cvel, atinentes ao Ministrio Pblico, que, pelo princpio da especialidade, no tenham sido expressamente atribudas a outras curadorias (LC estadual n. 304/82, art. 44, VII e VIII).
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Acordos ou transaes
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. A referenda. 3. Objeto da transao. 4. Instrues para a homologao. 5. Protesto especial. 6. Interesse de incapazes. 7. Constitucionalidade da homologao. 8. Importncia social da funo. 9. O Ato n. 1 /84-PGJ/CSMP/CGMP.
1. GENERALIDADES
Em decorrncia natural do atendimento ao pblico, h dcadas o rgo do Ministrio Pblico vem contribuindo, ainda que informalmente, para a composio de conflitos de interesses. Nas questes trabalhistas, a hiptese j ocorria h bastante tempo, pois a resciso do contrato de trabalho assistida e homologada pelo rgo do Ministrio Pblico, onde no haja rgos prprios (CLT, art. 477, 3, com a redao de primeiro trazida pela Lei n. 5.562, de 12-12-1968, e depois pela Lei n. 5.584, de 26-6-1970). Mais recentemente, porm, surgiu no Ministrio Pblico paulista movimento no sentido de incluir no projeto de lei que cuidava do Juizado Especial de Pequenas Causas uma sugesto no sentido de alargar as hipteses de cabimento da interveno ministerial na composio amigvel de conflitos de interesses. Em reunies de 1983 dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico, por iniciativa de seu Coordenador-Geral, Jos Emmanuel Burle Filho, buscou-se a idia de que as transaes homologadas pelo rgo do Ministrio Pblico pudessem valer como ttulo executivo extrajudicial, o que foi ventilado, primeiramente, no Grupo Ronaldo Porto Macedo (Alta Paulista e Alta Sorocabana, em reunio de Adamantina) e no Grupo Luiz Gonzaga Machado (reunio de Itu), surgindo a sugesto de que os acordos celebrados perante o Ministrio Pblico, que eram to comuns em decorrncia do atendimento ao pblico, deveriam ensejar a execuo forada, ainda que no se tratasse de acordos oriundos de resciso trabalhista.
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Tal proposta vingou e foi transformada no pargrafo nico do art. 55 da Lei federal n. 7.244, de 7 de novembro de 1984. Alm de prever-se que, no Juizado Especial de Pequenas Causas, o Ministrio Pblico intervir nos casos previstos em lei (art. 11), ainda surgiu o expresso reconhecimento do relevante papel desempenhado pela instituio, na composio de conflitos, por meio dos acordos celebrados com a sua intermediao. Diz o art. 55: O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poder ser homologado, no juzo competente, independentemente de termo, valendo a sentena como ttulo executivo judicial. Pargrafo nico. Valer como ttulo executivo extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo rgo competente do Ministrio Pblico.
2. A REFERENDA
Antes de mais nada, convm anotar uma curiosidade. O referido pargrafo menciona acordo referendado pelo rgo do Ministrio Pblico. Segundo se sabe, a preocupao foi tentar evitar a homologao pelo rgo ministerial, reservada no caput ao juiz1. Segundo os dicionaristas, porm, no h correta adequao do vocbulo referendar para a hiptese, que de aprovao do acordo pelo rgo ministerial, ato que, quer o legislador assim o chame, quer no, uma homologao. Homologar apenas confirmar ou aprovar por autoridade judicial ou administrativa (Aurlio e Aulete); homologar no lanar uma referenda; por outro lado, referendar assinar um documento qualquer tomando a responsabilidade, ou assinar (o ministro ou secretrio), abaixo da assinatura do chefe do Poder Executivo, um documento ou uma lei, para lhes aceitar a responsabilidade e para que tenham execuo (Aulete) ou publicidade (Aurlio). Entretanto, usou-se a acepo jurdica de referendar como aprovar (De Plcido e Silva), ficando claro que, no texto legal, acordo referendado foi usado com sentido de acordo sujeito aprovao, e no no sentido de ato de responsabilizao conjunta.
3. OBJETO DA TRANSAO
Cabe homologao de acordo pelo rgo ministerial, de qualquer natureza ou valor, desde que haja disponibilidade dos transigentes sobre a matria objeto da transao.
1. Alis, esse excesso de preocupao tambm no se justificava quando da edio do art. 98, II, da Constituio Federal, que menciona, para os juzes de paz, atribuies
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Afora essa ressalva, irrestrito o objeto da transao que pode ser homologada pelo rgo do Ministrio Pblico; contudo, a eficcia executiva pressupe liquidez e certeza do ttulo.
4. INSTRUES PARA A HOMOLOGAO
J vigorando a Lei do Juizado de Pequenas Causas, no tocante dita homologao efetuada por rgo ministerial, ela auto-executvel. A Procuradoria-Geral de Justia editou o Aviso n. 120/84-PGJ, de 14 de novembro de 1984, publicado no DOE (Poder Executivo, 15 nov. 1984, Seo 1, p. 16, publ. na revista Justitia, 17:224), nos seguintes termos: 1. O Procurador-Geral de Justia, no uso de suas atribuies, avisa aos senhores membros do Ministrio Pblico que, com a publicao da Lei n. 7.244, de 8 de novembro de 1984, a qual dispe sobre a criao e o funcionamento do Juizado Especial de Pequenas Causas, j esto vigendo o art. 55 e pargrafo nico do referido diploma legal. Art. 55. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poder ser homologado, no juzo competente, independentemente de termo, valendo a sentena como ttulo executivo judicial. Pargrafo nico. Valer como ttulo executivo extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo rgo competente do Ministrio Pblico. 2. vista desses dispositivos, recomenda aos excelentssimos senhores membros do Ministrio Pblico de primeira instncia que, obtendo conciliao das partes, promovam a reduo do acordo a escrito, apondo ao fecho dizeres que consubstanciem o referendo (sic) ministerial, com remisso ao preceito legal invocado. 3. Ademais, cumpre lembrar que o acordo dever, para plena eficcia do ttulo, revestir a caracterstica de liquidez, ou seja: obrigao certa, quanto sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto (Cdigo Civil, art. 1.533)2. Havendo sido o acordo celebrado na forma do pargrafo nico do art. 55 da Lei n. 7.244/84, no se exigem firmas reconhecidas nem testemunhas instrumentrias. Dever, por cautela necessria, ser ele registrado em livro prprio e numerado em cada Promotoria onde celebrado, arquivando-se nesta uma cpia,
conciliatrias, sem carter jurisdicional. sabido que na transao, ainda que celebrada na presena de magistrado ou agente pblico, temos autocomposio de conflitos e jamais atividade jurisdicional; temos antes jurisdio voluntria e jamais jurisdio vera e prpria (v. Captulo 22). 2. No mesmo sentido, v. 1 e 2 do art. 273 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168).
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para fins probatrios; dever, naturalmente, o rgo ministerial fornecer uma cpia do acordo a cada um dos transigentes3.
5. PROTESTO ESPECIAL
No se deve esquecer de que dito acordo pode ser objeto do protesto especial para os fins do art. 10 da Lei de Quebras (cf. Proc. CP 177/85, P Vara de Registros Pblicos, sentena do Juiz Ricardo Henry Marques Dip; cf. tambm Aviso n. 59/85-PGJ, DOE, 7 maio 1985, Seo 1, p. 15; publ. revista Justitia, 129:239), entendimento esse que foi tambm acolhido pela Corregedoria-Geral da Justia (Aviso n. 130/85-PGJ, DOE, 20 ago. 1985, Seo 1, p. 17; publ. revista Justitia, 130:298).
6. INTERESSE DE INCAPAZES
Deve aqui ser lembrado que o art. 41, III, da Lei Complementar estadual n. 304/82 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico) j procurava atingir em parte o escopo da Lei federal n. 7.244, de 8 de novembro de 1984, ao prever a atribuio ao curador de ausentes e incapazes, rgo do Ministrio Pblico, para homologar acordos extrajudiciais, quando houver interesses de incapazes. Contudo, o legislador estadual tinha invadido seara alheia. Principalmente no tocante homologao de acordos que interessem a incapazes, bem de ver que a transao importa sempre poder de disponibilidade; ora, os pais ou responsveis legais por incapazes s podem transigir se previamente autorizados pelo prprio juiz (v. CC, art. 386; v., tambm, RTJ, 71:97; Justitia, 107:226, 130:44). No era lcito ao legislador estadual, sob pena de inconstitucionalidade, no s legislar sobre matria de direito civil, como, mais ainda, contrariar o Cdigo Civil: em matria de transao, envolvendo interesses de incapazes, o rgo do Ministrio Pblico no podia nem hoje pode homolog-la, de lege lata, nem mesmo ante o pargrafo nico do art. 55 da Lei n. 7.244/84. evidente que, em havendo interesses de incapazes, e em chegando as partes a um entendimento na sua presena, dever o rgo ministerial submeter a proposta de transao autorizao judicial (CC, arts. 386 e 427, IV). Poder mesmo formalizar a proposta de transao, nela inserindo sua concordncia; dever,
3. Em So Paulo, a Procuradoria-Geral de Justia criou o Livro n. 1, de Registro de Acordos Extrajudiciais Referendados (Res. 6/85-PGJ, DOE, 30 ago. 1985, Seo I, p. 267, publ. revista Justitia, 130:303).
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porm, submet-la, aps regular distribuio, ao juiz competente para a homologao necessria. Somente quando a transao envolva interesses de pessoas capazes e verse sobre objeto disponvel, que o rgo ministerial poder homolog-la diretamente.
7. CONSTITUCIONALIDADE DA HOMOLOGAO
Como j se antecipou, o papel conciliatrio do Ministrio Pblico em nada invade funes jurisdicionais prprias, consistindo, apenas, ato de jurisdio voluntria, que no , verdadeiramente, jurisdio (v. Captulo 22). No Manual do Juizado Especial de Pequenas Causas, Rogrio Lauria Tucci sustentou que dita homologao pelo Ministrio Pblico seria inconstitucional, porque o poder de homologar seria ato de jurisdio, que a Constituio tornaria privativo dos membros do Poder Judicirio. Contudo, como se sabe, a verdade que apenas a jurisdio contenciosa, verdadeira e prpria jurisdio, privativa do Poder Judicirio; a chamada jurisdio voluntria, que consiste na administrao pblica de interesses privados, no privativa dos membros do Poder Judicirio (Lopes da Costa, Dos processos especiais A administrao pblica e a ordem jurdica privada Jurisdio voluntria, Belo Horizonte, Bernardo lvares, s. d.), tanto assim que o Ministrio Pblico j pratica outros atos de administrao pblica de interesses privados, como quando fiscaliza as habilitaes matrimoniais, quando aprova os estatutos das fundaes, ou mesmo quando homologa os acordos em questo. Em dezenas de anos de vigncia da redao do art. 477, 3, da Consolidao das Leis do Trabalho (quer aquela trazida pela Lei n. 5.562/68, quer a da Lei n. 5.584/70), no nos consta que jamais algum tribunal do Pas tenha enveredado por taxar de inconstitucional a homologao ministerial feita nas rescises trabalhistas (assistncia que tambm prestada com o mesmo fito e com o mesmo efeito pelos sindicatos, onde haja). Assim, quando o promotor de justia aprova um acordo celebrado na sua presena, no est fazendo ato de jurisdio, no sentido vero e prprio (o que seria evidentemente inconstitucional), mas sim est, guisa de um notrio que preside a lavratura de uma escritura de transao, dando segurana, autenticidade e forma para execuo do que no ato se contm. Afinal, um acordo celebrado diretamente entre as partes, sem presena alguma do Ministrio Pblico, desde que subscrito tambm por testemunhas, teria igual eficcia de ttulo executivo extrajudicial (CPC, art. 585, II; CC, arts. 1.025 e s.). Enfim, a aprovao ministerial no transmuda a natureza da transao, pois continua havendo autocomposio do litgio, e no ato de jurisdio no sentido vero e prprio.
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8.
IMPORTNCIA SOCIAL DA FUNO
H, enfim, que se atentar para a grande importncia social do papel do promotor de justia no atendimento ao pblico e na composio dos conflitos, com que se obtm harmonia e paz social. a norma esculpida no pargrafo nico do art. 55 da Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas um instrumento que h de merecer grande utilizao, porque a morrem no nascedouro inmeras demandas, como o tem demonstrado nossa vivncia em vrias comarcas do interior, onde o atendimento costuma ser mais intenso.
9. O ATO N. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP
Incluem-se entre as recomendaes funcionais do Ato n. l/84PGJ/CSMP/ CGMP (publ. na revista Justitia, 128:168 e s.), diversas normas especficas a propsito da transao (arts. 271 a 274), bem como algumas outras, em captulos esparsos, sobre a matria, entre as quais destacamos as seguintes: Art. 117. Observar se o inventariante tem autorizao do juzo do inventrio para transigir, na hiptese de transao em nome do esplio onde haja incapazes (art. 992, II, do CPC). Art. 119. Verificar, caso haja transao em nome de incapaz, formalizada por seu pai, tutor ou curador, se h prvia autorizao judicial.
453
captulo
25
Roteiro do jri1
SUMRIO: 1. Competncia. 2. Preliminares para instalar a sesso. 3. Adiamento da sesso. 4. Incio do julgamento. 5. A instruo. 6. Debates. 7. Preliminares da votao. 8. Votao. 9. Sentena. 10. Ata dos trabalhos.
1.
COMPETNCIA2
1.
Regra geral: crimes dolosos contra a vida CR, art. 5, XXXVIII: Entre os direitos e garantias fundamentais, consta o princpio: reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. CPP, art. 74, 1: Compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, 1, 121, 2, 122, pargrafo nico, 123, 124, 125, 126 e 127 do Cdigo Penal, consumados ou tentados. Embora o art. 74, 1, do CPP fale, nas hipteses que elenca, em crimes consumados ou tentados, na verdade deve-se-lhe excepcionar o crime do art. 122, caput, do Cdigo Penal (induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio), que no admite a forma tentada. Conexo ou continncia: CPP, art. 78, I no concurso entre a competncia do Jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia do Jri. 2. Rol: a) homicdio (CP, arts. 121 e s.); b) induzimento, instigao ou auxlio a suicdio, na forma qualificada (CP, art. 122, pargrafo nico); c) infanticdio (CP, art. 123); d) aborto (CP, arts. 124-127)
1. V. resumo do Captulo na p. 607 e s. 2. Todos os artigos citados neste Captulo, sem indicao de lei, so do Cdigo de Processo Penal.
454
2.
PRELIMINARES PARA INSTALAR A SESSO
Verificao da urna e das cdulas dos jurados j sorteados para a sesso Art. 442. No dia e hora designados para reunio do jri, presente o rgo do Ministrio Pblico, o presidente, depois de verificar se a urna contm as cdulas com os nomes dos vinte e um jurados sorteados, mandar que o escrivo lhes proceda chamada, declarando instalada a sesso, se comparecerem pelo menos quinze deles, ou, no caso contrrio, convocando nova sesso para o dia til imediato (v. art. 564, III, i). Art. 427. A convocao do jri far-se- mediante edital, depois do sorteio dos vinte e um jurados que tiverem de servir na sesso. O sorteio far-seno Distrito Federal, de dez a quinze dias antes do primeiro julgamento marcado, observando-se nos Estados e nos Territrios o que estabelecer a lei local. Pargrafo nico. Em termo que no for sede de comarca, o sorteio poder realizar-se sob a presidncia do juiz do termo. Art. 428. O sorteio far-se- a portas abertas, e um menor de dezoito anos tirar da urna geral as cdulas com os nomes dos jurados, as quais sero recolhidas a outra urna, ficando a chave respectiva em poder do juiz, o que tudo ser reduzido a termo pelo escrivo, em livro a esse fim destinado, com especificao dos vinte e um sorteados. 2. Chamada dos jurados e instalao dos trabalhos, se presentes pelo menos quinze deles (seno, dever ser designada nova sesso para o dia til imediato) Art. 442 (v. n. 1, supra). 3.Multa ao jurado faltoso (art. 443 e pargrafos); relevao da multa Art. 443. O jurado que, sem causa legtima, no comparecer, incorrer na multa de Cr$ 0,20 (vinte centavos)3 por dia de sesso realizada ou no realizada por falta de nmero legal at o trmino da sesso peridica.
1.
1 O jurado incorrer em multa pelo simples fato do no-comparecimento, independentemente de ato do presidente ou termo especial.
3. Em vista das diversas reformas econmicas havidas no Pas, hoje deixaram de guardar expresso econmica as multas fixadas no Cdigo de Processo Penal e referidas neste Captulo. V. Cdigo Penal, art. 49; Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, art. 2; Decreto-Lei n. 2.284, de 10 de maro de 1986, arts. 1, 1, e 4 (que instituiu o chamado Plano Cruzado); Medida Provisria n. 32, de 15 de janeiro de 1989, transformada na Lei n. 7.730, de 31 de janeiro de 1989 (que instituiu o cruzado novo); Medida Provisria n. 168, de 15 de maro de 1990, transformada na Lei n. 8.024, de 12 de abril de 1990 (que instituiu o cruzeiro).
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2 Somente sero aceitas as escusas apresentadas at o momento da chamada dos jurados e fundadas em motivo relevante, devidamente comprovado. 3 Incorrer na multa de Cr$ 0,60 (sessenta centavos)4 o jurado que, tendo comparecido, se retirar antes de dispensado pelo presidente, observado o disposto no 1, parte final. 4 Sob pena de responsabilidade, o presidente s relevar as multas em que incorrerem os jurados faltosos, se estes, dentro de quarenta e oito horas, aps o encerramento da sesso peridica, oferecerem prova de justificado impedimento. 4. Escusas pela ausncia do jurado Art. 443, 2 (v. n. 3, supra). Sorteio dos jurados suplentes Art. 445. Verificando no estar completo o nmero de vinte e um jurados, embora haja o mnimo legal para a instalao da sesso, o juiz proceder ao sorteio dos suplentes necessrios, repetindo-se o sorteio at perfazer-se aquele nmero. 1 Nos Estados e Territrios, sero escolhidos como suplentes, dentre os sorteados, os jurados residentes na cidade ou vila ou at a distncia de 20 quilmetros. 2 Os nomes dos suplentes sero consignados na ata, seguindo-se a respectiva notificao para comparecimento. 3 Os jurados ou suplentes que no comparecerem ou forem dispensados de servir na sesso peridica, sero, desde logo, havidos como sorteados para a seguinte. 4 Sorteados os suplentes, os jurados substitudos no mais sero admitidos a funcionar durante a sesso peridica. 6. Retirada e verificao das demais cdulas da urna Art. 447. Aberta a sesso, o presidente do tribunal, depois de resolver sobre as escusas, na forma dos artigos anteriores, abrir a urna, dela retirar todas as cdulas, verificando uma a uma, e, em seguida, colocar na urna as relativas aos jurados presentes e, fechando-a, anunciar qual o processo que ser submetido a julgamento e ordenar ao porteiro que apregoe as partes e as testemunhas. Pargrafo nico. A interveno do assistente no plenrio de julgamento ser requerida com antecedncia, pelo menos, de trs dias, salvo se j tiver sido admitido anteriormente.
5.
4. A propsito do valor da multa, v. nota 2, neste Captulo.
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3.
ADIAMENTO DA SESSO
1. Se comparecerem menos de quinze jurados Art. 442 (v. inc. 2, n. 1, supra). 2. Se faltar o rgo do Ministrio Pblico Embora o art. 448 s cogite de um adiamento pelo primeiro nocomparecimento do rgo do Ministrio Pblico, restou derrogada a possibilidade de nomeao de promotor ad hoc (art. 448), por fora do art. 129, I, e 2, da Constituio da Repblica (v., tambm, arts. 3, III, e 55, da LC n. 40/81). No haver, porm, adiamento, pelo no-comparecimento do advogado do assistente (art. 451, 2). Se o acusador particular deixar de comparecer, sem escusa legtima, a acusao ser devolvida ao Ministrio Pblico, no se adiando por aquele motivo o julgamento (art. 452). 3. Se o ru no tiver advogado ou curador Art. 449. Apregoado o ru, e comparecendo, perguntar-lhe- o juiz o nome, a idade e se tem advogado, nomeando-lhe curador, se for menor e no o tiver, e defensor, se maior. Em tal hiptese, o julgamento ser adiado para o primeiro dia desimpedido. Pargrafo nico. O julgamento ser adiado, somente uma vez, devendo o ru ser julgado, quando chamado pela segunda vez. Neste caso a defesa ser feita por quem o juiz tiver nomeado, ressalvado ao ru o direito de ser defendido por advogado de sua escolha, desde que se ache presente. 4. Se faltar o defensor do ru ou seu curador Art. 450. A falta, sem escusa legtima, do defensor do ru ou do curador, se um ou outro for advogado ou solicitador, ser imediatamente comunicada ao Conselho da Ordem dos Advogados, nomeando o presidente do tribunal, em substituio, outro defensor, ou curador, observado o disposto no artigo anterior. 5. Se faltar o ru, salvo se o crime for afianvel e a ausncia injustificada Art. 451. No comparecendo o ru ou o acusador particular, com justa causa, o julgamento ser adiado para a seguinte sesso peridica, se no puder realizar-se na que estiver em curso. 1 Se se tratar de crime afianvel, e o no-comparecimento do ru ocorrer sem motivo legtimo, far-se- o julgamento sua revelia. 2 O julgamento no ser adiado pelo no-comparecimento do advogado do assistente. 6. Se faltar o acusador particular, por motivo justificado (v. art. 451, acima transcrito).
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Se faltar testemunha arrolada com a condio de imprescindibilidade, desde que encontrada no local previamente indicado Art. 455. A falta de qualquer testemunha no ser motivo para o adiamento, salvo se uma das partes tiver requerido sua intimao, declarando no prescindir do depoimento e indicando seu paradeiro com a antecedncia necessria para a intimao. Proceder-se-, entretanto, ao julgamento, se a testemunha no tiver sido encontrada no local indicado. 1 Se, intimada, a testemunha no comparecer, o juiz suspender os trabalhos e mandar traz-la pelo oficial de justia ou adiar o julgamento para o primeiro dia til desimpedido, ordenando a sua conduo ou requisitando autoridade policial a sua apresentao. 2 No conseguida, ainda assim, a presena da testemunha no dia designado, proceder-se- ao julgamento. OBS.: Os jurados no so ouvidos sobre a desistncia ou sobre a dispensa da oitiva de testemunha (cf. RT, 549:403 STF; em sentido contrrio: RT, 496:285; Hermnio A. Marques Porto, Jri, 2. ed., Revista dos Tribunais, 1980, p. 130, nota 225); para alguns, a desistncia dependeria de concordncia da parte contrria (RTJ, 65:175; RT, 432:304). 8. Se reconhecida a suspeio do presidente do tribunal do jri, do rgo do Ministrio Pblico, de jurados ou de qualquer funcionrio, desde que impossvel sua oportuna substituio Art. 460. A suspeio argida contra o presidente do tribunal, o rgo do Ministrio Pblico, os jurados ou qualquer funcionrio, quando no reconhecida, no suspender o julgamento, devendo, entretanto, constar da ata a argio. 9. Se, em razo de impedimento, suspeio ou recusa, no houver nmero mnimo de jurados para compor o conselho de sentena Art. 459. Os jurados excludos por impedimento ou suspeio sero computados para a constituio do nmero legal. 1 Se, em conseqncia das suspeies ou das recusas, no houver nmero para a formao do conselho, o julgamento ser adiado para o primeiro dia desimpedido. 2 (v., infra, inc. 3, n. 3, d e e). Conselho de sentena: sete jurados, cf. art. 457. 10. Para esclarecimento de questo de fato que no possa ser realizado imediatamente Art. 477. Se a verificao de qualquer fato, reconhecida essencial para a deciso da causa, no puder ser realizada imediatamente, o juiz dissolver o conselho, formulando com as partes, desde logo, os quesitos para as diligncias necessrias.
7.
458
OBS.: Se o caso o comportar, possvel, sem dissolver-se o conselho de sentena, suspender o julgamento para a efetivao da diligncia necessria (art. 497, VII e XI). 11. Em caso de pluralidade de rus, no convindo eles nas mesmas recusas de jurados, caso em que haver separao de processos Art. 461. Se os rus forem dois ou mais, podero incumbir das recusas um s defensor; no convindo nisto e se no coincidirem as recusas, dar-se- a separao dos julgamentos, prosseguindo-se somente no do ru que houver aceito o jurado, salvo se este, recusado por um ru e aceito por outro, for tambm recusado pela acusao. Pargrafo nico. O ru, que pela recusa do jurado tiver dado causa separao, ser julgado no primeiro dia desimpedido.
4. INCIO DO JULGAMENTO
Anncio do processo submetido a julgamento Art. 447. Aberta a sesso, o presidente do tribunal, depois de resolver sobre as escusas, na forma dos artigos anteriores, abrir a urna, dela retirar todas as cdulas, verificando uma a uma, e, em seguida, colocar na urna as relativas aos jurados presentes e, fechando-a, anunciar qual o processo que ser submetido a julgamento e ordenar ao porteiro que apregoe as partes e as testemunhas. Pargrafo nico. A interveno do assistente no plenrio de julgamento ser requerida com antecedncia, pelo menos, de trs dias, salvo se j tiver sido admitido anteriormente. OBS.: a) as nulidades posteriores pronncia e anteriores ao julgamento devem ser argidas nesse momento (art. 571, V); b) nada obsta a que as partes j se encontrem presentes desde a abertura da sesso (CF, art. 93, IX). 2. Prego das partes e testemunhas Art. 447 (v. transcrio no inciso anterior). Art. 456. O porteiro do tribunal, ou na falta deste, o oficial de justia certificar haver apregoado as partes e as testemunhas. a) as partes tomam assento Art. 20, III, da Lei Complementar n. 40/81; art. 89, XIII, da Lei n. 4.215/63. b) indagaes preliminares ao ru (nome, idade, se tem advogado; nomeao de defensor ou curador, ou adiamento, conforme o caso) V. art. 449, transcrito no inc. 3, n. 3, acima.
1.
459
multa s testemunhas faltosas, sem prejuzo de eventual desobedincia Art. 453. A testemunha que, sem justa causa, deixar de comparecer, incorrer na multa de Cr$ 0,10 (dez centavos) a Cr$ 1,00 (um cruzeiro)5, aplicada pelo presidente, sem prejuzo do processo penal, por desobedincia, e da observncia do preceito do art. 218. Pargrafo nico. Aplica-se s testemunhas, enquanto a servio do jri, o disposto no art. 430. OBS.: a) v., tambm, o art. 219, que cuida da imposio de multa testemunha faltosa, sem prejuzo de ser condenada a pagar as custas da diligncia e de ver-se processada por crime de desobedincia; b) o art. 430 impe que no se far nenhum desconto nos vencimentos do jurado sorteado que comparecer s sesses do jri.
c)
conduo coercitiva de testemunha O art. 218, aplicvel hiptese por remisso expressa do art. 453, estipula: Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poder requisitar autoridade policial a sua apresentao ou determinar seja conduzida por oficial de justia, que poder solicitar o auxlio da fora pblica. e) incomunicabilidade das testemunhas Art. 454. Antes de constitudo o conselho de sentena, as testemunhas, separadas as de acusao das de defesa, sero recolhidas a lugar de onde no possam ouvir os debates, nem as respostas umas das outras. OBS.: a) v., tambm, o art. 210, que dispe sobre a incomunicabilidade das testemunhas; b) mesmo as testemunhas de acusao ou as de defesa, que fiquem na mesma sala, no podem comunicar-se entre si sobre fatos objeto de seu futuro depoimento; c) a quebra da incomunicabilidade poder anular o julgamento, desde que, tendo efetivamente ocorrido, seja provada: no h nulidade pelo fato de ficarem todas as testemunhas na mesma sala, apenas (RT, 483:346). 3. Sorteio do conselho de sentena a) verificao pblica da uma e das cdulas Art. 457. Verificado publicamente pelo juiz que se encontram na uma as cdulas relativas aos jurados presentes, ser feito o sorteio de sete para a formao do conselho de sentena.
d)
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OBS.: a) v. art. 433 sobre a composio do tribunal do jri e do conselho de sentena; b) v. art. 564, III, j, sobre a nulidade por inobservncia desses preceitos. b) advertncia dos impedimentos e incompatibilidades, bem como sobre a incomunicabilidade Art. 458. Antes do sorteio do conselho de sentena, o juiz advertir os jurados dos impedimentos constantes do art. 462, bem como das incompatibilidades legais por suspeio, em razo de parentesco com o juiz, com o promotor, com o advogado, com o ru ou com a vtima, na forma do disposto neste Cdigo sobre os impedimentos ou a suspeio dos juzes togados. 1 Na mesma ocasio, o juiz advertir os jurados de que, uma vez sorteados, no podero comunicar-se com outrem, nem manifestar sua opinio sobre o processo, sob pena de excluso do conselho e multa, de Cr$ 0,40 (quarenta centavos) a Cr$ 1,00 (um cruzeiro)6. 2 Dos impedidos entre si por parentesco servir o que houver sido sorteado em primeiro lugar. Art. 462. So impedidos de servir no mesmo conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado. OBS.: a) a inobservncia da incomunicabilidade dos jurados anula o julgamento (art. 564, III, j); b) a incomunicabilidade deve ser preservada mesmo quando suspensa ou interrompida a sesso, para execuo de diligncia, para repouso ou refeio dos jurados (art. 497, VII e VIII), bem como para evitar que os jurados se influenciem reciprocamente (art. 476); c) v., ainda, arts. 252256, sobre as incompatibilidades, impedimentos e suspeies do juiz, tambm aplicveis aos jurados: Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que: I tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral at o 3 grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito; II ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha; III tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo; IV ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim em linha reta ou colateral at o 3 grau inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
461
Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo processo os juzes que forem entre si parentes, consangneos ou afins, em linha reta ou colateral at o 3 grau, inclusive. Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes: I se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer delas; II se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso haja controvrsia; III se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o 3 grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV se tiver aconselhado qualquer das partes; V se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Art. 255. O impedimento ou suspeio decorrente de parentesco por afinidade cessar pela dissoluo do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, no funcionar como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo. Art. 256. A suspeio no poder ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propsito der motivo para cri-la. OBS.: v. art. 460, sobre consignao em ata da argio de impedimento, ainda que no acolhida (v., supra, inc. 3, n. 8). cmputo para constituio do nmero legal dos jurados impedidos e suspeitos, ainda que excludos do julgamento Art. 459. Os jurados excludos por impedimento ou suspeio sero computados para a constituio do nmero legal. 1 (v., supra, inc. 3, n. 9). 2 (v., infra, alnea d). d) sorteio dos jurados Art. 459 (v., supra, alnea c). 1 (v., supra, alnea c). 2- medida que as cdulas forem tiradas da urna, o juiz as ler, e a defesa e, depois dela, a acusao, podero recusar os jurados sorteados, at trs cada uma, sem dar os motivos da recusa.
c)
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trs recusas para a defesa e para a acusao; a defesa ouvida antes da acusao Art. 459, 2 (v., supra, alnea d). OBS.: Evidentemente, alm das recusas peremptrias (que independem de motivao), ainda podem as partes recusar jurados impedidos ou suspeitos, nas hipteses legais. f) separao de julgamentos quando os rus no convierem nas mesmas recusas Art. 461 (v., supra, inc. 3, n. 11). g) possibilidade de o mesmo conselho conhecer mais de um processo, na mesma sesso Art. 463. O mesmo conselho poder conhecer de mais de um processo na mesma sesso de julgamento, se as partes o aceitarem; mas prestar de cada vez novo compromisso. h) incomunicabilidade dos jurados Art. 458 (v., supra, n. 3, alnea b). 1 Na mesma ocasio, o juiz advertir os jurados de que, uma vez sorteados, no podero comunicar-se com outrem, nem manifestar sua opinio sobre o processo, sob pena de excluso do conselho e multa, de Cr$ 0,40 (quarenta centavos) a Cr$ 1,00 (um cruzeiro)7. 2 (v., supra, n. 3, alnea b). Art. 476. Aos jurados, quando se recolherem sala secreta, sero entregues os autos do processo, bem como, se o pedirem, os instrumentos do crime, devendo o juiz estar presente para evitar a influncia de uns sobre os outros. Pargrafo nico. Os jurados podero tambm, a qualquer momento, e por intermdio do juiz, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a pea por ele lida ou citada.
e)
OBS.: V., tambm, art. 497, VII e VIII, sobre as cautelas atinentes incomunicabilidade dos jurados, na suspenso ou interrupo do julgamento (v., supra, n. 3, alnea b). 4. Formao do conselho: sete jurados, desde que aceitos e sem impedimentos Art. 464. Formado o conselho, o juiz, levantando-se, e com ele todos os presentes, far aos jurados a seguinte exortao: Em nome da lei, concitovos a examinar com imparcialidade esta causa e a proferir a vossa deciso, de acordo
463
com a vossa conscincia e os ditames da justia. Os jurados, nominalmente chamados pelo juiz, respondero: Assim o prometo. 5. Compromisso do conselho a) exortao de p (v. art. 464, supra); b) termo de compromisso (v. arts. 464, supra, e 495, XIII).
5.
A INSTRUO
1.
Interrogatrio do ru a) formalidades Art. 465. Em seguida, o presidente interrogar o ru pela forma estabelecida no Livro I, Ttulo VII, Captulo III, no que for aplicvel. OBS.: Trata-se da aplicao dos arts. 185 a 196: a) interrogatrio a qualquer tempo ou novo interrogatrio (arts. 185 e 196); b) advertncia ao ru sobre seu silncio (art. 186); c) impossibilidade de as partes interferirem ou intervirem nas perguntas e respostas (art. 187); d) o que se pergunta ao ru (arts. 188 e 190); e) peculiaridades sobre o interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo, bem como sobre o de quem no fale a lngua nacional (arts. 192 e 193); f) curador para o ru menor (art. 194); g) reduo a termo do interrogatrio (art. 195). b) separao de rus Art. 189. Se houver co-rus, cada um deles ser interrogado separadamente. 2. Relatrio feito pelo juiz presidente Art. 466. Feito e assinado o interrogatrio, o presidente, sem manifestar sua opinio sobre o mrito da acusao ou da defesa, far o relatrio do processo e expor o fato, as provas e as concluses das partes. 1 Depois do relatrio, o escrivo ler, mediante ordem do presidente, as peas do processo, cuja leitura for requerida pelas partes ou por qualquer jurado. 2 Onde for possvel, o presidente mandar distribuir aos jurados cpias datilografadas ou impressas, da pronncia, do libelo e da contrariedade, alm de outras peas que considerar teis para o julgamento da causa. 3. Requerimento das partes ou de jurado para leitura de pea Art. 466, 1 (v. supra). 4. Inquirio das testemunhas arroladas pela acusao a) ordem: juiz, acusador, assistente, advogado do ru e jurados
464
Art. 467. Terminado o relatrio, o juiz, o acusador, o assistente e o advogado do ru e, por fim, os jurados que o quiserem, inquiriro sucessivamente as testemunhas de acusao. b) inquirio direta pelas partes OBS.: Diversamente do que ocorre nas demais hipteses (art. 212), no plenrio do jri a inquirio das testemunhas feita diretamente pelas partes (art. 467, transcrito acima). c) resumo do depoimento, feito pelo juiz Art. 469. Os depoimentos das testemunhas de acusao e de defesa sero reduzidos a escrito, em resumo, assinado o termo pela testemunha, pelo juiz e pelas partes. 5. Inquirio das testemunhas arroladas pela defesa a) ordem: juiz, advogado do ru, acusador particular, rgo do Ministrio Pblico, assistente e jurados Art. 468 (v. supra). b) V. n. 4, supra, alneas b e c 6. Acareao de testemunhas Art. 470. Quando duas ou mais testemunhas divergirem sobre pontos essenciais da causa, proceder-sede acordo com o disposto no art. 229, pargrafo nico. Art. 229. A acareao ser admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes. Pargrafo nico. Os acareados sero reperguntados, para que expliquem os pontos de divergncia, reduzindo-se a termo o ato de acareao. OBS.: No s em face da possibilidade de acareao, como tambm diante da eventual reinquirio (art. 473), a rigor as testemunhas, posto j ouvidas, no deveriam ser dispensadas antes do julgamento. Entretanto, conforme o caso, deve-se moderar a aplicao desse princpio, para evitar que as testemunhas permaneam desnecessariamente disposio de eventual acareao ou reinquirio, que normalmente no ocorre.
6. DEBATES
1. Dada a palavra ao rgo do Ministrio Pblico, este inicia a acusao, lendo o libelo e os dispositivos da lei penal em que o ru se achar incurso,
465
e produzindo a acusao (art. 471), pelo tempo de duas horas, salvo se houver mais de um ru, caso em que o tempo total ser de trs horas (art. 474 e pargrafos) 2. O assistente de acusao falar depois do rgo do Ministrio Pblico (art. 471, 1) OBS.: Nesse caso, segundo o Cdigo de Processo Penal, a diviso do tempo seria combinada entre o rgo do Ministrio Pblico e seu assistente e, no havendo entendimento, seria marcada pelo juiz, de forma que no fosse excedido o prazo fixado no prprio artigo (art. 474, 1). Entretanto, entendemos incompatvel esse princpio da lei ordinria em face da nova ordem constitucional, pois que, cabendo por fora desta ao Ministrio Pblico a titularidade exclusiva da ao penal pblica, competir ao seu rgo deliberar sobre a diviso do tempo de acusao, excetuados os casos de ao privada subsidiria, em que, por fora da Constituio, a acusao entregue ao particular. Neste ltimo caso, o promotor falar depois do acusador particular, tanto na acusao quanto na rplica (art. 471, 2); somente a poder caber ao juiz a diviso do tempo, se no houver acordo (art. 474, 1). 3. Sendo a ao promovida pela parte ofendida, o Ministrio Pblico falar depois do acusador particular (art. 471, 1); diviso do tempo: v. art. 474, 2 4. Finda a acusao, fala o defensor (art. 472) OBS.: Sobre a distribuio do tempo entre diversos defensores: consenso entre eles ou fixao pelo juiz (v. art. 474, 1). 5. A acusao replicar ou no, facultativamente (art. 473), pelo tempo de meia hora, salvo se houver mais de um ru, quando o tempo dobrado (art. 474, 2). 5. A defesa treplicar s se houver rplica (art. 473). Contudo, admite-se ter havido rplica da acusao, se esta, mesmo dizendo que dispensa a rplica, aduz que o faz porque a defesa no conseguiu infirmar suas anteriores alegaes, ou aduz que est satisfeito com os argumentos que j desenvolveu em favor da condenao etc. (cf. Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado, So Paulo, Saraiva, 1988, art. 473; Hermnio A. Marques Porto, Jri, 2. ed., Revista dos Tribunais, 1980, p. 126). 6. Impossibilidade de a defesa surpreender a acusao, com tese nova na trplica (RT, 543:305, 485:299; Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal, cit., art. 473; Hermnio A. Marques Porto, Jri, cit., p. 126)
466
Possibilidade de reinquirio de qualquer das testemunhas j ouvidas em plenrio (art. 473) 9. Proibio de inovao na prova Art. 475. Durante o julgamento no ser permitida a produo ou leitura de documento que no tiver sido comunicado parte contrria, com antecedncia, pelo menos, de trs dias, compreendida nesta proibio a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo contedo versar sobre a matria de fato constante do processo. OBS.: a) admite-se a exibio de grficos e desenhos (RJTJSP, 51:338; RT, 494:374, 516:298); b) objetos podem, em tese, ser considerados inovao indevida na prova (RT, 465:349); c) admite-se a leitura de textos que no se refiram expressamente ao caso concreto (RT, 513:37).
8. 10.
Encerramento dos debates (art. 478 v. inc. 7, n. 1, adiante)
7. PRELIMINARES DA VOTAO
Habilitao dos jurados ou novos esclarecimentos solicitados Art. 478. Concludos os debates, o juiz indagar dos jurados se esto habilitados a julgar ou se precisam de mais esclarecimentos. Pargrafo nico. Se qualquer dos jurados necessitar de novos esclarecimentos sobre questo de fato, o juiz os dar, ou mandar que o escrivo os d, vista dos autos. 2. Leitura e explicao dos quesitos Art. 479. Em seguida, lendo os quesitos, e explicando a significao legal de cada um, o juiz indagar das partes se tm requerimento ou reclamao que fazer, devendo constar da ata qualquer requerimento ou reclamao no atendida. OBS.: a) esse o momento, em plenrio, para impugnar a formulao dos quesitos; b) como adverte Damsio E. de Jesus (Cdigo de Processo Penal, cit., art. 479), h hipteses em que o silncio das partes, nesse momento, no convalida o quesito mal redigido. 3. Ordem dos quesitos (art. 484) OBS.: a ordem inclui: a) o fato principal imputado no libelo (art. 484, I), ou seja, em primeiro lugar, a indagao sobre sua materialidade e, em segundo, sobre sua autoria; b) causa de iseno ou excludente do crime, se alegada pela defesa (art. 484, III), ou, se se tratar de crime tentado, de quesito correspondente;
1.
467
circunstncias qualificadoras (art. 484, II); d) causa de aumento ou de diminuio de pena (art. 484, IV), bem como sobre a existncia de agravantes genricas, se atribudas no libelo (art. 484, pargrafo nico, I e II); e) existncia de circunstncias atenuantes (quesito obrigatrio art. 484, pargrafo nico, III). 4. Modelos dos quesitos (v. Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal, cit., art. 484) 5. Protestos das partes: nulidades, requerimentos e reclamaes (art. 479; v., supra, n. 2)
c)
8. VOTAO
Incio do julgamento Art. 480. Lidos os quesitos, o juiz anunciar que se vai proceder ao julgamento, far retirar o ru e convidar os circunstantes a que deixem a sala. OBS.: Remanescem, em sala especial, a portas fechadas, o juiz, acusadores, defensores, jurados, escrivo e dois oficiais de justia (arts. 480, 481 e pargrafo nico). 2. Votao dos quesitos (arts. 480-483, 485-491) OBS.: a) as partes no podero intervir na votao (arts. 481 e 483); b) isso no impede que as partes levantem e faam consignar questes de ordem, como reclamaes ou protestos contra nulidades por fatos posteriores fase do art. 479, ocorridos na sala especial (p. ex., induzimento de um jurado sobre outro; expresso, pelo juiz, de sua opinio sobre o caso, antes de votar um quesito etc.).
1.
Consulta dos autos pelo jurado Art. 482. Antes de dar o seu voto, o jurado poder consultar os autos, ou examinar qualquer outro elemento material de prova existente em juzo. 4. Distribuio das cdulas e votao secreta a cada quesito Art. 485. Antes de proceder-se votao de cada quesito, o juiz mandar distribuir pelos jurados pequenas cdulas, feitas de papel opaco e facilmente dobrveis, contendo umas a palavra sim e outras a palavra no, a fim de, secretamente, serem recolhidos os votos. Art. 486. Distribudas as cdulas, o juiz ler o quesito que deve ser respondido e um oficial de justia recolher as cdulas com os votos dos jurados,
3.
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e outro, as cdulas no utilizadas. Cada um dos oficiais apresentar, para esse fim, aos jurados, uma urna ou outro receptculo que assegure o sigilo da votao. 5. Coleta dos votos por um oficial de justia, e das cdulas no utilizadas, pelo outro Art. 486 (v., supra). 6. Lanamento no termo do resultado da votao de cada quesito, obtido por maioria Art. 487. Aps a votao de cada quesito, o presidente, verificados os votos e as cdulas no utilizadas, mandar que o escrivo escreva o resultado em termo especial e que sejam declarados o nmero de votos afirmativos e o de negativos. Art. 488. As decises do jri sero tomadas por maioria de votos. 7. Repetio da votao em caso de respostas contraditrias Art. 489. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradio com outra ou outras j proferidas, o juiz, explicando aos jurados em que consiste a contradio, submeter novamente votao os quesitos a que se referirem tais respostas. 8. Encerramento da votao, quer quando todos os quesitos tenham sido votados, quer quando os faltantes se tenham tornado prejudicados por fora de votao anterior Art. 490. Se, pela resposta dada a qualquer dos quesitos, o juiz verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarar, dando por finda a votao. Art. 491. Finda a votao, ser o termo a que se refere o art. 487 assinado pelo juiz e jurados. OBS.: V. n. 6, supra. 9. Encerramento do termo (v. arts. 487 e 491; cf. supra, n. 6 e 8)
9. SENTENA
1.
Recomendaes e requisitos (arts. 492 e 387).
2. Fundamentao, exceto quanto s concluses que decorram das respostas dos quesitos (art. 493). 3. Casos de desclassificao (art. 492, 2: Se for desclassificada a infrao para outra atribuda competncia do juiz singular, ao presidente do tribunal caber proferir em seguida a sentena).
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4. Leitura da sentena, pelo juiz, na presena do ru, a portas abertas (de pblico), antes de encerrada a sesso do julgamento (arts. 493 e 495, XVIII).
10. ATA DOS TRABALHOS
1. Roteiro Art. 495. A ata descrever fielmente todas as ocorrncias e mencionar especialmente: I a data e a hora da instalao dos trabalhos; II o magistrado que a presidiu e os jurados presentes; III os jurados que deixarem de comparecer, com escusa legtima ou sem ela, e os ofcios e requerimentos a respeito apresentados e arquivados; IV os jurados dispensados e as multas impostas; V o sorteio dos suplentes; VI o adiamento da sesso, se houver ocorrido, com a declarao do motivo; VII a abertura da sesso e a presena do rgo do Ministrio Pblico; VIII o prego das partes e das testemunhas, o seu comparecimento, ou no, e as penas impostas s que faltaram; IX as testemunhas dispensadas de depor; X o recolhimento das testemunhas a lugar de onde no pudessem ouvir os debates, nem as respostas umas das outras; XI a verificao das cdulas pelo juiz; XII a formao do conselho de sentena, com indicao dos nomes dos jurados sorteados e das recusas feitas pelas partes; XIII o compromisso, simplesmente com referncia ao termo; XIV o interrogatrio, tambm com a simples referncia ao termo; XV o relatrio e os debates orais; XVI os incidentes; XVII a diviso da causa; XVIII a publicao da sentena, na presena do ru, a portas abertas. 2. Lavratura e assinatura Art. 494. De cada sesso de julgamento o escrivo lavrar ata, assinada pelo juiz e pelo rgo do Ministrio Pblico.
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captulo
26
Interesses coletivos e difusos
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. O que ao civil pblica. 3. Origens da Lei n. 7.347/85. 4. Dever de agir. 5. Objeto da Lei n. 7.347/85. 6. O meio ambiente na Lei n. 7.347/85. 7. A proteo do consumidor na Lei n. 7.347/85. 8. A defesa do patrimnio cultural. 9. Tombamento. 10. A ao cautelar na Lei n. 7.347/85. 11. Conexidade, continncia e litispendncia. 12. Legitimao ativa. 13. Legitimao passiva. 14. Transao. 15. Inqurito civil. 16. Fundo para reconstituir o bem lesado. 17. Encargos da sucumbncia.
1. GENERALIDADES1
J vimos, anteriormente, que a tradicional dicotomia entre interesse pblico (o indivduo em face do Estado) e interesse privado (os indivduos interrelacionando-se) passou a sofrer especial crtica a partir de 1974, com os trabalhos de Mauro Cappelletti2. Demonstrou-se, inicialmente, a existncia de uma espcie intermediria, na qual se compreendiam os interesses coletivos, ou seja, aqueles referentes a uma categoria de pessoas, como os condminos de um edifcio de apartamentos, os scios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patro. Tais interesses, por atingirem grupos que tm algo em comum, so interesses meta-individuais. Firmada a existncia dessa espcie intermediria, foi possvel ir alm, estabelecendo-se uma distino entre os interesses que atingem uma categoria determinada de pessoas (ou, pelo menos, determinvel) e os que atingem um grupo indeterminado de indivduos (ou de difcil determinao). Assim, os
1. Sobre a matria, v., tambm, Captulos 5, n. 23, c, e 8. 2. Formazioni sociali e interessi de gruppo davanti alla giustizia civile, Rivista di Diritto Processuale, Padova, 30:367, 1975; La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato, Milano, 1976.
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condminos, os scios, os empregados que acima foram lembrados, todos estes so determinados ou possveis de determinar, vista da certido imobiliria, dos estatutos, dos registros cabveis. Interesses h, entretanto, embora comuns a toda uma categoria de pessoas, em relao aos quais no se pode determinar com preciso quais os indivduos que se encontram por eles unidos: o que ocorre com a situao varivel dos moradores de uma regio, dos consumidores de um produto, dos turistas que freqentam um lugar de veraneio. Convencionou-se chamar estes ltimos interesses de difusos, porque, mais que transindividuais, dizem respeito a titulares dispersos na coletividade. Interesses coletivos e interesses difusos sempre existiram, como bvio: mesmo que esta ltima expresso ainda no se tivesse tornado usual3, no novidade de uma ou duas dcadas a existncia de categorias mais ou menos determinadas de pessoas, unidas por um ponto em comum, como o interesse dos advogados dativos em lhes ser remunerado pelo Estado o servio de assistncia judiciria, prestado h tantos anos; o interesse de contribuintes de tal ou qual imposto de no ser ele cobrado ou majorado em violao a garantias constitucionais; interesse dos muncipes no sentido de que particulares no lhes fechem o acesso a uma via pblica; o interesse da coletividade em que no se dilapide o patrimnio pblico etc. Em todos os tempos, sempre existiu essa categoria intermediria de interesses; nos ltimos anos apenas se acentuou a preocupao doutrinria e legislativa em identific-los e proteg-los jurisdicionalmente. A maneira clssica de proteger interesses encontra canal no Poder Judicirio, pelo que se chama legitimao ordinria, ou seja, o lesado defende seu prprio interesse em juzo. Assim, se o interesse lesado pblico, o Estado tem seus rgos que acionam a jurisdio (p. ex., na matria criminal, o Ministrio Pblico promove a ao penal pblica); se o interesse lesado particular, o indivduo no pode ter-lhe vedado o acesso ao Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Fica em nosso sistema jurdico limitada a hipteses excepcionais a chamada legitimao extraordinria, ou seja, a possibilidade de algum, em nome prprio, defender interesses alheios (CPC, art. 6), o que verdadeira substituio processual (e no representao, pois nesta ltima algum, nem nome alheio, defende interesse alheio). o que ocorre, por exemplo, quando o marido comparece a juzo na defesa de bens dotais (CC, art. 289, III); quando o gestor de negcios defende interesses de terceiro (CC, art. 1.331); quando o Ministrio Pblico prope a ao reparatria ex delicto em favor de vtimas pobres (CPP, arts. 63 e 68); quando um curador especial defende interesses de ausentes ou incapazes (CPC, art. 9). So, porm, excepcionais essas hipteses de legitimao extraor3. Tal expresso, embora vetada na Lei n. 7.347/85, foi consagrada na Constituio de 1988 (art. 129, III).
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dinria, geralmente destinadas defesa de interesses individuais, e no coletivos, mas sempre dependentes de expressa autorizao legal. Contudo, em se tratando de interesses coletivos e de interesses difusos, antes da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, poucas frmulas havia para sua defesa global, em juzo. Uma delas era a ao popular, ajuizada pelo cidado em prol de interesses da comunidade (Carta de 1969, art. 153, 31). Outra delas era a ao civil pblica j conferida ao Ministrio Pblico, como nos exemplos de requerimento de interdio (CPC, art. 1.177, III); de ao de nulidade de casamento (CC, art. 208, pargrafo nico, II); de representao ao Supremo Tribunal Federal para declarar-se a inconstitucionalidade (Carta de 1969, art. 119, I, l); de notificao ao loteador para regularizar loteamento (Lei n. 6.766/79, art. 39, 2); de ao de responsabilidade por danos ao meio ambiente (Lei n. 6.938/81, art. 14, 1); de ao de responsabilidade de administradores em casos de liquidao extrajudicial de instituies financeiras (Lei n. 6.024/74, art. 46), e ainda vrias hipteses esparsas4. Outra frmula se encontrava por meio de autorizarem-se entidades de classe a defender interesses coletivos em juzo, como a Ordem dos Advogados do Brasil e o seu presidente (Lei n. 4.215/63, arts. 1, pargrafo nico, e 129), ou as associaes de defesa de direitos autorais (Lei n. 5.988/73, art. 104). Como tais solues dependiam de lei expressa, poucas eram, na verdade, as hipteses em que interesses coletivos poderiam ser eficazmente defendidos por legitimao extraordinria. Entretanto, no caso, a legitimao ordinria tambm no era praticvel, pois na maior parte das vezes no se viabilizaria conseguir o comparecimento de todos os lesados a juzo. Tentou-se, durante algum tempo, por meio de construo doutrinria e jurisprudencial, alargar as hipteses de legitimao extraordinria, quando se sustentou que sindicatos e associaes civis defendessem em juzo interesses da coletividade que as constitua; foram, porm, solues excepcionais e apenas paliativas (v. g., RE 80.011 STF, RTJ, 75:211; MS 20.1170 STF, RTJ, 89:396; AC 245.924, TJSP, RT, 491:95 ement.). Pura e simplesmente, no caso dos conflitos de interesses difusos, verificase ser insatisfatria a clssica legitimao ordinria. Assim, do mesmo modo que pelo sistema das class actions norte-americanas e das relator actions inglesas, com que os indivduos podem defender em juzo interesses coletivos, mister se tornava encontrar entre ns uma frmula que, dentro da tradio de nosso direito, tambm desse acesso ao Judicirio quando de conflitos de interesses difusos. Adveio, ento, a citada Lei n. 7.347/85, que disciplinou a ao civil pblica de responsabilidade por danos a interesses difusos. No usou a lei, verdade, a
4. A propsito do assunto, v., ainda, o Captulo 28.
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expresso interesses difusos (pois os nicos vetos que sofreu foram norma de extenso que conferia igual tutela a outros interesses difusos, alm daqueles j expressamente constantes da lei; cf. art. 1, IV). Contudo, mesmo que no o diga, o objeto da lei so exatamente esses interesses transindividuais, coletivos ou difusos, dos quais foram mencionados expressamente aqueles referentes defesa do meio ambiente, do consumidor e do patrimnio cultural (bens e direitos de valor histrico, esttico, artstico, turstico e paisagstico). Marcou a Lei da Ao Civil Pblica um notvel momento na proteo dos interesses transindividuais, sendo que o Ministrio Pblico vem aparelhando-se e efetivamente props, nestes poucos anos de sua vigncia, centenas de importantes aes em defesa do meio ambiente, do consumidor e do patrimnio cultural, diversas das quais de repercusso nacional. Animou-se, assim, o constituinte de 1988 em conferir-lhe na Lei Maior aquilo que o ento chefe do Executivo em 1985 lhe tinha vetado: a norma de extenso, que permitia ao Ministrio Pblico a defesa de outros interesses coletivos e difusos, alm daqueles taxativamente arrolados na Lei n. 7.347/85. Assim, disps o art. 129, III, da Constituio da Repblica, que, dentre as funes institucionais no-privativas, cabe ao Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Evidentemente, como se insistir adiante, a nova Constituio no outorgou ao Ministrio Pblico, com exclusividade, a defesa de interesses difusos e coletivos. Bem fez em ampliar a legitimao para agir nessas hipteses, conferindo-a a diversos rgos. Exemplificativamente, anote-se que, alm de manter a ao popular (art. 5, LXXIII), previu o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX), a legitimao para agir de sindicatos e associaes de classe (art. 5, XXI; art. 8, III), a ao penal privada subsidiria da pblica (art. 5, LIX), a legitimao concorrente para a ao direta de inconstitucionalidade (arts. 103 e 125, 2), a legitimao de comunidades e organizaes indgenas (art. 232). Posteriormente Constituio de 1988, sobrevieram as Leis n. 7.853/89 (que dispe sobre a proteo das pessoas portadoras de deficincia) e 7.913/89 (que dispe sobre a proteo dos investidores no mercado de valores mobilirios), ambas a institurem formas de ao civil pblica na defesa de interesses coletivos ou difusos, com legitimao expressa deferida ao Ministrio Pblico.
2. O QUE AO CIVIL PBLICA5
O primeiro texto legal que mencionou a expresso ao civil pblica foi

