Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

O abuso de direito do consumidor nos contratos de consumo

Ricardo Guimares Luiz Ennes

Rio de Janeiro 2012

RICARDO GUIMARES LUIZ ENNES

O abuso de direito do consumidor nos contratos de consumo

Artigo cientfico apresentado Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como exigncia para obteno do ttulo de PsGraduao. Professores Orientadores: Mnica Areal Nli Luiza C. Fetzner Nelson C. Tavares Junior

Rio de Janeiro 2012

O ABUSO DE DIREITO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE CONSUMO

Ricardo Guimares Luiz Ennes Graduado pela Universidade Cndido Mendes. Advogado

Resumo: O trabalho enfoca o instituto do abuso de direito cometido pelo consumidor nos contratos de consumo. Inicialmente, procurou-se definir e explicar as bases sobre as quais se assenta o instituto, bem como a sua relao com o direito do consumidor, como microssistema protetivo. Aps, procurou-se traar linhas gerais sobre a clusula geral da boa-f objetiva, com o fito de nortear a aplicao do instituto do abuso, bem como do princpio da confiana. Por fim, procurou-se demonstrar por meio de exemplos concretos apreciados pela jurisprudncia, a possvel aplicao do instituto em face do consumidor.

Palavras-chave: Direito civil. Abuso de direito. Boa-f objetiva. Princpio da confiana. Direito do consumidor.

Sumrio: Introduo. 1. Conceito do instituto do abuso de direito. 2. O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua ligao com o novo Cdigo Civil. 3. Interpretao dos contratos de consumo luz da boa-f objetiva e do princpio da confiana com o fito de evitar abusos, tambm por parte do consumidor. Concluso. Referncias.

INTRODUO

O trabalho ora desenvolvido enfoca, fundamentalmente, o abuso de direito nos contratos de consumo. Entretanto, possui como diferencial o fato de realizar uma anlise inversa da normalmente desenvolvida pelos estudiosos do tema, ou seja, pretende-se pesquisar casos em que quem comete o citado abuso o consumidor, figurando o fornecedor como vtima.

Nessa linha de inteleco, ser utilizado como parmetro o art.187 do Cdigo Civil (CC), dispositivo inserto na parte geral, em que o abuso de direito est conceituado. Partindo de tal premissa, em primeiro lugar sero traadas diretrizes bsicas do instituto, para depois se demonstrar a possibilidade de sua aplicao nos contratos regidos pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (CDC). Aps, se provar que o consumidor tambm pode cometer o abuso em face do fornecedor. Justifica o presente estudo o crescente nmero de consumidores que agem em desconformidade com a boa-f objetiva, cometendo abuso de direito em face dos fornecedores, sem que, contudo, sejam sancionados por parte da jurisprudncia, que por sua vez trata tal conduta com condescendncia. Ademais, tal abuso viola o objetivo inicial do CDC, que era equilibrar as relaes de consumo, promovendo o princpio da isonomia em sua acepo material. Por conseguinte, imperativo se estudar e entender melhor esse fenmeno, com o objetivo final de coibi-lo. Por isso, o trabalho busca trazer a discusso acerca do abuso de direito analisado atravs dessa nova vertente, e a sua relao com o extenso nmero de prerrogativas possudas pelos consumidores. Ser demonstrado que a jurisprudncia, dando interpretao demasiadamente elstica a alguns dispositivos insertos no CDC, promove injustias, beneficiando demandantes que agem com m-f. Desse modo, se tentar explicitar que o fim ltimo do legislador quando da edio do CDC, assim como do constituinte, quando da criao das normas constitucionais que protegem e inserem o consumidor em um sistema especial de proteo, no foi o de lhe conceder prerrogativas ilimitadas e desarrazoadas, mas sim harmonizar as relaes entre os contratantes.

1 CONCEITO DO INSTITUTO DO ABUSO DE DIREITO

O abuso de direito no um instituto novo, malgrado s ter previso legal expressa em no ordenamento a partir da vigncia do Cdigo Civil de 2002 (CC). Ensina a Menezes Cordeiro1 que As primeiras decises judiciais do que, mais tarde, na doutrina e na jurisprudncia, viria a ser conhecido por abuso de direito, datam da fase inicial do Cdigo de Napoleo. Segundo a melhor doutrina2, o instituto ora em comento deriva do direito medieval, mais especificamente dos ps-glosadores, que j se valiam do que hoje se conhece como Teoria dos Atos Emulativos. Esses atos se caracterizavam como aqueles que, quando exercidos, no traziam qualquer utilidade prtica para o agente que os perpetrava, seno atrapalhar, impedir ou inviabilizar atos e condutas de outrem. Necessitavam, pois, para se configurar, da inteno do agente em prejudicar a outrem, alm da inutilidade do ato para o titular do direito. Contudo, alerta Menezes cordeiro3, que no houve propriamente uma teoria geral dos atos emulativos. Segundo o professor, a citada teoria era aplicava mais por razes de ordem emprica eis que atendia a postulados de justia - do que propriamente terica, e principalmente no mbito dos direitos de vizinhana. Perceba que para essa teoria, o titular do direito, formalmente, no pratica qualquer ato ilcito, eis que apenas exerce um direito subjetivo, em princpio lcito, que indiscutivelmente possui - alis, parte minoritria da doutrina4 resiste, ainda hoje e malgrado previso expressa do novo CC nesse sentido, em incluir o abuso de direito na

CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almerinda, 2001. Almerinda. p. 671 2 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Direito Civil