5. V. A ao civil pblica , de Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, dis Milar e Nlson Nery Jnior, tese apresentada ao XI Seminrio Jurdico dos Grupos de
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a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (LC federal n. 40, de 13121981), a qual, no seu art. 3, III, tornou-lhe funo institucional promover a ao civil pblica, nos termos da lei6. O uso de tal expresso ao civil pblica, preconizado por Piero Calamandrei, mais se deve a um paralelo com a chamada ao penal pblica (prevista em nosso ordenamento adjetivo e substantivo criminal e referida no art. 3, II, da LC federal n. 40/81 e no art. 129, I, da CR) do que a um conceito mais tcnico ou recomendvel em si mesmo. Isso porque o uso da expresso paralela ao penal pblica s se explica por razes tradicionais (em contraposio ao penal privada, pblica condicionada e privada subsidiria). Entretanto, trata-se de expresso incorreta dizer ao civil pblica (bem como a correlata ao penal pblica), pois que a ao, enquanto direito pblico subjetivo, dirigido contra o Estado, sempre pblica. Dessa forma, o emprego da expresso ao civil pblica mais se explica por uma natural busca de contrastes do que por qualquer outra razo mais apurada. E, referindo-se ao de objeto civil, proposta pelo Ministrio Pblico, ao civil pblica era um conceito que buscava distino da ao de objeto penal, utilizando-se, porm, um enfoque nitidamente subjetivo, ou seja, baseado na titularidade ativa a ao proposta pelo Ministrio Pblico7.
3. ORIGENS DA LEI N. 7.347/85
A Lei n. 7.347/85 buscou disciplinar a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimnio
Estudos, So Loureno, 1983, p. 104; dos mesmos autores, cf. A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, So Paulo, Saraiva, 1984, p. 29. Cf. tambm art. 14, 1, da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981; art. 5 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985; art. 3 da Lei n. 7.853/89; arts. 1 e 3 da Lei n. 7.913/89. Sobre as demais hipteses de ao civil pblica, v. Captulo 28. 6. O prprio legislador complementar estipulara a restrio nos termos da lei, para deferir ao Ministrio Pblico a promoo da ao civil pblica como numerus clausus, diversamente do que o fizera quanto promoo da ao penal pblica (cf. art. 3, II e III, da LC n. 40/81). Contudo, o constituinte de 1988 estendeu as hipteses de ao civil pblica para o Ministrio Pblico por meio da norma de encerramento contida no art. 129, III, e 1, da Constituio da Repblica, de modo que, quanto ao Ministrio Pblico, no mais se pode falar em numerus clausus para a propositura de aes civis pblicas. 7. No sendo, porm, o Ministrio Pblico o nico legitimado ativo para tais aes, no se pode definir a ao civil pblica pela sua titularidade, mas sim pelo seu objeto. Maiores observaes a respeito faremos no item seguinte.
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cultural. A origem da Lei n. 7.347/85 se encontra num projeto de autoria de Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Jnior. O projeto original no previa o emprego de tal denominao, mas o acrscimo da referncia ao civil pblica foi devido aos trabalhos de Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Edis Milar e Nlson Nery Jnior, que, em nome do Ministrio Pblico paulista, enviaram ao ento Ministro da Justia um outro anteprojeto, baseado no primeiro, que foi convertido na Lei n. 7.347/85. Ora, conhecendo o entendimento desses autores, para quem ao civil pblica o direito conferido ao Ministrio Pblico de fazer atuar, na esfera civil, a funo jurisdicional (A ao civil pblica, cit., p. 22), poderemos concluir que, na Lei n. 7.347/85, ao civil pblica continuaria sendo a mesma ao proposta pelo Ministrio Pblico, ou seja, mais uma vez o enfoque subjetivo, a partir da titularidade ativa. Entretanto, como a Lei n. 7.347/85 chama de ao civil pblica aquela para defesa de interesses difusos (o meio ambiente, o consumidor e o patrimnio cultural), e como dita lei no d ao Ministrio Pblico legitimidade exclusiva para dita ao (arts. 1 e 5), torna-se necessrio questionar se o conceito anterior, fortemente impregnado de teor subjetivista, ainda manteria sua aplicao. Antes de mais nada, no colhe alegar que, por ser funo institucional do Ministrio Pblico promover a ao civil pblica (CR, art. 129, III; LC n. 40/81, art. 3, III), isso lhe seria exclusivo. H muitas funes institucionais do Ministrio Pblico que lhe no so exclusivas (como zelar pela observncia da Constituio e das leis). A prpria Constituio da Repblica deixa claro que a legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei (art. 129, 1). Diante da Lei n. 7.347/858, possvel sustentar que ao civil pblica passou a significar no s aquela proposta pelo Ministrio Pblico, como ainda a proposta por qualquer dos legitimados ativos do art. 5, desde que seu objeto seja a tutela de algum dos interesses nela disciplinados (proteo ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor histrico, esttico, artstico, turstico e paisagstico). Em outras palavras, agora o enfoque subjetivo-objetivo, baseado no s na titularidade ativa concorrente (Ministrio Pblico, Unio, Estados, Municpios, autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes ou associaes civis), como no objeto pretendido (a defesa de um interesse coletivo ou difuso).
8. Estas consideraes so aplicveis, tambm, s demais aes civis pblicas institudas por leis posteriores, como as Leis n. 7.853/89 e 7.913/89.
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4.
DEVER DE AGIR
Por outro lado, partindo do Ministrio Pblico a iniciativa da ao, no correto falar-se em direito de agir, como j desenvolvemos anteriormente. H mais um dever de agir que um direito, observa com razo Tornaghi. Da se afirmar a indisponibilidade da ao pelo Ministrio Pblico, matria que foi examinada nos Captulos 7, n. 11-2, e 8, n. 2. Contudo, vimos que dita indisponibilidade da ao deve ser bem compreendida. O que no se admite que o Ministrio Pblico, identificando uma hiptese em que deva agir, se recuse a faz-lo: nesse sentido, sua ao um dever. Todavia, se no tem discricionariedade para agir ou recusar-se a tanto quando identifica a hiptese de atuao, ao contrrio, tem liberdade para apreciar se ocorre hiptese em que sua ao se torna obrigatria. Em outras palavras, fazendo um paralelo com a esfera penal, no h dvida de que o Ministrio Pblico tem ampla liberdade para apreciar os elementos de convico do inqurito, para verificar se houve ou no crime a denunciar; mas, identificando a hiptese positiva, no poder eximir-se do dever de agir. Por isso que, mesmo na esfera civil, no verificando a presena de justa causa para propor a ao civil pblica, o rgo ministerial promover o arquivamento das peas de informao (chamadas de inqurito civil), em ato que s passvel de reviso pelo Conselho Superior da instituio (Lei n. 7.347/85, art. 9; Lei n. 7.853/89, art. 6, 1). Isso em nada coarctar a iniciativa concorrente dos demais legitimados; contudo, caso um destes proponha a ao e dela venha a desistir, a despeito da letra de pssima redao do art. 5, 3, da Lei n. 7.347/85, o Ministrio Pblico s assumir a ao se identificar a hiptese de agir; s neste caso a promoo da ao civil lhe pode ser obrigatria (princpio que tambm vale para o art. 3, 6, da Lei n. 7.853/89). Qualquer interpretao contrria levaria facilmente ao absurdo: ento no seria obrigado a propor (Lei n. 7.347/85, art. 9), mas a associao, que no conseguiu fazer com que o Ministrio Pblico propusesse a ao, ajuizaria a petio inicial e de imediato dela desistiria, obrigando, ilogicamente, a que o rgo ministerial assumisse a promoo da ao que ele entendeu no ser o caso de sequer ajuizar...
5. OBJETO DA LEI N. 7.347/85
Inclui-se no campo de proteo de referida lei a defesa do meio ambiente, do consumidor e do patrimnio cultural (bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico). Note-se, entretanto, que nela no se cuida da proteo individualmente considerada (p. ex. de consumidor determinado), e sim enquanto a leso atinja uma coletividade, ou ento um nmero disperso ou indeterminado de pessoas.
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Estava fora do mbito da mencionada lei, em razo do veto sofrido pelo inc. IV do art. 1, a proteo por meio de ao civil pblica a outros interesses difusos, como o dos muturios do extinto Banco Nacional da Habitao, o dos aposentados previdencirios, o das vtimas dos grandes escndalos financeiros, o dos contribuintes de tributos que no exijam contraprestao especfica (pois, quanto s taxas, pedgios, contribuies de melhoria, porm, j podiam ser protegidos por via de dita ao, j que inseridos dentro da ampla noo de consumidor). E isso porque, posto contivesse o projeto de lei, oriundo do prprio Poder Executivo, uma norma de encerramento, pela qual encontraria tutela na mesma lei a defesa de outros interesses difusos, alm daqueles expressamente citados (Lei n. 7.347/85, art. 1, IV), os nicos vetos presidenciais que dita lei sofreu disseram respeito justamente norma de extenso. Ao comunicar as razes do veto, o presidente da Repblica da poca afianou que temia a insegurana jurdica que dessurgiria da amplssima e imprecisa abrangncia da expresso qualquer outro interesse difuso, a tornar inconveniente a sano integral do texto j aprovado nas duas Casas Legislativas, e que ele prprio ao Congresso tinha encaminhado, quando por certo entendia o contrrio... Embora o veto tivesse frustrado a expectativa da sociedade, que teria um controle a mais sobre o governo, que no raro o primeiro a violar direitos difusos como os que tinham ficado fora de proteo em razo do veto, a doutrina e a jurisprudncia, com toda a certeza, iriam fixar os contornos dos interesses de que cuida a Lei n. 7.347/85. Contudo, o que o chefe do Executivo vetou, foi o constituinte que acabou por conferir ao Ministrio Pblico, resgatando a falta de viso do primeiro, que pretendeu negar sociedade um instrumento mais amplo de defesa dos interesses transindividuais, que poderia proteg-la at mesmo contra o prprio governo (como na defesa do contribuinte contra as excessivas retenes de imposto de renda e a arbitrria devoluo, que anos a fio imperaram entre ns; na defesa do contribuinte contra os aumentos dos impostos prediais sem a anualidade constitucionalmente exigida; na defesa dos funcionrios pblicos contra o pagamento de vencimentos ou reposies remuneratrias j devidas, que o governo faz quando bem quer, aproveitando a corroso da moeda que reduz substancialmente seu dbito; na defesa dos muturios do extinto Banco Nacional da Habitao contra aumentos indevidos de prestaes; na defesa dos contribuintes, freqentemente taxados com emprstimos compulsrios inconstitucionais; na defesa das vtimas dos grandes escndalos financeiros). Em todos esses casos, a defesa dos lesados at antes da Constituio de 1988 era possvel por meio da legitimao ordinria: cada lesado, individualmente ou em grupo, defendia seu prprio interesse9.
9. Depois da Constituio de 1988, todas essas hipteses, e quaisquer outras em que se discutam interesses coletivos ou difusos, passaram a ser cobertas, seja pelo art. 129, III, da Constituio da Repblica, entre outros, seja pelas Leis n. 7.853/89 e 7.913/89.
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Alis, na Capital do Estado de So Paulo, antes do advento do insucedido Pacote Econmico (Decs.-Leis n. 2.283 e 2.284/86), a questo do imposto predial e territorial urbano do exerccio de 1986 teria justificado o acesso de milhares de indivduos aos tribunais, contra a forma de cobrana daquele tributo com correo monetria; em diversos municpios houve questes semelhantes, quando as autoridades federais chegaram a aconselhar, pela imprensa, que cada contribuinte recorresse ao Judicirio para defesa de seus interesses... Ento, por que o veto para uma ao coletiva, ou ideolgica, pela qual, de forma difusa, todos os lesados pudessem ver discutida e resolvida a matria, para defesa mais eficaz de seus interesses? Sensvel a essas preocupaes, e vencendo a falha da Lei n. 7.347/85, que negou um instrumento para defesa global dos interesses difusos ou coletivos dessas categorias de pessoas, a nova ordem constitucional ampliou a legitimao ativa de cidados (CR, art. 5, LXXIII), sindicatos (CR, art. 8, III), associaes de classe (CR, art. 5, XXI), e do prprio Ministrio Pblico (CR, art. 129, III), para alcanar justamente a proteo de interesses globais da coletividade. Assim, em face das Leis n. 7.347/85, 7.853/89 e 7.913/89 e, sobretudo, diante do art. 129, III, da Constituio Federal, por ao civil pblica alcanam-se agora no s as aes para proteo do meio ambiente, do consumidor, do patrimnio cultural, como tambm aquelas para defesa do patrimnio pblico e social e de outros interesses difusos e coletivos. Outrossim, por ao civil pblica compreendem-se no s as principais (condenatrias ou de execuo) como as cautelares (preparatrias e incidentes, e ainda as satisfativas)10. Quando a lei confere legitimidade de agir ao Ministrio Pblico, presumese o interesse, pois que est identificado por princpio como defensor dos interesses indisponveis da sociedade (cf. F. Carnelutti, Mettere il pubblico ministero al suo posto, Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1953); quanto aos demais legitimados, porm, o interesse h de ser demonstrado concretamente. A competncia funcional, diz a lei, porque a do local do dano, ou, naturalmente, de onde deveria ele ocorrer (Lei n. 7.347/85, art. 2e). No fundo, no queria a lei disciplinar competncia funcional, mas apenas dizer que se trata de competncia absoluta, improrrogvel por vontade das partes. As excees ao princpio ficam por conta de quando haja interesse da Unio, entidade autrquica
10. Cf. J. C. Barbosa Moreira, que, na tutela preventiva, menciona medidas satisfativas, alm das cautelares previstas no Liv. III do Cdigo de Processo Civil em vigor (Tutela sancionatria e tutela preventiva, in Temas de direito processual, 2 srie, Saraiva, 1980, p. 21).
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ou empresa pblica federal (CR, art. 109, I), ou de quando haja interesses de vrios Estados em conflito (CR, art. 102, I, f), deslocando-se a competncia para juzes ou tribunais federais.
6. O MEIO AMBIENTE NA LEI N. 7.347/85
A primeira categoria de interesses difusos de que cuida a Lei n. 7.347/85 a relativa ao meio ambiente (art. 1, I). Anteriormente, a Lei n. 6.938/81, que institura a Poltica Nacional do Meio Ambiente, j tinha deferido ao Ministrio Pblico federal e estadual a ao para constranger o poluidor a indenizar ou a reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, independentemente de culpa (art. 14 e 1). Com o advento da Lei n. 7.347/85, poderia ser questionado se teria havido revogao do 1 do art. 14 da Lei n. 6.938/81, em vista de cuidar a lei mais recente da ao de responsabilidade por danos ambientais. No houve, porm, revogao, nem expressa nem tcita. A lei mais recente no disciplinou integralmente a matria; o que fez foi apenas dispor sobre a parte processual da responsabilizao por danos ambientais, de forma que a definio do que meio ambiente, a firmao da responsabilidade independentemente da apurao da culpa, as medidas administrativas de proteo ambiental, tudo isso no foi objeto sequer da Lei n. 7.347/85, de modo que tanto esta como a Lei n. 6.938/81 passaram a coexistir, devendo ser interpretadas de forma harmnica, complementando-se. O mais importante que o constituinte de 1988 teve grande preocupao com a defesa ambiental: alm de disciplinar em diversos artigos esparsos a iniciativa legislativa concorrente (arts. 23, VI, e 24, VI), a legitimao concorrente para defesa ambiental (art. 129, III, e 1) e os princpios gerais da atividade econmica (art. 170, VI), ainda dedicou todo o Captulo VI do Ttulo que dispe sobre a ordem social, proteo do meio ambiente (art. 225). Em vrios dispositivos verifica-se que a mens legis consiste em manter o sistema de responsabilizao civil por danos ambientais independentemente de apurao de culpa: isso dito com todas as letras em matria de danos nucleares (art. 21, XXIII, c), e, de forma menos clara, mas nem por isso contornvel, quanto aos danos ambientais em geral (art. 225, 2 e 3). Com efeito, o 2 do art. 225 diz que aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei. No condiciona a obrigao de recuperar o dano causado apurao de culpa; outrossim, na forma da lei ser apenas o modo de recuperar o meio ambiente degradado, ou seja, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente. Por sua vez, o 3 do mesmo dispositivo cons-
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titucional assevera que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Da mesma forma, a norma constitucional no condiciona a obrigao de reparar os danos ambientais causados apurao de culpa. Ao contrrio: ocorrido o dano, alm da obrigao de repar-lo por fora da prpria conduta ou da prpria atividade consideradas lesivas ao meio ambiente, ainda esto os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, sujeitos a sanes penais e administrativas, ou seja, um plus em relao responsabilizao civil. Em matria de responsabilidade por dano ambiental11, portanto, no h por que afastar o sistema de responsabilidade objetiva firmado no 1 do art. 14 da Lei n. 6.938/81, norma essa recepcionada pela nova ordem constitucional, porque inteiramente com ela compatvel. Deve ser entendida de forma solidria a responsabilidade civil imposta aos causadores de danos ambientais (CC, art. 1.518), de forma que os altos custos da recomposio ambiental podem ser cobrados de qualquer dos coresponsveis, que, por via de regresso, podero discutir entre si uma distribuio mais eqitativa de responsabilidades. O que meio ambiente? Di-lo o art. 3, I, da Lei n. 6.938/81: o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. O conceito to amplo que permite considerar praticamente ilimitada a possibilidade de defesa da flora, da fauna, das guas, do solo, do ar, com base na conjugao do art. 225 da Constituio Federal com as Leis n. 6.938/81 e 7.347/85. A ao civil pblica, da Lei n. 7.347/85, permite que agora, por legitimao extraordinria, o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, os Municpios, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as autarquias, as fundaes, bem como as associaes que demonstrem representatividade adequada, todos eles defendam numa ao coletiva, ou ideolgica, os interesses difusos da comunidade, no tocante ao meio ambiente. certo, porm, que em nada se impede que, sob forma de legitimao ordinria, continuem sendo usadas aes como os interditos dos arts. 554 e 555 do Cdigo Civil e 932 do Cdigo de
11. O mesmo no se pode dizer, todavia, da responsabilidade por danos aos demais interesses difusos, de que cuida a Lei n. 7.347/85. Na defesa do consumidor, entretanto, h tendncia doutrinria para a adoo da responsabilidade objetiva. V. anteprojeto apresentado pelo Prof. Fbio Konder Comparato, no qual se props um avano significativo, com a responsabilidade objetiva pelo fato do produto de consumo, o que foi levado em conta na elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 12 e s. da Lei n. 8.078/90; art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).
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Processo Civil, bem como a nunciao de obra nova do art. 934, II, do Cdigo de Processo Civil, as de preceito cominatrio do art. 287 do Cdigo de Processo Civil, as cautelares satisfativas (v., supra, n. 5), v. g., nas quais o cidado naturalmente continua legitimado a agir. Igualmente, no se impede o exerccio da ao popular da Lei n. 4.717/65, desde que em defesa do patrimnio pblico, agora tambm atribuio ministerial (CR, arts. 129, III, 225, 4), no amplo conceito que dele d o art. 1, 1, da referida Lei n. 4.717/65, e, mais ainda, no conceito ainda mais abrangente que dele d a nova Constituio da Repblica: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia (art. 5, LXXIII). Levando em conta que as associaes ou as fundaes privadas devem estar constitudas h pelo menos um ano, e devem incluir, entre suas finalidades, a proteo ao meio ambiente, para poderem propor a ao civil pblica (Lei n. 7.347/85, art. 5), recomendvel que os grupos de defesa da ecologia se organizem12, fundando associaes civis, cujos estatutos devem ser registrados em Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas (CC, art. 18, e Lei n. 6.015/73, art. 119). Desnecessrio lembrar que, tambm na rea ambiental, tem o rgo do Ministrio Pblico poderes para requisitar documentos e informaes (CR, art. 129, III e VI; LC federal n. 40/81, art. 15, I; Lei federal n. 7.347/85, art. 8, 1; LC estadual n. 304/82, art. 39, VIII), podendo mesmo acompanhar atos investigatrios - junto a organismos administrativos, quando assim o considerar conveniente apurao de infraes penais (LC estadual n. 304/82, art. 39, VII), sem prejuzo de poder instaurar e presidir inqurito civil para apurao dos danos ambientais (CR, art. 129, III; Lei n. 7.347/85, art. 8, 1).
7. A PROTEO DO CONSUMIDOR NA LEI N. 7.347/85
Alm da proteo ao meio ambiente e a diversos valores culturais, menciona a Lei n. 7.347/85 a proteo ao consumidor.
12. O Ministrio Pblico de So Paulo, a Secretaria de Obras e do Meio Ambiente SOMA e a Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental Cetesb, firmaram um convnio para melhor articulao e interao entre si, na rea de preservao ambiental, valendo notar que est ele publicado, na ntegra, na revista Justitia, 126:260. Outrossim, a Resoluo n. 2/85-PGJ, que reestrutura a Coordenadoria das Curadorias de Proteo ao Meio Ambiente, est publicada na mesma revista Justitia, 129:250.
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O conceito de consumidor bastante amplo, compreendendo qualquer pessoa, natural ou jurdica, que contrata, para sua utilizao, a aquisio de mercadoria ou a prestao de servio, independentemente do modo de manifestao da vontade; isto , sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir (J. M. Sidou, Proteo ao consumidor, Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 2). O VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico (So Paulo, 1985) aprovou a seguinte concluso: Consumidor o adquirente ou usurio que utiliza, para fins no profissionais, produtos ou servios colocados sua disposio tanto por comerciantes como por particulares que exercitem a produo ou distribuio de bens de consumo, ou at pelo Estado (tese A proteo ao consumidor e o Ministrio Pblico, de Jos Geraldo Brito Filomeno e Antnio Hermen de Vasconcellos e Benjamin). Ainda sobre o alcance do conceito, v. Eduardo Polo, La proteccin del consumidor en el derecho privado, Madrid, Ed. Civitas, 1980, p. 22; Jos Geraldo Brito Filomeno, Curadoria de proteo ao consumidor, So Paulo, APMP, 1984, p. 6 e s. (biblioteca da PGJ). Enfrentando o tema dO conceito jurdico de consumidor, Antnio Hermen V. Benjamin sustenta: Ainda no se chegou, quer na doutrina, quer no plano legislativo, a um conceito acabado de consumidor. Sequer acordam os doutrinadores sobre a necessidade e utilidade de que se busque um conceito legal para o mesmo. Entendemos que, qualquer que seja o sistema legislativo de proteo ao consumidor adotado (lei nica ou leis esparsas), sempre ser inevitvel, e at recomendvel, a definio de consumidor. Para ns, modestamente, consumidor todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua famlia, ou dos que se subordinam por vinculao domstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, servios ou quaisquer outros bens ou informao colocados a sua disposio por comerciantes ou por qualquer pessoa natural ou jurdica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais (RT, 628:69). Na Resoluo n. 39/248, aprovada pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas (sesso plenria de 9-4-1985), foram apontadas as diretrizes de uma enrgica poltica de proteo aos consumidores, cujas necessidades, que se reputaram legtimas, so as seguintes: a) a proteo dos consumidores contra os riscos sua sade e sua segurana; b) a promoo e a proteo dos interesses econmicos dos consumidores; c) o acesso dos consumidores a uma informao adequada, que lhes permita escolhas bem fundadas, conforme o desejo e as necessidades de cada um; cl) a educao dos consumidores; e) a possibilidade de efetiva indenizao aos consumidores; f) a liberdade de constituir associaes ou outras organizaes pertinentes de consumidores e a oportunidade para tais organizaes de fazerem ouvir suas opinies nos processos de adoo de decises que a eles interessem.
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Podem, assim, ser elencados os seguintes direitos dos consumidores, reconhecidos em dita Resoluo: a) direito ao consumo (acesso a bens e servios bsicos); h) direito segurana (garantia contra produtos ou servios que possam ser nocivos vida ou sade); c) direito escolha (opo entre vrios produtos e servios com qualidade satisfatria e preos competitivos); d) direito informao (conhecimento dos dados indispensveis sobre produtos ou servios para uma deciso consciente); e) direito a serem ouvidos (os interesses dos consumidores devem ser levados em conta no planejamento e execuo de polticas econmicas); f) direito indenizao (reparao financeira por danos causados por produtos ou servios); g) direito educao para o consumo (meios para os cidados exercitarem conscientemente sua funo no mercado); h) direito a um meio ambiente saudvel (a defesa do equilbrio ecolgico para melhorar a qualidade de vida presente e preserv-la para o futuro). Embora insucedido o chamado Pacote Econmico, destinado a controle de remarcao e de aumentos indevidos (Decs.-Leis n. 2.283 e 2.284/86), na ocasio bem se viu o importante papel que pode desempenhar o Ministrio Pblico no atendimento ao consumidor; desde que se empreenda uma reforma sria e competente na economia, o Ministrio Pblico por certo ter em mos meios de zelar pelo respeito aos direitos do consumidor, no s nas implicaes penais (crimes contra a economia popular), como nas implicaes cveis (ao civil pblica, de que cuidam os arts. 129, III, da CR, e 1, II, da Lei n. 7.347/85; v., ainda, Lei n. 7.913/89). Tendo em vista que o art. 129, III, da Constituio de 1988 aniquilou o alcance do veto presidencial norma de encerramento do art. 1, IV, da Lei n. 7.347/85 (que tambm previa a defesa de outros interesses difusos, alm daqueles do meio ambiente, do consumidor e do patrimnio cultural), desnecessrio agora buscar, num trabalho pretoriano e doutrinrio, um alargamento forado do conceito de consumidor, para alcanar algumas formas de proteo de interesses difusos, ento excludas pelo aludido veto presidencial (como a proteo dos muturios do extinto Banco Nacional da Habitao, dos inquilinos em geral, das vtimas dos grandes escndalos financeiros, dos contribuintes etc.). Na verdade, tratando-se de defesa de interesses coletivos ou difusos, felizmente agora podem defend-los no s o Ministrio Pblico, como as associaes de classe e sindicatos, vista da nova ordem constitucional, sem falar em leis mais recentes, que tambm cuidaram de outras formas de aes civis pblicas (v. g., Lei n. 7.853/89, que cuida da proteo dos interesses das pessoas portadoras de deficincia, ou Lei n. 7.913/89, que cuida da proteo dos investidores lesados no mercado de valores mobilirios). Poderia parecer aos menos avisados que, permitindo a Lei n. 7.347/85 a defesa do consumidor (art. 1, II), os legitimados ativos do art. 5 (Ministrio
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Pblico, Unio, Estados, Municpios, autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes ou associaes com representatividade adequada) pudessem ajuizar aes principais ou cautelares no interesse individual de consumidor determinado. No assim, porm, que se deve entender. Na verdade, como j se viu acima, o objeto da Lei n. 7.347/85 a proteo de interesses difusos; o interesse individual do consumidor lesado encontra proteo pelas vias clssicas, ou seja, a legitimao ordinria, pela qual cada um defende o seu interesse (o que no afastado pela representao processual). Mesmo que o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica ou um sindicato defenda em juzo os interesses de um ou de alguns lesados determinados, podero faz-lo na prestao de assistncia judiciria (LC federal n. 40/81, art. 22, XIII; CR, arts. 8, III, e 134) ou na substituio processual (CPP, arts. 63 e 68, v. g.), no, porm, por meio da ao civil pblica da Lei n. 7.347/85. objeto desta ltima apenas o consumidor considerado de forma global, dispersa, como no exemplo de uma fbrica que coloca no mercado uma srie de milhares de produtos com o mesmo defeito; como no caso da propaganda enganosa ou irregular, que atinge uma categoria indeterminada de lesados; como na venda de um alimento ou de um medicamento, em larga escala, que est deteriorado. Somente interesses coletivos ou difusos, dispersos na coletividade, que encontram proteo por meio da Lei n. 7.347/85. Assim, no h dvida de que a ao coletiva da Lei n. 7.347/85 no pode destinar-se a buscar indenizao por danos individuais a consumidores determinados. O interesse de consumidores, para merecer tutela pela Lei n. 7.347/85, necessita, pois, atingir uma categoria difusa de lesados. O projeto de que se originou a Lei n. 7.347/85, de autoria dos mencionados professores paulistas (Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Jnior), no tinha previsto a defesa do consumidor, que a seu ver deveria constar de projeto especial, parte. Com efeito, as peculiaridades da defesa do consumidor justificavam tal opo. Contudo, buscando tornar mais abrangente a proteo legislativa aos interesses difusos, foi apresentado projeto diverso, o que acabou dando origem imediata Lei n. 7.347/85, no qual foi includa a defesa do consumidor dentre os interesses protegidos por dita lei, sem uma adaptao especial, entretanto. Em concluso, os interesses do meio ambiente e os do patrimnio cultural, que geralmente se identificam com os interesses da sociedade como um todo, ou seja, identificam-se com o prprio bem geral, acabaram sendo tratados na Lei n. 7.347/85 da mesma forma, sem distines dos interesses do consumidor, que, no raro, so interesses coletivos, mas no chegam a ser difusos. Ora, isso tem gerado situaes problemticas, como a da destinao do produto da indenizao. Sabe-se que, pelo art. 13 da Lei n. 7.347/85, esse produto
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deve ir para um fundo de reconstituio dos bens lesados (fluid recovery). Entretanto, como indenizar cada consumidor, aps obtida a indenizao global, que tenha revertido para o fundo?! Disso no cuidou a nova lei. Tal dilema levou a eminente Prof. Ada Pellegrini Grinover a sustentar que a defesa do consumidor, pela nova lei, s seria factvel se dissesse respeito a aes preventivas, que visem tutela inibitria, mediante a condenao a uma obrigao de fazer ou no fazer. No campo da indenizao coletiva, poder-se-ia pensar nas despesas necessrias a uma contrapropaganda com a finalidade de neutralizar a propaganda enganosa (como faz, na Frana, a Lei Royer, de 27-12-1973). Mas ser difcil ir alm, no s pela redao do art. 13, que destina a reparao reconstituio de bens lesados, como tambm pela omisso da lei quanto ao delicado problema da avaliao do prejuzo sofrido por inmeros e incontveis consumidores e da repartio da indenizao entre os mesmos (Proteo do meio ambiente e ao consumidor, COAD, jan. 1986, p. 22-3). justa a crtica ao fato de que o projeto sancionado incluiu, sem melhor estudo, a defesa do consumidor e de outros interesses difusos, que tinham sido deixados para uma segunda fase no projeto original. Ao se tratar globalmente tanto a defesa do meio ambiente, como a do patrimnio cultural e a do consumidor, o projeto sancionado no atentou para as peculiaridades que distinguem a defesa do consumidor (na qual os lesados freqentemente so determinveis) da defesa dos demais interesses (pois na defesa do meio ambiente e do patrimnio cultural, a indeterminao dos lesados a regra). Assim, ainda que em hipteses como na ao cautelar contra propaganda enganosa, a disciplina do projeto seja satisfatria, para diversas outras situaes em que o dano j se consumou, o projeto criticado no contm normas adequadas s particularidades das hipteses, entre as quais especial destaque deveria merecer a posio dos consumidores individualmente lesados. Entretanto, parece-nos que essa crtica, se bem que procedente, nem por isso elide o valor do projeto sancionado, pois que torn-lo mais abrangente at certo ponto foi sua qualidade e no seu defeito. A insuficiente disciplina que trouxe para os novos interesses, cuja proteo foi acrescentada do projeto original, realmente tem causado dificuldades na aplicao da lei. Entretanto, isso tem sido, antes, um estmulo doutrina e jurisprudncia para que, com criatividade, tornem a aplicao da lei adequada s novas exigncias sociais. Assim, embora sejamos sensveis aos argumentos elencados, a demonstrar claramente que a omisso de uma disciplina sequer satisfatria para a tutela do consumidor, por outro lado no podemos deixar de esperar que a doutrina e principalmente a jurisprudncia acabem encontrando meios de no tratar a defesa do consumidor de forma assaz estreita, em virtude de qualquer deficincia legislativa. Afinal, a ao coletiva ser de grande utilidade social, evitando a
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pulverizao de milhares de aes dos lesados individuais, contra a mesma empresa, todas com a mesma prova e com comum objeto! certo que o produto apurado na execuo se destinar reparao ou reconstituio do bem lesado. No caso de leso ao consumidor, a prpria sentena condenatria, levando em conta o dano e a quantidade de lesados, se conhecida, fixar o valor da indenizao, o que permitir muitas vezes afirmar de plano a proporo cabente a cada um no produto obtido. certo que na ao coletiva no se discutiro os prejuzos diferenciados de cada consumidor (como os danos emergentes, os lucros cessantes, as despesas com mdicos ou hospitais pela ingesto do produto txico, p. ex.), e sim apenas os prejuzos uniformes de todos eles (a reposio da pea defeituosa e as despesas com a substituio; a indenizao pelo valor de aquisio do produto deteriorado etc.). No seria mesmo possvel na ao coletiva discutir o prejuzo individual, varivel caso a caso. Mas, ao revs, no nos parece dever-se descartar a ao civil pblica para obter a reparao coletiva ou difusa do dano ao consumidor. Nesse caso, o produto auferido ficar no fundo de que cuida o art. 13 da Lei n. 7.347/85 e, desde que os lesados se habilitem, demonstrando seu prejuzo, tero direito a receber sua cota ou quinho, direito esse exercitvel contra a pessoa jurdica de direito pblico interno que gere o fundo13. Em suma, desejvel que o legislador se preocupe de forma mais eficiente com a defesa do consumidor, no s sob o ponto de vista da definio da responsabilidade pelos danos causados, como tambm dos meios processuais para sua apurao, da interveno do lesado no processo coletivo, da apurao dos danos, do custeio das percias, da destinao do produto da indenizao. Em todos esses pontos, a Lei n. 7.347/85 insatisfatria. Na defesa do consumidor, o papel do atendimento ao pblico pelo promotor de relevncia haja vista a grande abrangncia do conceito de consumidor. No atendimento, so mais freqentes os casos de compromissrios compradores de loteamentos irregulares, de inquilinos vitimados por exigncias ou aumentos ilegais, de adquirentes de produtos contaminados ou deteriorados, de pessoas ilaqueadas por propaganda enganosa. As solues podem compreender: a) orientao (pessoal e direta, ou por palestras, publicaes em jornais, comunicados no rdio); b) tentativa de conciliao (Lei n. 7.244/84, art. 55, pargrafo nico); c) encaminhamento da reclamao aos rgos administrativos (vigilncia sanitria, superintendncia de seguros, de abastecimento, rgos de fiscalizao da atuao profissional etc.); d) requisio de inqurito policial (CR, art. 129,
13. Interessante soluo para a proteo de interesses individuais de investidores globalmente lesados foi disciplinada pela Lei n. 7.913/89.
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VIII; CPP, art. 5, II); e) instaurao e presidncia direta de inqurito civil ou propositura de ao civil pblica (CR, art. 129, III; Lei n. 7.347/85, arts. 5 e 8). Faz parte, ainda, de especial campo de preocupao do rgo ministerial encarregado dessa funo atentar para reajustes ilegais de alugueres, cobranas de taxas ilegais nas locaes, prazos dos alimentos e medicamentos perecveis, fornecimento de mercadorias fora das especificaes da embalagem (peso, quantidade, qualidade), uso de substncias txicas nos alimentos ou sonegao de mercadorias para aproveitar-se o aumento de preo14. O campo , como se viu, bem amplo (crimes contra a economia popular ou contra a sade pblica tambm so comuns). de destacar-se a experincia do Ministrio Pblico na comarca da Capital, onde promotores de justia trabalharam em sintonia com rgos administrativos de proteo ao consumidor, inclusive com orientao aos interessados, apresentao de pareceres, requisies, acompanhamento ou requisio de inquritos policiais ou civis, elaborao de representaes junto a rgos pblicos, obteno de conciliaes, propositura de aes etc. digna de nota a constatao de que os Ministrios Pblicos de vrios Estados j se vm aparelhando nessa importante rea de atuao, criando coordenadorias ou centros de apoio operacional a curadorias de proteo ao consumidor, no raro tendo havido frutfero intercmbio de informaes e de providncias, quando lesados consumidores de um Estado por empresa estabelecida noutro deles. Ainda nesse campo, oportuno invocar algumas consideraes lanadas na palestra sobre o Ministrio Pblico e a defesa do consumidor (no Grupo de Estudos de Bauru, em 26-5-1984), pelo Procurador de Justia Jos Geraldo Brito Filomeno, quando enfrentou aspectos filosficos do consumo, vendo o homem condenado a viver numa sociedade opressiva, voltada apenas para a distribuio de bens e servios, muitas vezes artificiais e desnecessrios, que sempre cede s sugestes veiculadas pela publicidade, est sempre de acordo, para no romper o prprio consenso que ele se criou na sociedade de consumo, bem como para no se alienar ante a apologia da sociedade de consumo. Lembrou Grard Cas (La dfense du consommateur, Paris, PUF, 1930), para quem a sociedade industrial e a plena liberdade contratual geraram desigualdade entre os contratantes (fracos e poderosos, leigos e mais informados etc.), fazendo com que os menos favorecidos se curvem ordem econmica. Afirmando a amplitude do tema, o
14. Por exemplo, o conhecido caso do bromato de potssio em pes (RJTJSP, 86:379; RT, 573:338 e 340, 591:327; 600:367); a adulterao do leite (RT, 568:258); a sonegao de gasolina (RT, 554:376) etc.
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palestrante concluiu: Tudo defesa do consumidor: sade, segurana dos produtos e servios; defesa contra a propaganda enganosa, exigncia de qualidade e quantidade prometidas; direito de informaes acerca dos produtos e servios; contedo dos contratos e meios de defesa; liberdade de escolher e igualdade de contratao; interveno na fixao do contedo de contratos; no-submisso a clusulas abusivas; reclamao judicial dos descumprimentos parciais ou totais dos contratos; exigncia de indenizaes satisfatrias quanto aos prejuzos sofridos; direito de associarem-se os consumidores para a proteo de seus interesses; representao em organismos cujas decises afetam os mesmos interesses; exigncia de prestao satisfatria dos servios pblicos e at meio ambiente sadio. Na verdade, h um campo inteiro espera de uma eficiente atuao em prol da coletividade: diariamente, na televiso, nos cartazes de rua, no cinema, em todos os lugares, o cidado e at as crianas so assaltados por propagandas mentirosas, que desrespeitam a prpria inteligncia das pessoas, como as que ligam o vcio do cigarro a pessoas bonitas, felizes, ricas e bem-sucedidas... em que pese ter a nova Constituio timidamente feito restries nesse sentido (art. 220, 4). Afinal, o prprio governo o beneficirio dos impostos da indstria do tabaco, gastando, a mdio e longo prazo, muito mais com as doenas decorrentes do fumo, do que o que recebe dos altos impostos que, naturalmente (et pour cause), faz incidir sobre o fumo...
8. A DEFESA DO PATRIMNIO CULTURAL
Ainda cuida a Lei n. 7.347/85 da defesa do patrimnio cultural. Para os fins da Lei da Ao Civil Pblica, por patrimnio cultural se entendem os bens e direitos de valor histrico, esttico, artstico, turstico e paisagstico (Lei n. 7.347/85, art. 1, III). Entretanto, a Constituio de 1988, nos seus arts. 215 e 216, alargou bastante a abrangncia dos direitos culturais, que evidentemente passam a merecer proteo tambm por via judicial. Excetuados os interesses tursticos e paisagsticos, dos demais valores de que cuida o art. 1, III, da Lei n. 7.347/85, tambm j cuidava a Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65, art. 1, 1). O que difere na nova lei que, alm de ser mais abrangente o campo dos valores culturais nesta defendidos, sejam ou no considerados patrimnio pblico, temos agora ampliada a legitimao ativa para sua defesa. No se esquea de que, com o advento da Lei da Ao Civil Pblica, no se coarctou, evidentemente, a possibilidade de o cidado continuar podendo defender, pela ao popular, os bens e valores econmicos, artsticos, estticos e histricos, que constituem o patrimnio pblico, para os fins da Lei n. 7.347/85. A Constituio de 1988 com felicidade alargou o objeto da ao popular: qualquer
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cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia (art. 5, LXXIII).
9. TOMBAMENTO
Interessante controvrsia tem lavrado a questo de saber se, para advir a proteo jurisdicional ao patrimnio cultural, seria ou no necessrio o prvio tombamento do bem. Os que argumentam no sentido positivo dizem que, quando as leis estipulam um sistema especial de proteo a bens culturais, nada mais estariam fazendo do que pressupor a existncia do tombamento, para sua proteo. Entretanto, como j vnhamos destacando (A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e patrimnio cultural, Revista dos Tribunais, 1988, p. 32-5), o tombamento no o nico sistema de proteo ao patrimnio cultural: apenas um dos sistemas, como o deixa bem claro a Constituio de 1988 (art. 215, 1). Assim, por exemplo, a Lei n. 3.924/61 protege os monumentos arqueolgicos e pr-histricos, prescindindo de registro ou tombamento. A Lei n. 5.988/73 prev a proteo aos direitos de autor de obra plstica, independentemente de tombamento, ainda que tenha ela cado no domnio pblico. O Cdigo Eleitoral protege contra pichaes os bens tombados e os no-tombados (art. 328 e pargrafo nico). O Cdigo Penal tambm protege o patrimnio pblico, tombado (art. 165), no-tombado (art. 163, pargrafo nico, III) ou sujeito a outro regime especial de proteo (art. 166). O Cdigo Florestal tambm protege as florestas e outros stios sem necessidade de tombamento (Lei n. 4.771/65). Fica claro, no exame da legislao, que tanto se protege o patrimnio pblico tombado como o no-tombado. Nesse sentido, observa Antnio Carlos Augusto Gama que a proteo jurisdicional, sob pena de tornar-se ineficaz, no pressupe o prvio tombamento do bem (O Ministrio Pblico na proteo do patrimnio cultural, XIII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico de So Paulo, 1985, biblioteca da PGJ). Como na Lei n. 7.347/85 o legislador no limitou a proteo ao bem tombado, possvel proteger por meio da Lei da Ao Civil Pblica monumentos arqueolgicos, pr-histricos, florestas, reas pblicas etc., ainda que no-tombados. Alis, o tombamento no constitui o valor cultural do bem: apenas consiste num sistema especial de proteo administrativa do bem, cujo mrito pode ser contrastado pelo Poder Judicirio (RT, 150:370 STF; RF, 98:596).
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10. A AO CAUTELAR NA LEI N. 7.347/85
No corpo da Lei n. 7.347/85, s h duas referncias ao cautelar: o art. 4 dispe que poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano; o art. 5 cuida da legitimidade ativa para a ao principal e a cautelar. Ora, o projeto originrio no fazia referncia alguma ao cautelar (na Cmara, n. 3.034/ 84, do Dep. Flvio Bierrenbach). Esta surgiu por iniciativa dos j mencionados promotores paulistas que apresentaram, com base no primeiro, um novo e mais abrangente anteprojeto sobre a defesa de interesses difusos, o qual foi encampado pelo Ministro da Justia, convertendo-se na Lei n. 7.347/85. Sabe-se que Camargo Ferraz, Milar e Nery propenderam por colocar no texto da lei a referncia expressa cautelar, para espancar eventuais dvidas sobre seu cabimento. No sistema da Lei n. 6.938/81, seu art. 14, 1, dava pioneiramente legitimidade ad causam para que o Ministrio Pblico propusesse ao para reparar danos ecolgicos; em que pese a omisso da lei, a cautelar satisfativa, para evitar o dano, j vinha sendo correntemente proposta pelo Ministrio Pblico paulista, admitida que era sem exceo no foro local, pelo s princpio da acessoriedade (CPC, art. 798). Contudo, melhor foi o advento da disciplina legal sobre o assunto, com a Lei n. 7.347/85. Por ao cautelar, no sistema da Lei n. 7.347/85, deve-se entender no s a cautelar instrumental (medida preventiva, no sentido preparatrio ou incidente), como tambm a j aludida cautelar satisfativa (medida preventiva, mas definitiva). Casos h em que a cautelar pedida em processo acessrio, que pressupe o ajuizamento de uma ao principal (concomitante, no caso da cautelar incidente, ou sucessivo, no caso da cautelar preparatria); casos h, porm, em que a providncia pedida, a ttulo de cautela, no acessria, e sim j a prpria, definitiva e nica prestao jurisdicional ( satisfativa, no sentido de que no pressupe a propositura de nenhuma ao principal, alm dela mesma). Exemplificando, a ao de busca e apreenso de um menor poder ser cautelar preparatria de uma ao de modificao de guarda de filho; entretanto, se o autor j tem, por lei ou por deciso judicial, a guarda do filho, e s no o tem em sua efetiva companhia, poder propor busca e apreenso como medida cautelar satisfativa. Neste ltimo caso, trata-se de verdadeira ao condenatria; nenhuma ao principal se seguir chamada cautelar satisfativa (sobre a tutela sancionatria e preventiva, veja-se Barbosa Moreira, Tutela..., in Temas, cit., p. 21 e s.). Principalmente em matria ambiental, ser freqente que o dano, uma vez cometido, seja irreparvel; a prpria indenizao jamais poderia levar a recompor o estado anterior violao. Mais do que nunca acresce a importncia da tutela preventiva.
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Quando o art. 4 da Lei n. 7.347/85 fala em ao para evitar o dano, por certo est a referir-se no s cautelar instrumental, como cautelar satisfativa. Quando o provimento cautelar j esgotar em si mesmo toda a pretenso, no haver ao principal a propor (em exemplo ocorrido antes da vigncia da Lei n. 7.347/85, recorde-se que, na primeira ao civil pblica ambiental de que se tem notcia, em incios de 1983, o Promotor de Justia Renato Guimares Jnior ajuizou na comarca de Campinas uma notificao, com carter de ao cautelar satisfativa, visando a impedir a pulverizao de determinado agrotxico contra uma praga algodoeira; sendo definitivamente sustada a pulverizao, no houve ao principal a seguir-se). Assim, no campo cautelar, contempla a Lei n. 7.347/85 no s o sistema binrio (ao cautelar e ao principal), como o sistema unitrio (ao cautelar satisfativa). Resta indagar se a liminar, a que se refere o art. 12 da Lei n. 7.347/85, s pode ser concedida nas aes condenatrias, ou se tambm no processo cautelar. O art. 12 permite a concesso de liminar, com ou sem justificao prvia, inclusive sob astreinte. No h motivo para sustentar o cabimento de liminar s na ao principal, ou s na ao condenatria: tambm nas cautelares (quer nas instrumentais, sejam preparatrias ou incidentes, quer nas satisfativas) imperioso reconhecer o cabimento das liminares, pois s assim efetivamente se poderia atingir o escopo da lei, pelo qual as cautelares podem ser ajuizadas, objetivando, inclusive, evitar o dano, diz a lei. Por ltimo, anote-se que na disciplina da ao civil pblica (seja a ao principal condenatria, seja a cautelar, seja a de execuo), aplica-se subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil, naquilo que no contrarie a Lei n. 7.347/85 (art. 19). Isso significa que os pressupostos gerais das cautelares (fumus boni juris e periculum in mora) igualmente devem estar presentes nas cautelares ajuizadas com base na tambm chamada Lei dos Interesses Difusos.
11. CONEXIDADE, CONTINNCIA E LITISPENDNCIA
Em trabalhos anteriores (A defesa dos interesses difusos, cit., p. 38), j temos sustentado que possvel haver conexidade, continncia e em certos casos at litispendncia entre a ao civil pblica da Lei n. 7.347/85 e outras aes civis propostas pelos interessados. No raro a propositura de aes coletivas, para defesa de interesses difusos, preceder ou suceder o ajuizamento de aes individuais, cuja causa de pedir possa ser-lhes a mesma, e cujo objeto possa ser-lhes comum, ou ao menos de maior amplitude nas primeiras.
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Por outro lado, com o advento da Constituio de 1988, o conceito mais abrangente da ao popular (que, na proteo do patrimnio pblico, permite a defesa pelo cidado at mesmo do meio ambiente, cf. art. 5, LXXIII), no ser difcil que a propositura da ao civil pblica, por um dos legitimados do art. 5 da Lei n. 7.347/85, possa preceder ou suceder a propositura de ao popular com a mesma causa de pedir e com o mesmo pedido. Levados pela constatao de que, neste ltimo caso, as partes so diversas, negaramos a litispendncia e afirmaramos mera conexidade? A nosso ver, h identidade at de partes, pois tanto os legitimados ativos do art. 5 da Lei n. 7.347/85, como o cidado, na ao popular, todos eles agem por substituio processual aos lesados: s na aparncia se poderia concluir que as partes no so as mesmas.
12. LEGITIMAO ATIVA
A Lei n. 7.347/85 arrola no art. 5 os legitimados ativos para a propositura da ao civil pblica: Ministrio Pblico, Unio, Estados e Municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista ou associaes com representatividade adequada. No campo da proteo ambiental, bem como no da proteo ao patrimnio pblico, histrico e cultural, o art. 5, LXXIII, da Constituio Federal ampliou a legitimao ativa para alcanar a iniciativa do cidado. Outrossim, em matrias que digam respeito ao interesse de associaes e sindicatos, podem elas propor aes coletivas (CF, arts. 5, XXI, 8, III). Por ltimo, tenho sustentado admitir-se o litisconsrcio, mesmo entre Ministrios Pblicos de Estados diversos, ou, conforme o caso, entre o Ministrio Pblico da Unio e o dos Estados (v. nosso A defesa dos interesses difusos, cit., p. 49 e s.), o que, no obstante o veto ao 2 do art. 82 do Cdigo do Consumidor acabou por ser reconhecido em seu art. 113 (Lei n. 8.078/90).
13. LEGITIMAO PASSIVA
Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode ser parte passiva na ao civil pblica. No raro, as pessoas jurdicas de direito pblico interno o sero, pois que, quando no parta delas diretamente o ato lesivo, muitas vezes para ele concorrem, licenciando a atividade nociva ou deixando de coibi-la, quando so obrigadas a tanto.
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1 4 . TRANSAO
Como se sabe, o legitimado de ofcio no tem disponibilidade sobre o contedo material do litgio. Entretanto, a transao envolve disposio do prprio direito material controvertido. Dessa forma, tecnicamente no pode transigir nenhum dos legitimados ativos do art. 5 da Lei n. 7.347/85. No se duvida, entretanto, de que a jurisprudncia venha a aceitar as transaes, mais por critrios prticos que cientficos; mas a concordncia do rgo do Ministrio Pblico, em nosso convencimento, deve ser analogicamente tambm referendada pelo Conselho Superior, porque importa poder de disponibilidade infinitamente superior ao da mera no-propositura da ao. Dessa forma, como, na prtica, vez ou outra j se tenham visto e venham ainda a ocorrer transaes, por certo a jurisprudncia se inclinar de forma favorvel homologao da transao, na qual se pode conseguir praticamente tudo o que objeto do pedido, sob forma de autocomposio da lide (como no caso conhecido como da passarinhada do Embu, condenado o prefeito local, houve transao, aceita pelo Ministrio Pblico, quanto ao modo de pagamento da condenao fixada).
1 5 . INQURITO CIVIL
A Constituio (art. 129, III), a Lei n. 7.347/85 (art. 8-) e a Lei n. 7.853/89 (art. 6) expressamente conferem ao Ministrio Pblico a presidncia de um inqurito civil, destinado a colher os elementos de informao, necessrios propositura da ao civil pblica. Tal inqurito se encontra regulamentado na Resoluo n. 7/85-PGJ, de 28 de agosto de 1985 (publicada na revista Justitia, 130:305; sua extenso aos demais inquritos civis, que no os referidos na Lei n. 7.347/85, vem determinada pela Resoluo n. 2/89-PGJ; sobre o Livro de Registro de Inquritos Civis e sobre o modelo de portaria para instaurao de inqurito civil, v. Resoluo n. 2/88-PGJ, publicada na revista Justitia, 144:316 e 318). Vale anotar que, no se convencendo o rgo do Ministrio Pblico da existncia de fundamento para a propositura da ao, promover o arquivamento do inqurito, com reviso do Conselho Superior da instituio, rgo colegiado, sistema bem superior ao do atual art. 28 do Cdigo de Processo Penal, que centraliza a deciso sobre o arquivamento do inqurito policial nas mos do procurador-geral de justia. evidncia, por tratar-se de legitimao concorrente, a no-propositura da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico no impede seu ajuizamento por qualquer dos legitimados do art. 5 da Lei n. 7.347/85 ou do art. 3P da Lei n. 7.853/89,
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ou do art. 1 da Lei n. 7.913/89 (cf. CR, art. 129, III, e 1), bem como pelo prprio cidado, por associaes ou sindicatos de classe, nas hipteses constitucionais j referidas (arts. 5, XXI e LXXIII, e 8, III).
16. FUNDO PARA RECONSTITUIR O BEM LESADO
O fundo de que cuida o art. 13 da Lei n. 7.347/85 se destina reconstituio dos bens lesados. Trata-se de fundo a que a doutrina chama de fluid recovery, ou seja, deve ser usado com certa flexibilidade, para uma reconstituio que no precisa, e s vezes nem mesmo pode ser exatamente a do mesmo bem lesado. Casos h, pois, em que a reparao do dano impossvel. O aniquilamento de uma paisagem; a destruio completa de uma obra de Aleijadinho, por exemplo em ambas as hipteses, torna-se irreparvel o prejuzo. comovente o provrbio chins que lembra poder uma criana matar um escaravelho, mas no poderem todos os sbios do mundo recri-lo... O dano muitas vezes irreparvel, principalmente no meio ambiente e no patrimnio cultural. Entretanto, ao criar-se um fundo fluido, chegou-se a maneira satisfatria de enfrentar o problema. Lembremos o exemplo real ocorrido nos Estados Unidos, do dono de um posto de gasolina (cf. Waldemar Mariz de Oliveira Jnior, A tutela jurisdicional dos interesses difusos, publ. in A tutela dos interesses difusos, So Paulo, Max Limonad, 1981, p. 23). Pelo sistema das class actions, o dono do posto foi acionado por um cidado, que venceu a demanda, ao conseguir provar que o ru, anos a fio, tinha prejudicado um nmero incalculvel de consumidores. Apurou-se pericialmente a importncia do dano e foi o ru condenado a fornecer, de graa, gasolina populao, at atingir o montante de que tinha ele se locupletado ilicitamente. A soluo insatisfatria, pois muitos dos que foram prejudicados durante aquele tempo podiam ter morrido, ter mudado de cidade, ter perdido o interesse na reparao oferecida; enquanto isso, muitos que no tinham sido prejudicados, puderam abastecer-se, com um lucro totalmente imerecido. Assim, foi feliz o legislador brasileiro ao prever esse fundo fluido, gerido por um Conselho Federal e por Conselhos Estaduais (conforme seja a origem e a destinao dos bens lesados), de que participaro, necessariamente, o Ministrio Pblico e representantes da comunidade. O ideal15, mesmo, a nosso ver, seria a criao de trs fundos (referentes a danos ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimnio cultural), em cada esfera (na esfera federal e em cada Estado), ou pelo menos trs contas em cada fundo, distinguindo os ingressos e as despesas
15. Sistema interessante foi criado pela Lei n. 7.913/89, para disciplinar o fundo destinado reparao dos prejuzos dos investidores lesados no mercado de valores mobilirios.
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com reparao de danos provenientes de leso ao meio ambiente, ao consumidor ou ao patrimnio cultural. No podem ir para a mesma conta as indenizaes por danos ecolgicos e as por danos ao consumidor, como se indistinta fosse a sua destinao para reparao ou reconstruo do bem lesado. Foi tal fundo regulamentado pelo Decreto federal n. 92.302, de 16 de janeiro de 1986 (cuja crtica fizemos em nosso A defesa dos interesses difusos, cit., p. 959), bem como pelo Decreto estadual n. 27.070, de 8 de junho de 1987.
17. ENCARGOS DA SUCUMBNCIA
No h adiantamento de custas, emolumentos ou qualquer outra despesa na ao de que cuida a Lei n. 7.347/85 (art. 18). O dispositivo, muito terico, no resolve o problema prtico dos custos das percias, nas aes propostas pelo Ministrio Pblico. Excetuada a hiptese da ao popular, em que h total iseno de custas judiciais e de nus da sucumbncia (CR, art. 5, LXXIII), na ao civil pblica da Lei n. 7.347/85, o vencido pagar as custas do processo. Como temos tido ocasio de sustentar (A defesa dos interesses difusos, cit., p. 106), o vencido pagar as custas do processo. Sendo o Ministrio Pblico que venha a obter a improcedncia, por certo que, Instituio do prprio Estado, cujos rgos so agentes polticos, responsabilidade haver para o prprio Estado. Nosso entendimento, portanto, o de que o Ministrio Pblico no sucumbe, no paga custas nem honorrios. Na ao civil pblica da Lei n. 7.347/85 proposta pelo Ministrio Pblico, em nosso entender, quem arca com tais despesas, no caso de improcedncia do pedido, ser o prprio Estado, nunca o Ministrio Pblico.
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captulo
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A ao civil pblica
SUMRIO: 1. Generalidades. 2. Aes fundadas na Constituio Federal. 3. Aes fundadas no Cdigo Civil. 4. Aes fundadas no Cdigo de Processo Civil. 5. Aes fundadas no Cdigo de Processo Penal. 6. Aes fundadas no Estatuto da Criana e do Adolescente. 7. Aes fundadas na legislao trabalhista. 8. Aes fundadas na Lei de Registros Pblicos. 9. Aes fundadas na Lei de Loteamentos. 10. Aes fundadas na Lei de Falncias. 11. Aes fundadas em leis diversas.
1. GENERALIDADES
O art. 129, III, da Constituio da Repblica comete ao Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Como regra geral, a promoo da ao civil pblica cabe s curadorias de ausentes e incapazes, no sistema da Lei Complementar estadual n. 304/82. Pelo inc. I do art. 41, verifica-se que, ressalvadas as aes civis pblicas cuja iniciativa caiba, por expresso, a outra curadoria (p. ex., curadoria de famlia e sucesses, na ao de nulidade de casamento, cf. art. 44, II; curadoria de acidentes do trabalho, na ao acidentria, cf. art. 43, II; curadoria de fundaes, na ao de anulao de atos lesivos s fundaes, cf. art. 46, VI etc.), no mais, toda e qualquer ao civil pblica, que no tenha sido por lei expressamente conferida a qualquer curadoria especfica, cabe ao titular do cargo ou da funo de curador de ausentes e incapazes. Assim, as aes civis pblicas de defesa do meio ambiente, do consumidor e do patrimnio cultural (Lei n. 7.347/85) so, a rigor, de atribuio da curadoria prevista no art. 41 da Lei Complementar n. 304/82, pelo menos enquanto no se criarem em lei cargos destinados a absorver especificamente tais funes. As
1. Sobre a matria, v., tambm, o Captulo 8.
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Coordenadorias, Coordenaes, Centros de Apoio Operacional ou outros rgos administrativos atualmente existentes, enquanto no forem criados os cargos respectivos, com atribuies previamente previstas na lei, atuam como equipes especializadas que, na verdade, prestam servios atinentes s funes da curadoria de ausentes e incapazes. Nesse espao de tempo em que tais rgos prestam servios nas reas mais diversas, sem cargos correspondentes e sem atribuies previamente definidas, a nosso ver, contribuem para violar o princpio da inamovibilidade, como j destacamos anteriormente. Alm das aes civis da Lei n. 7.347/85, ao rgo do Ministrio Pblico, titular do cargo de curador de ausentes e incapazes, ou no exerccio das funes atinentes a esta curadoria, cabe propor, dentre inmeras outras, a ao civil ex delicto (CPP, art. 68); a ao de anulao de atos simulados (CC, art. 105); a ao de dissoluo de sociedade civil com atividade ilcita ou imoral (CPC, art. 1.218, VII); a ao de dissoluo de sociedade annima (Lei n. 6.404/76, art. 209, II). Como vimos, a expresso ao civil pblica foi usada pela primeira vez no art. 3, III, da Lei Complementar federal n. 40/81, buscando referir-se s aes civis cuja iniciativa fosse do Ministrio Pblico. Tal expresso buscara antes contrapor-se j consagrada ao penal pblica do que constituir um termo tcnico e preciso pois uma redundncia falar em ao civil pblica, j que, enquanto direito pblico subjetivo, toda ao pblica. Se a preocupao do legislador de 1981 fora consider-la pblica pela titularidade ativa do rgo do Ministrio Pblico, no vingou tal propsito, j que a Lei n. 7.347/85 e outras que lhe sucederam, estenderam tal conceito no s s aes civis propostas pelo Ministrio Pblico, como tambm quelas dos demais legitimados referidos no art. 5 da Lei n. 7.347/85, ou no art. 3 da Lei n. 7.853/89. Assim, podemos hoje considerar ao civil pblica no s aquela cujo titular ativo o Ministrio Pblico (enfoque subjetivo), como aquela em que o titular ativo qualquer dos legitimados do art. 5 da Lei n. 7.347/85, mas cujo objeto um interesse difuso .(enfoque subjetivo-objetivo). Como se viu, a Constituio de 1988 quebrou o sistema anterior, em que as aes civis pblicas eram conferidas ao Ministrio Pblico caso a caso, por lei expressa (v. g., LC federal n. 40/81, art. 3, III). Em muito a nova Constituio ampliou a titularidade da ao civil pblica para o Ministrio Pblico, destinando-a, agora, proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, em disciplina mais ampla do que a que lhe dera a prpria Lei n. 7.347/85. A norma de extenso da Lei n. 7.347/85, que tinha sido vetada, hoje acabou consagrada no texto constitucional, que permite a defesa, pelo Ministrio Pblico, de outros interesses difusos e coletivos, alm dos que expressamente enumerou. Ressalte-se no ter o Ministrio Pblico
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exclusividade para a promoo das aes civis de que cuida esse artigo (CR, art. 129, III, e 1). Como parte pblica legitimada ativamente, diante do interesse pblico cuja defesa se objetiva, alm das hipteses genricas de que cuida a Constituio da Repblica, diversas leis atribuam casuisticamente, em casos expressos em lei, a ao civil pblica ao Ministrio Pblico (LC federal n. 40/81, art. 3, III; CPC, art. 81)2. Mesmo anteriormente ao sistema da nova Constituio, longe, porm, de umas poucas aes costumeiramente lembradas pela doutrina tradicional (nulidade de casamento, interdio, declarao de inconstitucionalidade, v. g.), o Ministrio Pblico j podia propor mais de uma centena delas3. J tivemos ocasio, alis, em trabalhos anteriores, de elencar mais de uma centena de hipteses de aes civis pblicas, que ora sero rememoradas, pela relevncia da matria e pela sistematizao empreendida. Naturalmente, uma observao deve ser feita, referente s crticas ou ressalvas que a enumerao possa ensejar. Com efeito, diversas hipteses abaixo arroladas, s num sentido lato ou s vezes imprprio poderiam ser consideradas aes civis pblicas (como aquelas em que o rgo do Ministrio Pblico age como mero representante, ou os procedimentos de jurisdio voluntria). So elas:
2. AES FUNDADAS NA CONSTITUIO FEDERAL4
1) Representao do procurador-geral da Repblica ao Supremo Tribunal Federal, para exigir observncia dos princpios indicados no art. 34, VII (art. 36, III).
2. O Ministrio Pblico detm a funo tpica de agir e intervir para superar a inibio e bloqueio que, ante a inao popular, dificultam ou impedem o Poder Judicirio de preservar ou restaurar o ordenamento jurdico (Jos Fernando da Silva Lopes, palestra Funes atpicas do Ministrio Pblico, So Paulo, APMP, 1984). 3. Em 1983, ao apresentarem sua tese A ao civil pblica, Camargo Ferraz, Nery e Milar elencaram vinte e cinco hipteses de aes civis pblicas (biblioteca da PGJ). A ttulo de colaborao, enviamos-lhes estudo em que elencvamos cento e duas aes civis de iniciativa do Ministrio Pblico, sendo que os autores, reformulando seu rol originrio, ao lanarem a l edio de sua obra A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos (So Paulo, Saraiva, 1984), mencionaram quarenta e uma aes, incluindo diversas de nossas sugestes. 4. Est suprimida a iniciativa do Ministrio Pblico para a ao fiscal, bem como para outras que, na qualidade de representante da Fazenda, podia ele propor (arts. 95, 2, e 126 da Carta de 1969), diante da vedao do art. 129, IX, da atual Constituio, com a s ressalva do art. 29, 54, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. No sistema da Carta revogada, a cobrana judicial da dvida ativa no se fazia apenas
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2) Representao do procurador-geral da Repblica ao Superior Tribunal de Justia, no caso de recusa execuo de lei federal (art. 36, IV). 3) Representao do procurador-geral de justia ao Tribunal de Justia local, para observncia dos princpios indicados na Constituio Estadual (art. 35, IV, c/c o art. 129, IV). 4) Representao do procurador-geral de justia ao Tribunal de Justia local, para prover execuo de lei, de ordem ou deciso judicial (art. 35, IV, c/c o art. 129, IV). 5) Representao do procurador-geral da Repblica ao Supremo Tribunal Federal, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (arts. 102, I, a, 103, VI, e 129, IV)5. 6) Ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso, perante o Supremo Tribunal Federal (arts. 102, I, a, 103, VI, 2, e 129, IV). 7) Pedido de medida cautelar das aes diretas de inconstitucionalidade (arts. 102, I, a, 103, VI, e 129, IV). 8) Ao direta interventiva por inconstitucionalidade de lei municipal, proposta pelo procurador-geral de justia ao Tribunal de Justia local (arts. 35, IV, 125, 2, e 129, IV)6. 9) Ao visando garantia dos direitos assegurados na Constituio por parte dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica (art. 129, II). 10) Ao civil pblica para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). 11) Ao para defesa dos interesses das populaes indgenas (art. 129, V). por meio de execuo. Por ao fiscal cometida ao Ministrio Pblico tambm se podia entender a ordinria de cobrana da dvida ativa da Unio (AgI 66.115, STF, RTJ, 85: 10389). Em conseqncia, a tambm se inclua a ao de depsito, que ao executiva, desde que destinada a reaver o bem penhorado ou arrestado na ao principal, a ela conexa. Igualmente, em que pese no ser pacfico o entendimento de que a Fazenda possa requerer falncia (cf., a propsito, Rubens Requio, Curso de direito falimentar, Saraiva, 1976, v. 1, n. 72), como se trata de execuo coletiva, no sistema anterior Constituio de 1988 partilhvamos do entendimento de que tambm era de admitir-se a iniciativa do Ministrio Pblico, como representante da Fazenda, no requerimento de falncia. Tambm incumbia ao Ministrio Pblico, enquanto representava a Fazenda Nacional, propor as aes de execuo de dbitos fixados em acrdos do Tribunal de Contas da Unio (Lei n. 6.822/80, art. 1). 5. V. artigos de Wlter Theodsio e Rosa Maria B. de Andrade Nery na revista Justitia, 118:97 e 126:9 (anteriores CF de 1988). 6. V. RTJ, 105:755; Smula 614 do Supremo Tribunal Federal.
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Mandado de injuno (arts. 102, I, g, 105, I, h, c/c o art. 129, II). 13) Ao de responsabilidade civil por fatos apurados por comisses parlamentares de inqurito (art. 58, 3).
12)
3. AES FUNDADAS NO CDIGO CIVIL
1.202).
14)
Pedido de aprovao de estatutos de fundaes (CC, art. 26; CPC, art.
15) Ao de extino de fundaes (CC, art. 30 e pargrafo nico; CPC, art. 1.204). 16) Ao de nulidade e de anulao de atos contrrios lei ou aos estatutos da fundao; seqestro; prestao de contas; remoo dos administradores; cautelar inominada de produo de prova contbil; aes cautelares tpicas ou atpicas para fiscalizao de fundaes (arts. 26 e 30)7. 17) Ao de anulao de atos simulados (art. 105)8. 18) Ao de nulidade de casamento (art. 208, pargrafo nico, II)9. 19) Pedido de nomeao de curador especial para incapaz (CC, art. 387; CPC, art. 1.104). 20) Ao de suspenso do ptrio poder (art. 394). 21) Ao de destituio do ptrio poder (arts. 394 e 395). 22) Qualquer ao cautelar ou principal, visando segurana do menor e de seus haveres (art. 394). 23) Ao de remoo, suspenso ou destituio de tutor ou curador (CC, arts. 413 e 445; CPC, arts. 1.194, 1.197 e 1.198).
7. Decorre das atribuies fiscalizatrias do Ministrio Pblico sobre as fundaes a legitimidade para propositura das mencionadas aes (cf. Jos Celso de Mello Filho, RT, 537:29 e 32, II; v. tambm RT, 116:651, 120:195, 399:167, 540:108). 8. Cf. Nlson Nery Jnior, Vcios do ato jurdico e reserva mental, Revista dos Tribunais, 1983, p. 109-10. Anote-se que o Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, no como representante da Fazenda, que no mais o , mas como instituio estatal, pode ajuizar tais aes, desde que haja interesse do patrimnio pblico ou social (CR, art. 129, III). 9. A ao de nulidade de casamento pode ser proposta pelo Ministrio Pblico no s nos casos do art. 208, caput, como nos do art. 207 do Cdigo Civil (cf. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. 2, comentrios ao art. 207).
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1.178)10.
24)
Pedido de interdio (CC, arts. 447, III, e 448; CPC, arts. 1.177, III, e
25) Ao de execuo de obrigao de fazer, imposta por doador ao donatrio, de interesse geral (CC, art. 1.180; CPC, arts. 632 e 639). 26) Pedido de inscrio e especializao de hipoteca legal em favor de incapaz (art. 840, I). 27) Pedido de inscrio de hipoteca legal em favor de vtima de crime, se pobre e o requerer (CC, art. 842, caput; CPP, art. 144). 28) Pedido de inscrio de hipoteca legal, se os interessados lhe solicitarem sua promoo oficial (art. 843). 29) Pedido de inscrio de hipoteca legal em favor da Fazenda Federal, proposto pelo Ministrio Pblico, no como representante da Fazenda, mas como rgo estatal (CC, art. 842, caput; CPP, art. 144; CR, art. 129, III). 30) Pedido de nomeao de curador para o ausente (CC, art. 463; CPC, art. 1.104).
4. AES FUNDADAS NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
31) Ao de dissoluo de sociedades civis, com atividade ilcita ou imoral (CPC de 1939, art. 670; CPC de 1973, art. 1.218, VII)11. 32) Ao de anulao de atos judiciais que no dependem de sentena ou em que esta for meramente homologatria (arts. 486 e 487)12. 33) Ao rescisria (art. 487, III). 34) Ao de prestao de contas, exigindo-as de inventariante, tutor, curador (CPC, arts. 9, I, 1.189 e 914, I; CC, art. 394)13.
10. Oportuno consignar no ter o Ministrio Pblico iniciativa na interdio por prodigalidade (cf. CC, arts. 448 e 460; CPC, art. 1.178; Orlando Gomes, Direito de famlia, Forense, 1981, p. 441). 11. Agora no como representante da Unio (CR, art. 129, IX), pois nessa qualidade no mais pode ajuizar a ao de dissoluo de sociedade civil (Dec.-Lei n. 9.085, de 2531946, art. 6, 1; CPC, art. 1.218, VII). 12. Na verdade, a ao a que se refere o art. 487 a rescisria, de que cuida o respectivo Captulo; contudo, em doutrina se tem sustentado referir-se o art. 487 tambm ao anulatria do art. 486 (cf. Camargo Ferraz e outros, A ao civil pblica, cit., p. 27, n. 1; no mesmo sentido: JTACSP, Lex, 80:166-7). 13. Dita ao cabe a quem tenha o direito de exigir as contas (CPC, art. 914, I). Ora, estando o Ministrio Pblico legitimado a ajuizar qualquer medida para segurana do incapaz ou de seus haveres (CC, art. 394), parece-nos acertado poder tomar contas em juzo.
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35) Ao de prestao de contas, quando obrigado a oferec-las (arts. 1.189 e 914, II). 36) Pedido de abertura provisria de sucesso em bens de ausentes (art. 1.163, 2). 37) Pedido de abertura de inventrio (art. 988, VIII). 38) Conflito de competncia (art. 116). 39) Pedido de emancipao (arts. 1.112, I, e 1.104). 40) Pedido de sub-rogao de vnculos (arts. 1.112, II, e 1.104). 41) Pedido de alienao, arrendamento ou onerao de bens de incapazes (arts. 1.112, III, e 1.104). 42) Pedido de alienao, locao e administrao de coisa comum, quando haja interesses de incapazes (arts. 1.112, IV, e 1.104). 43) Pedido de alienao de quinho em coisa comum, quando haja interesses de incapazes (arts. 1.112, V, e 1.104). 44) Pedido de extino de usufruto e de fideicomisso, quando haja interesses de incapazes (arts. 1.112, VI, e 1.104). 45) Pedido de abertura, registro e cumprimento de testamento (arts. 1.125 e 1.104). 46) Pedido de arrecadao de herana jacente (arts. 1.142 e 1.104). 47) Pedido de arrecadao de bens de ausentes (arts. 1.159 e 1.104). 48) Pedido de arrecadao de coisas vagas (arts. 1.170 e 1.104). 49) Ao de interesse da herana jacente, na qualidade de assistente do curador (art. 1.144, II)14.
No mesmo diapaso, em hiptese semelhante, com propriedade se afigura tambm cabvel a Humberto Theodoro Jnior a tomada de contas pelo Ministrio Pblico contra testamenteiros (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1979, v. 4, p. 46, n. 28), sob pena de frustrar-se a efetiva atividade fiscalizatria do Ministrio Pblico sobre as disposies de ltima vontade (CPC, art. 82, II). No mesmo sentido, h precedente jurisprudencial: No mbito da lei federal, a qualidade atribuda ao Ministrio Pblico para promover prestao de contas no vai alm da hiptese do art. 919 do CPC: as contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositrio etc. sero pedidas em demanda judicial que pode ter a iniciativa do promotor ou curador, porque constituem elemento para o exerccio de sua funo especfica destinada remoo desses titulares de mnus pblico (art. 1.194) (1 TACSP, Rel. R. Dinamarco, RT, 560:101-2). 14. Essa assistncia algo semelhante do assistente equiparado a litisconsorte (art. 54) (Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1974, v. 16, p. 291).
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50) Pedido de suplementao de capacidade (CPC, arts. 1.103 e 1.104; CC, art. 214). 51) Qualquer outro procedimento inominado de jurisdio voluntria (arts. 1.103 e 1.104). 52) Pedido de restaurao de autos, quando for parte (art. 1.063). 53) Qualquer ao principal, cautelar ou de execuo, em favor de incapaz, nas hipteses do art. 9, I, e pargrafo nico, e do art. 1.18915. 54) Ao cautelar de depsito de incapaz (CPC, art. 882, V; CC, art. 394). 55) Aes cautelares preparatrias, incidentes ou satisfativas16 de busca e apreenso de incapazes (CPC, art. 839; CC, art. 394).
Ao de atentado, quando parte na ao principal (art. 879). 57) Embargos do devedor, em favor de incapaz (arts. 9, I, e pargrafo nico, e 736)17. 58) Embargos do devedor, em favor de ru preso ou de ausente fictamente citado (arts. 9, II, e 736)18. 59) Denunciao da lide, na substituio processual do ru ausente, fictamente citado (arts. 70, I, e 9, II)19, bem como na atividade supletiva em favor de incapazes, para que estes no percam o direito de evico por incria de seu representante legal (arts. 9, I, e pargrafo nico, e 82, I). 60) Ao cautelar de exibio de livros, preparatria de prestao de contas ou de extino de sociedade, quando a estas ltimas estiver legitimado (arts. 844, II e III, e 381, I). 61) Ao cautelar de alimentos provisionais (CPC, arts. 852 e 1.189; CC, art. 394; ECA, arts. 148, pargrafo nico, g, e 201, III).
56) 62) Qualquer ao cautelar, em suma, referente a ao principal para a qual esteja legitimado (arts. 796 e s.).
15. V. ressalvas constantes do Captulo 21. 16. Sobre aes cautelares satisfativas, cf. Barbosa Moreira, Tutela sancionatria e tu-
tela preventiva, in Temas de direito processual, 24 srie, Saraiva, 1980, p. 21. 17. Cf. RT. 584:290, n. 6. 18. Cf. RT, 584:290, n. 6. 19. Quando a denunciao lide considerada obrigatria, na evico, para evitar a perda do direito de regresso (art. 70, I), no se compreenderia como o curador especial, substituto processual do ausente, poderia bem desincumbir-se de seu munus defensrio, sem assegurar a evico em favor do substitudo. Da mesma forma, na atuao protetiva e supletiva em favor dos incapazes, em havendo incria de seu representante legal, admissvel a denunciao lide formulada pelo curador de incapazes.
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63) Ao declaratria incidental, sempre que parte na ao principal (arts. 5 e 425). 64) Ao de execuo (art. 566, II)20.
5. AES FUNDADAS NO CDIGO DE PROCESSO PENAL
65) Ao civil ex delido (art. 68). 66) Ao para deslinde de controvrsia sobre o estado civil das pessoas, de cuja soluo dependa o julgamento de processo-crime de ao pblica (art. 92 e pargrafo nico). 67) Pedido de especializao de hipoteca legal sobre imveis do indiciado (arts. 134, 142 e 144). 68) Pedido de seqestro de imveis adquiridos com proventos da infrao (arts. 125, 127, 136, 142 e 144). 69) Pedido de seqestro (verdadeiro arresto) de bens mveis do indiciado (arts. 147 e 144). 70) Ao de execuo para cobrana das multas penais, no, porm, como representante da Fazenda (CPP, art. 688, I; CPC, art. 566, II).
6. AES FUNDADAS NO ESTATUTO DA CRIANA E
DO ADOLESCENTE
71) Ao de alimentos (art. 201, III). 72) Requerimento de medidas aplicveis aos pais ou responsveis (art. 201, III, in fine, e IV). 73) Promoo de especializao e inscrio de hipoteca legal e prestao de contas de tutores, curadores e quaisquer administradores de bens de crianas e adolescentes (art. 201, IV).
20. natural que possa o rgo do Ministrio Pblico promover a execuo, quando legitimado a iniciar o processo de conhecimento (condenatrio). Mas a doutrina tem sustentado, com razo, que, mesmo nas hipteses em que o Ministrio Pblico no foi o autor no processo de conhecimento, pode promover a execuo, se o fizer no interesse daqueles a quem incumbe proteger ou por quem deve zelar. Assim, Pontes de Miranda salienta tal possibilidade, quando, na falta de representante legal do incapaz, a lei lhe atribui propor a ao executiva em que este ltimo credor (Comentrios, cit., v. 9, p. 83). No mesmo sentido se posiciona Alcides de Mendona Lima (Comentrios ao Cdigo de Processso Civil, Forense, 1979, v. 6, t. 1, n. 197-199, p. 112-3), para quem, corretamente, s no pode o Ministrio Pblico promover a execuo quando atue puramente como fiscal da lei.
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74) Mandado de segurana e de injuno na defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis afetos criana e ao adolescente (art. 201, IX). 75) Procedimento para suspenso e destituio do ptrio poder, nomeao e remoo de tutores, curadores e guardies (art. 201, III). 76) Vistorias e inspees (art. 201, VI e XI; cf. CPC, art. 846)21. 77) Procedimento para imposio de penalidades administrativas (art. 194). 78) Qualquer ao civil pblica para a proteo dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos infncia e adolescncia, inclusive os definidos no art. 220, 3, II, da Constituio da Repblica (art. 201, V; a propsito de um levantamento exemplificativo destas aes, v. Captulo 16).
7. AES FUNDADAS NA LEGISLAO TRABALHISTA
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79) Ao ou reclamao trabalhista, assistindo ou representando o reclamante (CLT, art. 477, 3; Lei n. 5.584, de 26-6-1970, art. 17; LC federal n. 40/ 81, art. 22, XIII). 80) Ao de acidente do trabalho, assistindo o autor23. 81) Cobrana executiva das multas impostas pelas autoridades administrativas e judicirias do trabalho, proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho (CLT, art. 746). 82) Dissdio coletivo requerido pelo Ministrio Pblico do Trabalho (CLT, art. 856).
8. AES FUNDADAS NA LEI DE REGISTROS PBLICOS
83) Pedido de retificao, restaurao e suprimento de assento de registro civil (Lei n. 6.015/73, arts. 13, III, e 109; CPC, art. 1.104).
21. Embora possa faz-las pessoalmente, e, portanto, independentemente de procedimento judicial, no h dvida de que, em casos especiais, por cautela ou ad perpetuam rei memoriam, podem ser requeridas vistorias judiciais pelo curador de menores, como procedimento cautelar, preparatria ou incidente. 22. O pargrafo nico do art. 24 do Decreto-Lei n. 2.284, de 10 de maro de 1986, tinha cometido ao Ministrio Pblico a propositura de ao rescisria contra sentenas proferidas em dissdios coletivos que admitissem aumentos, a ttulo de reposio salarial, quando do congelamento de preos do insucedido e chamado Plano Cruzado. Clara sua inconstitucionalidade ao dispor o decreto sobre atribuies do Ministrio Pblico e legitimidade ad causam, fora dos limites do art. 55 da Carta de 1969. 23. Embora a Lei n. 6.367/76 no se refira a essa possibilidade, ela admitida corretamente. Dado o carter alimentar da prestao pretendida, o que lhe confere quali-
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84) Pedido de averbao do regime de bens do matrimnio (Lei n. 6.015/73, arts. 14, III, e 145; CPC, art. 1.104). 85) Pedido de cancelamento de registro imobilirio (Lei n. 6.015/73, arts. 13, III, e 214; CC, art. 146; CPC, art. 1.104).
9. AES FUNDADAS NA LEI DE LOTEAMENTOS24
86) Ao cautelar de notificao do loteador (Lei n. 6.766/79, art. 38, 2). 87) Ao cautelar de notificao do adquirente de lotes (Lei n. 6.766/79, art. 38, 2, c/c o art. 129, III, da CR)25 88) Pedido de cancelamento, por nulidade, de registro de loteamento (Lei n. 6.766/79, arts. 21, 2, e 23, I; CC, art. 146; CPC, art. 1.104). 89) Pedido de especializao de hipoteca legal sobre o imvel loteado (CPP, arts. 134 e 142).
10. AES FUNDADAS NA LEI DE FALNCIAS
90) Pedido de habilitao de crdito do empregado trabalhista (LF, art. 82; CLT, art. 477, 3; Lei n. 5.584/70, art. 17)26. 91) Pedido de habilitao retardatria, no mesmo caso do inciso anterior (art. 98). 92) Pedido de falncia do devedor comerciante, como representante do reclamante trabalhista (LF, arts. 1 e 11; Lei n. 5.584/70, art. 17).
11. AES FUNDADAS EM LEIS DIVERSAS
93) Ao de dissoluo de sociedades civis de fins assistenciais (Dec.-Lei n. 41, de 18-11-1966, art. 3).
dade de interesse individual indisponvel, tem sido admitida a iniciativa ministerial, agora tambm viabilizada pela redao do caput do art. 127 da Constituio de 1988 (v. tambm art. 129, II e III). 24. V. Captulo 10. 25. V. nosso artigo em RDI, 9:24; v. tambm artigo de Gilberto Passos de Freitas, Boletim do Interior, CEPAM, 86:11-8. 26. Com fundamento no art. 129, IX, da Constituio de 1988, est extinta a possibilidade de o Ministrio Pblico representar a Fazenda na habilitao de crdito nas falncias (observada a ressalva do art. 29, 5, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).
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II).
94)
Ao de dissoluo de sociedade annima (Lei n. 6.404/76, art. 109,
95) Ao de dissoluo de sociedade limitada (Dec. n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, c/c a Lei n. 6.404/76, art. 109, II). 96) Ao cautelar de arresto, em caso de interveno ou liquidao extrajudicial de instituies financeiras (Lei n. 6.024/74, art. 45). 97) Ao de responsabilizao dos administradores em caso de interveno ou liquidao extrajudicial de instituies financeiras (Lei n. 6.024/74, art. 46). 98) Ao de dissoluo de sociedades annimas, que se dediquem a loteamento rural, explorem diretamente reas rurais ou que sejam proprietrias de imveis rurais no vinculados a suas atividades estatutrias, cujas aes no sejam nominativas (Lei n. 5.709, de 7-10-1971, art. 16, 1). 99) Pedido de internao de psicopatas, toxicmanos e intoxicados habituais (Dec. n. 24.559/34, art. 11; Lei n. 6.368/76, art. 10; Dec.-Lei n. 891/38, art. 29, l). 100) Ao de responsabilidade civil por danos decorrentes da poluio por leo (Dec. n. 83.540, de 4-6-1979, art. 9, caput). 101) Ao reparatria de danos causados ao meio ambiente e a terceiros (Lei n. 6.938, de 31-8-1981, art. 14, 1). 102) Mandado de segurana (LC estadual n. 304/82, art. 39, V)27. 103) Vistorias a estabelecimentos para fiscalizao atinente a txicos (Lei n. 6.368/76, art. 41; CPC, art. 846)28. 104) Notificaes (CF, art. 129, VI; LC federal n. 40/81, art. 15, II; CPC, art. 867)29.
27. Pelo sistema da nova Constituio, o mandado de segurana no se presta apenas garantia de direitos individuais, mas como remdio a direitos e garantias fundamentais no s do indivduo, como da coletividade. Assim, pode o mandado de segurana ser utilizado pelo Ministrio Pblico no s para garantia da instituio e de seus agentes, como ainda para garantia de interesses coletivos, a que se refere o art. 129, III, da Constituio. Ainda pelo sistema da Carta de 1969, j sustentando o cabimento de tal impetrao pelos rgos do Ministrio Pblico, cf. Ada Pellegrini Grinover, Mandado de segurana e habeas corpus impetrados em segunda instncia por promotor de justia, Justitia, 125:62. 28. No h dvida de que a lei permite a requisio ou a realizao direta de vistoria pelo Ministrio Pblico, sem necessidade de medida judicial; contudo, nos casos em que se repute conveniente (como ad perpetuam rei memoriam), nada obsta a que se requeira judicialmente dita vistoria. 29. A prpria Constituio Federal admite que o rgo do Ministrio Pblico expea
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105) Ao civil pblica para reparao de dano a interesses difusos (CF, art. 129, III, e Lei n. 7.347/85, arts. 1 e 5). 106) Ao civil pblica cautelar referente a interesses difusos (Lei n. 7.347/85, arts. 4 e 5). 107) Ao civil pblica de execuo, referente a interesses difusos (Lei n. 7.347/85, art. 15). 108) Ao civil pblica para defesa das pessoas portadoras de deficincia (Lei n. 7.853/89, arts. 3 e s.). 109) Ao civil pblica para defesa dos investidores lesados no mercado de valores mobilirios (Lei n. 7.913/89). 110) Qualquer ao civil, principal ou cautelar, de conhecimento ou de execuo, prestando assistncia judiciria aos necessitados, a quem representar, quando no haja rgos prprios (incluindo reconveno, embargos de terceiro etc.); cf. art. 22, XIII, da Lei Complementar federal n. 40/81.
diretamente suas notificaes; contudo, nada obsta a que, em casos concretos, efetue notificaes em juzo, para maior segurana ou publicidade do ato, se for o caso.
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captulo
28
Fiscalizao de cartrios, prises e outros estabelecimentos

SUMRIO: 1. Generalidades. 2. O que atividade correcional. 3. A fiscalizao dos Cartrios de Registro Civil. 4. Visitas a cadeias e presdios. 5. Visitas a manicmios. 6. Visitas a estabelecimentos para menores.
1.
GENERALIDADES
Sobre alguns cartrios, bem como sobre os estabelecimentos penais, tem o Ministrio Pblico poder de fiscalizao1. Tem assim o dever no s de receber reclamaes dos que o procurarem, como o de promover junto ao juiz corregedor respectivo as providncias necessrias para sanar as falhas; alis, comete-lhe o art. 129, II, da Constituio da Repblica a funo de zelar pelo efetivo respeito dos servios de relevncia pblica aos direitos nela assegurados.
2. O QUE ATIVIDADE CORRECIONAL
Embora o art. 48 da atual Lei de Registros Pblicos (n. 6.015/73) no disponha da forma como o fazia o direito anterior (Dec. n. 4.857/39, art. 60, que, repetindo regras oriundas do sculo passado, falava na fiscalizao do Ministrio
1. Cartrios de Registro Civil: Lei Complementar estadual n. 304/82, art. 48, VII e IX; cf. Consolidao de Normas da Corregedoria-Geral da Justia, arts. 915, VIII, 1.001 e 1.008; Processo CG n. 28.815/67; Provimento n. l/69-CGJ; Roteiro de correies, coord. Des. Adriano Marrey, Revista dos Tribunais, 1980, n. 435, p. 165. Sobre visitas a cadeias e estabelecimentos em que estejam recolhidos menores, v. art. 58, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84); v., ainda, arts. 9, 80, 81 e 198 do Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168). V., enfim, o Ato n. 6/85PGJ/CGMP, que disciplina a aplicao do art. 68, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, (publicado na revista Justitia, 129:249).
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Pblico ao lado do juiz nas correies e fiscalizao dos livros e nos Cartrios de Registro Civil), mesmo assim no foi suprimida a fiscalizao ministerial sobre os servios de registro civil. Como se sabe, segundo as Normas de Servio da Corregedoria-Geral da Justia (Cap. I, n. 1 e s.), editadas com o Provimento n. 5/81-CGJ, a funo correcional consiste na fiscalizao das serventias judiciais e extrajudiciais e seus servios auxiliares, da polcia judiciria e dos presdios, sendo exercida, em todo o Estado, pelo Corregedor-Geral da Justia, e, nos limites de suas atribuies, pelos Juzes de Direito. Em outras palavras, o Cdigo Judicirio assim define a funo correcional: A correio permanente consiste na atividade fiscalizadora dos rgos da justia sobre todos os seus servios auxiliares, a Polcia Judiciria e os presdios (Dec.-Lei Complementar estadual n. 3, de 27-8-1969, art. 50). Vale lembrar que a correio ordinria peridica consiste na fiscalizao normal, prevista e efetivada segundo estas normas e leis de organizao judiciria o que dispe o inc. 2.1. do Captulo I das Normas de Servio j citadas. Por sua vez, a correio extraordinria consiste na fiscalizao excepcional, realizvel a qualquer momento, podendo ser geral ou parcial, conforme abranja todos os cartrios e ofcios de justia da comarca, polcia judiciria e presdios, ou apenas algumas destas unidades de servio (item 2.2. do mesmo Captulo). Comentando o art. 48 da Lei n. 6.015/73, Walter Ceneviva define correio como vistoria administrativa em diligncia, pelo juiz corregedor, de livros e papis de cartrio, com o objetivo de assegurar correio e bom funcionamento; e fiscalizao, a atividade correcional permanente, aberta s queixas do pblico, que o juiz desenvolve, sobre a serventia, o oficial e os funcionrios (Lei de Registros Pblicos comentada, So Paulo, Saraiva, 1982, p. 105). Dessa forma, funo correcional atividade de fiscalizao. A questo de imposio de penas matria de competncia administrativa (Cdigo Judicirio, arts. 51, pargrafo nico, e 68), mas a atividade correcional subsiste mesmo sem ela, decorrendo da fiscalizao por rgo que tenha atribuies para proceder a ela. Note-se, por exemplo, que, mesmo quando exercia a correio da polcia judiciria, o Poder Judicirio no tinha poderes punitivos disciplinares sobre a autoridade policial. Bem se v que a funo correcional no apenas a punitiva, nem mesmo aquela potencialmente punitiva. O poder de punir certamente grau mais elevado do poder correcional, mas no da sua essncia, pois que, a ser o contrrio, a prpria atividade fiscalizadora dos juzes ou do corregedor-geral da justia, quando no fosse punitiva, no seria correcional... E isso no verdade, pois que a funo correcional tambm compreende fiscalizar, orientar, corrigir, e no s punir.
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3.
A FISCALIZAO DOS CARTRIOS DE REGISTRO CIVIL
Assim, como se viu, embora no no art. 48 da Lei n. 6.015/73, a funo de fiscalizao do Ministrio Pblico sobre os Cartrios de Registro Civil vem consagrada expressamente na mesma lei, ora nas habilitaes de casamento (art. 67 e pargrafos), ora na dispensa de proclamas (art. 69, 2), ora na fiscalizao da averbao do regime de separao de bens nos casamentos (art. 245), ora em outros tantos dispositivos da mesma lei (arts. 57, 76, 3, 97, v. g.). Alm desses dispositivos federais, outros h, na esfera estadual, a conferir presena fiscalizadora do Ministrio Pblico, no exerccio da curadoria de casamentos ou na de registros pblicos2. A Lei Complementar estadual n. 304/82, nos incs. VI e IX do art. 48, mantm-lhe a funo de vistar periodicamente as habilitaes matrimoniais, impondo-lhe inspecionar e fiscalizar os Cartrios de Registro Civil, examinar os livros de casamento e autos das respectivas habilitaes e inspecionar os servios especficos dos Cartrios de Registro Civil, bem como lavrar de suas visitas termo no livro respectivo3. Esto extintos os adjuntos de curadores de casamentos, aludidos no pargrafo nico do art. 55 da Lei Complementar federal n. 40/81, em face do art. 129, 2, da Constituio da Repblica, que impe sejam as funes de Ministrio Pblico exercidas apenas por integrantes da carreira. Agora a verificao do processo de habilitao de casamento ser atribuio de juzes de paz, leigos, nos termos do art. 98, II, da Constituio da Repblica, o que no elide a necessria fiscalizao do Ministrio Pblico sobre os casamentos efetuados, bem como sobre a observncia das normas de ordem pblica que regem a matria.
4. VISITAS A CADEIAS E PRESDIOS
Por outro lado, funo histrica do Ministrio Pblico, desde as Ordenaes do Reino, visitar mensalmente as cadeias, para atender os presos (Or2. Na fiscalizao sobre as sociedades civis, o desvirtuamento de suas finalidades pode ensejar representao ministerial visando ao cancelamento da declarao de utilidade pblica (Lei estadual n. 2.574, de 4-12-1980, DOE, 5 dez. 1980, Seo 1, p. 1). 3. Nos Cartrios do Registro Civil h um Livro de Visitas do Ministrio Pblico (Normas de Servio da Corregedoria-Geral da Justia, baixadas com o Provimento n. 5/81CGJ, Cap. V, n. 142, e), tambm costumeiramente referido como Livro de Visitas e Correies do Ministrio Pblico (Consolidao de Normas da Corregedoria-Geral da Justia, editada em suplemento especial ao DOE, 9 jan. 1974, art. 915, VIII; Roteiro de correies, cit., coord. Des. Adriano Marrey, n. 435, p. 167), livro este no afeto, alis, atividade fiscalizadora da magistratura.
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denaes Filipinas, Liv. I, Tt. XV, n. 5; Decreto-Lei Complementar estadual n. 12/70, art. 32, II; Lei Complementar estadual n. 304/82, art. 40, II; Consolidao de Normas da Corregedoria-Geral da Justia, art. 1.008; Normas de Servio da Corregedoria-Geral da Justia, Cap. V, n. 142, e). Com a Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984, que instituiu a Lei de Execuo Penal, manteve-se no pargrafo nico do art. 68 a secular exigncia de visitas mensais do rgo do Ministrio Pblico aos estabelecimentos penais, registrando-se sua presena em livro prprio; cometeram-se-lhe, ainda, inmeras funes de fiscalizao na execuo da pena (v. g., arts. 67, 68, I, 158, 3). As visitas devem estender-se a qualquer estabelecimento onde possa ser presa a pessoa, desde prises-albergues at cadeias pblicas, casas de deteno, penitencirias, distritos policiais, presdios especiais etc. (cf. Ato n. 6/85-PGJ/ CGMP, DOE, 8 nov. 1985, Seo 1, p. 18, publ. na revista Justitia, 129:249). Para fazer visitas mais proveitosas, deve o promotor estudar previamente os casos (principalmente quando neles no tenha oficiado), para orientar e aconselhar os presos, como sobre o cabimento de albergue, livramento condicional, unificao das penas, reviso, remoo, progresso, remio. Outrossim, dever o promotor fiscalizar as condies de higiene, sade, segurana, alimentao, zelando pela legalidade das prises, fiscalizando o regime disciplinar, velando, enfim, pela dignidade humana do preso (CR, art. 129, II). Precedente de interesse ocorreu no Processo n. 56/84 da 3 Vara da Comarca de Bragana Paulista, quando o Juiz de Direito Dr. Nagashi Furukawa proferiu sentena em 16 de maro de 1984, julgando procedente ao penal por crime de abuso de autoridade, condenando em co-autoria o delegado de polcia diretor da cadeia pblica e o carcereiro, porque impediram o promotor de justia da comarca de fiscalizar a cadeia, no momento por este escolhido. Considerou o magistrado que se tratava de atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio ministerial (Lei n. 4.898, de 9-12-1965, art. 3, j, alnea esta acrescentada pela Lei n. 6.657/79). Salientou o juiz: Analiso em primeiro lugar a pretenso contida na denncia para a aplicao da pena acessria prevista no artigo 6, 5, da citada Lei. Esta pena diz respeito proibio do exerccio das funes policiais no municpio da culpa, em decorrncia de deciso condenatria, pelo prazo de um a cinco anos. Foi referida pena acessria pleiteada na inicial e ratificada pelo Ministrio Pblico nas alegaes finais. Porm, tenho que esta pena no pode ser aplicada aos Delegados de Polcia. Isto porque refere-se a lei expressamente ao abuso `cometido por agente da Autoridade Policial, civil ou militar. Sabe-se que o Delegado de Polcia no agente da autoridade, mas a prpria Autoridade Policial, que no se sujeita a aplicao de referida pena. Neste sentido existe artigo publicado na Revista dos Tribunais n. 499, pgina 443, de lavra do Prof. de Direito Penal da
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Universidade de Caxias do Sul, Dr. Srgio Haas. Diz Sua Excelncia, depois de citar doutrina nacional e estrangeira e depois de analisar os decretos que falam da instituio policial, que ò legislador excepcionou, estabelecendo mais uma punio para os agentes de autoridade policial, civil ou militar. No se ir por certo dizer que agente de autoridade se confunde com a prpria autoridade. Fosse assim, o pargrafo em tela poderia s estabelecer mais uma pena, pois no referindo destinatrio especial, aplicar-se-ia o princpio do art. 3. Ao que nos parece, s.m.j., que tal sano se refere somente aos agentes de autoridade, de qualquer categoria; categoria de agentes e no de autoridades. Sendo assim, a pretenso punitiva quanto pena acessria s pode ser examinada com relao ao ru carcereiro, visto que o dispositivo no se aplica ao ru Delegado (...). A acusao consistiu em prtica de abuso de autoridade, por impedir o fiscal da lei de cumprir as suas atribuies, dando respaldo ilcita conduta de seus subordinados. Estes fatos antijurdicos restaram plenamente comprovados na instruo criminal, pela palavra do ofendido e pelo depoimento da testemunha `X. Com efeito, foi o ofendido impedido de entrar nas dependncias da Cadeia Pblica pelo acusado À. Procurando cumprir suas obrigaes, recorrendo ao superior hierrquico deste, o Dr. Promotor foi novamente impedido de fiscalizar a Cadeia. Ora, diante de to flagrante violao a princpios legais assentes, sobreveio a condenao dos referidos policiais. A propsito do pargrafo nico do art. 68 da Lei de Execuo Penal, em conferncia observou Renan Severo Teixeira da Cunha: Ora, se se comete ao Ministrio Pblico a visita aos estabelecimentos penais, evidentemente no se pode validamente sustentar que esta visita seja apenas uma simples cortesia4, para ver como vo os presos. Esta visita s pode ter um sentido: o de fiscalizar a atividade administrativa. A que se reclama ao Ministrio Pblico a exata noo de seu limite, para que ele exera sua atividade corretamente. O limite o que se estabelece quele a quem ns enderearemos a nossa reclamao. Vamos verificar se a lei de ordem pblica est sendo cumprida na sua extenso. A ento ns consignamos a nossa visita e poderemos encaminhar-nos em dois sentidos: podemos representar autoridade administrativa superior, dando conta das irregularidades, ou poderemos de imediato recorrer autoridade jurisdicional (conferncia proferida em 30-11-1984, no Curso sobre a reforma penal, promovido pela Procuradoria-Geral de Justia e pela Associao Paulista do Ministrio Pblico, nov. 1984) (v. O Ministrio Pblico na execuo penal, in Curso sobre a reforma penal, Saraiva, 1985, p. 189).
4. Na reviso do livro, o conferencista citado substituiu a expresso simples cortesia por mera formalidade.
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Em nosso entender, diante das irregularidades encontradas, dependendo de seu porte, podero ser tomadas medidas diversas, como recomendaes, expedio de ofcios ou sugestes, propositura de medidas judiciais pertinentes, mesmo a autuao em flagrante daqueles que estejam acaso cometendo crimes contra o preso (sevcias, torturas, prises ilegais etc.). Afora o permissivo constitucional j lembrado (CR, art. 129, II), ainda temos o art. 40 da Lei Complementar estadual n. 304/82, cujos incs. II e III asseguram ao promotor de justia criminal possa requisitar, quando das visitas mensais, as medidas e diligncias necessrias remoo das irregularidades constatadas. Especial ateno tambm h de dar o rgo do Ministrio Pblico s chamadas prises para averiguao, ou prises correcionais, que eram e continuam ilegais, inadmitidas pelo ordenamento constitucional. Deve coibi-las com os instrumentos legais que a lei pe a seu alcance. Quanto ao dito atendimento aos presos, no raro, durante as audincias a que comparecem sob escolta, tomam eles a iniciativa de solicitar atendimento pelo promotor em seu gabinete. Normalmente, deve o atendimento ser feito nas prprias cadeias ou estabelecimentos penitencirios. A questo de entrar-se ou no nas celas depende de casos concretos que o bom-senso deve indicar. Em casos de presos de alta periculosidade, tal atitude, longe de demonstrar coragem do promotor que pense assim estar fazendo-se respeitar, pode ser at mesmo temerria, dando ensejo a uma agresso, seqestro, rebelio ou atentado. Mas, em casos de presos que no ostentem tal periculosidade, a entrada na cela, de regra acompanhada da autoridade policial, pode ser providncia normal e cabvel. A prudncia e o exame do caso concreto ho de servir de conselheiros. Caso no seja adequado o atendimento na prpria cela, deve o promotor de justia dirigir-se a sala ou instalao apropriada, fazendo apresentar-se-lhe o preso, para conversar com ele, reservada ou publicamente, escoltado ou no, conforme o caso.
5. VISITAS A MANICMIOS
Outrossim, incumbindo ao curador de famlia velar pela proteo da pessoa e dos bens dos psicopatas (LC estadual n. 304/82, art. 44, XVI), deve o rgo competente visitar os manicmios ou estabelecimentos psiquitricos e asilos, ouvindo e conversando, na medida do possvel, com os pacientes ali internados, aplicando-se no que couber as recomendaes acima feitas a propsito dos presos. A fiscalizao dos estabelecimentos onde se encontrem psicopatas nsita ao Ministrio Pblico. Os incs. VI e XXII do art. 30 da Lei Complementar n. 5, de 6 de outubro de 1976, do Estado do Rio de Janeiro, previam a fiscalizao por esta instituio do tratamento dispensado aos interditos, inclusive nos
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estabelecimentos onde recolhidos, alm da inspeo sempre que necessria nos ditos estabelecimentos. Agora, sua Lei Complementar n. 28, de 21 de maio de 1982, no art. 29, VI e XXVII, em vigor naquele Estado, mantm referida atribuio. Por sua vez, a atual Lei Complementar n. 7.669, de 17 de junho de 1982, do Rio Grande do Sul, prev a inspeo de estabelecimentos onde se achem recolhidos interditos, promovendo as medidas reclamadas pelo seu interesse (art. 31, III). A atual Lei Complementar n. 3.634, de 17 de maio de 1984, do Esprito Santo, prev a fiscalizao pelo Ministrio Pblico do tratamento dispensado aos interditos e dos estabelecimentos onde se recolham os psicopatas (art. 24, VIII). Pela Lei Complementar paulista (n. 304/82), atribuio do curador de famlia velar pela proteo da pessoa e dos bens dos psicopatas, na forma da legislao pertinente (art. 44, XVI). Por outro lado, o Decreto federal n. 24.559, de 3 de julho de 1934, no seu art. 11, cuida das pessoas que podem determinar ou requerer a internao do psicopata, que, pelo art. 26, considerado absoluta ou relativamente incapaz, exigindo-se do Ministrio Pblico, no 3 do art. 27, a promoo de sua interdio, se, decorridos dois anos de curatela provisria, no tiver ainda condies de assumir a direo de sua pessoa e seus bens. O Decreto-Lei n. 891, de 25 de novembro de 1938, cuida da internao de toxicmanos, referindo-se o 1 do art. 29 internao obrigatria mediante requerimento do Ministrio Pblico; o 8 do mesmo artigo exige que, em qualquer caso de internao de toxicmanos em estabelecimentos pblicos ou particular (sic), a autoridade sanitria comunicar o fato autoridade policial competente e bem assim ao representante do Ministrio Pblico, a quem caber, ainda, indicar perito no processo de internao (art. 32) e oficiar em todos os termos do processo ( 3 do art. 32). E o Cdigo de Processo Civil dispe que o rgo do Ministrio Pblico reger a pessoa do incapaz e administrar-lhe- os bens, enquanto no julgada a especializao de bens do curador (art. 1.189), acrescentando o inc. XI do art. 44 da Lei Complementar estadual n. 304/82 o dever de guardar os bens dos incapazes, at assumir o exerccio do cargo o curador nomeado. Todos esses dispositivos, ora federais, ora estaduais, bem demonstram a fiscalizao que diversas leis atribuem ao Ministrio Pblico na proteo pessoa e aos bens dos incapazes. Para mais eficaz desempenho de suas tarefas, indispensvel que visite ditos estabelecimentos de internao, no s porque pode ouvir-lhes reclamaes (Dec. n. 24.559/34, art. 30), como porque pode promover administrativa ou judicialmente as medidas necessrias para efetivar dita proteo.
6. VISITAS A ESTABELECIMENTOS PARA MENORES
As mesmas observaes feitas sobre o curador de famlia, com relao ao zelo da pessoa dos psicopatas, no que for cabvel, valem para o curador da
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infncia e da juventude, que tem atribuies para visitar creches, orfanatos (esta expresso fora afastada na Lei estadual n. 1.943, de 4-12-1952, mas foi revivida na legislao federal Lei n. 7.209/84, art. 46), internatos, assim como e principalmente os estabelecimentos onde se recolham menores infratores, com livre acesso assegurado em lei (ECA, art. 201, 3), matria que j foi examinada anteriormente (Captulo 16). Enfim, indiscutvel que a funo fiscalizadora do Ministrio Pblico quer na proteo de menores, quer de presos, ou de psicopatas no se exaure dentro das lindes processuais, pois exige tambm atuao em hipteses extraprocessuais.
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captulo
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Expedio de notificaes
SUMRIO: 1. Quando cabe a notificao. 2. Quando no cabe a notificao. 3. Os convites. 4. Forma da notificao. 5. Notificao ordem de comparecimento. 6. Cominao para o desatendimento. 7. Precedente jurisprudencial. 8. Conseqncias pela recusa de comparecimento. 9. Destinatrio da notificao.
1.
QUANDO CABE A NOTIFICAO
Diz o art. 129, VI, da Constituio da Repblica, que funo institucional do Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. E, por sua vez, o art. 15, II, da Lei Complementar federal n. 40/81, j inclua entre as atribuies dos membros do Ministrio Pblico expedir notificaes. A expedio de notificaes deve fazer-se na promoo de quaisquer diligncias que digam respeito a uma de suas reas de atribuio, como, de forma exemplificativa, para coleta suplementar de dados para formar sua convico, quer em face da propositura da ao penal pblica, quer da ao civil pblica (CR, art. 129, I e III); para o correto adimplemento das funes de ombudsman (CR, art. 129, II); para o atendimento dos necessitados (LC federal n. 40/81, art. 22, XIII), ou seja, em suma, pode faz-lo nas reas em que o Ministrio Pblico esteja legitimado a tomar providncias administrativas ou judiciais dali emergentes. Diante dos termos da Constituio, a expedio de notificao deve ocorrer nos procedimentos administrativos instaurados pelo Ministrio Pblico, dentro do mbito de atribuies de cada qual de seus rgos.
2. QUANDO NO CABE A NOTIFICAO
Em verdade, a lei no limita a oportunidade ou a convenincia da notificao. Como vimos, deve-se entender, em princpio, que cabe a notificao quando
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o rgo ministerial promova qualquer diligncia que diga respeito ao exerccio de suas funes; contudo, deve ele naturalmente ter presentes critrios de oportunidade e convenincia para lanar mo de tal notificao. Numa ao penal j instaurada, sem prejuzo de poder o rgo ministerial promover diligncias fora dos autos (para apurar eventual co-autoria no esclarecida, crimes conexos no denunciados, descobrir novas provas etc.), deve-se evitar, a nosso ver, fazer trazer sua presena testemunhas arroladas pelas partes, as quais devam ser inquiridas em juzo, para, ao invs, em seu gabinete, buscar uma prvia ou paralela inquirio. Assim estaria desequilibrando o contraditrio em detrimento do ru, que no tem assim como seu defensor a prerrogativa da notificao. O que se deve evitar, portanto, que, depois de oferecida a denncia, instaure o promotor uma verdadeira investigao paralela da instruo criminal contraditria. Excetuando-se as questes trabalhistas, em que a usual notificao ao patro se justifica no s diante de diversas caractersticas indisponveis da relao de trabalho, como tambm porque, em caso de desatendimento, em diversas comarcas o promotor ainda est legitimado a propor a ao trabalhista decorrente, j nas hipteses de meras cobranas de dvidas exclusivamente patrimoniais, que versam direitos individuais disponveis, no se nos afigura adequado utilizar-se o promotor de justia da notificao e, com maior razo, da conduo coercitiva: normalmente, nem mesmo na execuo judicial teria o ru o nus do comparecimento pessoal.
3. OS CONVITES
Note-se que, normalmente, meros convites 1 podem ser suficientes ou at mais recomendveis, tornando, muitas vezes, desnecessria a instaurao do procedimento administrativo que dever preceder a expedio da notificao2. Com efeito, nem sempre necessrio instaurar um procedimento administrativo ou um inqurito civil (CR, art. 129, III e VI): normalmente basta expedir-se um convite e, vista do comparecimento, o promotor pode orientar os interessados, muitas vezes evitando-se a tomada de providncias mais graves (como a requisio de inqurito policial, a instaurao de procedimento investigatrio, a instaurao de inqurito civil, a promoo de ao penal ou de ao civil pblica). Os convites (Informo a V. S que o sr. fulano procurou esta Promotoria de Justia, alegando que... ; Faculto a V. S comparecer no dia e hora tais, ou
1. V. Anexos, modelo n. 8. 2. V. art. 129, VI, da Constituio Federal.
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em outro a ser ajustado etc.) podem ser usados em casos em que a notificao no se fizer necessria ou recomendvel. normalmente admissvel que o convite possa ser enviado informalmente ao destinatrio, expedido pelo correio, ou at entregue pessoa cujo comparecimento se pretende, levado em mos por qualquer um que possa faz-lo de forma confivel, e, em certos casos, at mesmo pelo reclamante. Nesta hiptese, algumas cautelas ho de ser tomadas, pois no incomum que esta ltima soluo seja invivel ou, pelo menos, no recomendvel em casos concretos. O que no se deve fazer jamais permitir que o prprio reclamante entregue ao reclamado a notificao expedida pelo Ministrio Pblico: primeiro, porque comum que aquele, para procurar colocar em dificuldade o notificando, deixe de entregar a ordem de comparecimento, para alegar que este ltimo a rasgou ou, entre desaforos, disse que no iria; segundo, principalmente porque faltaria um meio idneo que comprovasse a cientifcao do notificando, indispensvel para justificar qualquer conseqncia mais sria (apurao de eventual desobedincia ou conduo coercitiva). Recorrendo sua reconhecida experincia, o Procurador de Justia Jlio Csar Ribas costumava anotar, com acerto, que em regra ningum gosta de receber intimaes ou notificaes. Efetuando-se quando pertinente um convite ou facultando-se ao reclamado externar sua posio antes de notific-lo ou acion-lo, a motivao de comparecimento e de conciliao em alguns casos pode ser mais pronunciada. Muitas vezes no se pode comparecer na data designada por motivo de viagem, negcio etc.; facultar-se, porm, combinar outra data, com prvio aviso ao reclamante, ou admitir-se que se faa representar o reclamado por preposto, so alternativas que devem ser lembradas.
4. FORMA DA NOTIFICAO
Em sendo desatendido o convite, ou, quando de plano necessrio expedir uma notificao, ento, sem maiores rigores de formalidade, instaura o rgo do Ministrio Pblico, por portaria, um procedimento administrativo (CR, art. 129, III ou VI), expedindo, ento, regularmente, uma notificao, que pode ser efetuada de vrias formas, de acordo com as exigncias circunstanciais: a) pelo correio, mediante carta com aviso de recebimento (o prprio CPC admite em alguns casos a citao e a intimao pelo correio, cf. arts. 222-223 e 237, II); b) pelo Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos (art. 160 da Lei n. 6.015, de 31-12-1973); c) por via jurisdicional (CPC, arts. 867 e s.); d) por meio dos agentes da polcia civil ou militar (CR, art. 129, VI e VIII; LC estadual n. 304/82, art. 39, IX). Sendo necessria a notificao, deve ser promovida de forma que assegure meio de prova no sentido de que o notificando a tenha recebido.
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Deve ser anotado que, por analogia ao art. 192 do Cdigo de Processo Civil, nenhuma notificao pode ser razoavelmente marcada com tempo inferior a vinte e quatro horas pelo menos, contadas da cientificao. O desejvel fixar um tempo razovel de comparecimento, dependendo da matria, das condies de distncia e fatores locais. Vinte e quatro horas tempo demais exguo; somente em casos mais graves ou urgentes deve ser fixado tempo assim mnimo. Deve a notificao ser expressa no sentido de que seu desatendimento passvel de fazer responsabilizar o notificando pela desobedincia (CP, art. 330). Deve-se indicar, na notificao, a referncia ao procedimento em que foi expedida (CR, art. 129, VI), e, quando conveniente, deve ser nela mencionado o assunto que ser tratado.
5. NOTIFICAO ORDEM DE COMPARECIMENTO
A notificao, diferentemente do mero convite, uma ordem legal de comparecimento em dia e local determinados, expedida pelo rgo do Ministrio Pblico, a qual, para os fins penais, se considera ordem legal de funcionrio pblico. A notificao de que cuida a Constituio da Repblica no art. 129, VI, e que vem referida nas leis do Ministrio Pblico, no se confunde com as notificaes ou intimaes processuais civis, que so apenas meios de cientificao de atos processuais, nem com as notificaes de direito material, que visam apenas a um mero anncio ou manifestao formal de vontade (p. ex., a intimao dos arts. 234 e s. do CPC, ou a notificao para constituir em mora da Lei de Loteamentos Lei n. 6.766/79, art. 49, ou aquela para fins da Lei do Inquilinato Lei n. 6.649/79, arts. 6 e 24 etc.). Est nsita na notificao para fins de comparecimento a idia basilar do conceito da prpria notificao (formao do latim: notas, facio fao conhecimento), ou seja, notcia de que se deve praticar ou abster-se de algum ato, sob certa cominao3.
6. COMINAO PARA O DESATENDIMENTO
A idia de cominao para o desatendimento notificao faz parte da prpria idia de notificao4, ou da prpria concepo de direito como norma de conduta.
169.
3. Cf. Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1979, v. 2, p.
4. No mesmo sentido: Humberto Theodoro Jnior, Comentrios ao Cdigo de Processo
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No sistema do Cdigo de Processo Civil de 1939, que distinguia entre notificao e intimao, no conceito daquela estava includa a cominao de confisso ou conduo para o no-comparecimento (cf. Jos Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, Forense, 1971, v. 2, p. 365-6). Segundo a lio de Kelsen, No pode evidentemente negar-se que o legislador pode pr um ato e isto atravs de um processo conforme norma fundamental cujo sentido subjetivo seja uma norma que prescreva uma determinada conduta humana, sem que seja posto um outro ato cujo sentido subjetivo seja uma norma que estatui, para a hiptese da conduta oposta, um ato coercitivo como sano, e sem que, como no caso da obrigao natural, a situao possa ser descrita como limitao da validade de uma norma estatuidora de um ato de coao. Nesse caso, se a norma fundamental pressuposta formulada como uma norma estatuidora de atos de coero, o sentido subjetivo do ato em questo no pode ser interpretado como sendo o seu sentido objetivo, nem a norma que o seu sentido subjetivo pode ser interpretada como norma jurdica, mas ambos tm de ser considerados como juridicamente irrelevantes. Acrescenta Kelsen: uma norma posta pelo legislador constitucional que prescrevesse uma determinada conduta humana sem ligar conduta oposta um ato coercitivo a ttulo de sano s poderia ser distinguida de uma norma moral pela sua origem, e uma norma jurdica produzida pela via consuetudinria nem sequer poderia ser distinguida de uma norma de moral tambm produzida consuetudinariamente, sendo, por isso, de rejeitar uma definio do Direito que o no determine como ordem de coao (...) (Teoria pura do direito, trad. Joo Baptista Machado, 4. ed., Coimbra, 1979, p. 85-7). Ora, se se conferem ao Ministrio Pblico tantas e to relevantes funes constitucionais, como a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, a promoo privativa da ao penal pblica, a promoo da ao civil pblica para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, a presidncia de inqurito civil e de procedimentos administrativos, o controle externo sobre a atividade policial, a requisio de diligncias investigatrias e de instaurao de inqurito policial, e se para atingir seus fins institucionais a prpria Constituio lhe confere a expedio de notificaes para comparecimento, certo que
Civil, Forense, 1978, v. 5, p. 356; Jorge Americano, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil do Brasil, 2. ed., 1960, v. 3, p. 106. Heleno Cludio Fragoso dava exemplo de desatendimento a notificao que configura desobedincia, desde que provado que o agente teve conhecimento cabal daquela (Lies de direito penal; parte especial, Forense, 1981, arts. 213 a 358, p. 466). Tambm sustentamos a cominao de desobedincia para a hiptese (RT, 559:272).
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o desatendimento a estas ltimas configura desobedincia, pois frustra a consecuo ou o exerccio da atividade legal do Ministrio Pblico, a qual coarctada pelo particular. Dessa forma, no s se pode falar em desobedincia, se presente o elemento subjetivo necessrio, como tambm se pode determinar a conduo coercitiva, expressamente prevista no art. 39, IX, da Lei Complementar estadual n. 304/825. Ao determinar a conduo coercitiva, o rgo do Ministrio Pblico exercita funo administrativa, que no contrastada pelo Poder Judicirio quanto oportunidade e convenincia, mas sob o aspecto do controle de legalidade e de moralidade (CR, arts. 5, LXXIII, e 37). De qualquer forma, necessrio deixar explcito que a conduo coercitiva, via de regra, s deve ser empregada quando desatendida a notificao: s se emprega a conduo coercitiva se desatendida a prvia notificao, e no simultaneamente com esta ltima. Ao sistema anterior vigente Constituio, caso fosse indicado como autoridade coatora o promotor de justia que tivesse determinado a conduo coercitiva, a competncia para conhecer e julgar a ordem seria do juiz junto ao qual oficiava, e no originria do Tribunal de Justia (cf. RT, 479:292, 487:265, 499:293, 548:271; RJTJSP, 30:309 e 358, 44:431; contra: Justitia, 78:255). Agora, por fora do 1 do art. 125 da nova Constituio, pde a Constituio Estadual conferir aos tribunais locais competncia para conhecer tais aes (a Carta Estadual de 1969, no seu art. 54, I, d, j dispunha nesse sentido, mas, ao tempo da anterior ordem constitucional, no poderia a lei local dispor sobre competncia processual). Assim, o art. 74, IV, da Constituio de So Paulo comete ao Tribunal de Justia processar e julgar originariamente os habeas corpus quando o coator ou paciente for autoridade diretamente sujeita a sua jurisdio, ressalvada a competncia do Tribunal de Justia Militar, nos processos cujos recursos forem de sua competncia. Ora, a regra a jurisdio da mais alta Corte estadual sobre os rgos do Ministrio Pblico (CE, art. 74, II).
7. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL
A respeito do controle jurisdicional sobre a notificao e a conduo coercitiva determinadas por promotor de justia, um dos primeiros casos de que se tem notcia ocorreu com o Dr. Jos Carlos Pedreira Passos, Promotor de
5. Igual situao ocorre com o delegado de polcia, a quem a lei confere poderes para apurar fatos criminosos: o no-comparecimento das pessoas a quem notifica pode ensejar determine sua conduo coercitiva (cf. Justitia, 84:331).
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Justia de Santos, com a impetrao de habeas corpus preventivo contra sua notificao (Proc. n. 851/83, 4 Vara Criminal de Santos). No se conheceu da impetrao por entender o juiz que a competncia originria seria, na poca, do Tribunal de Justia; contudo, impetrado o Habeas Corpus n. 24.867-3, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia afirmou a tese contrria, a nosso ver correta naquela ocasio, ou seja, a da competncia originria do juiz da comarca (acrdo publicado na RT, 548:337, e na RJTJSP, 87:395). O parecer da Procuradoria de Justia, subscrito pelo Dr. Sylvio Glauco Tadei Cembranelli, enfrentou o cerne da questo, ou seja, o direito de notificar e de fazer conduzir por parte do Ministrio Pblico. Apontou o parecerista que se completam a lei federal, que permite a notificao, e a lei estadual, que admite a conduo coercitiva em caso de desatendimento: E nem poderia ser de outra forma, como, por exemplo, se explicita no exato caso ora em exame. De nada valeria o poder de notificar sem o seu complemento de eficcia, traduzida na sano adequada. A lei estadual nada tem de inconstitucional neste aspecto, visto que apenas instrumentalizou o exerccio da atividade do Ministrio Pblico, em seu poder de investigar, precisando, para tanto, intimar, notificar, e fornecendo ao Promotor os meios implicitamente contidos na lei federal (parecer de 18-11-1983, no referido HC 24.867-3, de Santos). Destacou ainda o parecerista que s se entende o poder de notificar com a eficcia que tal ordem encerra. Com efeito, seria incurial negar-se ao rgo do Ministrio Pblico o poder de fazer conduzir algum para apurar diretamente fatos dentro de suas atribuies, se a lei lhe confere poderes e deveres no s para promover diretamente diligncias, como mesmo para requisitar Polcia tais diligncias e o prprio inqurito policial, com toda a gama de conseqncias naturalmente coercitivas que tais atos encerram (indiciamento e oitiva de suspeitos, acareaes, oitiva de vtimas e testemunhas, buscas e apreenses, exames etc.).
8. CONSEQNCIAS PELA RECUSA DE COMPARECIMENTO
A notificao que emana de autoridade pblica investida nas suas funes, e com supedneo legal expresso, no um mero pedido ou mero convite ou ainda mera solicitao para comparecimento: uma determinao ou uma ordem para comparecer em tal dia, em certo horrio, Promotoria de Justia, para prestar esclarecimentos relevantes ao exerccio do munus pblico do promotor, da emergindo o dever jurdico consistente no seu atendimento. A notificao, que no nem poderia ser cumulada com a pena de desobedincia, aquela que j contenha eventualmente sano legal especfica, bem como aquela exercitada pelo particular, por exemplo, as anteriormente referidas, previstas na Lei de
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Loteamentos ou na Lei do Inquilinato, ou aquela fundada no art. 867 do Cdigo de Processo Civil, que no consubstanciam nenhuma ordem legal de funcionrio pblico (cf. RT, 470:71). O rgo do Ministrio Pblico, como o demonstra Hely Lopes Meirelles, agente poltico, exercendo parcela da autoridade estatal na rea de sua atuao (Direito administrativo brasileiro, 8. ed., 1981, p. 49 e 56-8; v. Temas institucionais, parecer do mesmo autor, publicado na revista Justitia, 123:183). Por sua vez, assim se expressa Jos Afonso da Silva: Como agentes polticos, os membros do Ministrio Pblico precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funes, no sendo privilgios pessoais as prerrogativas que a Lei Complementar lhes reconhece, mas garantias necessrias ao pleno exerccio de suas altas funes (Temas institucionais, parecer publicado na revista Justitia, 123:1199). Ora, tendo natureza administrativa as funes do Ministrio Pblico6, no era defeso aos Estados legislar supletivamente a respeito das atribuies e instrumentos necessrios ao exerccio das funes ministeriais (Carta de 1969, arts. 8, pargrafo nico, e 13), de forma que, no que diz respeito notificao e conduo coercitiva, as normas locais foram recepcionadas pela nova ordem jurdica constitucional, com ela compatveis (CR, art. 128, 5). Alis, alm da lei complementar paulista, que permite a determinao de apresentao compulsria do notificado recalcitrante (LC estadual n. 304/82, art. 39, IX), ainda temos legislao no mesmo sentido na Paraba (LC estadual n. 28, de 6-7-1982, art. 34, XI e XV) e no Esprito Santo, onde se permitem requisies do Ministrio Pblico que indubitavelmente tambm podem levar conduo forada (LC estadual n. 3.634, de 17-5-1984). Enfim, a Constituio da Repblica outorga ao Ministrio Pblico diversas e relevantes funes, bem como o instrumento legal da notificao. corolrio lgico tenha o rgo ministerial os meios para desincumbir-se de seu poderdever, o que resulta claro da interpretao conjunta dos dispositivos legais pertinentes. Naturalmente aqui se inclui a sano de desobedincia ao desatendimento das requisies e notificaes, bem como a possibilidade de apresentao compulsria da pessoa que, regularmente notificada, deixa de comparecer para as diligncias imprescindveis sem sua presena. E isso porque no direito de investigar, est nsito o poder coercitivo de obter informaes necessrias ao esclarecimento da investigao, como com propriedade anotou o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em deciso confirmada no HC 34.823-RS, pelo Supremo Tribunal Federal (cf. Jos Celso de Mello Filho, Investigao parlamentar estadual: as comisses especiais de inqurito, Justitia, 121:157).
6. V. nosso artigo em RT. 494:269 e 272.
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Se o art. 129, VI, da Constituio da Repblica, ou o art. 15, II, da Lei Complementar federal n. 40/81 cominassem alguma penalidade administrativa ou civil pelo no-atendimento notificao, no haveria possibilidade de considerar o no-comparecimento como desobedincia, ou de por ele determinar conduo, salvo se a lei, alm de impor a sano extrapenal, ainda ressalvasse expressamente a desobedincia (cf. Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 1959, v. 9, p. 420; RT, 542:338, 539:361, 534:302, 524:332, 516:345, 512:355, 503:331, 502:336, 487:339, 410:301, 399:283, 374:214; JTACrimSP, 32:233 etc.). Bem anotava Fragoso: A incriminao da simples desobedincia passiva a ordens legais, emanadas de autoridades pblicas, , pode-se dizer, da tradio de nosso direito, embora seja rara encontr-la na legislao estrangeira (Lies, cit., n. 1.136, p. 464). A penalizao do no-atendimento notificao se justifica, porque o bem jurdico protegido pela norma do art. 330 do Cdigo Penal o cumprimento das ordens dos agentes da administrao pblica, incluindo o prestgio e a dignidade desta ltima. Se a notificao fosse um mero e humilde pedido que no obrigasse a comparecimento, seria incua na maior parte das vezes e chegaramos inaceitvel concluso de que o dispositivo constitucional que a confere, por desprovido de sano, no teria eficcia jurdica.
9. DESTINATRIO DA NOTIFICAO
O poder de notificar est relacionado de forma direta com as atribuies do rgo ministerial que expede a notificao. Em outras palavras, a notificao h de ser expedida pelos rgos do Ministrio Pblico, nos procedimentos administrativos de sua competncia (CR, art. 129, VI). Da porque necessrio que o rgo tenha atribuies na rea em questo, para notificar; da porque o destinatrio da notificao h de ser pessoa sujeita atividade funcional do rgo ministerial. Isso significa que, por exemplo, no pode o promotor de justia, rgo de execuo junto primeira instncia, expedir notificaes para apurar infraes penais de pessoas ou autoridades que tenham foro por prerrogativa de funo junto aos tribunais, porque essa apurao no se insere nas atribuies do promotor de justia de primeira instncia. O mesmo se diga das funes do art. 129, II, da Constituio da Repblica: apenas o rgo ministerial incumbido do mister de ombudsman que pode notificar autoridades, desde que sujeitas estas ao limite das atribuies que desempenhe, e dentro dos limites dessas mesmas atribuies.
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captulo
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Impedimento e suspeio
SUMRIO: 1. Hipteses de incompatibilidade. 2. Hipteses de suspeio e impedimento.
1. HIPTESES DE INCOMPATIBILIDADE
Examinando o ofcio do Ministrio Pblico, j anteriormente fizemos distino entre suas funes tpicas e atpicas. Nas primeiras, o membro ministerial age como rgo da instituio do Estado titular da ao penal ou da ao civil pblica, age como defensor dos interesses sociais e individuais indisponveis; nessa atuao, a instituio como um todo, e seus agentes, como seus rgos, gozam sempre de independncia, de autonomia e liberdade funcional (CR, art. 127, 1; LC federal n. 40/81, arts. 2 e 16). Nas segundas, no age o rgo ministerial na qualidade de rgo estatal independente, mas sim como um representante de uma parte, ou ento como um substituto processual de algum, cujo interesse defende de forma obrigatoriamente vinculada, como quando atua em favor do reclamante trabalhista (Lei n. 5.584/70), do necessitado (LC federal n. 40/81, art. 22, XIII), ou da vtima pobre nas aes ex delicto (CPP, arts. 63 e 68). Enquanto nas primeiras situaes (atividades tpicas) indispensvel a atuao de integrantes da carreira do Ministrio Pblico (CR, art. 129, 2), nas segundas (atuao atpica), as funes de defesa ou de substituio processual de pessoas certas no precisam necessariamente ser-lhe cometidas. Dessa distino, podemos tambm extrair critrios para apontar hipteses de incompatibilidade, que provocam impedimentos para que o mesmo rgo acumule funes tpicas e atpicas, como j nos vimos referindo neste trabalho. Assim, no se podem acumular funes de substituto processual ( v. g., CPC, art. 9, I e II, ou CPP, art. 68), com a interveno desvinculada de interesses personalizados, no chamado papel de fiscal da lei (CPC, art. 82): o mesmo rgo no pode a um s tempo ser o fiscal imparcial do correto cumprimento da lei, porque haja questo de estado, ou disposies de ltima vontade (CPC, art. 82, II, v. g.), e ser defensor do revel ficto (CPC, art. 9, II) ou
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representante da parte (p. ex., do necessitado, LC n. 40/81, art. 22, XIII). Ainda incompatvel que o mesmo rgo exera funes criminais, pelo mesmo fato e contra a mesma pessoa que representa ou que defende (p. ex., defende um ru ausente numa ao de nulidade de ato jurdico e o acusa no processo criminal pela falsificao do mesmo ato; ou mesmo presta assistncia judiciria na rea criminal, ao mesmo ru a quem denunciou; ou ainda denuncia por famulato o empregado que furtou bens do patro, enquanto em seu favor prope a reclamao trabalhista contra o empregador, alegando despedida sem justa causa...). Entendemos, ainda, haver incompatibilidade em que o mesmo rgo do Ministrio Pblico atue num processo em defesa de incapazes situados em plos opostos da relao processual: cremos ser necessria a atuao de dois rgos, um em favor de cada incapaz em posio conflitante1. Na verdade, em qualquer atuao protetiva a pessoas determinadas (incapazes, acidentados do trabalho, pessoas portadoras de deficincia, indgenas), em havendo interesses destas pessoas em plos opostos da relao processual (autores e rus, opoentes, denunciados lide etc.), inconcilivel que um nico rgo ministerial assista as partes inferiorizadas na relao processual, quando tm elas interesses conflitantes entre si. Sobre a matria, reportamo-nos ao Captulo 5, onde o assunto foi tratado com mais profundidade.
2. HIPTESES DE SUSPEIO E IMPEDIMENTO
O Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal disciplinam os casos de impedimentos e de suspeio dos juzes, estendendo-os mutatis mutandis aos rgos do Ministrio Pblico2. Assim, se no se afastarem do processo, podero ser recusados pelas partes, pelo procedimento indicado na lei3. Quanto suspeio decorrente do atendimento, mister notar que tanto o Cdigo de Processo Civil (arts. 135, IV, e 138, I) como o Cdigo de Processo Penal (arts. 254, IV, e 258), estendendo ao Ministrio Pblico os impedimentos do juiz, indicam a suspeio do rgo ministerial que aconselhar as partes. Comentando os primeiros dispositivos, Celso Agrcola Barbi sustenta que qualquer tipo de conselho, at aquele para propor ou para se defender numa ao, incompatibiliza o rgo judicial ou do Ministrio Pblico (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1981, v. 1, p. 565). Espnola Filho, porm, em seus
1. No mesmo sentido, Cndido R. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, Revista dos Tribunais, 1986, p. 334. 2. V. ementrio de jurisprudncia e doutrina sobre suspeio e impedimento, por Nlson Nery Jnior, em RP, 40:147. 3. V. RT, 498:291, 427:448.
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excelentes comentrios (Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado, Ed. Rio, 1976, v. 2, p. 266, art. 97), afirma que a suspeio s ocorre quando o conselho revelar um interesse declarado pela situao de uma das partes, com prejuzo para a outra. Entre as duas posies, afigura-se-nos mais correta a ltima: h suspeio somente se no conselho o rgo manifesta opinio sobre o mrito da lide, sobre quem tem razo, ou seja, somente quando o conselho retira a independncia ou a imparcialidade de quem o deu. Bem anota Tornaghi (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1976, v. 1, p. 424) que o que a lei quer que no funcione como juiz e tambm como promotor, j se viu quem orientou uma das partes, quem lhe deu armas e argumentos. No pretende que o juiz seja suspeito pelo simples fato de recomendar, de advertir, de avisar alguma das partes acerca do processo. O que torna o juiz suspeito o aconselhamento sobre o objeto da causa. E ainda assim preciso prudncia na exegese do dispositivo: no suspeito, por exemplo, o juiz que aconselha marido e mulher a desistirem do desquite e reconciliarem-se. Pontes de Miranda sustenta que os conselhos fazem suspeito o juiz se se prendem causa, quanto ao objeto. Se B pergunta, em reunio social, ao juiz A qual o juzo que ele entende ser competente para as causas a, e o juiz diz que a (sic) da situao dos imveis, ou a (sic) do domiclio do ru, no aconselhou: apenas fez comunicao de conhecimento. Nenhum juiz pode ser privado do responder a pergunta que s se refira a quaestio iuris, em conferncia, aula, ou entrevista, ou televiso. Quanto ao òbjeto da causa, em que ele e a parte so os plos de relao jurdica processual, no deve e no h de responder a perguntas (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1974, v. 2, p. 405). Mesmo, porm, quando o conselho se refira a processos em andamento, desde que no comprometa a independncia de julgamento do magistrado quanto pretenso em litgio, tm os tribunais, a nosso ver sensatamente, recusado a presena da suspeio, como, por exemplo, quando o juiz d conselho parte no sentido de ser a distribuio feita por dependncia, pois tal orientao no lhe ensina um modo de ter xito contra a parte adversa, e sim que a distribuio por dependncia era cabvel no caso (RJTJSP, 61:284); em outra hiptese, entendeu-se que as explanaes sobre as dificuldades da instruo e a convenincia de fazer um acordo no so conselhos sobre o objeto da causa (RJTJSP, 58:275, 90:433; RT, 589:65). Efetivamente no prudente prestar declaraes pblicas, por exemplo, sobre processo em andamento, submetido sua jurisdio, mas o magistrado que apenas presta esclarecimentos que se cinjam ao bvio, sem ferir a inteno de imparcialidade, no se incompatibiliza para o feito (RJTJSP, 74 :382). Assim, suspeio haver se ficar evidenciado que o rgo tem interesse no julgamento, a favor ou contra aquele a quem atendeu e aconselhou (p. ex., se
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disse o que acha do feito, quem tem razo, o que fazer, qual a soluo da lide, se tal sentena est ou no correta e se deve ou no ser impugnada). Mas aconselhar, por exemplo, que se contrate um advogado para defender seus interesses, ou que se proponha uma ao qualquer, defendendo o que se pretende, ou que se requeira tal ou qual providncia que se vem pretendendo, isso apenas recomendar o que est na lei, ou, em outras palavras, dizer que a lei abre tais ou quais possibilidades, com o acesso do interessado s vias jurisdicionais. Normalmente esse tipo de orientao genrica no antecipa uma opinio sobre o mrito da disputa, no incompatibilizando, portanto, o rgo do Ministrio Pblico para oficiar no processo. No h dvida de que o rgo pode e deve orientar a parte, quando se trate de interveno protetiva ou assistencial. Nada h de incorreto em que oriente, dentro dos princpios ticos da profisso, o incapaz, o acidentado do trabalho, a pessoa portadora de deficincia, quando esteja a oficiar em prol deles. Nesse caso, sendo parte, ou estando intervindo vinculada e protetivamente a uma das partes, ao rgo do Ministrio Pblico no se aplicam os mesmos impedimentos do juiz, pois naturalmente ter e poder ter interesse (no pessoal, mas institucional) na soluo da demanda (cf. CPC, art. 138, I). Tambm no pode o rgo do Ministrio Pblico atender a casos em que esteja envolvido pessoalmente4 (no campo emocional, financeiro ou familiar: p. ex., amigo ntimo, inimigo5, credor, devedor, parente prximo etc.). O contrrio afetaria a prpria credibilidade de suas funes. Mais uma recomendao aqui nos parece pertinente: em se tratando de recusa de interveno, por incompatibilidade qualquer, se a causa da suspeio for motivo de foro ntimo, no ser nem dever ser declinada nos autos; haver to-s a indicao do motivo legal da no-interveno. Nesse caso, a comunicao ser feita reservadamente aos rgos superiores da instituio (cf. art. 8 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, Justitia, 128:168). J nas demais hipteses de impedimento, suspeio ou incompatibilidade, os motivos ensejadores da recusa de interveno devem ser lanados aos autos.
4. V. arts. 6 a 8 e 270 do Ato ri. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168). 5. V. precedente do Supremo Tribunal Federal, em que promotor de justia ofereceu denncia, posteriormente nulificada, contra desafeto (RTJ, 120:601).
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Conflitos de atribuies
SUMRIO: 1. Conflitos entre Ministrios Pblicos diversos. 2. Peculiaridades no conflito de atribuies ministeriais. 3. Quem dirime o conflito de atribuies.
1. CONFLITOS ENTRE MINISTRIOS PBLICOS DIVERSOS
Quando se trata de conflitos de atribuies de rgos ministeriais do mesmo Estado, cabe ao respectivo procurador-geral dirimi-los, o que decorrncia do princpio da unidade da instituio. O que no poder ocorrer conflito de atribuies entre o rgo ministerial e o procurador-geral respectivo, em decorrncia do mesmo princpio. Entretanto, possvel ocorrer, e no raro tm ocorrido, conflitos de atribuies1 entre rgos do Ministrio Pblico de Estados diversos. Em interessante estudo a propsito, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro sustentou competir ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflitos entre procuradores-gerais de Estados diversos, soluo fundada no art. 119, I, d, da Carta de 1969 (Conflito de atribuies entre membros do Ministrio Pblico de Estados diversos, in Temas atuais de direito, Liber Juris, 1986, p. 51). Como fundou ele sua posio na alnea d do art. 119, I, da Constituio anterior, a soluo sugerida ainda manteria atualidade, luz do art. 102, I, f, da atual Constituio de 1988.
1. A propsito do conflito de atribuies entre rgos do Ministrio Pblico, v. artigo de Srgio Demoro Hamlton, Apontamentos sobre o conflito de atribuies, Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro, 3:43-50, e Revista de Direito Penal, Liber Juris, 21-22:67-72; Justitia, 97:113. V., ainda, artigo de Afrnio Silva Jardim, Conflito de atribuies entre rgos de execuo de Ministrios Pblicos diversos, na revista Justitia, 133:33. V., enfim, tese de Cludio Lemos Fonteles, nos Anais do VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, Justitia, 131:225.
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Contudo, quando fundada a soluo do conflito na hiptese sub alnea f, inc. I, do art. 119 da Carta de 1969 (conflito de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as destes e da Unio), a competncia para dirimi-lo, que antes era do Supremo Tribunal Federal2, agora foi conferida ao Superior Tribunal de Justia (CF, art. 105, I, g).
2. PECULIARIDADES NO CONFLITO DE ATRIBUIES MINISTERIAIS
Nem a Constituio nem a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico dedicam regra expressa a disciplinar a soluo de conflitos de atribuies entre os rgos da instituio; apenas a lei local neste fala, ainda que de forma bem ligeira, ao conferir ao procurador-geral de justia o poder de solucion-los (LC estadual n. 304/82, art. 32, I, n. 24). Dessa maneira, quanto ao conflito de atribuies de rgos ministeriais (curadores, promotores criminais ou procuradores de justia), no h uma disciplina especfica sobre como suscit-lo, decidi-lo, quais suas hipteses de cabimento, quais os prazos para cada ato etc. Tem sido, porm, usual socorrer-se analogicamente s normas do Cdigo de Processo Civil e do Cdigo de Processo Penal sobre o conflito de competncia e sobre o conflito de jurisdio (arts. 115 e s. do primeiro; arts. 113 e s. do segundo). Na busca de um paralelismo com o conflito de competncia paralelismo que nem sempre pertinente , poderamos ser tentados a concluir que o conflito de atribuies somente poderia ser de duas espcies: positivo, quando dois ou mais promotores se declarem simultaneamente com atribuies seja para ajuizar ou intervir no feito, seja apenas para um ato especfico do ofcio do Ministrio Pblico (CPP, art. 114, I; CPC, art. 115, I), ou negativo, quando dois ou mais deles se considerarem sem atribuies para tanto (CPP, art. 114, I; CPC, art. 115, II)3. Poderia ser cogitada uma terceira hiptese, de carter mais instrumental, ou seja, quando dois ou mais promotores divergirem sobre a reunio ou separao de autos que estejam sob sua exclusiva direo (CPP, art. 114, II; CPC, art. 115, III). Esse tertium genus, entretanto, deve at mesmo ser negado como catego2. falta de outro critrio legal, aponta-a como soluo plausvel Afrnio Silva Jardim, Justitia, 133:42, para quem, de lege ferenda, deveriam os conflitos entre procuradores-gerais de Estados diversos ser dirimidos pelo procurador-geral da Repblica. 3. Sobre a classificao dos conflitos em revelados, latentes e virtuais, v. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1974, v. 2, p. 302.
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ria distinta, pois no fundo no deixa de ser abrangido por uma das duas anteriores modalidades: ser positivo, para os que querem simultaneamente a reunio, ou ainda para o que quer reunir e para o outro que se ope reunio, porque ambos se esto afirmando com atribuies para o processamento do feito, ou negativo, para os que querem separar os feitos. De um lado, no h como negar a existncia de hipteses em que surge conflitos de atribuies entre rgos ministeriais, as quais se enquadram, por exata analogia, nas mesmas hipteses dos arts. 114 do Cdigo de Processo Penal e 115 do Cdigo de Processo Civil. Assim ocorre, por exemplo, quando ambos os promotores se entendam a si prprios cada qual com atribuio exclusiva, pretendendo um ao outro afastar (conflito positivo); ou quando um deles entenda que apenas o outro que deve oficiar no feito, e vice-versa; ou, enfim, quando divirjam sobre a reunio ou separao de procedimentos investigatrios sob exclusiva e imediata direo ministerial, como nos inquritos civis ou nos demais procedimentos administrativos conduzidos pela instituio (CR, art. 129, III, VI e IX). De outra parte, entretanto, hipteses existem, peculiares agora multifria interveno do Ministrio Pblico, em que o conflito de atribuies est presente, de forma inequvoca, embora no se possa enquadr-lo, tecnicamente, nem mesmo por analogia, nas conhecidas figuras dos arts. 114 do Cdigo de Processo Penal e 115 do Cdigo de Processo Civil, que cuidam diretamente do conflito de competncia entre rgos do Poder Judicirio. E isso porque, enquanto de regra s h um rgo individual do Estado a quem no momento compete prestar a jurisdio (excetuados os julgamentos colegiados), e a competncia, portanto, s pode ser decidida em favor de um ou de outro desses rgos, na atuao ministerial pode ocorrer e a cotio ocorre situao dspar, ou seja, possvel a interveno simultnea de diversos curadores ou promotores criminais, cada qual exercendo uma funo concorrente, diversa e s vezes at mesmo inacumulvel ou incompatvel com a do outro (p. ex., o curador de famlia e o curador de ausentes). E, nessa interveno simultnea de diversos promotores ou curadores efetiva ou virtual , pode surgir um conflito de atribuies, agora peculiar ao Ministrio Pblico. o que se d, por exemplo, se um curador de acidentes do trabalho entender que deva tambm oficiar, no mesmo feito e par a par com ele, o curador de ausentes e incapazes. A rigor, no teramos o conflito positivo, pois no esto ambos a se declarar com atribuies, nem inteiramente negativo, pois no esto ambos a declinar de oficiar simultaneamente 4. Em sntese, o que aqui teramos
4. No deixa de ser verdade que, de uma certa forma, poder-se-ia a vislumbrar um conflito negativo, pois o primeiro entende que cabe ao segundo exercer a defesa de certos
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seria um rgo que oficia, no nega oficiar, nem se discute se deve oficiar (o curador acidentrio); o que a se questionaria, entretanto, se o outro rgo tambm deveria oficiar (o curador de incapazes): ambos estariam a discutir a interveno de um s deles. Talvez se buscasse sustentar que nessas hipteses no h conflito de atribuies, pois o que estaria em discusso seria apenas a interveno de um s dos rgos. Entretanto, o conflito de atribuies est presente, ambos a suporem que ao outro deles cabe a funo que esto a recusar. De um lado, temos uma divergncia entre dois ou mais promotores sobre a interveno e os limites da atuao de um ou de alguns deles; de outro, temos que uns e outros gozam de recproca independncia no exerccio de suas funes; por ltimo, no cabe ao juiz dirimir o conflito entre os promotores, a propsito das atribuies funcionais de cada Promotoria ou Curadoria.
3. QUEM DIRIME O CONFLITO DE ATRIBUIES
Se nos vrios campos da atuao ministerial, os rgos da instituio entenderem de suscitar conflito a propsito de suas atribuies, caber ao respectivo procurador-geral dirimi-lo (LC estadual n. 304/82, art. 32, I, n. 24), salvo se forem encampados pelo juiz, quando poder haver conflito de competncia (RTJ, 101:531, 103:889). Verdade que h duas correntes extremas a propsito de quem deve dirimir a questo sobre quais os rgos do Ministrio Pblico que devem oficiar em determinado no processo. Para uma delas, trata-se de questo processual que diz respeito com a legitimidade para a causa e para o processo, e, como tal, deve ser decidida pelo juiz. Para Ada Pellegrini Grinover, por exemplo, a questo sobre quem representa o Ministrio Pblico em determinado processo matria de pressuposto processual, subordinando-se ao controle judicial (artigo na revista Justitia, 125:64). Para a outra corrente, trata-se de questo interna corporis, que deve ser decidida pela Procuradoria-Geral de Justia.
interesses, e o segundo entende, ao contrrio, que a defesa desses mesmos interesses concilivel nas mos do primeiro e nico curador. Ou seja, estariam ambos os rgos a achar-se sem atribuies prprias para a tarefa sobre que controvertem. Contudo, a nosso ver, trata-se de conflito negativo com caractersticas prprias, sem similar no conflito negativo entre magistrados, pois o conflito no ser resolvido em favor de um ou de outro curador, mas sim pode ser afirmada a necessidade da atuao simultnea dos curadores em conflito, o que inexistiria na hiptese trazida comparao.
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Pode-se identificar ainda uma posio intermediria, qual seja a de que quem decide qual o rgo ministerial a intervir no feito seria o Judicirio, embora no se possa obrigar o rgo do Ministrio Pblico a efetivamente intervir. Nesse sentido, em agravo interposto pelo curador que se recusava a intervir no feito em que lhe fora dada vista dos autos, decidiu um aresto: no se trata de questo interna corporis a ser resolvida pela Procuradoria-Geral da Justia, mas irresignao contra ato praticado pelo juiz do feito e que determinou fosse dada oportunidade d. Curadoria de Ausentes e Incapazes para se manifestar. Mas o que pretende o agravante deixar de se manifestar, o que poder faz-lo, pois ao magistrado cumpre dar conhecimento ao agravante e no obrig-lo a se manifestar (AgI 199.369-8-SP, 7 Cm. do 2- TACSP, v. u., Rel. Bris Kauffmann). A nosso ver, correta a posio que entende tratar-se de questo interna corporis, a ser dirimida pela chefia da instituio ministerial. Com efeito, lembrando a distino dos Poderes do Estado, no poderia o juiz (Poder Judicirio) se envolver nas discusses entre dois membros do Ministrio Pblico (Poder Executivo), visando a dirimir dvidas quanto oportunidade e extenso da atuao de cada um deles, no caso concreto (AgI 187.7092-SP, 4 Cm. do 2 TACSP, v. u., j. 8-4-1986, Rel. Ferreira Conti). Em outras palavras, a questo sobre as atribuies das respectivas Curadorias de Acidentes e de Incapazes respeita ao rgo superior da instituio e deve, atravs da respectiva representao, ser a ele dirigida. Da porque, em suma conhece-se do recurso para, apreciando-o em parte, declarar to-somente a imprescindibilidade da interveno do competente rgo do Ministrio Pblico nos feitos acidentrios onde haja interesse de incapaz (AgI 190.197-6-SP, 5 Cm. do 2 TACSP, v. u., j. 7-10-1986, Rel. Teixeira Mendes)5. Na verdade, a interveno ministerial est sempre relacionada com o zelo do interesse pblico; destarte, a necessidade de dita interveno invariavelmente se condiciona a um juzo de avaliao do prprio rgo do Ministrio Pblico, que o tutor natural da defesa desse interesse em juzo (cf. Antnio Celso de Camargo Ferraz, A interveno do Ministrio Pblico em favor do interesse pblico, Reunies de estudos de direito processual civil, PGJ/APMP, 1974). Com efeito, o juiz ou o tribunal no so senhores de fixar a convenincia ou a intensidade e profundidade da atuao do Ministrio Pblico. Este que a mede e desenvolve. A no ser assim, transformar-se-ia o Ministrio Pblico, de fiscal
5. No mesmo sentido, v. pareceres oferecidos junto ao 2 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, pelos procuradores de justia Disney Francisco Scornaienchi (AgI 187.709-2), Elmo Eduardo Moreira de Freitas (AgI 190.197-SP), Jos Laury Miskulin (AgI 199.369-8SP) e Nair Ciocchetti de Souza (AgI 192.321-SP e 199.886-3-SP).
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do juiz na aplicao da lei, em fiscalizado dele no que tange sua prpria interveno fiscalizadora (Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1979, v. 2, p. 364, n. 363). Afinal, no havendo nenhuma subordinao ou dependncia do Ministrio Pblico ao Poder Judicirio, no teria sentido que a este ltimo coubesse avaliar a existncia ou a intensidade do interesse cujo zelo e defesa a lei cometeu ao primeiro.
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Recusa e falta de interveno ministerial1
Intimado o rgo ministerial a intervir, como j temos visto, lcito recusar-se a faz-lo, quando entenda descabido. No haver risco de nulidades, em se tomando certas cautelas: intimado o rgo, ainda que no oficie, obvia-se a nulidade, pois no h como o Poder Judicirio obrigar o rgo ministerial a intervir, se entender este de no o fazer, no raro sendo sua recusa ratificada, eventualmente, pelo procurador-geral (cf. CPC, arts. 84 e 246; v., ainda, Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1977, t. 16, p. 19; no mesmo sentido, v. AgI 199.369-8-SP, 7 Cm. do 2 TACSP, Rel. Bris Kauffmann; AgI 199.370-0-SP, 8 Cm. do 2 TACSP, v. u., Rel. Freitas Camargo; RT, 572:53; RTJ, 110:310 STF; RJTJSP, 78:166 e 93:179). Tornaghi entende que, intimado e no se fazendo ouvir porque no quer, no pode o Ministrio Pblico pretender rescindir a sentena proferida no feito de que no participou; entretanto, a seu ver, poderia a parte obter tal resciso (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1976, v. 1, p. 286). Concordamos com a primeira parte de sua concluso; quanto segunda, entendemos inadequada tal possibilidade, porque, posto exija a lei a intimao, no h como obrigar interveno do rgo ministerial (CPC, arts. 84 e 246). Afinal, divergindo o juiz e o rgo do Ministrio Pblico sobre a necessidade ou no da interveno ministerial, o juzo ministerial de no-interveno incontrastvel. Mesmo que se recorra analogicamente ao art. 28 do Cdigo de Processo Penal, se insistir o procurador-geral na posio do curador, no h seno acatar o juiz ou o tribunal recusa de interveno ministerial2. E, mesmo rescindido o julgado anterior, pelo fundamento da falta de interveno, porque, posto intimado o rgo ministerial recusara-se a intervir, no haveria como obrigar o rgo ministerial dita interveno na nova ao a ser proposta, se entendesse, ainda, que no seria o caso de faz-lo.
1. Cf. Antnio Cludio C. Machado, A interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 587 e s., Cap. 7 (Nulidades e Ministrio Pblico). 2. A propsito desta questo, v., tambm, o Captulo anterior.
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Se faltou intimao e, portanto, no oficiou o Ministrio Pblico no feito (arts. 84 e 246), a rigor, qualquer que tenha sido a causa interventiva, teremos nulidade absoluta (RT, 477:274, 489:130, 509:140, 496:92, 595:69; JTACSP, 40:102; RTJ, 72:267, 80:861; JSTF, Lex, 65:115). Contudo, a nosso ver de forma correta, buscando na causa e na finalidade interventiva os parmetros para reconhecimento da nulidade, os tribunais tm-na proclamado apenas quando o interesse a ser zelado pelo Ministrio Pblico prejudicado com a falta de interveno, como, por exemplo, na interveno protetiva qualidade da parte, que vem a sucumbir (cf. RTJ, 105:110; concluso 42 do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alada; RF, 293:267; RT, 530:204).
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ANEXOS
SUMRIO DOS MODELOS
1. Memorando. 2. Atestado de comparecimento. 3. Ficha de acompanhamento de aes. 4. Ficha para triagem no atendimento. 5. Notificao (A). 6. Notificao (B). 7. Ofcio que encaminha a notificao. 8. Convite para comparecimento. 9. Solicitao (ou requisio) de certido. 10. Procurao. 11. Requerimento de assistncia judiciria. 12. Ofcio sobre dispensa de alvar. 13. Requerimento de alvar. 14. Pedido de tutela. 15. Pedido de interdio. 16. Ao de alimentos. 17. Pedido de registro e autuao de peas para ao acidentria 18. Ao acidentria. 19. Pedido de suplementao de capacidade. 20. Pedido de suprimento de consentimento.
21. Pedido de retificao de assento de registro civil. 22. Medidas de proteo a menores. 23. Ao de prestao de contas. 24. Requerimento ao promotor de justia para promover ao indenizatria ex delicto. 25. Ao de indenizao ex delicto. 26. Liquidao de sentena penal condenatria. 27. Ao civil pblica da Lei n. 7.347/85. 28. Habeas corpus. 29. Mandado de segurana. 30. Reclamao trabalhista. 31. Execuo fiscal. 32. Requisio de inqurito policial. 33. Representao criminal. 34. Denncia em crime doloso. 35. Denncia em crime culposo. 36. Petio de interposio de recurso. 37. Razes de recurso. 38. Tomada de declaraes. 39. Cpia autntica de acordo. 40. Termo de acordo. 41. Termo de acordo trabalhista 42. Portaria de instaurao de inqurito civil.
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1 . MEMORANDO
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO
PROMOTORIA DE JUSTIA DE .................................
MEMORANDO
. ......................................................
NOME............................................................................................................................ ................................................................................... DOC. .......................................... ORIENTAO ...........................................................................................................
DATA ..................................................... VISTO ________________________

Promotor de Justia 2 . ATESTADO DE COMPARECIMENTO
ATESTADO
atesta, para
N. ..........
O Promotor de Justia da Comarca de ........................................................... os devidos fins, que no dia .......................... do ms de ......................... de 19 ............. , no horrio compreendido entre ........... e ............... horas, compareceu a seu Gabinete, no Frum local, o(a) Sr. (a) .............................................
(qualificao.............................................................................................................................................................................................................................. identidade. ............................................................................................................................................................................................................................. ),
para tratar de assunto .................................................................................................. Por ser verdade, assina o presente. ...................................... , ............. de ................................ de 19 .........
_____________________________ Promotor de Justia
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3.
FICHA DE ACOMPANHAMENTO DE AES

PROMOTORIA DE JUSTIA DE ................................
Vara ............................... Pedido de .................................................... , ajuizado pelo Ministrio Pblico em favor de .......................................................................................................................... A partir de ........................................................................ saber a Vara no Cartrio Distribuidor. Ver o andamento no Cartrio da Vara indicada, solicitando, se necessrio, ajuda do Promotor de Justia.
4. FICHA PARA TRIAGEM NO ATENDIMENTO
PROMOTORIA DE JUSTIA DE ................................
N .................................................... DATA .............................. SOLICITANTE ............................................................................................................ ASSUNTO ..................................................................................................................... SOLUO
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5. NOTIFICAO (A) MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

...............
de .......................... de 19 .........
Senhor: Nos termos do art. 129, VI, da Constituio da Repblica e do art. 15, II, da Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981, notifico-o a comparecer a esta Promotoria de Justia, situada no Frum local, no prximo dia . de . de .. 19., s .. horas, para prestar esclarecimentos referentes a .. .. Informo-o de que seu no-comparecimento importar na tomada das medidas legais cabveis, inclusive conduo coercitiva, nos termos do art. 39, IX, da Lei Complementar estadual n. 304/82, sem prejuzo de eventual responsabilizao por crime de desobedincia. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia Ilmo. Sr. . .
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6. NOTIFICAO (B)
NOTIFICAO
O Dr. ................................................................................................................ Promotor de Justia de , abaixo assinado, usando das atribuies que lhe conferem o art. 129, VI, da Constituio da Repblica e o art. 15, II, da Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981, notifica o(a) Sr.(a) (qualificao, endereo etc.) a fim de prestar informaes na forma do art. 15, I, da mesma lei, referentes a .
Designa-se para comparecimento a essa Promotoria, situada em .............. ............................ , o dia ................. do ms de ....................................... de 19.... s ................. horas. Consigna-se que o no-comparecimento importar em conduo coercitiva, atravs dos servios e dos agentes da Polcia Civil ou Militar, nos termos do art. 39, IX, da Lei Complementar estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982, sem prejuzo de eventual responsabilizao por crime de desobedincia. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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7. OFCIO QUE ENCAMINHA A NOTIFICAO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

.......... de .......................... de 19 .........
Sr. Delegado de Polcia1: Venho pelo presente, nos termos dos arts. 129, VIII, da Constituio da Repblica, 15, I e II, da Lei Complementar federal n. 40/81 e 39, IX, da Lei Complementar estadual n. 304/82, requisitar de V. Sa. designe agente da Polcia Civil para notificar o(a) Sr.(a) , residente em . a comparecer a esta Promotoria de Justia, situada no edifcio do Frum local, no dia .. de .. de 19 , sob pena de conduo coercitiva e desobedincia, em caso de no-comparecimento. De referida notificao dever ser lavrada certido, na cpia desta que segue inclusa, a qual dever ser devolvida a esta Promotoria. Aproveito o ensejo para renovar a V. Sa. meus protestos de considerao. _____________________________ Promotor de Justia A S. Sa., O Sr. Dr. ............................................................. DD. Delegado de Polcia de ..
1. De forma alternativa, o ofcio poder ser dirigido ao oficial do Registro de Ttulos e Documentos, que designar escrevente para cumprir a requisio (Lei n. 6.015/73, art. 160), ou ao comandante do destacamento da Polcia Militar.
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8. CONVITE PARA COMPARECIMENTO

.......... de .......................... de 19 .........
Prezado Senhor: A Promotoria de Justia, dentro de suas atribuies legais, convida V. Sa. a comparecer a seu Gabinete, situado no Frum local, no dia ....................................... de ................... de 19 ........................................ , s .......................... horas, porque: (hipteses mais comuns) a) Em .............. de ..................................... de 19 ......... atendeu o(a) Sr.(a) .., que alegou Este Promotor, entretanto, poder tambm ouvir V. Sa., ou pessoa credenciada que o represente, apreciando as razes e alegaes, ou tentando a conciliao. Na hiptese de acordo direto entre V. Sa. e a parte, antes da data mencionada, o comparecimento estar dispensado, considerando-se o caso encerrado. b) Deseja orient-lo a respeito de eventual propositura, a seu favor, de ao acidentria, em decorrncia de ........................................................................................ Observa que a lei permite que os acidentados pobres (ou seus beneficirios) proponham a ao acidentria diretamente, para o que contar V. Sa. com a assistncia do Ministrio Pblico, sem despesas. Dever V. Sa. trazer os seguintes documentos.......................................................................... c) Deseja orient-lo a respeito de eventual propositura, a seu favor, de ao de reparao de danos oriundos de ato ilcito, em decorrncia de ...................... A lei permite nestes casos que as vtimas pobres (ou seus sucessores) requeiram que o Ministrio Pblico as defenda, sem nenhuma despesa, nas aes para reparao dos danos sofridos.
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Dever V. Sa. trazer os seguintes documentos .
Atenciosamente, _____________________________ Promotor de Justia A S. Sa., O Sr. ....................................................................
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9. SOLICITAO (OU REQUISIO) DE CERTIDO

.......... de .......................... de 19 .........
Prezado Senhor: Nos termos do art. 129, VI, da Constituio da Repblica e do art. 15, I, da Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981 (indicar a hiptese desejada) a) solicito de V. Sa., com a possvel brevidade, o obsquio de fornecer certido de (p. ex., cpia das smulas dos atos constitutivos de uma empresa, na Junta Comercial do Estado); ou b) requisito de V. Sa., no prazo de trinta dias, a expedio de certido de (indicar a certido desejada), para o fim de . . Aproveito o ensejo para apresentar (ou renovar) a V. Sa. meus protestos de considerao. _____________________________ Promotor de Justia A S. Sa., O Sr. .................................................................. DD. ................................................................... Rua .................................................................... Nesta
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10. PROCURAO
PROCURAO1
OUTORGANTE(S): .................................................................................................
OUTORGADO: .........................................................................................................
Pelo presente instrumento particular de procurao, e na melhor forma de direito, o(s) outorgante(s) acima qualificado(s) nomeia(m) e constitui(em) o outorgado seu procurador, com poderes bastantes e expressos, podendo requerer alvar judicial, assinar documentos, levantar e receber quantias nos estabelecimentos bancrios pertinentes, dar quitao e praticar todos os atos necessrios ao bom e fiel cumprimento do presente mandato, que conferido especialmente para .
1. Se se tratar de procurao ad judicia: v. art. 38 do Cdigo de Processo Civil. H necessidade de reconhecimento de firma. Tratando-se de procurao para queixa-crime ou representao, v. arts. 39 e 43 do Cdigo de Processo Penal. Evidentemente, o outorgado no ser o promotor, pois nos casos em que exerce assistncia judiciria, h mandato legal (LC n. 40/81, art. 22, XIII).
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11. REQUERIMENTO DE ASSISTNCIA JUDICIRIA

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da .............. Vara da Comarca de ..........................
., neste ato assistido(a) pelo representante do Ministrio Pblico infra-assinado, nos termos da Lei n. 1.060/50, vem requerer a V. Exa. se digne nomear um patrono judicial ao() requerente, deferindo-lhe os benefcios da assistncia judiciria gratuita, para que ele(a) possa .. . Para os fins do art. 4. e pargrafos da lei citada, declara o(a) requerente, sob as penas da lei, que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou da famlia. Declara, ainda, que . exerce atividade remunerada, exibindo sua Carteira de Trabalho e Previdncia Social . com rendimentos mensais aproximados de Cr$ .. Termos em que, servindo esta de proviso (ou D., R. e A. esta, expedindo-se proviso), Pede deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
1. Por fora da Lei n. 7.510/86, que alterou o art. 4. da Lei n. 1.060/50, os benefcios da assistncia judiciria podem ser requeridos na prpria petio inicial; contudo, em nada se obsta a que se proceda com prvia concesso dos benefcios e prvia indicao de causdico (Lei n. 1.060/50, art. 5.).
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12. OFCIO SOBRE DISPENSA DE ALVAR

.......... de .......................... de 19 .........
Senhor Gerente: Quando a certido fornecida pelo INPS indicar a existncia de dependentes, o pagamento dos saldos das contas do PIS, FGTS, contas bancrias, cadernetas de poupana, fundos de investimento etc., deve ser efetuado aos dependentes indicados na aludida certido, independentemente de alvar judicial, nos termos dos arts. 1. e 2. do Decreto n. 85.845/81, que regulamentou a Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980. Alvar judicial somente exigvel na falta de dependentes, isto , quando a certido do INPS consignar a inexistncia de dependentes, conforme est claro no art. 5. do referido decreto (cpia anexa). Como o portador possui certido da instituio de Previdncia indicando os dependentes do falecido titular da conta, espera-se que V. Sa. cumpra a disposio legal e oriente o funcionrio desse estabelecimento que, para efetuar o pagamento, est indevida e ilegalmente exigindo a obteno de alvar judicial, cujo processamento, por desnecessrio, somente acarretar delongas e transtornos ao interessado, que a legislao desburocratizante justamente buscou evitar. oportunidade, apresento-lhe os meus protestos de considerao e apreo. _____________________________ Promotor de Justia
A S. Sa., O Sr. ...............................................................................................................................
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13. REQUERIMENTO DE ALVAR

O rgo do Ministrio Pblico, nos termos do art. 1.104 do Cdigo de Processo Civil e do art. 22, XIII, da Lei Complementar federal n. 40/81, vem respeitosamente presena de V. Exa. requerer, sob forma de procedimento de jurisdio voluntria, a expedio de um alvar, nos termos a seguir indicados, no interesse de . e de .. (nomes, qualificao e endereo), pelos motivos de fato e de direito que ora passa a expor: 1.) Na data de hoje, foi procurado pelos interessados acima referidos, que informaram serem irmos de Fulano de Tal, falecido em (certido de bito inclusa). 2.) Ocorre que Fulano de Tal no deixou dependentes habilitados perante a Previdncia Social (cf. Carteira de Trabalho e certido do INPS anexas). 3.) Assim, tendo Fulano de Tal falecido no estado de solteiro, sem deixar filhos nem dependentes previdencirios, e estando seus pais falecidos (docs. inclusos), so os interessados acima referidos os seus nicos sucessores. Do exposto, nos termos dos arts. 1. e 2. da Lei n. 6.858/80, regulamentada pelo Decreto n. 85.845/81, vem requerer a V. Exa., independentemente de inventrio ou de arrolamento, determine a expedio de alvar, autorizando os interessados acima referidos a levantar a totalidade dos saldos referentes aos valores devidos ao de cujus a ttulo de a) FGTS e Fundo de Participao do PIS/PASEP; b) restituio do imposto de renda, em depsito no Banco ; c) saldos bancrios nas contas dos Bancos . e saldo de caderneta de poupana em
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Protesta provar o alegado por meio das provas admitidas em direito. Nestes termos, D., R. e A. esta, com o valor de Cr$ ............................................................... P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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14. PEDIDO DE TUTELA

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito ....................................................................................
O representante do Ministrio Pblico infra-assinado, nos termos de art. 1.104 do Cdigo de Processo Civil e do art. 44, XI, da Lei Complementar estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982, e de conformidade com os arts. 406 e s. do Cdigo Civil, vem requerer a tutela de . pelos motivos seguintes: 1.) Em data de ................................... , faleceu ............................................. 2.) O(s) incapaz(es) necessita(m) ser posto(s) sob tutela, para que possa(m) exercer os atos da vida civil pela pessoa que o(s) representar, no havendo porm bens a inventariar, nem testamento conhecido. 3.) Indica para servir como tutor(a) .............................................................. Em face do exposto, requer a V. Exa. que defira a nomeao da pessoa indicada para exercer o menus de tutor(a) do(s) incapaz(es), independentemente de especializao de hipoteca legal, tendo em conta a inexistncia de bens apreciveis. Requer mais, seja intimado o Dr. Promotor de Justia Curador-Geral que atua perante essa Vara, o qual, se necessrio, poder promover os atos supervenientes no interesse do(s) menor(es).
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Atribuindo o valor de Cr$ ........................................................ , comprovar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceo. Pede deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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15. PEDIDO DE INTERDIO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ................... Vara ........................................
O representante do Ministrio Pblico infra-assinado, legitimado segundo os arts. 447, III, e 448, II, do Cdigo Civil e arts. 1.177, III, e 1.178, I e II, do Cdigo de Processo Civil, vem requerer a interdio de .. pelos motivos de fato e de direito ora expostos: .. . Em face do exposto, pede que V. Exa. se digne: a) decretar a interdio do(a) suplicado(a), nomeando-se a pessoa indicada seu curador(a); b) considerando que a interdio admite gradaes, sendo possvel a soluo intermediria entre a capacidade plena e a incapacidade total, com o estabelecimento de limites (RT, 497:85), e que, atualmente, em todos os casos de interdio, o juiz deve fixar os limites da curatela (CPC, art. 1.184, in fine; Lei de Registros Pblicos, art. 92, 6.), requer que, na hiptese de a percia judicial concluir que o(a) requerido(a) no esteja incapacitado(a) para todos os atos da vida civil, a ao seja julgada parcialmente procedente, nomeando-se curador com poderes limitados; c) ordenar que se promova a inscrio da r. sentena no Registro de Pessoas Naturais competente (Lei n. 6.015/73, arts. 92 e 93), e sua regular publicao, nos termos do estatudo no art. 1.184 do Cdigo de Processo Civil.
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Requer, ainda, se digne V. Exa. ordenar a citao do(a) requerido(a), aps marcao de data para o seu interrogatrio, e, se necessrio, a nomeao de perito para proceder ao respectivo exame de sanidade mental (CPC, arts. 1.181 e 1.183), com oportuna intimao do defensor que lhe for nomeado (CC, art. 449; CPC, art. 1.179), para acompanhamento de todos os termos do processo, bem como do Dr. Promotor de Justia Curador-Geral que atua perante essa Vara, e que, doravante, passar a oficiar no feito, na promoo da ao. Atribuindo valor de Cr$ .......................................... , comprovar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceo. Pede deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia (com docs.)
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16. AO DE ALIMENTOS
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ............... Vara da Comarca de ........................
D., R. e A. Nomeio patrono o Dr. ., que servir sob compromisso do grau. Fixo os provisionais em Cr$ , que o alimentante depositar no dcimo dia til de cada ms, a partir da citao. Designo para audincia de conciliao, instruo e julgamento o dia de .. de 19 , s horas. Defiro o mais abaixo requerido. Citem-se. Intimem-se. dede 19 _____________________________ Juiz de Direito
.., assistido .... pelo rgo do Ministrio Pblico, vem presena de V. Exa. na forma da Lei n. 5.478/68 propor esta ao de alimentos contra .... que trabalha .. . , pelos seguintes motivos:
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O(s) peticionrio(s) (so) do requerido, que sem justa causa no tem cumprido sua obrigao alimentar nem as necessidades mnimas do(s) autor(es), as quais estima(m) em Cr$ O requerido percebe o salrio de aproximadamente Cr$ mensais. Do exposto, requer(em) seja o devedor citado, com as advertncias do art. 285 do Cdigo de Processo Civil, para comparecer audincia de conciliao, instruo e julgamento e, no havendo conciliao, seja afinal condenado aos alimentos devidos inclusive com os reajustamentos automticos peridicos. Requer(em) ainda: a) requisio das certides devidas (no as juntando pela demora na extrao); b) benefcio de gratuidade, j que o(s) requerente(s) afirma(m) ser pobre(s); c) fixao de alimentos provisionais; d) requisio de informaes do empregador sobre o salrio do ru; e) intimao do Ministrio Pblico dos atos da causa. Protesta(m) provar o alegado pelas provas pertinentes. Valor da causa: Cr$...................... Termos em que, D., R. e A. esta, pedem deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ P/ Requerentes _____________________________ Promotor de Justia
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17. PEDIDO DE REGISTRO E AUTUAO DE PEAS PARA AO ACIDENTRIA

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara de Acidentes do Trabalho da Comarca de
O Promotor de Justia Curador de Acidentes do Trabalho, ao final assinado, vem perante V. Exa., respeitosamente, expor e requerer o seguinte: Nos termos do Aviso n. 35/81 e da Instruo n. 01/83, da E. ProcuradoriaGeral da Justia, foi remetida a esta Curadoria a anexa cpia do inqurito policial em que figura como vtima , em razo do acidente que sofreu .. Assim sendo, requer a V. Exa. se digne determinar o registro e a autuao das inclusas xerox, e a vista dos autos, em seguida, Curadoria de Acidentes do Trabalho. Nestes termos, Pede deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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18. AO ACIDENTARIA

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara de Acidentes do Trabalho da Comarca de
.(nome, qualificao e endereo), portador da Carteira de Trabalho e Previdncia Social n. .. , srie., e da Cdula de Identidade RG n. , residente e domiciliad. na .. no Municpio de , postulando os benefcios da Justia gratuita, porque no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio e de sua famlia, vem perante V. Exa., respeitosamente, por si e assistid .... pelo Ministrio Pblico, com fundamento na Lei n. 6.367/76, propor ao acidentria contra o Instituto Nacional de Previdncia Social, com endereo em ., pelos motivos de fato e de direito a seguir expendidos: 1) .... requerente, em , foi admitid .... pela empresa ., estabelecida na
1. Transmitir ao obreiro ou a seus beneficirios que so necessrios os seguintes dados ou documentos: a) nome e endereo completos de aproximadamente trs colegas de trabalho, se possvel, que tenham assistido ao acidente, para serem ouvidos como testemunhas; b) xerox autenticada das principas folhas da carteira de trabalho; c) cpia da comunicao de acidente de trabalho, emitida pela empresa; d) todos os documentos relativos ao tratamento recebido (protocolos, receitas mdicas, comunicao de alta, carns etc.). Verificar, ainda, o art. 149 do Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168).
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............................................................................ , em ... ............................ , para exercer as funes de . 2.) Porm, 3.) Em decorrncia, ... , foi assistid .... pelo Instituto Nacional de Previdncia Social, Agncia . n. ............................. , permanecendo em tratamento at oportunidade em que lhe foi concedida alta .. 4.) .... autor .... foi encaminhad .... , para tratamento, ao hospital ... 5.) Por ocasio do .... . percebia o salrio . de Cr$ 6.) .... autor .... trabalhou, ainda, para as empresas a seguir mencionadas, nas quais desempenhou funes agressivas sua sade 7.) Atualmente, . requerente apresenta . 8.) Ante o exposto, requer a V. Exa. se digne determinar a citao do Instituto Nacional de Previdncia Social, atravs de seu representante legal, para, querendo, oferecer resposta, sob pena de revelia, e acompanhar a ao at final deciso que, acolhendo o pedido, o que ora se requer, dever julg-lo procedente, condenando-se o ru reparao da incapacidade temporria e permanente, com prestao dos servios e assistncia mdica necessria, pagamento dos benefcios e verbas acidentrias cabveis, com acrscimo de juros de mora calculados englobadamente at a citao, e aps, ms a ms, honorrios periciais tanto para o perito judicial como para o assistente tcnico de indicao da Curadoria (Prov. n. 02/81, art. 12, da E. Corregedoria-Geral da Justia), despesas realizadas, atualizando-se os atrasados conforme os critrios do RRev 9.859/74, bem como aplicao de correo monetria nos moldes da Lei n. 6.899/81 nos perodos de vacuidade dos ndices previdencirios e sobre as custas e verbas de reembolso, e demais cominaes legais. 9.) O alegado ser provado por todos os meios de provas em direito admitidos, sem exceo, o que desde j se requer, especialmente a expedio de
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ofcios e cartas precatrias, juntada de novos documentos, percias mdicas, inspeo judicial, depoimento pessoal do representante legal do Instituto Nacional de Previdncia Social e oitiva das testemunhas ao final arroladas. 10.) Requer seja oficiado ao Instituto Nacional de Previdncia Social, Agncia .. , requisitando-se os antecedentes mdicos d ... requerente, salrio d e de benefcio, perodo de afastamento, benefcios pagos, sob o n. .. 11.) Requer, finalmente, seja oficiado ao hospital mencionado no item 4, desta, requisitando-se cpia das fichas relativas aos atendimentos e tratamentos mdicos dispensados a .... requerente. 12.) Causa no valor de Cr$ ...................................... Nestes termos, com os inclusos documentos, Pede deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Requerente _____________________________ Promotor de Justia Rol de testemunhas:
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19. PEDIDO DE SUPLEMENTAO DE CAPACIDADE

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara de Famlia da Comarca de
O rgo do Ministrio Pblico, nos termos do art. 1.104 do Cdigo de Processo Civil, vem respeitosamente presena de V. Exa. propor o presente procedimento de jurisdio voluntria, buscando a suplementao da capacidade da menor (qualificao e endereo), pelos motivos de fato e de direito que ora expe: 1.) Na data de hoje, compareceu a esta Promotoria de Justia a referida menor, acompanhada de seus pais e de seu noivo . (nome, qualificao e endereo). Por eles foi dito que a menor fora deflorada pelo noivo, estando grvida (atestado mdico incluso), sendo que ambos pretendem casar-se, com o que os pais da menor esto acordes, faltando, entretanto, suplementar a capacidade matrimonial da noiva, que tem dezesseis anos incompletos. 2.) Consigne-se que os representantes legais da menor, alertados do prazo de decadncia para o direito de representao criminal, declaram expressamente no desejar providncias criminais contra o sedutor. 3.) Tendo em vista o exposto, ora se requer a V. Exa., na forma do art. 214 do Cdigo Civil, digne-se suplementar a capacidade da dita menor, autorizando seu matrimnio com seu sedutor, com o regime obrigatrio de separao de bens (CC, art. 258, pargrafo nico, IV), dispensada a separao de corpos no caso em questo, assim como, em virtude da urgncia do matrimnio, o prprio prazo dos proclamas.
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Nestes termos, D., R. e A. esta, com o valor da causa de Cr$ ................... P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia De acordo: (assinaturas das demais pessoas acima referidas)
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20. PEDIDO DE SUPRIMENTO DE CONSENTIMENTO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da .............. Vara da Comarca de .....................
O rgo do Ministrio Pblico, nos termos do art. 1.104 do Cdigo de Processo Civil, vem respeitosamente perante V. Exa. propor o presente procedimento de jurisdio voluntria, visando ao suprimento do consentimento de Joo da Silva e Maria da Silva (qualificao e endereo), pais do menor Jos da Silva (profisso e endereo), pelos motivos de fato e de direito que ora expe: 1.) O menor Jos da Silva, filho dos requeridos, est noivo de . , com vinte e um anos (qualificao e endereo), h (indicar h quanto tempo). Atualmente, com vinte anos de idade, profisso definida e salrio mensal de Cr$ ...., nvel de escolaridade de grau j completo, entende Jos da Silva que est em condies de assumir as responsabilidades do matrimnio. 2.) Entretanto, inexplicavelmente, de pouco tempo para c, os requeridos passaram a afirmar que no consentiro em dito matrimnio, de forma imotivada. 3.) Do exposto, sendo injusta e imotivada a denegao do consentimento, nos termos do art. 188 do Cdigo Civil, ora se requer a V. Exa. se digne mandar citar os pais do menor, para que respondam nos termos do art. 1.106 do Cdigo de Processo Civil, querendo, dando as razes da recusa no consentimento, at final sentena que h de dar por suprido dito consentimento, autorizando-se o matrimnio de Jos da Silva com sua noiva, com o regime obrigatrio da separao de bens (CC, art. 258, pargrafo nico, IV).
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Nestes termos, requerendo a nomeao de um curador especial ad litem para o menor (CPC, art. 9., I), aguarda seja D., R. e A. esta, com o valor da causa de Cr$ .. P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia De acordo: _____________________________ Jos da Silva
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21. PEDIDO DE RETIFICAO DE ASSENTO DE REGISTRO CIVIL

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito Corregedor Permanente do Cartrio de Registro Civil do Distrito de ..................... da Comarca de ..................................................
O rgo do Ministrio Pblico, nos termos do art. 109 da Lei n. 6.015/73 e art. 1.104 do Cdigo de Processo Civil, vem respeitosamente perante V. Exa. requerer a retificao do assento de (especificar: nascimento, casamento, bito etc.) de Joo da Silva (dados do art. 282, II, do CPC), lavrado sob n. .... , no Livro , a fls. , do CRC do Distrito de .. , da Comarca de . (se for de outra comarca, observar o art. 109, 5., da Lei n. 6.015/73), pelos motivos de fato e de direito que passa a expor: 1) No dia de hoje, este Promotor de Justia foi procurado por .. (nome, qualificao e endereo), que exibiu certido do assento acima referido, referente a seu filho menor Joo da Silva, demonstrando que no assento constou, por patente equvoco, como av paterno, Cludio da Silva, quando, pelos documentos inclusos, se afere que o av paterno do menor Claudino da Silva, e no como constou. 2) Do exposto, com fundamento nas leis acima referidas, requer a V. Exa. se digne deferir a presente retificao, fazendo expedir mandado de retificao, para averbarse o nome correto do av paterno do menor junto ao assento acima referido. Nestes termos, requer seja esta R. e A., com o valor da Cr$ ...................... P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia De acordo: (assinatura do interessado)
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22. MEDIDAS DE PROTEO A MENORES

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Menores da Comarca de .....................................................
O Curador de Menores da Comarca, nos termos do art. 86 do Cdigo de Menores, vem respeitosamente requerer a V. Exa., sob forma de procedimento administrativo1, medidas de proteo no interesse do menor (nome, qualificao, endereo, indicao da data de nascimento, nmero do assento de nascimento, folha, livro e Cartrio de Registro Civil)2, pelos motivos que passa a expor: 1.) Na data de hoje, foi esta Curadoria procurada por Fulano e Beltrana (nomes, qualificao e endereo), que informaram que o menor em questo est em situao irregular, conforme art. 2. do Cdigo de Menores, porque (especificar a razo). 2.) Assim a presente para requerer a V. Exa.3: a) R. e A. esta pelo Cartrio de Menores; b) defira-se a guarda do menor provisoriamente a . , inclusive para fins previdencirios (Cdigo de Menores, art. 24, 2.)4;
1. Se contraditrio o rito, mister ser citar os interessados (Cdigo de Menores, arts. 86, 95 e 97). 2. No se dispensa, desde que possvel, a indicao da data de nascimento e dos dados para localizar o assento de nascimento. 3. Tambm cabvel requerer determine-se a lavratura do assento de nascimento do menor em situao irregular (Cdigo de Menores, arts. 81 e 89, IV), ou a nomeao de curador especial para que este o represente numa resciso de contrato de trabalho, numa representao criminal etc. (Cdigo de Menores, art. 89, III). 4. Entre os casos mais comuns, h os pedidos de guarda e de advertncia (Cdigo de Menores, arts. 24 e 14, I).
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c) designe-se data para ouvir o menor, seus responsveis, assim como .; d) realize-se sindicncia e estudo social do caso; e) defira-se, a final, uma das providncias indicadas nos arts. 14 e s. do Cdigo de Menores. Nestes termos, P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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23. AO DE PRESTAO DE CONTAS MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ............... Vara da Comarca de ........................
O rgo do Ministrio Pblico, nos termos dos arts. 9., I, e pargrafo nico, 914 e 919 do Cdigo de Processo Civil e 394 do Cdigo Civil, atuando em proveito do incapaz Fulano, vem respeitosamente perante V. Exa. propor esta ao de prestao de contas contra Beltrano, (dados do art. 282, II, do CPC), obrigado a prest-las, pelos seguintes fundamentos de fato e de direito: A legitimidade Tendo em vista o conflito de interesses entre o incapaz Fulano e seu tutor Beltrano, o qual vem recebendo continuamente importncias em dinheiro cabentes ao incapaz, sem deles dar contas, cabvel a atuao de curador especial em favor deste ltimo, encargo este ora assumido pelo Curador de Ausentes e Incapazes da Comarca (CPC, art. 9, I, e pargrafo nico; Lei Complementar estadual n. 304/82, art. 41), a quem compete tomar as providncias necessrias contra o titular do ptrio poder para segurana dos haveres do incapaz (CC, art. 394). Ora, a doutrina (Humberto Theodoro Jnior, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1979, v. 4, p. 46, n. 28; dson C. Bortolai, Da ao de prestao de contas, Saraiva, 1981, p. 106) e a jurisprudncia (RT, 399:167) tm admitido que o Ministrio Pblico promova prestao de contas contra tutores, curadores, inventariantes e depositrios (cf. RT, 560:101-2). Os fatos O ru tutor do menor Fulano e no tem cumprido o dever legal do art. 434 do Cdigo Civil, deixando de prestar regularmente contas da administrao dos bens do seu pupilo desde sua nomeao ocorrida em Assim sendo, requer a V. Exa. se digne determinar a citao do ru para que, no prazo da lei, apresente as contas ou conteste este pedido, sob pena de
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revelia, at final procedncia do pedido de prestao de contas, quando ser o ru condenado a prest-las no prazo de quarenta e oito horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o autor apresentar. Protesta provar o alegado pelas provas admissveis, especialmente depoimento pessoal, oitiva de testemunhas e percia. D. esta por dependncia a esta Vara, R. e A. em apenso aos autos do Processo n. (CPC, art. 919), e dando-se causa o valor de Cr$ ... . P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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24. REQUERIMENTO AO PROMOTOR DE JUSTIA PARA PROMOVER AO INDENIZATRIA EX DELICTO
Exmo. Sr. Dr. Promotor de Justia de
. (nome, qualificao e endereo) declarando, sob as penas da lei, no estar em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio e de sua famlia (Leis n. 1.060/50 e 7.510/86), vem, respeitosamente, requerer o patrocnio do Ministrio Pblico para a propositura de ao reparatria de dano decorrente de ato ilcito (ou execuo de sentena penal condenatria), nos termos do art. 68 do Cdigo de Processo Penal, contra .... em decorrncia de ..
Termos em que, Pede deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ (Assinatura)
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25. AO DE INDENIZAO EX DELICTO

O rgo do Ministrio Pblico, nos termos dos arts. 3., II, da Lei Complementar federal n. 40/81, 81 do Cdigo de Processo Civil, e 64 e 68 do Cdigo de Processo Penal, vem respeitosamente perante V. Exa., propor, em favor de A, . , B, e C, .. (dados do art. 282, II, do CPC), a presente ao reparatria de dano decorrente de ato ilcito, com procedimento sumarssimo1, nos termos dos arts. 159, 1.518 e s. e 1.537 e s., contra D, , e F, (dados do art. 282, II, do CPC), pelos motivos de fato e de direito ora expostos: A legitimidade do autor 1. O Ministrio Pblico prope esta ao legitimado pelos arts. 64 e 68 do Cdigo de Processo Penal, como acima salientado, na qualidade de substituto processual de A, B e C, que so pobres no sentido legal do termo, conforme declaraes anexas (Leis n. 1.060/50 e 7.510/86), visando a obter reparao ex delicto. A causa de pedir 2. No dia . de de 19. , s .. horas, na Rua , nesta cidade, D, preposto de F, dirigia um veculo de propriedade deste, de marca .. e placas Agia ele com manifesta imprudncia, no s pela velocidade excessiva que imprimia ao veculo nas circunstncias, como ainda porque desrespeitava o semforo, que lhe era desfavorvel no momento. Desatento o condutor aos pedestres que sobre a respectiva faixa de segurana atraves1. V., tambm, art. 275, I, e, do Cdigo de Processo Civil, e Lei n. 6.194, de 19 de dezembro de 1974. Sobre as hipteses de cabimento do procedimento sumarssimo, v., tambm, arts. 275 e s. do Cdigo de Processo Civil.
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savam a rua, D atropelou G, ., H, , I, . e J, ., os primeiros pais e os ltimos irmos dos ora substitudos processualmente A, B e C. Em virtude das leses sofridas, as vtimas do atropelamento vieram a falecer (anexos cpia do boletim de ocorrncia e laudos). 3. Para apurar esses fatos, foi instaurado inqurito policial e oferecida denncia, j recebida no juzo competente (v. documentos inclusos). Mas a responsabilidade civil ex delicto independe da criminal (CC, art. 1.525); assim, ora se prope a ao civil ex delicto. 4. Consigne-se que G, chefe da famlia vitimada, exercia a profisso de .. como empregado de ., percebendo o salrio mensal de Cr$ . ; H, sua esposa, exercia tarefas domsticas; 1, embora menor, trabalhava como .na firma recebendo mensalmente Cr$ .; J era menor ainda improdutivo. 5. Doutrina e jurisprudncia tm reconhecido o direito a (indicar s o que for pertinente): a) indenizao mensal correspondente a dois teros do salrio do pai (RT, 559:81; RJTJSP, 81:57), atualizado na data da liquidao (RT, 558:190), incluindo-se no clculo o 13. salrio (RTJ, 89: 660, 86:343, 82:515). Tal penso devida desde a data do evento at que a vtima atingisse a idade de sobrevida provvel, que de sessenta e cinco anos (RJTJSP, 81:57), salvo se, antes disso, A e B, filhos vares, atinjam a maioridade civil (RJTJSP, 26:166), ou C, filha da vtima, atinja vinte e cinco anos ou antes disso se case (RT, 559:81; RTJ, 92:886). Se a beneficiria for a viva, a penso s ser devida enquanto perdurar este estado, durante a sobrevida provvel da vtima (RJTJSP, 26:166); b) indenizao de um salrio mnimo mensal pela morte da me, que exercia suas atividades apenas no lar; para os beneficirios, a indenizao ser devida da data do bito at os prazos mencionados na alnea anterior; se o beneficirio for o vivo suprstite, a indenizao ser devida at cessar a viuvez, durante a aludida sobrevida provvel (RJTJSP, 26:166); se a me trabalhava fora do lar, o clculo ser conforme a alnea a acima, incluindo o 13. salrio, se assalariada fosse; c) indenizao mensal de dois teros do salrio do filho menor produtivo (RTJ, 86:343; RJTJSP, 81:57), atualizado na data da liquidao (RT, 558:190), at a data em que a vtima completaria vinte e cinco anos (RJTJSP, 81:57), salvo se, antes disso, advier alguma das datas-limite indicadas na alnea a;
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d) indenizao mensal pela morte do filho menor improdutivo (Smula 491 do STF; RTJ, 86:560; RJTJSP, 18:107), consistente em dois teros do salrio mnimo atual para cada menor falecido (RTJ, 86:343, 84:977; RJTJSP, 81:57), nos mesmos limites temporais da alnea anterior; e) indenizao por dano moral, quando no acumulvel com indenizao devida por lucros cessantes (RT, 489:92,485:230; RTJ, 105:865, 97:463, 93:615, 92:764, 85:202, 84:626, 82:546); J) direito de acrescer, ou seja, cessando o direito penso de qualquer dos beneficirios, permanece ntegra a penso devida, agora repartida entre os beneficirios remanescentes (R7J, 96:8t7, 93:836, 92:886; RJTJSP, 37:73, 31:75); g) indenizao pelas leses corporais, com incapacidade e dano esttico (RT, 571:137, 485:231; RTJ, 106:416, 97:463, 89:660, 88:163,85 :1056, 83:172); h) despesas de tratamento, inclusive cirurgia plstica (RJTJSP, 25:198); i) despesas de luto e funeral, em havendo (em falta de comprovao efetiva, cf. RTJ, 93:836); j) se houver danos materiais: . (indicar o quanto ou, no processo de conhecimento, fazer a prova da ocorrncia dos danos, o que ensejar seja o quanto apurado em execuo). Os pedidos 6. Do exposto, requer a citao de D e F para comparecerem audincia de instruo e julgamento, a ser fixada por V. Exa., para nela, querendo, oferecer defesa, na forma dos arts. 277 e 278 do Cdigo de Processo Civil, sob pena de revelia, prosseguindo o feito at final procedncia do pedido, com a condenao solidria dos rus a pagarem aos beneficirios j indicados as seguintes verbas (indicar s o que for pertinente): a) penso mensal pela morte do pai, fixada em dois teros dos ganhos da vtima, incluindo-se no clculo c-13, salrio, atualizando-se o salrio e recorrendo aos limites temporais indicados na alnea a do n. 5; b) penso mensal devida pela morte da me, fixada em um salrio mnimo atual, dentro dos limites temporais indicados na alnea anterior; c) penso mensal devida pela morte do filho menor improdutivo, fixada em dois teros de um salrio mnimo atual, nos mesmos limites acima indicados; d) penso mensal devida pela morte do filho menor produtivo, fixada em dois teros dos ganhos da vtima, atualizando-se o salrio na poca da liquidao e recorrendo aos limites temporais fixados na alnea anterior; e) indenizao por dano moral, quando cabvel (n. 5, alnea e);
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f) indenizao por leses corporais, incapacidade, dano esttico, despesas de tratamento (n. 5, alneas g e h); g) indenizao por despesas de luto e funeral (n. 5, alnea i); h) indenizao por danos materiais (n. 5, alnea j); i) atualizao monetria (Smulas 490 e 562 do STF; Lei n. 6.899/81); j) juros compostos sobre as prestaes vencidas, desde a data do ilcito at a da efetiva liquidao (RTJ, 92:886 e 891, 88:163, 85:149-155); l) constituio de um capital para garantir o pagamento das prestaes futuras e vincendas, conforme art. 602 do Cdigo de Processo Civil, a ser apurado por clculo do contador, com permanente atualizao; m) despesas do processo e encargos da sucumbncia. 7. Requer, ainda, seja reconhecido o direito de acrescer (n. 5, alnea f). Protesta provar o alegado pelas provas admissveis, especialmente depoimento pessoal dos rus, oitiva de testemunhas abaixo arroladas, percia ora requerida, alm dos documentos que acompanham a inicial. Valor da causa: Cr$ .............................................................................. D., R. e A. esta, P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia Rol de testemunhas (art. 276 do CPC):
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26. LIQUIDAO DE SENTENA PENAL CONDENATRIA

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ................. Vara da Comarca de .......................
Vem o rgo do Ministrio Pblico, nos termos dos arts. 63 e 68 do Cdigo de Processo Penal c/c os arts. 584, II, e 603 do Cdigo de Processo Civil, e agindo na qualidade de substituto processual de A (dados do art. 282, II, do CPC), propor esta liquidao de sentena contra B (dados do art. 282, II, do CPC), que se far por artigos, nos quais se provar que: 1.) Foi proferida contra o ru uma sentena penal condenatria, j transitada em julgado, pelo crime que este praticou contra A, ora substitudo processualmente (ou contra C, de quem A o sucessor legal) (v. docs. inclusos). 2.) Confere a lei sentena penal condenatria transitada em julgado a qualidade de ttulo executivo judicial na esfera civil (CPC, art. 584, II), podendo promover a execuo o Ministrio Pblico, se o titular do direito reparao for pobre e o requerer (CPC, arts. 63 e 68), o que o caso (docs. inclusos). 3.) Tendo sido definitivamente assentada a responsabilidade civil do ru pelo ato ilcito, mister se faz apurar seu montante, o qual corresponde a: a) . ; b).. etc. (indicar os incisos pertinentes; cf. o modelo n. 25). Desta forma, requer seja o ru citado para, querendo, oferecer contestao no prazo legal, sob as penas da lei, prosseguindo-se at final sentena que julgue procedentes estes artigos de liquidao, para o fim de fixar a responsabilidade do ru, na importncia mencionada no inciso anterior, ou seja, de Cr$ , alm de correo monetria, juros e custas, para, a seguir, ser promovida a competente execuo por quantia certa (CPC, arts. 653 e s.).
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Protesta provar o alegado pelas provas admissveis. Valor da causa: Cr$ ................................................................................. Nestes termos, P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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27. AO CIVIL PBLICA DA LEI N. 7.347/85

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da .... Vara da Comarca de ...................................
O rgo do Ministrio Pblico, nos termos do art. 129, III, da Constituio da Repblica e do art. 5 da Lei n. 7.347/85, vem respeitosamente presena de V. Exa. propor esta ao civil pblica 1 de responsabilidade por dados causados ao meio ambiente, com pedido de liminar, contra . (dados do art. 282, II, do CPC), pelos motivos de fato e de direito que abaixo deduz: Dos fatos De acordo com o inqurito civil que instrui a presente (Lei n. 7.347/85, art. 8., 1.), a r tem lanado continuamente substncias txicas no s na atmosfera como nas guas do Rio Lambari, na altura do Bairro do Tijuco Preto, onde est ela instalada, no perodo de . de .. de 19.. a .. de . de 19 ... . A poluio noticiada tem causado a degradao ambiental, e, alm dos grandes danos flora e fauna silvestre e aqutica da regio, tambm compromete a qualidade de vida e a sade da prpria populao das cidades vizinhas (cf. laudos inclusos). 1. Os ataques ao meio ambiente constituem uma agresso ao prprio habitat do homem e qualidade de vida no s das atuais, como das geraes futuras, impondo um dever a toda a comunidade e especialmente queles que detm a responsabilidade e os instrumentos legais para tanto de lutar contra essa degradao que a mdio ou longo prazo poder trazer to funestas conseqncias humanidade!
1. Quanto ao rito, ser o sumarssimo (CPC, art. 275, I) ou o ordinrio, conforme o caso. Se sumarssimo, dever-se-o indicar na inicial as provas a produzir e o rol das testemunhas (art. 276).
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3. objetiva a responsabilidade da requerida pelo dano ambiental provocado (Lei n. 6.938/81, art. 14, 1.), tendo o poluidor ou predador a obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados (art. 4., VII, da mesma lei). Da liminar e do pedido 4. Entretanto, no basta pretender uma indenizao para reparar os danos causados, se for permitido requerida continuar a poluir. Por isso que desde agora uma liminar se faz necessria, nos termos do art. 12 da Lei n. 7.347/85. 5. Em face do exposto, requer a V. Exa. se digne: a) Inaudita altera parte, conceder liminar, determinando a interdio do funcionamento dos setores industriais da requerida que produzem as emisses e os lanamentos dos j mencionados resduos txicos, at que sejam instalados os filtros adequados e aprovados pelas autoridades competentes, tudo sob pena de pagar ao Fundo de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/85 uma multa diria de .. BTN, desde o dia em que se configurar o descumprimento (art. 12, 2., da lei). b) A seguir, se expea mandado de citao da requerida, pelo correio (CPC, arts. 221, I, 222 e 223), para, querendo, contestar este pedido no prazo da lei, prosseguindo-se at final condenao da r a responder pelo pagamento de indenizao a ser fixada em liquidao por arbitramento, indenizao esta que deve corresponder ao custo integral da completa recomposio do complexo ecolgico atingido at a data da efetiva cessao das atividades nocivas, de modo que aquele readquira, qualitativa e quantitativamente, os atributos anteriores ao incio do referido processo de poluio. O custo da recomposio compreender necessariamente a restaurao da cobertura vegetal nas proximidades; reintroduo das espcies endmicas de todos os gneros da flora e da fauna silvestre e aqutica; recuperao do curso dgua atingido. Protesta provar o alegado por todos os meios, especialmente depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, juntada de documentos e percia. D-se causa o valor de Cr$ ................................ Termos em que, D., R. e A. esta, P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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28. HABEAS CORPUS MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Presidente do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo1
O Promotor de Justia que esta subscreve, nos termos do art. 654 do Cdigo de Processo Penal e do art. 39, V, da Lei Complementar estadual n. 304/82, vem perante V. Exa. respeitosamente impetrar esta ordem de habeas corpus, em favor de (nome, qualificao e endereo), pela prtica de ato ilegal de coao exercido pelo Exmo. Juiz de Direito da Vara da Comarca de . , pelos motivos de fato e de direito que ora passa a expor: A legitimidade do impetrante 1. A legitimidade ad causam do Ministrio Pblico decorre do art. 654 do Cdigo de Processo Penal. Ao distribuir as atribuies da instituio aos seus rgos, a lei complementar estadual conferiu aos promotores de justia a impetrao2 dos remdios hericos perante os tribunais (cf. Ada Pellegrini Grinover, Justitia, 125:62; RHC 63.211SP, STF, Rel. Min. Oscar Correa, DJU, 18 out. 1985, p. 18454; RT, 508:319, 552:284; RJTJSP, 48:259).
1. Conforme seja a competncia, a petio ser dirigida ao juiz da comarca, ao juiz presidente do Tribunal de Alada Criminal etc. Apenas para registro, consigne-se que este modelo inspirou-se em hiptese concreta da experincia profissional do autor (v. RT, 508:319). 2. O promotor pode impetrar habeas corpus ou mandado de segurana perante os tribunais; mas no pode sustent-los perante estes, nem tomar cincia do acrdo, nem recorrer ao Supremo Tribunal Federal, pois aqui estaria invadindo atribuies dos procuradores de justia (LC federal n. 40/81, arts. 10e 14; Ag. 101.178-5-SP, Rel. Min. Francisco Rezek, despacho de 1.-2-1985; RT, 466:424). Deve, porm, comunicar a impetrao de habeas corpus nos tribunais chefia do parquet, para acompanhamento (Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, art. 67 Justitia, 128: 168).
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Os fatos 2. O paciente foi indiciado em inqurito policial para apurar eventual crime de responsabilidade por ele cometido (Dec.-Lei n. 201/67). Na fase prpria, o rgo do Ministrio Pblico requereu o arquivamento do inqurito, por entender que no estava configurado qualquer crime. O MM. Juiz impetrado, porm, indeferiu o pedido de arquivamento e remeteu os autos ao procurador-geral de justia, na forma do art. 28 do Cdigo de Processo Penal. O chefe do parquet houve por bem insistir no pedido de arquivamento. Apesar disso, S. Exa. o MM. Juiz impetrado resolveu indeferir dito arquivamento, determinando a volta do inqurito autoridade policial, para prosseguir em novas investigaes por ele determinadas. 3. Assim sendo, o MM. Juiz impetrado praticou ato de coao ilegal contra o paciente, pois, a esta altura, estava ele obrigado a determinar o arquivamento do inqurito policial, nos expressos termos da lei (CPP, art. 28). patente a falta de justa causa para o prosseguimento das investigaes em inqurito que j deveria ter sido arquivado (CPP, art. 648, I; RT, 508:319). O pedido 4. Do exposto, requer o impetrante a V. Exa. se digne mandar processar o presente pedido, nos termos do Regimento Interno desse E. Tribunal, para o fim de oportunamente se determinar a concesso da ordem, com o trancamento do Inqurito policial n. da ........................................ Vara da Comarca de , tudo nos termos dos arts. 662 e s. do Cdigo de Processo Penal, aps as informaes da d. autoridade coatora, que devero ser requisitadas caso se reputem necessrias. Nestes termos, P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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29. MANDADO DE SEGURANA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Presidente do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo1
O rgo do Ministrio Pblico que esta subscreve, nos termos da Lei n. 1.533/51, vem respeitosamente presena de V. Exa. impetrar o presente mandado de segurana, com pedido de liminar, contra ato do MM. Juiz de Direito da . Vara da Comarca de .. , a fim de que seja concedido efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra a r. deciso que deferiu a expedio de carta de adjudicao, nos autos do Processo n. . da .. Vara da Comarca de .. porque feriu direito lquido e certo do impetrante, por razes que passa a expor: A legitimidade 1. A Constituio (art. 5., LXIX) e a Lei federal n. 1.533/51 determinam a concesso de mandado de segurana em favor de quem sofra violao a direito lquido e certo por ato de autoridade. Ora, se tal violao se der em prejuzo a direito lquido e certo do rgo do Ministrio Pblico, a Lei Complementar estadual n. 304/82 atribui ao promotor de justia a impetrao do mandamus, inclusive perante os tribunais (art. 39, III), conforme entendimentos da doutrina e da jurisprudncia (cf. Ada Pellegrini Grinover, Justitia, 125:62; MS 261.226 e 279.070, TJSP; MS 341.655, l. TACSP; RJTJSP, 76:369, 83:469, 87:450; RT, 557:338, 572:326, 576:366, 585:298, 592:316). Os fatos 2. Nos autos da referida execuo (Proc. n. da ..
1. Os casos mais comuns de mandados de segurana impetrados pelos promotores tm sido para buscar efeito suspensivo em agravos de instrumento (MS 341.655, 1. TAC) ou em recursos em sentido estrito contra revogao de priso processual (RJTJSP, 91:486). Para fins de acompanhamento, o promotor deve comunicar a impetrao da ordem junto aos tribunais chefia do parquet (Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP, art. 228 Justitia,128:168).
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Vara da Comarca de .), havia interesse de incapaz, j que o executado interdito (docs. inclusos). Embora constasse expressamente de ditos autos tal circunstncia (docs. .), e no obstante a norma imperativa do art. 82, I, do Cdigo de Processo Civil, o feito prosseguiu at final arrematao do bem penhorado, sem uma s intimao ou interveno do Ministrio Pblico, gerando nulidade absoluta (CPC, arts. 84 e 246). 3. Tomando hoje conhecimento da existncia da execuo, compareceu este rgo do Ministrio Pblico ao feito, agravando de instrumento contra a r. deciso que deferiu a expedio da carta de arrematao ao exeqente. Seu recurso foi recebido no efeito devolutivo, estando sendo processado (doc. .) 4. Contudo, por foa do art. 497 do Cdigo de Processo Civil, o agravo normalmente no tem efeito suspensivo, razo pela qual urge impor, pela via herica, tal efeito a dito recurso, ante a gritante ilegalidade do ato atacado, e, haja vista que a carta de arrematao est em via de ser expedida, h grave risco de prejuzo irreparvel, ou de difcil reparao, ao incapaz que defendido pelo Ministrio Pblico, o que gera leso aos direitos destes, assim como s prerrogativas da instituio que em seu favor est a intervir. A liminar e o pedido 5. Do exposto, requer seja liminarmente concedida a segurana, para o fim de dar-se efeito suspensivo ao agravo interposto, impedindo assim a expedio da carta de arrematao, at final deciso do agravo interposto. 6. Requer ainda a notificao da autoridade coatora, para que preste as informaes devidas, no prazo da lei, assim como do exeqente .(qualificao e endereo), como litisconsorte passivo necessrio, prosseguindo-se at final confirmao definitiva da liminar e deferimento da segurana, por razes de justia. Nestes termos, dando a esta o valor de Cr$ ................................................ P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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30. RECLAMAO TRABALHISTA

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Comarca de ........................................
D., R. e A. Designo audincia de conciliao e julgamento para o dia . de .. de 19. , s ... horas. Notifiquem-se. dede 19 _____________________________ Juiz de Direito O reclamante de nacionalidade . , estado civil . , residente em... assistido pelo rgo do Ministrio Pblico, que tambm subscreve a presente, vem propor perante V. Exa. a presente reclamao trabalhista contra ... , pelos motivos de fato e de direito que ora expe: 1.) . empregado de .. , proprietrio do estabelecimento ........... situado em e representado nesta comarca por seu preposto . 2.) Exerce as funes de . . , percebendo o salrio de Cr$ ., pago .
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3.) Foi admitido no emprego em data de ................. de ............................. de 19 .............. 4.) Em ................ de .................................. de 19, .... 5.) Assim, credor do empregador pelas seguintes importncias: a) b) c) d) indenizao aviso prvio 13. salrio 13. salrio proporcional Cr$ Cr$ Cr$ Cr$ ............................ ............................ ............................ ............................
e) salrio-famlia f) frias simples g) frias em dobro h) frias proporcionais i) saldo de salrios j) horas extras l) repouso semanal remunerado m) diferenas salariais n) FGTS no recolhido o) adicional p) q) Total:
Cr$ ............................ Cr$ ............................ Cr$ ............................ Cr$ Cr$ Cr$ Cr$ Cr$ Cr$ Cr$ Cr$ Cr$ ............................ ............................ ............................ ............................. ............................. ............................. ............................. ............................. .............................
Cr$ .............................
6.) Pelo exposto, pede, uma vez D., R. e A. esta, com os documentos inclusos, designao de audincia de conciliao e julgamento, com a notificao dele, reclamante, e do reclamado ou seus eventuais sucessores, na pessoa que legal ou estatutariamente o representate, por cujo depoimento pessoal protesta, sob pena de revelia e confisso. Pede iseno de custas, nos termos da lei; a condenao do reclamado no pagamento, ao reclamante, do principal apurado no item 5, juros, correo monetria e pagamento em dobro das parcelas incontroversas, se no o fizer na audincia requerida, e custas processuais.
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D-se causa o valor de Cr$ ...................................................... 7.) Requer ainda: a) requisio de .................................................................. ................................................................. ; b) anotao na sua Carteira de Trabalho .............................................................. ; c) liberao do FGTS ................................. .............................................................. ; d) oitiva das testemunhas. ..........................................
Nestes termos, P. Deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Reclamante _____________________________ Promotor de Justia
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31. EXECUO FISCAL

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ... Vara da Comarca de ....................................
A Fazenda Nacional, pelo seu representante nesta comarca (CF, art. 95, 2.; CPC, art. 1.212), vem respeitosamente perante V. Exa., propor esta execuo fiscal contra CGC/CPF n. .com domiclio em . , por motivos de fato e de direito que ora passa a expor: 1.) Conforme certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio (n. .. , srie ................ , inscrita em .... de de 19...., anexa), o ru lhe devedor da quantia de Cr$ .............. conforme discriminado na certido inclusa, dbito este proveniente de 2.) Requer a autora, nos termos dos arts. 8. e s. da Lei 6.830/80, a citao do ru para em cinco dias pagar a quantia devida (principal, atualizao monetria, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato), ou garantir a execuo, sob pena de penhora ou de arresto, intimando-se seu cnjuge caso a constrio recaia sobre imvel, procedendo-se ao registro da mesma independentemente de novo mandado (Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 5; Lei n. 6.830/80, art. 14), prosseguindo-se at julgamento da procedncia da ao, condenando-se o ru a satisfazer a pretenso inicial. D-se causa o valor da dvida, com os acrscimos legais. Protesta provar o alegado pelas provas admissveis em direito. Nestes termos, D., R. e A. esta, P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
1. Observar a proibio do art. 129, IX, da Constituio da Repblica, e a ressalva do art. 29, 5., do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
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32. REQUISIO DE INQURITO POLICIAL

. de . de 19 .
Sr. Delegado de Polcia:
Nos termos dos arts. 129, VIII, da Constituio da Repblica, 5., II, e 12, III, do Cdigo de Processo Penal e 15, I, da Lei Complementar federal n. 40/81, venho pelo presente requisitar de V. Sa. a instaurao de inqurito policial para apurar a prtica de eventual crime do art. 168 do Cdigo Penal, por parte de (nome, apelido, qualificao e endereo), porque, segundo noticia a vtima (nome, qualificao e endereo), no dia , nesta cidade, valendo-se de sua condio de pessoa de confiana da vtima, recebeu a importncia de Cr$ .. para pagar , sendo que da mesma se teria apropriado indevidamente. Junto com a presente segue cpia das declaraes prestadas pela vtima nesta Promotoria. Requisito, sem prejuzo de outras diligncias a critrio dessa digna autoridade policial, a oitiva de e de (endereos), que tm conhecimento dos fatos. Aproveito o ensejo para apresentar (ou renovar) a V. Sa. meus protestos de considerao. _____________________________ Promotor de Justia A S. Sa., O Sr. Dr. Delegado de Polcia de ..
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33. REPRESENTAO CRIMINAL
Exmo. Sr. Dr. Promotor de Justia da Comarca de ..............................................
... (nome), (qualificao, RG, endereo), nos termos do art. 39 do Cdigo de Processo Penal, vem perante V. Exa. oferecer a presente representao contra (nome e dados de qualificao possveis) porque o mesmo, no dia .. de ... de .. em. (localidade), praticou o seguinte ato delituoso: . (descrever a ao tpica com os elementos disponveis), razo pela qual vem requerer se instaure contra o mesmo a competente ao penal, requisitando-se o inqurito caso necessrio, para cabal apurao dos fatos. Nestes termos, Pede deferimento. . de .. de 19 . (Assinatura do autor da representao com firma reconhecida)
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34. DENNCIA EM CRIME DOLOSO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da .............. Vara da Comarca de .........................
Inqurito policial n. ................................. 2 O rgo do Ministrio Pblico, nos termos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, vem respeitosamente perante V. Exa. propor ao penal pblica contra
1. O corpo da denncia, em regra, pode ser destacado em trs partes. No primeiro pargrafo, faz-se objetiva e diretamente a imputao do fato, adequando expressamente os elementos de tipicidade indicados na lei ao caso concreto: o promotor denuncia Fulano, porque ele, no dia tal, s tantas horas, em tal lugar, ofendeu a integridade fsica de Beltrano, causando-lhe as leses corporais descritas no laudo de fls. (ou subtraiu para si tal coisa de Beltrano; ou obteve para si o proveito ilcito de , em prejuzo de Sicrano, induzindo-o em erro consistente em tudo de acordo com o tipo penal abstrato nos casos, os arts. 129, 155 ou 171 do CP, p. ex.). No segundo pargrafo, do-se os motivos, a maneira de execuo e as circunstncias em que se desenvolveu a ao criminosa, bem como se descreve o comportamento especificado de cada denunciado (a este propsito, v., ainda, nota 3). No terceiro, faz-se a capitulao dos fatos narrados ao artigo de lei penal violado, seguindo-se, a final, os requerimentos de praxe e o rol das pessoas a ouvir na instruo. Para as denncias assim formuladas, somando-se o primeiro e o segundo pargrafos, devem obrigatoriamente estar respondidas nessas peas as seguintes questes: quem, quando, onde, os meios, o que, por que e como: as notas seguintes esclarecem estes pontos (v., ainda, Joo Mendes de Almeida Jnior, O processo criminal brasileiro, Freitas Bastos, 1956, v. 2, n. 305, p. 183). 2. A denncia vir acompanhada de inqurito policial em que se baseie, em representao ou em outras diligncias empreendidas diretamente pelo rgo ministerial (CPP, art. 46, 1.; LC federal n. 40/81, art. 15, I). Ainda sobre a denncia e seus requisitos, v. art. 40 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/ CGMP (Justitia, 128:168).
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A ............................. 3 e B ........................ 4, qualificados a fls. .. porque estes, no dia de . de 19.. , s .horas5, na Rua .... n. , nesta cidade6, desferindo golpes com um porrete7, ofenderam a integridade fsica da vtima C 8, nela produzindo leses corporais de natureza .................. (laudo a fls. .).9 Como se apurou, no dia dos fatos se realizava um baile no local, quando A se irritou ao ver sua namorada D danando com a vtima C. Previamente ajustados A e B para dar uma lio em C, segundo ambos afirmaram, enquanto B segurava a vtima, A a golpeou diversas vezes nas costas, utilizando-se do porrete apreendido e periciado a fls.10. Do exposto, vem denunciar A e B como incursos nas penas do art. 129 c/c o art. 29 do Cdigo Penal . Requer que, recebida esta, sejam citados, inter-
3. Quem agiu indicando todos os nomes e apelidos usados pelos acusados. Este e os demais requisitos abaixo indicados so indispensveis na descrio do fato e da autoria na denncia. O princpio da indivisibilidade da ao penal diz respeito s queixas (ao privada), no podendo o Judicirio impor ao Ministrio Pblico que oferea denncia contra terceiro no denunciado (RTJ, 95:1389; JSTF, Lex, 79:378). 4. V. nota 3 deste Anexo. 5. Quando agiu. 6. Onde agiu. 7. Os meios que empregou para agir. 8. O que a ao provocou (o malefcio). 9. Por que agiu: a motivao nos crimes dolosos. 10. Como agiu (a maneira circunstanciada pela qual se praticou a ao). Deve-se descrever individualizadamente a ao de cada ru, se possvel. Este princpio, da descrio individualizada, tem sido afastado em alguns casos peculiares, como na responsabilidade criminal falimentar de dirigentes de empresa (v. RJTJSP, 76:280; RTJ, 104:1052, 101:563, 95:549; v. tambm RTJ, 68:62, 66:696; RHC 63.738-9, STF, 14 T., j. 14-4-1986, Rel. Min. Oscar Correa; RHC 53.362; HC 62.968-7, 51.451, 32.117-3 e 27.973-3, no mesmo sentido). 11. Ao mencionar o tipo penal, devem-se indicar, quando for o caso, as normas atinentes co-autoria, ao concurso de delitos, tentativa, s circunstncias agravantes e s qualificadoras. Por outro lado, a indicao do rito processual depende da natureza da imputao: a) se se trata de contraveno: arts. 531 e s. do Cdigo de Processo Penal; b) crime a que
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rogados, processados e condenados, ouvindo-se vtima e testemunhas ora arroladas, nos termos dos arts. ........................................... 12 do Cdigo de Processo Penal. Vtima: ...................................................... (fls. ................. ) Testemunhas: ................................................. (fls. .................... ) ................................................ (fls. ................... ) Termos em que, R. e A. esta, Pede deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
no cominada pena de recluso: arts. 394 e s. e 539 do Cdigo de Processo Penal; c) crimes de recluso: arts. 394 e s. e 499 e s. do Cdigo de Processo Penal; d) crimes de jri: arts. 394 e s. e 406 e s. do Cdigo de Processo Penal etc. 12. V. nota 11 deste Anexo.
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35. DENNCIA EM CRIME CULPOSO1 MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ..Vara da Comarca de ..
Inqurito policial n. .............................. O rgo do Ministrio Pblico, nos termos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, vem respeitosamente perante V. Exa. propor ao penal pblica contra A e B, qualificados a fls. . , porque eles, no dia . de de 19., s horas, no cruzamento das Ruas Sabi e Canrio, nesta cidade, dirigindo cada qual um veculo, agindo com culpa, provocaram um acidente de trnsito, do qual resultaram leses corporais de natureza em ambos, alm dos respectivos acompanhantes, Fulano e Beltrano (laudos a fls. ). Como se apurou, A dirigia um automvel de placas.. , subindo a Rua Sabi, fazendo-o de forma imprudente, pois trafegava a 80km/h, velocidade excessiva para o local e para as circunstncias. B, por sua vez, descia a Rua Canrio, dirigindo uma caminhonete .. de placas .. , de forma negligente, j que, desatento corrente de trnsito, procurava documentos no porta-luvas de seu carro em movimento, adentrando sem as cautelas devidas a Rua Sabi, que preferencial. Ao chegarem ambos os veculos no cruzamento, houve a coliso acima notificada.
1. Este modelo contm todos os requisitos daquele de denncia em crime doloso, com exceo do motivo do crime, inexistente no crime culposo; entretanto, neste ltimo, a modalidade de culpa (negligncia, imprudncia ou impercia) tem de ser minuciosamente descrita, com suas circunstncias. Seguindo os postulados do finalismo, Jos Henrique Pierangelli recomenda que as denncias por crimes culposos devem consignar que o agente, com sua conduta descrita (negligncia etc.), descumpriu deveres objetivos de cuidado, dando causa ao acidente narrado (cf. O consentimento do ofendido na teoria do delito, Revista dos Tribunais, 1989).
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Do exposto, denuncia A e B como incursos nas penas dos arts. 129, 6., e 70 do Cdigo Penal. Requer que, recebida esta, sejam os rus citados, interrogados, processados e condenados, ouvindo-se vtimas e testemunhas ora arroladas, nos termos dos arts. 394 e s. e 539 do Cdigo de Processo Penal. Vtimas: ................................................ (fls. ...............) ................................................. (fls. ...............) Testemunhas: ................................................... (fls. ............ ) ................................................. (fls. ............ ) Nestes termos, R. e A. esta, P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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36.
PETIO DE INTERPOSIO DE RECURSO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da .... Vara da Comarca de ...................................
Processo n. /.. Cartrio Diz o rgo do Ministrio Pblico, nos autos da ao de . que movida por .. contra .., que, no se conformando com a respeitvel deciso de fls. ..(no caso de agravo de instrumento, cf. arts. 522 e s. do CPC; ou com a respeitvel sentena de fls... , no caso de apelao, cf. arts. 513 e s. do CPC; ou com a respeitvel sentena ou com a respeitvel deciso, conforme os arts. 581 ou 594 do CPP), que julgou a ao (procedente, ou improcedente, ou que decidiu um incidente do feito), vem da mesma(apelar, agravar de instrumento, agravar retido, recorrer em sentido estrito, cf. o caso; indicar, se a devoluo for parcial, a parte da sentena ou da deciso objeto da inconformidade) para o E. (indicar, conforme as leis de organizao judiciria, o tribunal ad quem), nos termos dos arts. (indicar os artigos referentes hiptese de agravo, apelo ou recurso em sentido estrito, cf. o CPC ou o CPP), por razes de fato e de direito que expe em separado (no processo civil sempre obrigatrio que as razes constem do recurso; cf. arts. 514 e 523 do CPC; no processo penal, podem ser oferecidas depois, quando do recebimento do feito para arrazoar, cf. arts. 588 e 600 do CPP). Requer que, recebido o recurso em seu efeito (devolutivo e/ou suspensivo, conforme o caso; indicao de peas para traslado, se for o caso; pedido para que fique retido, se se tratar da hiptese do art. 522, 1., do CPC), seja devidamente processado, encaminhando-se os autos ao E. Tribunal ad quem para seu oportuno julgamento. Nestes termos, P. deferimento. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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37. RAZES DO RECURSO

Processo n. ./. Agravo de instrumento (ou apelao etc.) Agravante (ou apelante etc.): Agravado (ou apelado etc.):.
Egrgio Tribunal: Pelo apelante, o Ministrio Pblico 1. A r. deciso (ou sentena, conforme o caso) indeferiu a realizao de prova pericial (ou julgou improcedente a ao; ou hiptese de recurso), por entender que, no tendo autor e ru a requerido, expressamente, ao Ministrio Pblico, mesmo a tendo requerido, no caberia iniciativa probatria em favor da parte que por esta seria beneficiada, mas nada requereu (ou historiar os fatos conforme o caso concreto, fazendo o relatrio; cf. art. 22, II, da LC federal n. 40/81). Inconformado com a referida deciso (ou sentena), respeitosamente dela recorre a esse Egrgio Tribunal, pelas razes ora expostas. 2. Com a devida vnia, a deciso (ou a sentena) deve ser reformada (aqui os fundamentos de fato e de direito, para a reforma do ato judicial) porque o Ministrio Pblico requereu expressamente tal prova em todas as suas intervenes nos autos, consoante se v de fls. , o que lhe era lcito na forma do art. 83, I, do Cdigo de Processo Civil, mesmo que atuasse como fiscal da lei, e, com muito mais razo ainda, quando intervm no feito para proteo do incapaz (CPC, art. 82, I), suprindo eventuais deficincias na sua defesa (ou desenvolver a argumentao pertinente, conforme o caso, com doutrina e jurisprudncia).
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3. Do exposto (neste tpico, o pedido de reforma do ato judicial impugnado), aguarda que esse Egrgio Tribunal ad quem haja por bem dar provimento ao recurso, para o fim de reformar a r. deciso (ou sentena) recorrida, determinando a realizao da prova requerida (ou julgando a ao procedente, ou improcedente, ou a hiptese concreta pertinente), com o que se far a costumeira Justia! .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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38. TOMADA DE DECLARAES

TERMO DE DECLARAES1
Aos dias do ms de . de 19. , s horas, no gabinete desta Promotoria de Justia, situado no Frum local, presente o Dr. . , Promotor de Justia, compareceu o Sr. (nome, qualificao e endereo), o qual declarou o seguinte (seguem declaraes, encerramento e assinaturas). Modelo A (para ao de alimentos): pede providncias ao Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao de alimentos em favor do(s) incapaz(es) adiante nomeado(s), tendo em considerao que no possui meios para mant-lo(s), sendo certo que necessita de Cr$ .. mensais, para tanto, no mnimo; o(a) declarante . do(s) menor(es) . o(s) referido(s) menor(es) (so) parente(s) na qualidade de do Sr. , que tem ganhos mensais de cerca de Cr$ , provenientes de . Nada mais. Para constar, vai assinado pelo(a) declarante e pelo Exmo. Sr. Dr. Promotor nomeado. Modelo B (para pedido de tutela): pede providncias ao Ministrio Pblico para o ajuizamento de tutela em favor do(s) incapaz(es) adiante nomeado(s),
1. Ou de depoimento, conforme o caso (CR, art. 129, II, III e VI, LC federal n. 40/81, art. 15, I; Lei n. 7.347/85, art. 8.).
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visto necessitar(em) de representao legal para os atos de sua vida civil; deseja ser o(a) tutor(a) de ....................................................................................................... pelo fato de ................................................................................................................... Nada mais (etc.). Modelo C (para requerimento de alvar): pede(m) providncias ao Ministrio Pblico para o ajuizamento de pedido de alvar judicial, pois se declara(m) sem condies para pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio e da famlia; pede(m) o levantamento de saldo de conta .. Nada mais (etc.).
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39. CPIA AUTNTICA DE ACORDO1

Esta cpia confere com o acordo extrajudicial celebrado na presena do rgo do Ministrio Pblico (Lei n. 7.244/84, art. 55, pargrafo nico), e registrado nesta Promotoria de Justia em ..de . de 19. , sob n. . , no Livro .. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
1. A declarao deve ser lanada na prpria cpia do acordo que fornecida. s expensas do interessado ficar a extrao da xerox ou o emprego de sistema similar de cpia.
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40. TERMO DE ACORDO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

TERMO DE ACORDO1 Reclamao n. ........................................... Reclamante: Reclamado: (Empresa ou pessoa fsica)2 . Endereo.:. CGC (ou CIC) .: Representante legal.:.. RG.: Objeto: Notificadas nos termos dos arts. 129, VI, da Constituio da Repblica, 15, II, da Lei Complementar federal n. 40/81 e 39, IX, da Lei Complementar estadual n. 304/82, as partes, acima mencionadas, subscrevem o presente instrumento, visando a convalidar o acordo firmado aos seguintes termos: . O cumprimento de acordo resultar no encerramento da reclamao em pauta.
1. Modelo da Procuradoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo, Resoluo n. 6/85, retificada no DOE, 19 jun. 1986, Seo 1, p. 15. 2. Se o reclamado estiver representado no acordo, uma cpia do instrumento de mandato (mencionando poderes para transigir) dever ficar arquivada na Promotoria, junto com uma das vias do acordo.
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O no-cumprimento, no prazo supra, implicar o pagamento, pelo reclamado, do valor de Cr$ que, nesta data, corresponde a BTN, e/ou as medidas judiciais cabveis, acionadas pelo reclamante, devidamente instrudo por este rgo (Lei n. 7.244, de 7-111984, art. 55, pargrafo nico). So Paulo, de .. de 19... _____________________________ Assinatura do Reclamante _____________________________ Assinatura do Reclamado _____________________________ Promotor de Justia
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41. TERMO DE ACORDO TRABALHISTA1

TERMO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL REFERENDADO ANEXO N. 1 Reclamao n. ........................... Reclamante: ............................................ Reclamado: (Empresa ou pessoa fsica) ................................................................... Endereo: .............................................................................................. CGC (ou CIC): .................................................................................... RG: ................................................... Objeto: Notificadas nos termos dos arts. 15, II, da Lei Complementar federal n. 40/81 e 39, II, da Lei Complementar estadual n. 304/82, as partes, acima mencionadas, subscrevem o presente instrumento, visando a convalidar o acordo firmado os seguintes termos: Discriminao das verbas pagas Cr$ ........................ Adic. Noturno Cr$ ................... Cr$ ........................ Adic. insalubridade Cr$ ................... Cr$ ........................ Adic. Periculosidade Cr$ .................. Cr$ ....................... Comisses Cr$ ................... Cr$ ....................... Sal.-famlia Cr$ ................... Cr$ ........................ Aux.-maternidade Cr$ ................... Cr$ ........................ Aux.-doena Cr$ ................... Cr$ ........................ Total bruto Cr$ ...................
Indenizao Aviso prvio Frias prop. 13. salrio Saldo de salrio Horas extras Rep. sem. rem. FGTS
1. DOE, 15 ago. 1986, Seo 1, p. 19.
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Adiantamento Previdncia Prev. 13. sal.
Descontos Cr$ ................... Cr$ ................... Cr$ ................... Total lquido Cr$ ...................
Prazo e condies de pagamento: O cumprimento do acordo resultar no encerramento da reclamao em pauta. O no-cumprimento, no prazo supra, implicar o pagamento, pelo reclamado, do valor de Cr$ .. , que, nesta data, corresponde a ..BTN, e/ou as medidas judiciais cabveis, acionadas pelo reclamante, devidamente instrudo nos termos do pargrafo nico do art. 55 da Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984. So Paulo, de .. de 19... _____________________________ Assinatura do Reclamante _____________________________ Assinatura do Reclamado _____________________________ Promotor de Justia
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42. PORTARIA DE INSTAURAO DE INQURITO CIVIL

PORTARIA
O Dr. . , Promotor de Justia Curador do Meio Ambiente da Comarca de .. , usando das atribuies que lhe so conferidas pelo art. 129, III, da Constituio da Repblica, instaura o presente inqurito civil com o fim de esclarecer fatos ocorridos em de de 19., em . , nesta comarca, envolvendo danos a(o)(s) , causados por . Resolve, assim, promover diligncias visando apurao dos fatos, para posterior propositura de ao civil pblica ou arquivamento das peas de informao, na forma da lei. .. de . de 19.. _____________________________ Promotor de Justia
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RESUMO DO ROTEIRO DO JRI1

(Os artigos citados, sem indicao de lei, so do CPP)
I COMPETNCIA 1. Regra geral: crimes dolosos contra a vida (CR, art. 5., XXXVIII, d; CPP, art. 74, 1.), consumados ou tentados (exceto o do art. 122 do CP, que no admite tentativa). 2. Rol: a) homicdio (CP, arts. 121 e s.); b) induzimento, instigao ou auxlio a suicdio (CP, art. 122); c) infanticdio (CP, art. 123); d) aborto (CP, arts. 124/127). II PRELIMINARES PARA INSTALAR A SESSO 1. Verificao da urna e das cdulas dos jurados j sorteados para a sesso (arts. 442 e 427). 2. Chamada dos jurados e instalao dos trabalhos, se presentes pelos menos quinze deles (art. 442). 3. Multa ao jurado faltoso (art. 443 e pargrafos); relevao da multa (art. 443, 4). 4. Escusas pela ausncia do jurado (art. 443, 2). 5. Sorteio dos jurados suplentes (art. 445). 6. Retirada e verificao das demais cdulas da urna (art. 447). III ADIAMENTO DA SESSO
1. Se comparecerem menos de quinze jurados (art. 442). 2. Se faltar o rgo do Ministrio Pblico (art. 448), descabendo, pelos arts. 3., II, e 55 da LC n. 40/81, a nomeao de promotor ad hoc (art. 448). No haver, porm, adiamento, se faltar o advogado do assistente (art. 451, 2.), ou se faltar, sem escusa legtima, o acusador particular, quando a acusao ser devolvida ao Ministrio Pblico (art. 452).
1. V., tambm, Captulo 25.
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3. Se o ru no tiver advogado ou curador (art. 449 e pargrafo nico). 4. Se faltar o defensor do ru ou seu curador (art. 450). 5. Se faltar o ru, salvo se o crime for afianvel e a ausncia injustificada (art. 451 e 1.). 6. Se faltar o acusador particular, por motivo justificado (art. 451). 7. Se faltar testemunha arrolada com a condio de imprescindibilidade, desde que encontrada no local previamente indicado (art. 451). 8. Se reconhecida a suspeio do presidente do Tribunal do Jri, do rgo do Ministrio Pblico, de jurado ou de qualquer funcionrio, desde que impossvel sua oportuna substituio (art. 460). 9. Se, em razo de impedimento, suspeio ou recusa, no houver nmero mnimo de jurados para compor o conselho de sentena (art. 459, 1.). 10. Para verificao, que no possa ser realizada imediatamente, de qualquer fato essencial (art. 477). IV INCIO DO JULGAMENTO 1. Anncio do processo submetido a julgamento (art. 447). 2. Prego das partes e testemunhas (arts. 447 e 456): a) as partes tomam assento; b) indagaes preliminares ao ru (nome, idade, se tem advogado; nomeao de defensor ou curador, e adiamento, conforme o caso: art. 449); c) multa s testemunhas faltosas, sem prejuzo de eventual desobedincia (art. 453); d) conduo coercitiva de testemunha (arts. 453 e 218); e) incomunicabilidade das testemunhas (art. 454).
3. Sorteio do conselho de sentena: a) verificao pblica da urna e das cdulas (art. 457); b) advertncia dos impedimentos e incompatibilidades (arts. 458, 462, 252256); c) cmputo, para constituio do nmero legal, dos jurados impedidos e suspeitos, ainda que excludos do julgamento (art. 459); d) sorteio dos jurados (art. 459, 2.); e) trs recusas para a defesa e trs para a acusao; a defesa ouvida antes da acusao (art. 459, 2.);
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f) separao de julgamentos quando os rus no convierem nas mesmas recusas (art. 461); g) possibilidade de o mesmo conselho conhecer mais de um processo, na mesma sesso (art. 463); h) incomunicabilidade dos jurados (arts. 458, 1.0, e 476). 4. Formao do conselho: sete jurados, aceitos e sem impedimentos (art. 464). 5. Compromisso do conselho: a) exortao de p (art. 464); b) termo de compromisso (art. 464). V A INSTRUO 1. Interrogatrio do ru: a) formalidades (arts. 465 e 185 e s.); h) separao de rus (art. 189). 2. Relatrio feito pelo juiz presidente (art. 466). 3. Requerimento das partes ou de jurado para leitura de pea (art. 466, 1.0). 4. Inquirio das testemunhas arroladas pela acusao: a) ordem: juiz, acusador, assistente, advogado do ru e jurados (art. 467); h) inquirio direta pelas partes (art. 467); c) resumo do depoimento, feito pelo juiz (art. 469). 5. Inquirio das testemunhas arroladas pela defesa:
a) ordem: juiz, advogado do ru, acusador particular, rgo do Ministrio Pblico, assistente e jurados (art. 468); h) v. n. 4, supra, alneas h e c. 6. Acareao de testemunhas (arts. 470 e 229). VI DEBATES 1. Dada a palavra ao rgo do Ministrio Pblico, este inicia lendo o libelo e os artigos de lei em que se achar incurso o ru, e produzindo a acusao (art. 471), pelo tempo de duas horas, salvo se houver mais de um ru, caso em que o tempo total ser de trs horas (art. 474 e pargrafos).
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2. O auxiliar de acusao falar depois do rgo do Ministrio Pblico (art. 471, 1.); diviso do tempo: v. art. 474, 1.. 3. Sendo a ao promovida pela parte ofendida, o Ministrio Pblico falar depois do acusador particular (art. 471, 1.); diviso do tempo: v. art. 474, 2.. 4. Finda a acusao, fala o defensor (art. 472); distribuio do tempo entre diversos defensores: v. art. 474, 1.. 5. A acusao replicar ou no, facultativamente (art. 473), pelo tempo de meia hora, salvo se houver mais de um ru, quando o tempo dobrado (art. 474, 2.). 6. A defesa treplicar s se houver rplica (art. 473). Contudo, admite-se que houve rplica da acusao, se esta, mesmo dizendo que dispensa a rplica, aduz que o faz porque a defesa no conseguiu infirmar suas anteriores alegaes, ou aduz que est satisfeito com os argumentos que j desenvolveu em favor da condenao etc. (cf. Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado, art. 473; Hermnio A. Marques Porto, Jri, p. 126). 7. Proibio de inovao na prova (art. 475). 8. Encerramento dos debates (art. 478). VII PRELIMINARES DA VOTAO 1. Habilitao dos jurados para o julgamento (art. 478). 2. Novos esclarecimentos (art. 478, pargrafo nico). 3. Leitura e explicao dos quesitos (art. 479). 4. Ordem dos quesitos (art. 484).
5. Protestos das partes: nulidades, requerimentos e reclamaes (art. 479).
VIII VOTAO 1. Incio do julgamento, retirando-se o ru e os circunstantes, remanescendo, em sala especial, o juiz, acusadores, defensores, jurados, escrivo e dois oficiais de justia (arts. 480, 481 e pargrafo nico). 2. Votao dos quesitos, sem interferncia das partes (arts. 481 e 483) o que no impede que estas levantem e faam consignar questes de ordem, como reclamaes ou protestos contra nulidades por fatos posteriores fase do art. 479, ocorridos na sala especial (p. ex., induzimento de um jurado sobre outro; expresso, pelo juiz, de sua opinio sobre o caso, antes de votar um quesito etc.). 3. Consulta dos autos pelo jurado (art. 482).
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486).
4. Distribuio das clulas e votao secreta a cada quesito (arts. 485 e
5. Coleta dos votos por um oficial de justia, e das cdulas no utilizadas, pelo outro (art. 486). 6. Lanamento no termo do resultado da votao de cada quesito, obtido por maioria (arts. 487 e 488). 7. Repetio da votao em caso de respostas contraditrias (art. 489). 8. Encerramento da votao, quer quando todos os quesitos tenham sido votados, quer quando os faltantes se tenham tornado prejudicados por fora de votao anterior (arts. 490 e 491). 9. Encerramento do termo (arts. 487 e 491). IX SENTENA 1. Recomendaes (arts. 492 e 387). 2. Fundamentao, exceto quanto s concluses que decorram das respostas dos quesitos (art. 493). 3. Casos de desclassificao (art. 492, 2.). 4. Leitura da sentena (arts. 492, 493, 495, XVIII). X ATA DOS TRABALHOS 4. Roteiro (art. 495). 5. Lavratura e assinatura (art. 494).
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NDICE ALFABTICO-REMISSIVO
(Os nmeros referem-se s pginas; os nmeros em itlico indicam o local onde o assunto tratado com mais profundidade)
abandono da ao 202, 206 abertura de testamento 424, 503 de urna 171, 455 e execuo de testamentos 420, 503 aborto 296, 454 abrigo 350 abuso de autoridade 513-4 de poder 69, 153 abusos no atendimento 249 ao de acidente do trabalho 506 de alimentos 505 de anulao de atos judiciais 502 de anulao de atos simulados 498, 501 de atentado 504 declaratria incidental 505 de conhecimento 303 de depsito 500 de destituio do ptrio poder 501, 506 de dissoluo de sociedade annima 498, 508 de dissoluo de sociedade limitada 508 de dissoluo de sociedades civis 498, 502, 507 de execuo 505, 509 de extino de fundaes 501 de extino de sociedade v. ao de dissoluo de sociedade 504 de inconstitucionalidade 38, 46, 115, 473 de inconstitucionalidade por omisso -- 500
de interpretao de lei em tese v. interpretao de lei em tese demarcatria 403 de nulidade de casamento 355, 473, 497, 501 de preceito cominatrio 482 de prestao de contas 502-5 de remoo, suspenso ou destituio de tutor ou curador 501 de responsabilidade civil 114, 303, 345, 501, 508 de responsabilidade de administradores de liquidaes extrajudiciais 473, 508 de responsabilidade por danos ao meio ambiente 473 de suspenso do ptrio poder 501, 506 direta de inconstitucionalidade 119- 120, 474, 500 direta interventiva 500 fiscal 143, 170, 499-500 penal dependente de representao 194 penal popular 111, 182, 189-190 penal privada subsidiria 38, 110, 174, 177, 180, 189, 191 penal pblica 108, 171, 177, 475 penal pblica incondicionada 195 popular 231, 311 e s., 315, 473-4, 482, 489, 493, 496 popular defesa do ato impugnado 316 principal 491-2, 501, 504, 509 pblica condicionada 185 regressiva 154 reparatria 303-5, 472
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rescisria 140, 214, 401, 502, 506, 537 trabalhista 232, 506 ao acidentria 344 ao cautelar 491, 501, 504, 509 de alimentos provisionais 504 de arresto 508 de exibio de livros 504 de notificao do adquirente 507 de notificao do loteador 507 instrumental 491 satisfativa 491, 504 ao civil pblica 38, 114, 199, 220, 304, 473-5, 497-509 acareao 465 acesso autoridade 236 justia 237, 272, 379 do cidado ao rgo do Ministrio 127, 247, 270 acidentado do trabalho 200, 216, 218, 223, 280 acidente do trabalho requisio de inqurito policial 345 aes fundadas em leis diversas 507 fundadas na Constituio Federal 499-501 fundadas na legislao trabalhista 506 fundadas na Lei de Falncias v. tb. Lei de Quebras 507 fundadas na Lei de Loteamentos 507 fundadas na lei de registros pblicos 506 fundadas no Cdigo Civil 501 fundadas no CPC 502-5 fundadas no CPP 505 fundadas no ECA 505 individuais 492 ordinrias previdencirias 299 para fiscalizao de fundaes 501 principais 479 temerrias 305 aes cautelares 299-300, 479, 491 satisfativas 479, 482, 491-2, 504
630
aes civis 115
pblicas 348 aes de estado v. tb. questes de estado 403 acompanhamento de atos investigatrios 184, 482 aconselhamento 529 v. tb. conselho acordos 305
ou transaes 448-454 actio civilis ex delicto 143, 304, 472, 498, 505, 527 acusador particular 466 ADCT art. 4 74 ADCT art. 16, 22 124 ADCT art. 17 92 ADCT art. 22 257 ADCT art. 22, 42 66 ADCT art. 26, 2 130 ADCT art. 29 128, 130, 167 ADCT art. 29, 2 66 ADCT art. 29, 32 91-2, 166 ADCT art. 29, 4 60 ADCT art. 29, 52 59, 92, 104, 126, 169-171, 201, 232, 239, 507 ADCT art. 48 481 adiantamento de custas 496 aditamento da inicial 221 adjunto de curador de casamentos 173, 228, 512 administrao de bens 389 poderes 392 pblica de interesses privados 286, 312 adoo 352-3, 361-377 brasileira 376 citao dos pais 367 competncia 369 do Cdigo Civil 363 internacional 368 plena 362-3, 365-6, 369, 371, 373 por avs 370, 372 por estrangeiro 368 por tios 372 pstuma 372
simples 362-5, 370-1 adulterao do leite 488 advertncia 155

advocatus de parte publica 2 fisci 2
retroativa 372
aposentados 67-8 aprovao e registro de testamento apurao de infraes penais 123, arquivamento
179 do inqurito civil 48, 115, 180, 477, 494 do inqurito policial 48, 181, 196 arrecadao de bens 420 asilos 515 aspectos psicolgicos do atendimento 253-5 assemelhao por carreiras 135 assento 80, 149, 459 assessor 51 assistncia ad coadjuvandum 144, 217, 442, 446, 503 ao curador da herana jacente 226, 503
voluntria 169
advogado
afastamento 50, 91-2, 137, 166

cautelar 155
agente
ausncia 457 dativo 294-5
preventivo 155
da autoridade 513 poltico 525
agentes
da polcia civil ou militar 520 polticos 54, 81, 101, 103, 148, 153-4
agravo
de instrumento 426 regimental 312 alienao de bens 420-1 alimentos 364, 366, 488 provisionais 300, 504 alterao registral 229 aluguis 488
alvar
aos necessitados 265, 335, 509
445-7
judiciria 105, 143, 151-2, 199, 234, 239, 246, 257, 280, 295, 306, 335-6, 378-385, 485 judiciria criminal 380, 382, 383 jurdica 234, 257, 295, 335-6, 378-9 social 246
5
de soltura 314 para venda de bens de incapazes 356 alvars judiciais 298-9 ampla defesa 35, 152, 155-6, 186, 287 antecipao de custas e emolumentos 170, 496 Anteprojeto Afonso Arinos 21, 26, 28, 35, 44-5, 59-60, 65, 69, 76, 81, 102, 113, 128, 130, 286 Anteprojeto Sntese 27
anulao
assistente
da acusao 466 do Ministrio Pblico 177 litisconsorcial 208-9, 212 associaes civis 473, 482, 495 de classe 130, 474, 479, 495 de defesa de direitos autorais 473 e fundaes privadas 482
astreinte 492
ateno no atendimento 296
de testamento 226 e substituio de ttulo ao portador 403-5 apelao 370 aposentadoria 87, 169
atendimento ao acidentado 343-4 ao pblico 12, 233 e s., 487, 528 ao pblico crtica da funo
257
ao pblico horrio 246
631
247 ao pblico planto 263 aos necessitados 195, 234, 265, 509, 518 aos presos 515 ao trabalhador 234, 265, 335 como arte 265, 271 do acidentado 343 imparcialidade 246 nos grandes centros 259 pelo promotor 265 atestado de comparecimento 256 atipicidade da representao 239
ao pblico ordem de chegada
atuao vinculada 145, 193, 201, 215, 223, 345, 395, 419, 527
interventiva 324 processual civil 199 processual penal 177 e s. tpica 316
limites 216, 395 atualizao monetria 84

ausncia 405
aumento de vencimentos 58
de jurado escusas 456 do rgo do Ministrio Pblico
atividade
correcional 510 ilcita ou imoral 498, 502 opinativa 154 policial 122 poltico-partidria 88-91 subsidiria 257 8, 268, 270
atividades tpicas v. funes tpicas Ato Declaratrio 61 ato de coero 522 ato discricionrio 136, 206 ato inexistente 174 ato infracional 349 ato judicial recorrvel 311 Ato n. 2/70-PGJ/CGMP 291-2 Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP 80,
149, 184, 220, 222-3, 225-7, 230, 231-2, 245, 257, 289, 291, 304-5, 340, 344-5, 352-6, 397, 401, 409-410, 427, 450, 453, 510, 530 Ato n. 6/85-PGJ/CGMP 510, 513 Ato n. 9/85-PGJ 343 atos investigatrios 324, 482 praticados nas frias 164 atribuies 123, 140 do promotor criminal 183 e s. e funes 219 fixas 145 procuratrias 201, 239-240 atributos gerais 102 atuao desvinculada 527
632
174, 457 autocomposio 452 autonomia 52, 59 administrativa 53, 55-6, 80 administrativa e financeira 9 entre o julgado civil e o penal 303 financeira 55-6 funcional 47, 52-4, 142, 188-9, 527 funcional e administrativa 39, 52-4, 56, 58 institucional 53, 55 poltica 55, 57 autonomias 102 autoridade coatora 231, 316, 319, 3223, 523 autorizao judicial 451, 453 para pesquisa mineral 170 superior 292 autor preso 402 avaliao de renda e prejuzos 170 do interesse pblico 175, 535-6 do prejuzo 486 averbao do regime de bens 507 Aviso n. 14/75-PGJ 292
Aviso n. 36/81-PGJ 343 Aviso n. 60/83-PGJ 345 Aviso n. 65/83-PGJ 344 Aviso n. 120/84-PGJ 450 Aviso n. 130/85-PGJ 451 Aviso n. 19/86-PGJ 383 Aviso n. 48/86-PGJ 223, 407
avocao 48, 52 avocatria 119, 122, 137 2
avogadori di comun della repubblica veneta
carteira funcional 151 cartrio de registro de ttulos e documentos 520

cartrios do registro civil 227, 512, 510-2 casamento nuncupativo 227 casos urgentes 234, 237, 246, 248, 250-1, 293 causa de pedir 398-9 cautelas e recomendaes v. tb. recomendaes 184-5, 195, 245-6, 289-290, 296, 300, 520 CC, art. 59 221, 406 CC, art. 5, II 433 CC, art. 62, III 440 CC, art. 18 482 CC, art. 26 105, 218, 226, 257, 419, 501 CC, art. 30 501 CC, art. 84 391 CC, art. 105 498, 501 CC, art. 142 433 CC, art. 146 507 CC, art. 183, IX 433 CC, art. 207 501 CC, art. 208 501 CC, art. 208, pargrafo nico, II 473 CC, art. 214 504 CC, art. 289, III 472 CC, art. 358 376 CC, art. 368 362-3 CC, art. 369 362-3 CC, art. 373 364 CC, art. 374 364 CC, art. 375 363 CC, art. 377 373 CC, art. 384 391 CC, art. 385 106, 419 CC, art. 386 106, 353, 417, 419, 451 CC, art. 387 388, 391, 501 CC, art. 394 353, 501-2, 504 CC, art. 395 501 CC, art. 406 352 CC, art. 413 501 CC, art. 422 391 CC, art. 427 451
avs adotivos 370
bailios 2
baixa de autos a cartrio 166 bem de famlia 226 beneficirio do direito de sigilo 329 bens de ausentes 421, 503 de incapazes v. tb. venda de
357 dotais 420-1, 472 vagos 420 bonus fumus juris 312 brigas de polticos e de vizinhos 298 bromato de potssio 488 busca e apreenso 491
cadastros eleitorais 331 cancelamento de registro 229 capacidade das pessoas 420-1
capitis deminutio 317,
393 caractersticas da chefia 100 gerais 101 cargo eletivo 90, 166 cargo pblico definio 58 exerccio 68 cargos assemelhados 95-6, 98 em comisso 51 carreira 67-8, 94, 167-9 Carta de 1937 7, 14-5, 109 Carta de 1969 8, 12, 16-7, 40-41, 612, 64, 78, 88, 93, 104, 116-7, 119, 133, 136, 142, 147, 149, 152-4, 169, 173, 178, 188, 224, 268, 281, 284, 288, 299, 321- 2, 332, 339-340, 415, 433, 473, 499, 506, 508, 525, 531, 532 Carta de Curitiba 1, 18, 21-2, 26, 2834, 45, 50, 60, 69, 76, 81, 130, 278 Carta Paulista de 1969 49-50, 118-9, 321, 385, 523
633
CC, art. 429 353 CC, art. 445 501 CC, art. 446, II 433 CC, art. 447, III 442, 502 CC, art. 448 442, 502 CC, art. 451 433 CC, art. 460 502 CC, art. 463 502 CC, art. 554 481 CC, art. 555 481 CC, art. 840 502 CC, art. 842 502 CC, art. 843 502 CC, art. 914 502-3 CC, art. 1.025 452 CC, art. 1.331 472 CC, art. 1.518 481 CC, art. 1.525 303 CC, art. 1.533 246, 450 CC, art. 1.539 433 CC, art. 1.572 373 CC, art. 1.577 373 CC, art. 1.605 373 CC, art. 1.627 433 CC, art. 1.650 433 CE, art. 74, I a IV 321-2, 325 CE, art. 74, VI 115 CE, art. 79, 12 321-2, 325
cdulas 455-6, 468-9 censura 155 certides 289 cessao da designao 166, 270 de investidura 75 chefia administrativa 61 cincia inequvoca 390, 400, 410 citao com hora certa 390, 398, 410 ficta 397-400 nulidade 401 por edital 390, 397-8, 410 class actions 474 clusulas restritivas 226 testamentrias 226
634
CLT 105, 339, 352, 448, 452, 506-7 CNCGJ 356, 510, 512-3
cobrana
da dvida ativa da Unio 169, 500 de dvidas 302, 519 de multas eleitorais 171 Cdici 19, 113, 285-6 codicilo 226 Cdigo de Menores v. Lei n. 6.697/79 298, 348, 365-7, 369370, 372-3, 375-6 Cdigo de Minas 170 Cdigo do Consumidor 481, 493 Cdigo Eleitoral 171, 331, 433, 490 Cdigo Florestal 490 Cdigo Judicirio do Estado 511
coisa comum 503 julgada 303, 401, 403 julgada material 414 coisas vagas 503 Colgio de Procuradores 137 Colgio Eleitoral 72 colidncia de interesses 388-9
comcios 90 Comisso de Estudos Constitucionais 26, 76 Comisso de Notveis 21 comisses parlamentares de inqurito 114, 123, 129, 501 compatibilidade no exerccio de funes 386 competncia 123, 523 funcional 479 hierrquica 147 locus delicti 147-8 originria 142 para apreciar habeas corpus impetrado contra promotor de justia 523-4 ratione personae 147-8 compromissrios compradores de loteamentos irregulares 487 compromisso 464 compromissos e loteamentos 307 comprovante do depsito 356 comunicao 289
de promoo, remoo ou convocao 290 comunidades e organizaes indgenas 218, 474 concesso de liminares 312 conciliao 246 no processo penal 192, 302 conciliador 302 concordata 222 concubinato e adoo 371 concurso de ingresso 8
Constituio Estadual de 1989 v. Constituio Paulista 9, 70 Constituio Paulista de 1947 8, 88 Constituio Paulista de 1989 535, 58, 63, 73, 77, 87, 115-6, 149, 321-2, 523 Constituio portuguesa 45
consultoria das entidades pblicas 169 consumidor 482-9 contagem de tempo de servio privado 156-164
conta judicial 353, 356 contestao 221 especificada 395 genrica 395, 410 inespecificada 395, 410 por negao geral 394 contedo material do litgio 494 continncia 454, 492 contraditrio v. tb. direito ao contraditrio 145 contrapropaganda 486 contravenes penais 187-8, 196, 307 controle 52, 124, 190, 202, 226 da interveno ministerial 425 de legalidade 317, 320 externo 281-2 externo da atividade policial 38, 102, 122, 123-125, 178-9, 257, 294, 320, 333 externo sobre o Ministrio Pblico 56, 63, 124, 191 interno 281 judicial 534 contumcia 393, 403 convenincia 174, 193, 231 convico jurdica 394 convite 304, 519-521, 524 coordenaes 51, 141 Corde 435 correo monetria 300, 353, 356 corregedor-geral 138 corregedoria 125
individual 477, 485
jurdica 44
condenao de estrangeiro 184 de militar 184 de oficial 172 conduo coercitiva 274, 460, 519,
522-6 conexo 454, 492 conexidade v. conexo Confederao Nacional do Ministrio Pblico 22 confirmao na carreira 168 confisso 200, 207
conflito
de atribuies 49, 357, 531-536 de competncia 503, 532-3, 534 de jurisdio 532 conhecimento pessoal da ao 400-1, 410 conselho 236-7, 251, 528-530 de sentena 460, 463 Conselho Nacional da Magistratura 299 Conselhos de Contas v. Tribunal de Contas Conselhos de Justia Militar 184 Conselho Superior do Ministrio Pblico 137
conservatori delle leggi di Firenze 2
constitucionalidade da homologao 452 Constituio de 1824 6, 14 Constituio de 1891 7, 14

Constituio de 1934 8, 14, 41 Constituio de 1946 8, 15, 41, 93, 186, 188 Constituio de 1967 15, 17, 41 Constituio do Estado de 1989 v. Constituio Paulista de 1989
635
Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico 8 correio 125 extraordinria 511 ordinria 511 corretores de cmbio 222 CP, art. 26 433 CP, art. 49 455 CP, art. 121, 1 454 CP, art. 121, 2 454 CP, art. 122, pargrafo nico 454 CP, art. 123 454 CP, art. 124 454 CP, art. 125 454 CP, art. 126 454 CP, art. 127 454 CP, art. 128 296 CP, art. 163 490 CP, art. 165 490 CP, art. 166 490 CP, art. 173 433 CP, arts. 197-207 340 CP, art. 224 433 CP, art. 232 433 CP, art. 242 276 CP, art. 269 331 CP, art. 299 168 CP, art. 319 334 CP, art. 330 334, 521, 526 CPC, art. 3 404-5 CPC, art. 5 505 CPC, art. 6 400, 405, 409, 472 CPC, art. 9 386, 392, 406, 427, 472 CPC, art. 9, I 386, 387-390, 401, 502, 504, 527 CPC, art. 9, II 105, 220, 225, 338, 387, 390-5, 399-400, 402, 404-6, 408-9, 427, 440, 504, 527 CPC, art. 9, pargrafo nico 105, 386, 388, 391, 395, 404, 504
CPC, art. 19, 2 200 CPC, art. 27 390 CPC, art. 38 382 CPC, art. 55 212 CPC, art. 70 504
CPC, art. 81 200, 205, 379, 404, 406, 415, 499 CPC, art. 82 44, 404, 414, 422, 427-8, 527 CPC, art. 82, I 105, 145, 214, 218, 220-1, 357, 387-390, 406, 408, 419, 440, 504 CPC, art. 82, II 105, 144, 225, 358, 406, 419, 421, 503, 527 CPC, art. 82, III 105, 214, 218-9, 2223, 343, 404-5, 418, 440-3, 446 CPC, art. 83 446 CPC, art. 84 174-5, 537-8 CPC, art. 85 153 CPC, art. 115 532-3 CPC, art. 116 503 CPC, art. 133, I 153 CPC, art. 135, I a V 241, 528 CPC, art. 138, I 241, 528, 530 CPC, art. 192 521 CPC, art. 218 221 CPC, art. 222 520 CPC, art. 223 520 CPC, art. 225 399 CPC, art. 231 402 CPC, art. 232 399 CPC, art. 234 521 CPC, art. 236, 2 150 CPC, art. 237 520 CPC, art. 244 391 CPC, art. 246 175, 391, 537-8 CPC, art. 247 398-9 CPC, art. 267 402 CPC, art. 282 402 CPC, art. 287 482 CPC, art. 302, pargrafo nico 391, 394-5 CPC, art. 319 391, 395 CPC, art. 333 395-6 CPC, art. 381 504 CPC, art. 425 505 CPC, art. 448 173 CPC, art. 472 403 CPC, art. 475 396 CPC, art. 478, pargrafo nico 142 CPC, art. 486 502 CPC, art. 487 502
636
CPC, art. 487, III 214, 502 CPC, art. 497 461 CPC, art. 566 505 CPC, art. 584, II 303 CPC, art. 585, II 452 CPC, art. 632 502 CPC, art. 639 307, 502 CPC, art. 669 401 CPC, art. 731 142 CPC, art. 736 504 CPC, art. 760 403 CPC, art. 761 403 CPC, art. 796 504 CPC, art. 798 491 CPC, art. 800, pargrafo nico 300 CPC, art. 844 504 CPC, art. 846 506, 508 CPC, art. 852 504 CPC, art. 853 300 CPC, art. 867 409, 508, 520, 525 CPC, art. 870 402-3 CPC, art. 871 409 CPC, art. 879 504 CPC, art. 880, pargrafo nico 300 CPC, art. 882 504 CPC, art. 908 402-3 CPC, art. 910 404 CPC, art. 919 353, 357, 503 CPC, art. 932 482 CPC, art. 934 482 CPC, arts. 941 e s. 229 CPC, art. 942 402-3 CPC, art. 944 445-6 CPC, art. 946 422 CPC, art. 953 403 CPC, art. 967 422 CPC, art. 988 503 CPC, art. 999 226, 357 CPC, art. 999, 1 403, 408 CPC, art. 1.056 403 CPC, art. 1.057 403 CPC, art. 1.063 504 CPC, art. 1.103 415, 504 CPC, art. 1.104 299, 353, 415, 423-5, 501-6
CPC, art. 1.105 415-6, 422-5, 427-8 CPC, art. 1.112, I 423, 503 CPC, art. 1.125 503 CPC, art. 1.142 503 CPC, art. 1.144 419, 442, 445-6, 503 CPC, art. 1.152 403 CPC, art. 1.159 408, 503 CPC, art. 1.163 503 CPC, art. 1.164 403 CPC, art. 1.170 503 CPC, art. 1.177 442, 473, 502 CPC, art. 1.178 442, 502 CPC, art. 1.179 427 CPC, art. 1.189 301, 353, 388-9, 5024, 516 CPC, art. 1.194 501, 503 CPC, art. 1.198 501 CPC, art. 1.199 226 CPC, art. 1.202 501 CPC, art. 1.204 501 CPC, art. 1.212 104, 169 CPC, art. 1.218, VII 498, 502 CPC de 1939 402, 502, 522 CPP, art. 5, II 333, 488 CPP, art. 13, II 333 CPP, art. 24 105, 186 CPP, art. 28 48-9, 112, 142, 178, 1801, 190, 203, 287, 383, 494, 537 CPP, art. 29 110-1, 182 CPP, art. 38 195 CPP, art. 39, 5 122, 184, 195, 289 CPP, art. 42 206 CPP, art. 46, 1 122, 184, 195, 289 CPP, art. 47 326, 328 CPP, art. 63 303-4, 485, 527 CPP, art. 64 304 CPP, art. 65 304 CPP, art. 66 304 CPP, art. 68 105, 145, 304, 485, 498, 505, 527 CPP, art. 69 147 CPP, art. 69, I 147 CPP, art. 70 147 CPP, art. 74, 1 454 CPP, art. 78, I 454
637
CPP, art. 87 146, 148, 321, 324 CPP, art. 92 303-4, 505 CPP, art. 93 303-4 CPP, art. 113 532 CPP, art. 114 533 CPP, art. 125 310, 505 CPP, art. 127 505 CPP, art. 134 310, 505, 507 CPP, art. 136 505 CPP, art. 142 310, 505, 507 CPP, art. 144 502, 505 CPP, art. 147 505 CPP, arts. 185-196 464 CPP, art. 210 460 CPP, art. 218 460 CPP, art. 219 460 CPP, art. 229 465 CPP, art. 252 461 CPP, art. 253 462 CPP, art. 254 462, 528 CPP, art. 255 462 CPP, art. 256 462 CPP, art. 257 105 CPP, art. 258 528 CPP, art. 387 469 CPP, art. 419 173 CPP, art. 427 455 CPP, art. 428 455 CPP, art. 430 460 CPP, art. 433 461 CPP, art. 442 454, 457 CPP, art. 443 455-6 CPP, art. 445 456 CPP, art. 447 456, 459 CPP, art. 448 457 CPP, art. 449 457, 459 CPP, art. 450 457 CPP, art. 451 457 CPP, art. 452 457 CPP, art. 453 460 CPP, art. 454 460 CPP, art. 455 458 CPP, art. 456 459 CPP, art. 457 458, 460 CPP, art. 458 461, 463
638
CPP, art. 459 458, 462-3 CPP, art. 460 458, 462 CPP, art. 461 459, 463 CPP, art. 462 461 CPP, art. 463 463 CPP, art. 464 463-4 CPP, art. 465 464 CPP, art. 466 464 CPP, art. 467 465 CPP, art. 468 465 CPP, art. 469 465 CPP, art. 470 465 CPP, art. 471 466 CPP, art. 472 466 CPP, art. 473 465-7 CPP, art. 474 466 CPP, art. 475 467 CPP, art. 476 463 CPP, art. 477 458 CPP, art. 478 467 CPP, art. 479 467-8 CPP, art. 480 468 CPP, art. 481 468 CPP, art. 482 468 CPP, art. 483 468 CPP, art. 484 467-8 CPP, art. 485 468 CPP, art. 486 468 CPP, art. 487 469 CPP, art. 488 469 CPP, art. 489 469 CPP, art. 490 469 CPP, art. 491 469 CPP, art. 492 469-470 CPP, art. 493 469-470 CPP, art. 494 470 CPP, art. 495 464, 470 CPP, art. 497 459, 461, 463 CPP, art. 513 289 CPP, art. 564, III, i 455 CPP, art. 564, III, j 461 CPP, art. 571 459 CPP, art. 576 206 CPP, art. 648, I 197 CPP, art. 650, II 322
CPP, art. 654 11, 317 CPP, art. 688 505 CR, art. 1 111 CR, art. 5 79 CR, art. 5, II 184 CR, art. 5, X 328, 331 CR, art. 5, XII 328-9 CR, art. 5, XIV 328 CR, art. 52, XXI 474, 479, 495 CR, art. 5, XXXIII 236, 328 CR, art. 5, XXXIV 236 CR, art. 5, XXXV 181, 196, 236, 472 CR, art. 5, XXXVIII 328, 454 CR, art. 52, LIII 49, 82, 109, 136, 288 CR, art. 52, LIV 82, 109, 188, 350 CR, art. 5, LV 109, 152, 155, 187, 350 CR, art. 5, LVIII 311 CR, art. 5, LIX 38, 110-2, 174, 182 CR, art. 5, LX 328 CR, art. 5, LXIX 311, 313-4 CR, art. 5, LXX 311, 313-4, 474 CR, art. 5, LXX, b 336 CR, art. 52, LXXI 96, 236, 311, 315 CR, art. 5, LXXII 311, 328 CR, art. 5, LXXIII 231, 236, 315, 474, 479, 482, 490, 493, 495-6, 523 CR, art. 5, LXXIV 235, 341, 378 CR, art. 7, XXX 352 CR, art. 72, XXXI 433 CR, art. 7, XXXIII 352 CR, art. 8, III 336, 380, 479, 485, 495 CR, art. 9 340 CR, art. 13 46 CR, art. 19, II 151 CR, art. 21, XIII 57, 78, 128, 257 CR, art. 21, XXIII, c 480 CR, art. 22, I 78 CR, art. 22, XVII 78, 129, 257 CR, art. 22, pargrafo nico 78 CR, art. 23, II 434 CR, art. 23, VI 480 CR, art. 24, VI 480 CR, art. 24, X 78 CR, art. 24, XI 78 CR, art. 24, XIV 434
CR, art. 24, 2 78 CR, art. 25 180 CR, art. 31 124 CR, art. 33, 3 129 CR, art. 34, IV 118 CR, art. 34, VI 118 CR, art. 34, VII 499 CR, art. 35, IV 116-8, 120, 136, 500 CR, art. 36, I 117-8 CR, art. 36, II 117-8 CR, art. 36, III 116-8, 120, 129, 136, 499 CR, art. 36, IV 116-8, 120, 129, 136, 500 CR, art. 37 97, 226, 523 CR, art. 37, VIII 430, 434 CR, art. 37, XII 93-5 CR, art. 37, XIII 95, 102 CR, art. 37, 6 153-4 CR, art. 39 97 CR, art. 39, XV 84 CR, art. 39, 12 93-5, 98, 102-3, 136 CR, art. 40 87 CR, art. 42 173 CR, art. 42, 7 e 8 173 CR, art. 42, 8 172 CR, art. 44 93 CR, art. 48, IX 57, 78, 129 CR, art. 52 39 CR, art. 52, I 82 CR, art. 52, II 82, 86, 100, 129, 146 CR, art. 52, III, e 65, 85, 124, 129 CR, art. 52, IX 129 CR, art. 52, XI 65, 69-70 CR, art. 58, 3 114, 122-3, 129, 179, 195, 501 CR, art. 61 39, 46, 77-8, 100, 129 CR, art. 61, 1, II, d 57, 73, 77-8, 129, 130, 133, 139, 149, 157, 167, 257 CR, art. 63, II 129 CR, art. 68, 1, I 39, 78, 102, 129 CR, art. 70 124 CR, art. 71 63, 179 CR, art. 71, II 226 CR, art. 71, III 226 CR, art. 73, 2 63 CR, art. 73, 2, I 129
639
CR, art. 73, 3 63, 94-5, 97, 102 CR, art. 74 124 CR, art. 74, 2 179 CR, art. 84, II 180 CR, art. 84, XIV 129 CR, art. 84, XXIII 56, 57 CR, art. 84, pargrafo nico 129 CR, art. 85, II 39, 53, 102, 129, 149 CR, art. 87 180 CR, art. 92 94 CR, art. 92, IV 58 CR, art. 93 39 CR, art. 93, II 87, 168 CR, art. 93, II, c 169 CR, art. 93, II, d 168 CR, art. 93, III 87 CR, art. 93, VI 87, 169 CR, art. 93, VII 127 CR, art. 93, IX 459 CR, art. 94 102, 129-130 CR, art. 95 79, 127 CR, art. 95, II 82 CR, art. 95, pargrafo nico 39, 88, 101, 127 CR, art. 95, pargrafo nico, I 101 CR, art. 95, pargrafo nico, II 88, 90 CR, art. 95, pargrafo nico, III 89 CR, art. 96, I, a 142, 150 CR, art. 96, I, b 94, 125 CR, art. 96, I, e 94 CR, art. 96, III 85, 129, 146-7, 324 CR, art. 98, I 95, 112, 173, 191-2 CR, art. 98, II 95, 228, 257, 449, 512 CR, art. 99, 1 100 CR, art. 99, 22 100 CR, art. 100, 2 142 CR, art. 102 321 CR, art. 102, I 82 CR, art. 102, I, a 115, 119, 500 CR, art. 102, I, b 85, 129, 146 CR, art. 102, I, d 87, 129, 321 CR, art. 102, I, f 480, 531 CR, art. 102, I, g 500-1 CR, art. 102, I, i 87, 129 CR, art. 103 44, 46, 115, 119, 474
CR, art. 103, VI 115, 129, 500 CR, art. 103, IX 130 CR, art. 103, 1 105, 129, 133, 142 CR, art. 103, 2 96, 315, 500 CR, art. 104, pargrafo nico, II-129, 130 CR, art. 105 321 CR, art. 105, I 82 CR, art. 105, I, a 85, 129, 146, 321 CR, art. 105, I, 87, 129, 321 CR, art. 105, I, g 532 CR, art. 105, I, h 501 CR, art. 107, I 66, 129 CR, art. 108, I, a 85, 129 CR, art. 108, I, d 321 CR, art. 109 82 CR, art. 109, I 480 CR, art. 109, VI 339 CR, art. 111, 1, I 129 CR, art. 111, 2 129 CR, art. 115, pargrafo nico, II 66, 129 CR, art. 123, pargrafo nico, II 66, 129 CR, art. 125, 1 86, 321, 325, 523 CR, art. 125, 2 87, 115-6, 120, 142, 474, 500 CR, art. 125, 3 172-3 CR, art. 125, 4 172 CR, art. 126 94 CR, art. 127 1, 12, 39-45, 81, 94, 1047, 115, 122, 126, 201, 218, 239, 258, 299, 311, 314-5, 347, 357, 404-5, 417, 420, 441, 443 CR, art. 127, 1 39, 47, 58, 261, 288, 319, 360, 407, 527 CR, art. 127, 2 39, 47, 53, 55, 57-8, 100, 137, 149, 262, 288 CR, art. 127, 3 39, 56-7, 100, 149 CR, art. 128 39, 58, 61-2, 63-4, 70, 124, 173 CR, art. 128, I 61-2, 99 CR, art. 128, I, d 59, 66 CR, art. 128, II 62, 66, 99 CR, art. 128, 1 35, 59, 64-7, 70, 74, 81 CR, art. 128, 2- 65, 69-70, 72, 124 CR, art. 128, 3 35, 59-60, 65-7, 6970, 72
640
CR, art. 128, 4- 35, 59-60, 64-6, 6970, 124 CR, art. 128, 5 39, 55, 57, 66, 72-3, 77-8, 124, 129-130, 137, 142, 149, 156, 224, 311, 318, 332, 357, 388, 416, 520 CR, art. 128, 5, I 79-80, 149, 261 CR, art. 128, 5, I, a 152, 168 CR, art. 128, 5, I, b 49, 83, 136-9, 152, 155, 167 CR, art. 128, 5, II 88, 91, 101, 149, 152, 166, 288 CR, art. 128, 5, II, a 88, 340 CR, art. 128, 5, II, b 88 CR, art. 128, 5, II, c 92 CR, art. 128, 5, II, d 90-1, 93, 101 CR, art. 128, 5, II, e 90, 92-3 CR, art. 129 40, 42, 107, 239, 299, 404, 507 CR, art. 129, I 38-9, 83, 105-7, 109, 111, 121-3, 178-9, 183, 187, 196, 241, 288, 311, 457, 475, 518 CR, art. 129, II 4, 104, 106, 108, 113, 122, 133, 143, 235, 238, 244, 255, 260-1, 263, 266, 286, 288, 290, 311, 315, 332, 441-3, 500-1, 507, 513, 515, 518, 526 CR, art. 129, III 12, 38, 43, 104, 106, 108, 110, 115, 121-2, 171, 201, 218-9, 231, 241, 290, 296, 308, 311, 314-5, 320, 323, 332, 346, 357, 405, 419, 441-3, 474- 6, 478-9, 482, 484, 489, 494-5, 497, 499- 502, 507-9, 518, 520, 533 CR, art. 129, IV 38, 106, 115-6, 118, 142, 500 CR, art. 129, V 38, 105-6, 120, 218, 440, 442, 500 CR, art. 129, VI 38, 120-4, 146, 179, 183, 289-290, 296, 320, 324, 326, 328, 332-3, 482, 508, 518, 520-1, 526, 533 CR, art. 129, VII 38, 121-3, 123-4, 179, 183, 290, 320, 333 CR, art. 129, VIII 38, 120-3, 151, 179, 183, 289-290, 320, 324, 326, 333, 489, 520
CR, art. 129, IX 42, 44, 47, 101, 104, 108, 122-3, 126, 169-170, 179, 201, 224, 232, 238-9, 242, 301, 315, 338, 417-8, 420-1, 443, 499, 507, 533 CR, art. 129, 1- 38, 108, 110, 115, 126, 457, 475, 476, 495, 499 CR, art. 129, 2- 64, 102, 109, 127, 149, 170, 173, 228, 241, 251, 527 CR, art. 129, 3 39, 149, 167 CR, art. 129, 4 39, 87, 149, 168-9 CR, art. 130 61, 63, 81, 94-5, 97, 102 CR, art. 131 35, 94 CR, art. 131, 3 64, 94 CR, art. 132 35, 64, 94, 100 CR, art. 133 294 CR, art. 134 94, 100, 152, 201, 232, 235, 294, 304, 336, 341-2, 378, 380, 382, 385, 485 CR, art. 134, pargrafo nico 257 CR, art. 135 93-4, 97-101, 103, 129, 241, 257 CR, art. 136, 1, I, b e c 329 CR, art. 139, III 329 CR, art. 144 122, 124 CR, art. 144, 1, I 123, 137, 151, 178 CR, art. 144, 1, IV 122-4, 178 CR, art. 144, 4 122-3, 136, 151, 178-9 CR, art. 165 57 CR, art. 168 57, 102, 129 CR, art. 169 53 CR, art. 201 19 CR, art. 201, 2 84 CR, art. 202 19, 84 CR, art. 203, V 434 CR, art. 204, IV 434 CR, art. 208, III 434 CR, art. 210, 2 120 CR, art. 215 489, 490 CR, art. 216 489 CR, art. 220 489, 506 CR, art. 225 480-2 CR, art. 226 371 CR, art. 227 347, 350, 352-3, 362-4, 368-371, 373-4, 376, 430, 434
641
CR, art. 230 439 CR, art. 231 120 CR, art. 232 38, 105, 120, 130, 218, 440, 474 CR, art. 235, V, b 130 CR, art. 235, VII 130, 139 CR, art. 235, VIII 126, 130 CR, art. 236, 1 125 CR, art. 241 93, 97-101 CR, art. 244 434 crditos suplementares e especiais 56 criao e extino de cargos 56
especial 220-1, 386 e s. judicial de ausentes e incapazes 416
curadoria
crime
contra a economia popular 309 de juiz de direito 148 de promotor de justia 148 de responsabilidade 15, 39, 53, 86, 129, 146, 309 eleitoral 172 inafianvel 150 crimes comuns 15 contra a administrao pblica 309 contra a economia popular 484, 488 contra a organizao do trabalho 339 contra a sade pblica 488 contra os costumes 194 dolosos contra a vida 86, 454 eleitorais 86, 171 praticados por policiais militares 172 critrios objetivos para aferir o merecimento 168 cruzado 455 cruzeiro 455 CTN 331 culpa grosseira 153
curador
da infncia e da juventude 227 da pessoa deficiente 429-444 de acidentes do trabalho 223, 487 de ausentes e incapazes 220-2, 339, 390, 406-7, 410-1, 497 de casamentos 227, 512 de direito material 300, 388 de famlia e curadoria de ausentes e incapazes 357 de famlia e sucesses 225, 4067 de fundaes 226, 497 de massas falidas 222 de menores 227 de proteo ao consumidor 230, 482-9 de proteo ao meio ambiente 230 de registros pblicos 228 de resduos 226 do autor preso 402 do ru preso 402 especial 300, 386 e s. judicial de ausentes e incapazes 410 curadorias especializadas 219 e s. curatela 356 limites 356 curiosi 2 curso de adaptao 265, 274
custas processuais 88 trabalhistas 340 custos das percias 496

219, 225, 343, 404
custos legis 40, 63, 143-4, 170-1, 200,

danos nucleares 480 decadncia 195
declarao
ad litem 386-9, 392 da herana jacente 445 da infncia e da juventude 349, 516-7 de acidentes do trabalho 533 de ausentes e incapazes 533 de casamentos 173, 512 de famlia 357, 445, 515 de registros pblicos 446
642
declaraes
de ausncia 359, 405 de inconstitucionalidade 142 falsas 168 pblicas 529
decoro 52 Decreto estadual n. 15.020/45 436 Decreto estadual n. 15.136/55 436 Decreto estadual n. 24.600-A/55 436 Decreto estadual n. 24.714/55 436 Decreto estadual n. 26.258/56 436 Decreto estadual n. 27.327/57 335, 378, 382 Decreto estadual n. 31.187/58 436 Decreto estadual n. 35.601/59 436 Decreto estadual n. 39.470/61 436 Decreto estadual n. 41.444/63 436 Decreto estadual n. 7.864/76 156 Decreto estadual n. 17.037/81 244 Decreto estadual n. 19.548/82 436 Decreto estadual n. 20.296/82 437 Decreto estadual n. 20.660/83 437 Decreto estadual n. 23.131/84 437 Decreto estadual n. 24.970/86 437 Decreto estadual n. 25.085/86 437 Decreto estadual n. 25.087/86 437 Decreto estadual n. 25.754/86 437 Decreto estadual n. 27.027/87 496 Decreto estadual n. 31.170/90 166 Decreto-Lei n. 58/37 307 Decreto-Lei n. 891/38 298, 433, 508, 516 Decreto-Lei n. 7.661/45 154 Decreto-Lei n. 7.934/45 335 Decreto-Lei n. 9.085/46 502 Decreto-Lei n. 41/66 507 Decreto-Lei n. 147/67 170 Decreto-Lei n. 227/67 170 Decreto-Lei n. 552/69 324 Decreto-Lei n. 1.002/69 172 Decreto-Lei n. 1.003/69 172 Decreto-Lei n. 2.019/83 158-9, 162 Decreto-Lei n. 2.283/86 479, 484 Decreto-Lei n. 2.284/86 455, 479, 484, 506 Decreto-Lei Complementar estadual n. 3/69 511 Decreto-Lei Complementar estadual n. 9/ 1970 8-9 Decreto-Lei Complementar estadual n. 12/70 88, 135, 234, 291-2, 378
Decreto-Lei Complementar estadual n. 12/ 70 513 Decreto municipal n. 2.694/54 437 Decreto municipal n. 4.883/60 437 Decreto municipal n. 12.687/76 437 Decreto municipal n. 14.369/77 438 Decreto municipal n. 16.942/80 438 Decreto municipal n. 17.064/80 438 Decreto municipal n. 17.261/81 438 Decreto municipal n. 19.474/84 438 Decreto municipal n. 19.475/84 438 Decreto municipal n. 21.509/85 438 Decreto municipal n. 22.038/86 438 Decreto municipal n. 22.194/86 438 Decreto municipal n. 22.741/86 438
Decreto municipal n. 23.189/86 438 Decreto municipal n. 24.148/87 438 Decreto n. 848/1890 45, 176 Decreto n. 1.030/1890 176 Decreto n. 3.708/19 508 Decreto n. 24.559/34 298, 433, 508, 516 Decreto n. 4.857/39 510 Decreto n. 31.911/52 161 Decreto n. 44.236/58 435 Decreto n. 48.252/60 435 Decreto n. 58.932/66 435 Decreto n. 62.934/68 170 Decreto n. 63.066/68 435 Decreto n. 83.540/79 508 Decreto n. 85.845/81 299 Decreto n. 86.715/81 184 Decreto n. 89.241/83 435 Decreto n. 91.872/85 435 Decreto n. 92.302/86 496 Decreto n. 93.481/86 435
Decreto n. 93.714/86 19, 113, 285
defensor civitatis 2
defensor do povo 35, 112-3, 233 e s.,
266, 281-6 defensoria pblica 151-2, 201, 232, 235, 257, 336 defensor pblico 294-5, 302, 304, 381
defesa
da legalidade popular 45 da ordem jurdica 44
643
das populaes indgenas 38,

120, 218, 500 da Unio 169 de fundao 226 de interesses individuais e coletivos 313 do consumidor 218, 478, 482-
de recurso 206, 210, 396-7 ou abandono da ao civil pblica 205 pelo Ministrio Pblico 208 desobedincia 334, 521-6 desobriga do segredo 330
despesas
do Estado socialista 45 do regime socialista 45 defesas contraditrias 145 definio de Direito 522 delegao 52, 59, 135, 170 de funes 171 legislativa 129 delegados de polcia 179 ad hoc 179 demisso 137, 155 demissibilidade ad nutum 7, 12, 13, 60, 64-5, 67, 119, 126, 130, 141 democracia 45-6, 238, 272 denunciao da lide 504 depoimento 465 pessoal 200 depositrio 300-1, 356 depsitos judiciais 300, 353, 356 desacato 248 desaforamento 172 desapropriao de bem vinculado 226 desclassificao 470 descrdito na justia 237 descrio do fato 185 dos fatos na denncia 185, 5915 designao 47, 50, 52, 261, 262, 269270, 276-7, 279, 286, 301 ad nutum 51, 230, 261-2, 277, 287-8 compulsria 51 designaes 48-9, 230, 263, 279, 317 especiais 49 precrias 51 desigualdade 439, 488 desinteresse no atendimento 258 desistncia da ao 205-6, 477
de diligncias 170 processuais 200 destinao institucional 12
destituio de tutor 353, 506 do ptrio poder 351, 355, 506 desvio de finalidade 51 detentor da informao 329 dever
de agir 193, 202, 231, 477 funcional 234, 292 deveres 151 devido processo legal 51, 82, 110, 288, 324, 367 dia do Ministrio Pblico 175 dificuldades no atendimento 252 diligncias investigatrias 121, 326, 333 direo administrativa 59 superior 59-60, 66
direito
herana 373 ao contraditrio 42, 108-9, 395 de agir 477 de evico 504 de greve 340 de petio 236 de regresso 504 de ser citado 397 de visita 371 dos fracos 264 pblico 182
direitos
de autor v. tb. Lei n. 5.988/73 490 dos consumidores 483-4 indgenas 120 dirigente de entidade de classe 166 disciplina no atendimento 247, 250
644
discricionariedade 192, 206, 317, 477 dispensa de proclamas 227 do inqurito policial 195 disponibilidade 449, 451, 494 sobre o contedo processual da lide 208, 396-7, 494 dispositivos extravagantes 128 dissdio coletivo 506
Emenda Constitucional n. 11/78 17 Emenda Constitucional n. 33/82 9, Emenda Constitucional n. 54/86 71empresa privada v. tempo de servio encargos da sucumbncia 397, 496 Encontro de Curitiba v. tb. Carta de Curitiba 59, 64 endividamento externo 130 entendimentos com outras autoridades 290-3 entidade de utilidade pblica 219, entidades de classe 473
entrncia 142 entrevistas 290-3, 529 512 163 2 71-2
distribuio do tempo 466

prvia 149-150
divrcio 380 divulgao no atendimento 245

doao 502 doaes 226 doena 51 do trabalho 344 doentes mentais 298 dolo 153
EOAB v. Lei n. 4.215/63 149 equilbrio do contraditrio 145, 190, 218, 519 equiparao de vencimentos 8, 15, equipes 49-52, 142, 198, 277, 288,
498 93
domnio pblico 490
dominus litis 180
dotao oramentria 9, 56, 102 dotaes oramentrias 39 due process of law 188 duplo grau de jurisdio 396 dvida 230 ECA v. Lei n. 8.069/90 EC estadual n. 23/80 435 EC n. 12/78 433-4 edital 399 eficcia da sentena 403 limitada 65, 72 plena 72 foros 2 EFPCE 68, 152, 157-8, 165 EFPCU 67-8, 157-8, 165 emancipao 420-1, 424, 503
e setores especializados 197-8, erro grosseiro 154 erros de atuao 153-4 esclarecimentos do perito 344 especializao de bens 516 de hipoteca 353, 502, 505 estabelecimentos psiquitricos 515 estabilidade 8 conjugal 365 estado civil 505 estado de defesa ou de stio 329 Estado de Direito 10, 83 Estado democrtico 45 estado de necessidade 303
estagirios 249, 265, 267 estgio de convivncia 365, 368, 375 probatrio 167-8 287, 498
embargos execuo 170, 401 de terceiro 401 do devedor 411, 504 Emenda Constitucional n. 7/77 16,
78, 133
Estatuto da Criana e do Adolescente v. Lei n. 8.069/90 227, 327 Estatuto do Trabalhador Rural 3356 estatutos 482 de fundaes 502
645
esterilidade 365 estrangeiro 184, 368 estrito cumprimento de dever legal 3034 tica 294-5, 337 evico 504 excees 221 exceptio male gesti processus 212 excludente do crime 196 execuo 213 cvel 303 de julgado penal 303 de lei ordem ou deciso judicial 500 fiscal 232 penal 185 exerccio da advocacia 8, 88-9, 91-2, 128 do comrcio 88 irregular da funo 153 regular de direito 304 exonerao ad nutum 168 do procurador-geral 65, 129 expedio de notificaes 518-526 extino de fideicomisso 226, 421, 503 de usufruto 226, 503 extradio de estrangeiro 184 falncia 222, 500 falta de contestao curador especial 394 de interveno do Ministrio Pblico 175, 537-8 funcional 395 faltas disciplinares prescrio 152 e penalidades 152 famlia 355 e s. fato do produto de consumo 481 favelados 218 Fazenda Pblica como parte 219 frias 50-1, 164 coletivas 165
646
ficha de triagem 256 fideicomisso v. tb. extino de fideicomisso 226, 321, 503 filiao a partidos polticos 89 finalidades institucionais 102, 239, 482 fiscal da lei v. tb. custos legis 38, 139, 183, 201, 204, 217, 220, 241, 315, 324, 343, 395, 408, 505, 527 fiscalizao de cartrios 510-7 de fundaes 239, 257 de prises 510-7 fluid recovery 486, 495 fogo-de-encontro 295 foro do local do delito v. tb. competncia 148 do lugar da infrao 147 especial 147 por prerrogativa de funo 85-7, 129, 146-8 fraude 153 frumentarii 2 fumus boni juris 492 funo atpica v. funes atpicas circunstancial 258, 268, 273 correcional 237, 511 de magistrio 88, 91 institucional v. funes institucionais jurisdicional 44, 105 pblica 88, 90-1 tpica v. funes tpicas vinculada 241 funcionrio de carreira 68 de fato 165 municipal 246 funes 101 administrativas 181 atpicas 104, 239-241, 267-8, 270, 272, 280, 282, 337-9, 386, 391, 527 compatveis 126, 143, 417 concorrentes 107 em comisso 51
exclusivas 108, 275, 476 fixas 51, 288 inacumulveis 533 incompatveis 316, 407, 533 institucionais 107 e s., 134, 2389, 268-270, 273, 275 procuratrias 241 prprias da instituio 239 residuais 222 subsidirias ou supletivas 242, 378, 380, 382, 385, 504 tpicas 104, 239, 241, 267-8, 270, 272, 279, 381, 384, 385, 404-5, 499, 527 vedadas 242 fundao 218, 226 fundaes pblicas 226 fundamentao das manifestaes 123, 151 fundo de reconstituio dos bens lesados 486-7, 495-6 gabinete no frum 149 garantias constitucionais 284 e prerrogativas -78-87, 136, 149, 155, 287, 525 individuais 288 polticas 80 gastaldi 2 Gemeiner Anklager 2 gestor de negcios 472 greve 340 grupos de estudos 168 de pessoas 105 guarda 350-3 de filho 491
herana jacente 219, 445, 503 hierarquia 35, 47-8, 52, 66, 103, 125, 139, 287 hipoteca legal 310, 353, 502, 505 hipteses mais freqentes de atendimento 243 homicdio 454 homologao de acordos 221, 239, 257 de transao 450 honorrios 88 advocatcios 200 percentagens ou custas processuais 340 horrio de atendimento 248, 250-1 identificao de hiptese legal de atuao 174, 193, 214, 231, 477 do interesse de agir 193 igualdade 79, 83, 272, 392 das partes 150, 392 imparcialidade 46, 108-9, 174, 183, 191 impedimento 49-51, 80, 180, 241, 246, 287, 317, 337, 383, 458, 461-2 e suspeio 427-530, 527-530 impetrao de habeas corpus 138, 140, 311
e s.
de mandado de segurana 138, 140, 230-1, 311 e s., 506, 508 impetrado 316 impetrante 316 imprensa 291 impugnao habilitao de casamento 228 de registro 172 imputao penal 196 imunidades 79 imutabilidade 403 inamovibilidade 8, 35, 49-51, 79, 81-2, 84, 141-2, 145, 155, 278, 287 funcional 263 inatividade remunerada 68 incapacidade 406 da parte 227
647
habeas corpus 311 e s.
impetrado por procurador de justia 319 litisconsrcio passivo necessrio 323 habeas data 311 habilitao de casamento 227, 257
incapaz indefeso 394 incompatibilidade 187, 239-241, 267,
inovao na prova 467 inqurito civil 38, 114, 195, 346, 477,
273, 279, 300-1, 338, 380-3, 385, 395, 461, 527-8 incompetncia do juzo 53 incomunicabilidade de jurados 461, 463 inconstitucionalidade de lei municipal 500 por omisso 315 indeferimento de frias 164 indenizao previdenciria 300 independncia 6, 39, 47-8, 52, 54-5, 5960, 76, 142, 167, 189 funcional 51, 54-6, 58, 81-3, 103, 137, 141-3, 188, 197, 287, 527, 533 indgena 200 ndios 120, 144 indisponibilidade absoluta 106, 417 da ao 477 do interesse 43, 106-7, 191, 215 legal do bem 420 relativa 106, 417 indivisibilidade 47-8, 52-3 induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio 454 inrcia do Ministrio Pblico 110-2, 180, 182 inexistncia material do fato 304 infanticdio 454 infrao penal investigaes 150 infraes disciplinares 152 penais exclusividade na apurao 151 infra-estrutura 250, 255, 259, 267, 270, 273
494-5, 519, 533 arquivamento 48, 477 inqurito policial 178 e s. arquivamento 48, 181, 196 contra promotor de justia 151 dispensa 195 prosseguimento sob a direo do procurador-geral de justia 148 inquilinos 487 inquirio direta 465 insgnias 80, 149 insolvncia civil 222, 403 inspees 350, 506 instalao do promotor na comarca 244 instituio 268 do jri 454 permanente 42 instituies financeiras 473, 508 instrumentalidade das normas processuais 427 integrantes da carreira 66-7, 126 intercmbio no Ministrio Pblico 301 interdio 221, 298, 355-6, 420-1, 424, 474, 502, 516 por prodigalidade 502 interditos 516 possessrios 481 interessado preso 427
interesse
479 e fiscalizao 240 geral do Ministrio Pblico 290 indisponvel 43, 106-7, 216, 405 individual de consumidor 477, 485 na reforma do ato atacado 216 personificado 145, 527 privado 471 interesse pblico 43, 50, 105, 174, 221, 414, 471 avaliao 174 primrio 43, 47, 80-1, 128, 418, 420 secundrio 43, 80-1, 128, 418 interesses coletivos 43, 106-7, 471- 496, 508
de agir do Ministrio Pblico
iniciativa concorrente 57, 129, 477 de impulso processual 215 de lei complementar 57, 77 de leis de organizao do Minis-
trio Pblico 129 do processo legislativo 55, 56-
648
colidentes 218 conflitantes 528 de incapazes 106, 144, 200, 216, 218-9, 221-2, 300 despersonalizados 145, 240, 527 difusos 43, 106-7, 471- 496, 509 difusos e coletivos 38, 46, 1067, 308, 405, 471 e s. disponveis 301-2, 305, 405 globais da coletividade 300 indisponveis 21, 43-4, 46-7, 106-7, 174, 305, 311, 324, 355, 394, 417, 422 individuais 43, 300 no personalizados 145, 240 patrimoniais 108 internao 298, 350 internatos 517
investidura a termo certo 60, 64-5, 69-70, 73,
75, 141 derivada 50 investigao criminal 122, 195 direta 296 investigaes administrativas 38, 179 criminais 121, 150 irenarcha 2 irredutibilidade de vencimentos 19, 84, 164 iseno de custas 496 isonomia 79, 287, 439 de vencimentos 93-104, 136 remuneratria v. isonomia de vencimentos 94, 103 ius puniendi 181-2 jornalistas 290 juiz de paz 173, 228 juiz natural 83 juzo da infncia e da juventude 227 juzo de menores 227 Junta de Conciliao e Julgamento 335
e s. jurados sorteio dos suplentes 456
interposio de recursos em segunda
instncia 319, 345 interpretao de lei em tese 163 interrogatrio 464 interrupo da investidura 75 da prescrio 152-3 interveno discricionria 116-7 e liquidao de instituies financeiras 222 em Municpio 118 espontnea 116-8 ou liquidao extrajudicial 508 pela qualidade da parte 214, 217, 427, 443 protetiva 218 provocada 116-8 simultnea 533-4 vinculada 116-7 intimao 246, 340 pessoal 150, 174 intoxicados 298 inventariante 357 inventrio 226, 407, 408-9, 503
investidores no mercado de valores
mobilirios 114, 136, 144, 190, 202, 218, 222, 327, 509
jri 86, 138-140, 146, 149, 196-7, 328, 454-470, 607-611 adiamento 457 ata dos trabalhos 470 ausncia do ru 457 chamada dos jurados 455 competncia 454 debates 465 de economia popular extino 197 esclarecimento de questo de fato 458 incio do julgamento 459 instruo 464 prego das partes 459 preliminares 455 preliminares da votao 467 protesto das partes 468
649
recusas de jurados 458-9, 462-3 sentena 469 verificao da uma e das cdulas 455-6 votao 468
jurisdio 412-3
contenciosa 412 especial de menores 370 voluntria 11, 221, 225-6, 239, 257, 286, 298, 405-6, 412-428, 450, 452, 499, 504
justa causa 210, 330-1 para acusao 154, 192, 197 Justia Eleitoral 146, 170, 171-2 Justia Militar Estadual 172-3 justificaes 227 LACP v. Lei n. 7.347/85 LC estadual n. 5/76-RJ 515 LC estadual n. 28/82-PB 525 LC estadual n. 28/82-RJ 516
LC estadual n. 7.669/82-RS 515-6 LC estadual n. 304/82 9, 72-3, 137 art. 5 74
art. 6-, 1 73 art. 6, 5 74-5 art. 9, 1 161 art. 9, 2 137 art. 27 228 art. 32 48, 50 art. 32, I, n. 1 141 art. 32, I, n. 9 135, 141, 287 art. 32, I, n. 15 287 art. 32, I, n. 16 287 art. 32, I, n. 17 263, 287 art. 32, I, n. 18 263, 287 art. 32, I, n. 19 263, 287 art. 32, I, n. 24 532-4 art. 32, I, n. 26 292 art. 32, I, n. 33 287 art. 32, I, n. 34 263, 283, 287 art. 32, I, n. 50 149 art. 32, II, n. 2 a 4 135 art. 32, II, n. 4 287 art. 32, pargrafo nico, n. 4 e 5 289
arts. 39 e s. 219 art. 39, III 234, 242, 380 art. 39, V 318, 508 art. 39, VII 184, 482 art. 39, VIII 184, 482 art. 39, IX 324, 523, 525 art. 39, X 289 art. 39, XV 234 art. 40 183, 219 art. 40, I 261 art. 40, II 513, 515 art. 40, III 515 art. 41 219-220, 227, 261, 385, 387, 406, 497 art. 41, I 497 art. 41, II 105, 224, 338, 390, 400, 440 art. 41, III 451 art. 41, IV 387 art. 41, VI 416 art. 41, VII 443 art. 41, VIII 222, 443 art. 41, IX 222 art. 42 222 art. 42, I 443 art. 43 223, 440 art. 43, II 497 art. 43, XI 353 art. 44 225, 406, 408, 447 art. 44, II 497 art. 44, III 353, 357 art. 44, VII 447 art. 44, VIII 447 art. 44, XI 301, 516 art. 44, XVI 515-6 art. 44, XVIII 226, 357-8, 416, 447 art. 45 226, 408 art. 46 226 art. 46, VI 497 art. 47, IV 353 art. 47, XIII 294 art. 48 227, 510, 512 art. 49 228 art. 50 381, 406 art. 66, 1 168
650
art. 73 167 art. 85, 2 157-8 art. 93, IX 251 art. 93, XIII 234, 380 art. 93, XV 234, 380 art. 106, VI 157, 161 art. 107 164 art. 109 164 art. 115 167 art. 116 80 art. 122 80 art. 123 49-50, 263 art. 133 292 art. 141, 2 152 art. 194 291 art. 214 62 LC estadual n. 308/83 157-8 LC estadual n. 343/84 166 LC estadual n. 370/84 158, 162 LC estadual n. 371/84 157-8, 161-2 LC estadual n. 3.634/84-ES 516, 525 LC n. 35/79 147, 150, 155, 157-9, 162, 164, 237, 299 LC n. 40/81 7, 9, 12, 42, 62, 74, 88, 92, 108-9, 133 art. 1 41-2, 44, 133, 238-9, 269, 273, 275, 404-5 art. 2 54, 134, 319, 407, 527 art. 3 134, 238-9, 268, 271-2, 275, 404 art. 3, II 187, 384, 475 art. 3, III 457, 475-6, 498-9 art. 4 55 art. 5, II 139 art. 5, II, a 135, 319 art. 5, II, b 314 art. 7 136 art. 7, III 136 art. 7, IV 138 art. 7, V 48-9, 136, 170, 238-9, 301, 389 art. 7, VII 137, 178, 320, 323 art. 8 80, 136 art. 9 137 art. 10 138-9, 231, 313-4, 318, 325
art. 11 137 art. 11, II 48 art. 12, IV 155 art. 13 138 art. 14 135, 139, 231, 313-4, 318- 9, 325 art. 15 139-141, 238, 275, 324, 332 art. 15, I 289-290, 294, 296, 320, 326-7, 329-330, 332-3, 482 art. 15, II 320, 329, 508, 518, 526 art. 15, III 184, 329 art. 15, IV 289, 326-331, 333 art. 15, V 178, 320, 323 art. 16 81, 146, 291, 319, 527 art. 17 146 art. 18 146 art. 19 146, 149 art. 20 80, 146 art. 20, I 149 art. 20, II 149 art. 20, III 149, 459 art. 20, V 150 art. 20, VI 149 art. 20, VII 149-150 art. 20, VIII 149-150 art. 20, pargrafo nico 146, 150-1, 320-1, 324 art. 21 146, 149, 151 art. 22 149, 151, 238 art. 22, II 149, 151 art. 22, III 149 art. 22, VI 149 art. 22, VIII 149 art. 22, IX 149, 251 art. 22, XII 275 art. 22, XIII 105, 151, 232, 234, 239, 242, 247, 257-8, 272, 275, 299, 302, 336, 378, 380, 383-4, 425, 485, 506, 509, 518, 527-8 art. 23 152 art. 24 88, 149, 152 art. 25 155 art. 25, pargrafo- 155 art. 30, II 156 art. 31 152
651
art. 32 149, 153 art. 33 155 art. 33, 1 155 art. 37 149, 156 art. 37, VIII 157-8, 161 art. 38 149, 164 art. 41, pargrafo nico 166 art. 42 166 art. 42, II 167 art. 42, pargrafo nico 167 art. 43 169 art. 43, III 169 art. 45 149, 167 art. 46 168 art. 47 168 art. 49 155 art. 50 149, 169 art. 52 150, 170-1 art. 54 172 art. 55 126, 150, 173, 187, 228, 457, 512 art. 55, pargrafo nico 228, 241, 512 art. 61 175
LCP, art. 66 331 legalidade socialista 45 legislao eleitoral 171
Lei da Ao Civil Pblica 7, 138, 190, 328 Lei da Ao Popular v. Lei n. 4.717/65 Lei de Acidentes do Trabalho v. Lei n.
6.367/76
Lei de diretrizes oramentrias 56 Lei de Execuo Fiscal 170 Lei de Falncias v. Lei de Quebras
art. 210 222 Lei de Greve 340 Lei de Organizao Judiciria Militar 172 Lei de Quebras 105, 111, 419, 451 Lei do Juizado Especial de Pequenas
Causas
236, 246, 268, 271, 302, 449-450, 453 Lei estadual n. 1.943/52 517
Lei estadual n. 2.287/53 436 Lei estadual n. 2.665/54 436 Lei estadual n. 2.878/54 8 Lei estadual n. 3.160/55 436 Lei estadual n. 3.198/55 219 Lei estadual n. 4.729/58 436 Lei estadual n. 5.690/60 436 Lei estadual n. 5.936/60 436 Lei estadual n. 5.989/60 436 Lei estadual n. 5.991/60 436 Lei estadual n. 10.165/68 8 Lei estadual n. 10.261/68 67, 152,
legitimao adotiva 362 ativa 493 ativa do cidado 493, 495 concorrente 119, 126, 474, 480, 494 de ofcio 396 extraordinria 207, 284, 304, 386, 409, 472-3 ordinria 472, 481 passiva 493 legtima defesa 196, 303 legitimado de ofcio 494
157-8, 165, 292-3

Lei estadual n. 1.761/78 176 Lei estadual n. 2.574/80 219, 512 Lei
estadual n. 3.710/83 437

Lei estadual n. 4.639/85 437 Lei Lei Lehmann v. Lei n. 6.766/79 309 Lei municipal n. 5.690/60 437 Lei municipal n. 8.225/75 437 Lei municipal n. 8.438/76 437 Lei municipal n. 9.065/80 438 Lei municipal n. 9.140/80 438 Lei municipal n. 9.199/80 438 Lei municipal n. 9.651/83 438 Lei n. 883/49 373-4
estadual n. 5.500/86 437
legitimidade
ad causam 416 concorrente 203 para a causa 534 Lei urea do Ministrio Pblico 8 lei complementar objeto 149, 332-3
652
Lei n. 909/49 435 Lei n. 1.060/50 302, 378-9, 381-2 Lei n. 1.533/51 105, 311-2
Lei n. 1.711/52 67, 157, 161, 165,
293 Lei n. 3.133/57 362, 364 Lei n. 3.807/60 161 Lei n. 3.924/61 490 Lei n. 4.214/63 335 Lei n. 4.215/63 79, 294, 295, 379, 459, 473 Lei n. 4.345/64 161 Lei n. 4.348/64 312 Lei n. 4.440/64 340 Lei n. 4.591/64 307 Lei n. 4.595/64 331 Lei n. 4.611/65 186 Lei n. 4.613/65 435 Lei n. 4.655/65 362, 365 Lei n. 4.717/65 105, 205, 208, 231, 315-6, 482, 489 Lei n. 4.771/65 186, 490 Lei n. 4.898/65 513 Lei n. 5.010/66 331 Lei n. 5.197/67 186 Lei n. 5.478/68 105 Lei n. 5.562/68 448, 452 Lei n. 5.584/70 105, 239, 335-6, 440, 448, 452, 506-7, 527 Lei n. 5.682/71 172 Lei n. 5.709/71 508 Lei n. 5.853/72 173 Lei n. 5.889/73 336 Lei n. 5.988/73 473, 490 Lei n. 6.015/73 227, 229-230, 257, 363, 482, 506-7, 510-2, 520 Lei n. 6.024/74 473 Lei n. 6.091/74 171 Lei n. 6.367/76 343, 506 Lei n. 6.368/76 298, 508 Lei n. 6.404/76 498, 508 Lei n. 6.515/77 373 Lei n. 6.649/79 306-7, 521 Lei n. 6.697/79 298, 348, 351, 353, 362, 364 Lei n. 6.766/79 307-310, 473, 507, 521 Lei n. 6.815/80 184 Lei n. 6.822/80 500 Lei n. 6.830/80 170
Lei n. 6.858/80 299 Lei n. 6.898/81 376 Lei n. 6.938/81 473, 475, 480-1, 491, 508 Lei n. 7.113/83 435 Lei n. 7.209/84 455, 517 Lei n. 7.210/84 183, 510, 513-4 Lei n. 7.244/84 246-7, 257, 336, 449- 451, 487 Lei n. 7.347/85 76, 105, 114-5, 200, 202-3, 205, 208, 210, 212, 218, 320, 324, 326, 348, 419, 440, 442, 473 art. 1 476, 509 art. l, I 480 art. 1, II 484 art. 1, III 489 art. l, IV 474, 478, 484 art. 2 479 art. 4 491-2, 509 art. 5 206-7, 210, 213, 218, 405, 475-6, 482, 485, 488, 491, 493-4, 509 art. 5, 3 205, 207-9, 213, 477, 498 art. 6 328 art. 8 488, 494 art. 8, l 296, 326, 328, 332, 482 art. 9 112, 190, 205-6, 210-1, 213, 287, 477 art. 9, 3 138, 206 art. 9, 4 48-9 art. 10 333- 4 art. 12 492 art. 13 486-7, 495 art. 15 207, 213, 509 art. 17 207 art. 18 496 art. 19 492 Lei n. 7.405/85 435 Lei n. 7.510/86 381-2 Lei n. 7.730/89 455 Lei n. 7.853/89 49, 105, 112, 114, 138, 145, 190, 202- 4, 208-9, 218, 287, 296, 320, 324, 327-8, 332, 334, 419, 430, 433, 435, 440-3, 475-9, 484, 494, 498, 509
653
Lei n. 7.913/89 105, 114, 138, 190, 202-
3, 218, 296, 320, 324, 327, 475-6, 4789, 484, 487, 495, 509 Lei n. 8.024/90 455 Lei n. 8.069/90 227, 298, 327-330, 332-3, 347-353, 362-376, 504-6, 517 Lei n. 8.078/90 76, 481, 493 Lei Orgnica da Magistratura Nacional 150, 155, 157-8, 168, 299 Lei Orgnica do Ministrio Pblico 8, 132
e s.
Lei Orgnica Nacional do Ministrio
livro de visitas do Ministrio Pblico

512- 3
livros 256-7, 451, 512-3 locao e loteamento 306 e s., 487-8 localizao pessoal do ru 398, 410 locus delicti commissi v. competncia
Pblico 132 e s. leis inconstitucionais 156 leitura da sentena 470 leitura de pea jri 464 LEP v. Lei n. 7.210/84 les gens du roi 47 LF v. Lei de Quebras 507 liberdade de atuao 11, 316 de opinio 145, 215-7 funcional 52, 316, 525, 527 para recorrer 396 liberdades pblicas 13 licena 50-1 lide 412, 423 liminar 312-3 limitao no atendimento 250 limites da atuao vinculada 216, 395 liquidez 246 lista de jurados 184 sxtupla 130 trplice 65-6, 70-2, 138, 168 litigncia de m-f 207 litigiosidade contida 237 litisconsrcio 209, 212 de Ministrios Pblicos 76, 493 passivo necessrio 325 litisconsorte 503 litispendncia 492 livre acesso 352 livre exerccio do Ministrio Pblico 39 livro de registro de inquritos civis 494
654
147 LOMAN 161, 163 lotao 126-7, 143 loteamento irregular 308 suspenso de pagamentos 307-8 loucos de todo o gnero 433 LRP 226, 510 luvas 306
magia 1 magistratura de p 47
majorao de vencimentos 58 mandado de injuno 46, 311 e s., 315,

501, 506 de segurana 311 e s. de segurana coletivo 474 mandato 12, 60, 65, 71, 74-5
mandatos consecutivos 70
descontnuos 70 1/84
manifestaes processuais 121-3, 151 Manual de Atuao Funcional v. Ato massa falida 218, 222
matria eleitoral 117 matrias sigilosas 328-333 maus-tratos 298 medida cautelar 500 Medida Provisria n. 32/89 455 Medida Provisria n. 168/90 455 medidas cautelares 312 medida scio-educativa 349 meio ambiente 38, 230, 480-2 meios de comunicao 289 memorando 256, 288-9 memoriais 411 menores 347 e s. menor infrator 349
mercadorias 488 militar 184 Ministrio Pblico atuao uniforme 142 ausncia do rgo 174, 457 autor 144, 177, 199-200, 225, 240 conceito 1, 133-4 da Unio 58-60, 66, 69, 146 definio 42 definio legal 133 desenvolvimento constitucional 6 do Distrito Federal e Territrios 59- 60, 66-7, 69-70, 128-9 dos Estados 58 do Trabalho 59-60, 66-7, 69 eleio 3, 65, 70-2 Eleitoral 59, 171 executivo 62 Federal 59-60, 66-7, 69 garantias 8, 39-40, 46, 48-9, 51, 80, 141, 148 judicirio 62 legislativo 62 Lei urea 8 Lei Orgnica Nacional 132 e s. livre exerccio 39 Militar 59-60, 66-7, 69, 172 no Brasil 6 organizao, atribuies e estatuto 57, 77-8 rgos 134 origem da expresso 3 origens da instituio 1 origens lusitanas 4 paulista 7 perfil constitucional 1 presena social 17 razes 1, 2, 10 recusa de agir 175, 426, 428, 477, 537-8 Ministrios Pblicos diversos 58, 531 ministros do povo 271 miopia social 297 missi dominici 2
monumentos arqueolgicos e prmorte dos adotantes 374 motivo de foro ntimo 530 multa ao jurado 455 s testemunhas 460 multas 506 penais 455, 505
no-oferecimento de denncia 197 no-propositura da ao civil pblica 202 nascituro 219, 364 histricos 490
natureza administrativa das funes 40,
525 da lide 12, 44, 107, 144, 199, 219, 221, 419, 443 jurdica da atuao 40 necessidade de servio 164 necessitados 195, 199, 257, 265, 294, 509 negao geral 394 nvel equivalente ou maior 167
norma de encerramento ou residual

125, 179, 478 de extenso 115, 498 de extenso da punibilidade 309-310 jurdica 522 moral 522
normas de processo 415 de Servio da CGJ 356 gerais de organizao do Ministrio Pblico 57, 77-8, 133, 149 notificao 324, 518-526 ao adquirente de lotes 307-8 ao loteador 307, 473 notificaes 508 e requisies 120-123 184 novas curadorias e setores especializados 230 NSCGJ 511, 513 nulidade 537 absoluta 538 de eleio 171
Moo de Curitiba- 34
655
relativa 174, 538 nunciao de obra nova 482 OAB 167, 294-5, 379, 381, 473 objeto da transao 449
origem do atendimento ao pblico

235
obrigatoriedade da ao civil pblica 201-2, 305 da execuo 213 de assumir a ao 205 oferecimento da denncia 172 ombudsman 19, 112, 143, 236, 266, 278, 281-6, 518, 526 omisso de defesa 394 grave 69
nus
origens do Ministrio Pblico 1 ouvidor 260, 275 do povo 19, 35, 112, 260, 267 ouvidor-geral 283-4 palestras 245 papel ativo 257-8 do Ministrio Pblico na ao re-
da prova 395-6, 410 da sucumbncia 496 de contestar 393 de defender 409
opo pelo regime anterior 913 opinio pblica 292 oportunidade e convenincia 192, 194, 231, 414, 535 oposio 209 a acordos 305 ordem de comparecimento 521 Ordenaes Afonsinas 5, 260 Filipinas 5, 260, 275, 512-3 Manuelinas 5, 138, 260 orfanatos 517 organicidade 134-5, 141
organizao e atribuies 142
interna 100 rgo agente 7, 11, 142, 204, 315, 343, 355, 424 interveniente 7, 11, 120,142-3, 177, 199-200, 204, 315, 324, 343, 355 rgos de administrao superior 1345 de execuo 134, 138 do Ministrio Pblico 134 orientao jurdica 235, 382
656
para-tria 304-5 do Ministrio Pblico no processo penal 177 paralisao de autos 299 parcela de soberania do Estado 178 parcelamento do solo 307 parentesco 246, 461 civil 364, 366, 372 parquet 47 parte 139, 143, 183, 204, 240-1, 324 formal instrumental ou processual 182 imparcial 182, 201 material e processual 182 parcial 182 sui generis 182 partes maiores e capazes 301-2 partidos polticos 90 partilha de bens 358-8 passeatas 90 passes de viagem 298 patrimnio cultural 489- 490 pblico 315, 489 pblico e social 38, 171, 308, 419, 479, 482, 500-1 ptrio poder 374-5 patrono do Ministrio Pblico 176
pedido de abertura de inventrio 503 de abertura de sucesso 503 de abertura, registro e cumprimento de testamentos 503 de alienao, locao e administrao de coisa comum 503
de arrecadao de bens de ausente 503 de arrecadao de coisas vagas 503 de arrecadao de herana jacente 503 de arresto 505 de cancelamento de registro 172, 507 de desaforamento 172 de emancipao 503 de extino de fideicomisso 503 de extino de usufruto 503 de falncia v. tb. Lei de Quebras 507 de habilitao de crdito 507 de habilitao retardatria 507 de inscrio e especializao de hipoteca 502 de interdio 502 de internao de psicopatas, toxicmanos e intoxicados habituais 508 de nomeao de curador 501-2 de reconsiderao 293 de registro de partido 171 de restaurao de autos 504 de seqestro 142 de seqestro de imveis 505 de sub-rogao de vnculos 503 de suplementao de capacidade 504 de tutela 353 pena acessria 172 penalidades administrativas 506 percentagens 88
pessoas determinadas 105 portadoras de deficincia 114,

138, 144-5, 190, 200, 202, 218, 221, 298, 429444, 509 petio v. direito de petio pichaes 490 planto de atendimento ao pblico 263
pluralidade
de rgos 146, 220, 533 de rgos do Ministrio Pblico 217, 533 de procuradores de justia 143 pobre 304, 472, 502 pobreza 382
poder
poderes
de transigir 396 disciplinar 125, 292-3 hierrquico 180
de administrao 392 de disposio 200 e nus das partes 200 polcia judiciria 123, 178-9 plos opostos 528 poluio 480 por leo 508
portarias
perda
do cargo 8, 152, 155 do ptrio poder 353, 375 do posto ou da patente 172 perfil constitucional do Ministrio Pblico 1 percia 487 periculum in mora 312, 492 personalidade jurdica 55
pesquisa
contravencionais 188 sumrias 188 porte de arma 151 povo 264 prazos da defesa 185 precluso 401 precursor da independncia do Ministrio 176 prejudiciais heterogneas 303 prerrogativas v. tb. garantias 136 do cargo 79 e representao do PGJ 136 institucionais 288 prescrio faltas disciplinares 152 presena de advogado 294, 305 presentes 247
da Conamp 23 mineral 170 pessoa e bens de incapazes 300
presidncia
de inquritos policiais 178, 320 do inqurito civil 323, 482, 489

657
pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido. do processo 401 processuais 534
prestao de contas 301, 353-4, 356, 504-5 prevaricao 328, 333-4 preveno criminal 124 primeira instncia 143-4 primeiro contato com o atendido 242 primeiro grau de jurisdio 140 princpio acusatrio 186-7 acusatrio puro 187 da acessoriedade 491 da especialidade 224 da igualdade 438 da indisponibilidade 205, 397 da obrigatoriedade 111, 191- 4, 305 da titularidade da ao penal 185 da unidade 531 dispositivo 192 do promotor natural v. promotor natural 189 princpios constitucionais 499 da Constituio Estadual 500 institucionais 47, 54, 133, 137 priso de menor 349-350 do rgo do Ministrio Pblico 150 em flagrante 150 prises correcionais 515 ilegais 515 para averiguao 515 privacidade 328, 331 privilgio 147, 150, 525 probidade 52 problemas mentais 152
judicialiforme 186, 188-9 ordinrio 410 penal de ofcio 108-110, 127, 185- 7, 190 sumarssimo 411 verificatrio 375
procedimentos
processos administrativos 187
administrativos 120-1, 326, 518, 526 investigatrios 533 processo administrativo 155 administrativo disciplinar 152 civil 199 disciplinar 155-6 eleitoral 46 penal 177, 187
de influenciao 254-5 nos tribunais 299 procurador da Coroa 4, 6, 14 procurador de justia autorizao para recorrer 319
procuradores de autarquias 64
de justia 64, 139-140 do Estado 64 do Municpio 64 procuradores-gerais do Estado 64 procurador-geral da Repblica 64-9 destituio 64, 69 reconduo 65 procurador-geral de justia atribuies 136 investigaes 146 procurador-geral destituio 65 procurador-geral interino 126
procuradoria
procedimento

658
acusatrio 190-1 administrativo 519, 533 de dvida 230 de ofcio 156, 188, 196 ex officio 156
da Fazenda 64 da Fazenda do Estado 73 especializada 142 Procuradorias de Justia regionais 127 procuratores caesaris 2 procuratrio judicial 266-7, 272-3, 279-280, 381, 385
prodigalidade 355, 502 produto da indenizao 485 produtos contaminados ou deteriorados 487
promoo 87, 166 da ao penal pblica 104 da ao penal titularidade 7, 39 de entrncia a entrncia 168 de instncia a instncia 168 de responsabilidades 284 direta de diligncias e investigaes 332 por antigidade 137, 168 promotor ad hoc 126, 173-4, 457 Promotor das Amricas 176
Provimento I/69-CGJ 510 Provimento LIX-A/70-CSM 356 Provimento LXIV/82-CSM 356 Provimento n. 5/81-CGJ 511 Provimento n. 5/85-CGJ 398 Provimento XXXIII/67-CSM 300,
356
psicopatas 298, 508, 515
PTB 264
quadro dos inativos 68
especial 63 permanente 68 nico 172 qualidade da parte 11, 44, 107, 144, 217-219, 221, 223, 388, 418, 427 quarto Poder 39- 41 quase-pessoas 218, 446 queixa subsidiria v. ao penal privada 191 querella nullitatis 214 quesitos 467-8 respostas contraditrias 469 questo de estado 358-9, 420-1, 527 interna corporis 534-5 testamentria 226 questes alheias 258, 301 de famlia 256, 355 e s. de ltima vontade 420-1, 503, 527 prejudiciais 303- 4 trabalhistas 519 quinto constitucional 102, 130 quitao 340 rdio 291 razes do Ministrio Pblico 1 ratione personae v. competncia ratione personae 148 reajustes automticos 84 recebimento de dinheiro 389 recepo 65 recibo de quitao 340 reclamao contra advogado 289, 295
659
promotor de justia
denominao 134, 138 substituto 138 promotores de justia 138 promotores-gerais 35 promotor fora da carreira 167 promotor-geral 64 promotorias 139, 259, 263 promotorias especializadas 260 promotor natural 48-9, 51, 81, 82-3, 136, 197, 262-3, 278, 287-8, 319 promotor que investiga fatos 180 promotor substituto 253 propaganda enganosa 485-7, 489 propositura da ao penal 122 proposta oramentria 56-7
proteo administrativa 490 ao hipossuficiente 264 das liberdades individuais 11 do fraco 264 protesto especial 451 protestos, interpelaes e notificaes
403, 405, 409 prova pericial 344
provimento derivado 100 dos cargos 137 inicial 100 Provimento C/76-CSM 356 Provimento CV/77-CSM 356
contra autoridades 289 contra magistrados 299 trabalhista 106, 232, 340, 506 reclamante trabalhista 239, 280 recomendaes v. tb. cautelas 48, 137, 184, 227, 230-1, 245, 252, 288, 302, 344, 397, 410
relator actions 474
reconduo 70, 72 reconhecimento jurdico do pedido 207 reconveno 401 recurso 396 administrativo 370 contra o acidentado 345 de instrumento 370 disciplinar 293 em sentido estrito 324 extraordinrio 345 hierrquico 137 vinculado 345 recursos minerais 480 recusa de comparecimento 524, 537-8 de execuo de lei federal 500 de interveno 174, 193, 530, 537-8
relatrio 151, 464 remisso 349 remoo 166 ad nutum 179, 261 compulsria 8, 35, 49, 136-7, 139, 152, 155, 288 provisria cautelar 155 voluntria 137 renncia ao direito 207 ao direito de recorrer 396 do recurso 210, 396-7 reparao do dano 304 rplica 466 reprteres 290
representao 134, 136, 141, 194, 236, 304, 472 da Fazenda 35, 104, 128, 501,
referenda 449
regime democrtico 1, 315 jurdico assemelhado 158 jurdico especial 81, 102, 291 regimento dos tribunais 149 interno do CSMP 137 interno do STF 163 regimentos dos tribunais 142 internos 150 registro civil 227, 297, 510-2 de acordos 451 de nascimento 376 de partido 171 regularizao de loteamento 307-8 reinquirio 465, 467 rejeio da denncia 154
660
505 das entidades pblicas 201 da Unio 241, 338, 507 de direito material 300-1, 391 de inconstitucionalidade 116 de reclamantes trabalhistas 241 geral do Ministrio Pblico 141, 319 interventiva 115-6, 120 representao judicial 44, 104, 126, 240 representaes do procurador-geral da Repblica 499-500
representante da parte 143, 199, 201, 216, 241, 257, 499, 527, 528 representatividade adequada 207 represso criminal 124 requisio de diligncias 7, 324 de inqurito policial 7, 183, 319 desatendimento 333-4 requisies 38, 184, 289, 326-334, 482 autoridade policial 333 requisitos do edital 399 resciso trabalhista 340 rescises trabalhistas 452 residncia na comarca 126-7, 143, 251 resduos 226 da Unio 268
Resoluo n. 7/85-PGJ 494
Resoluo n. 13.582/87-TSE 331, 333 Resoluo n. 2/88-PGJ 494 Resoluo n. 2/89-PGJ 494 Resoluo n. 31/123-ONU 432 Resoluo n. 39/248-ONU 483 Resoluo n. XXX/3447-ONU 431
responsabilidade
segredo
de justia 332
profissional v. sigilo segunda instncia 144 segundo grau de jurisdio 139, 143,
funcional v. sigilo 291
145
segurana do menor e seus haveres 501 nacional 329, 333
civil 303 do Estado 154-5, 200, 493, 496
funcional 174, 395

objetiva 481
senescais 2
penal 303
penal, civil e administrativa 153-5 sem culpa 480-1
sentena civil 303 de interdio 356
solidria 481
respostas contraditrias a quesitos 469
resumo do edital 398, 410
penal 303 penal absolutria 304 separao consensual 380, 420-1

de julgamentos 463 de rus 464
retificao de registro imobilirio 230 retificao, restaurao e suprimento de assentos do registro civil 506 retificaes registrais 229 ru indefeso 394-5 preso no processo civil 221, 390, 402, 410 revel 220, 390 rus incertos ou desconhecidos 402-5 revel ficto 105, 527
judicial 358, 380

seqestro
do imvel loteado 310 servios de relevncia pblica 38-9, 235,
v. tb. pedido de seqestro
294, 315, 500
revelia
e seus efeitos 391-2, 395, 411 ficta 392 genrica 403 inexistncia 399, 411 real 396-7 reviso criminal 7, 14 de atos 137
roteiro do jri 454-470, 607-611
em dia 168 setores especializados 51-2 sevcias 515 sigilo 326, 328-9
funcional 291-3
profissional 330 sindicncia 349 sindicatos 130, 335 e s., 380, 452, 4734, 479, 485, 495 sistema de freios e contrapesos 39, 284 situao de proteo 347, 366
irregular 347-8, 353, 362-3,

366-7, 369-370
saions germnicos 2
sala especial 150
regular 364, 367 soberania 39, 42, 46, 111, 154, 178,
181, 188, 412, 414
sociedade comercial 88, 93 sociedades civis 512
sano 522 administrativa 172 sanes disciplinares 152, 293
661
sorteio de jurados e suplentes 184
stationarii 2
subprocuradores de justia 140 subprocuradores-gerais 60, 66, 135,
tentativa de conciliao 340 teoria da proteo integral 347-8, 362, termos de conduta ou de bom viver
367 247
319 sub-rogao de vnculos 226, 421, 503 substituio 51 automtica 266 processual v. tb. substituto processual 105, 144-5, 213, 240, 304, 338, 388, 405, 409, 472, 485, 493, 504 processual do revel ficto 241, 504 substituto legal 174 processual v. tb. substituio processual 143, 199, 201, 2079, 216, 257, 304-5, 386, 395, 404, 411, 527 sucesso 373 sucumbncia 496 Smula 4 PGJ 388 Smula 115 TFR 340 Smula 267 STF 311 Smula 268 STF 312 Smula 394 STF 86 Smula 396 STF 86 Smula 405 STF 312 Smula 524 STF 110 Smula 567 STF 158 Smula 614 STF 500 superpromotor 284 superviso 66, 277 suprimento de consentimento 363 surdez social 297 suspeio 49, 51, 241, 458, 461-2, 528
tesmtetas 2
testamentos 226, 420-1, 503 testemunha 150 testemunhas incomunicabilidade 460-1 thesmotetis 2 ttulo executivo
extrajudicial 452 judicial 303 toda a coletividade 105 imprescindibilidade 458
tomada
de contas 503 de declaraes 2% tombamento 490 torturas 515 toxicmano 298 txicos 508 trabalho do menor 352 insalubre 352 noturno 352 perigoso 352 trancamento da ao penal 197
transao
suspeita
de incapacidade 221 de ocultao 398 suspenso 152, 155 do ptrio poder 352-3, 355, 506 sustentao oral 139-140, 143
Tamba 264
taxas indevidas 306 televiso 291 tempo de advocacia 157-8 de servio 156 e s.
662
interesses de incapazes 305 na ao civil pblica 207, 211, 305, 494 no processo penal 192-3 transaes acidentarias 345 transferncia 166 transigncia 212 tratamento 149 trplica 466 triagem no atendimento 246, 249, 256 Tribunal de Contas 61-3, 500 tutela 352 tutor 357 prestao de contas 354, 505 unidade de rgos 146 e indivisibilidade do ofcio 224, 407
oramentria 56 princpio 47-8, 52-3, 60, 81 uniformizao de jurisprudncia 142 urbanidade 246 urna 171, 455-6 usucapio 229, 403-4, 445-6 disfarado 230 usufruto v. tb. extino de usufruto 226, 503 validade do testamento 226 valorao do interesse pblico 210, 426, 535-6 vedao promoo e remoo 167 vedaes 87-91, 102, 152
ao pedido 205 de vencimentos 93
vindex religionis 1
violao da lei 174, 193-4 visita a presdios 239 aos doentes mentais 298 visitas a cadeias 510, 512 a estabelecimentos carcerrios 183, 185 a estabelecimentos para menores 239, 349-350, 510, 516-7 a manicmios 239, 515 a presdios 512 vista dos autos 149 vistorias 506, 508 vitaliciamento 168 vitaliciedade 3, 84, 155
vencimentos
fixao 55, 57 majorao v. aumento de vencimentos 58 vantagens e direitos 156
venda de bens de incapazes 353, 356 verba honorria na execuo fiscal 169 vestes talares 80, 149 veto promoo 168 viagens 389 vinculao
vontade do testador 219 votao secreta 69 zelo do interesse pblico 43, 111, 174,
417
writs 311-2
663

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227 228 230 231 232

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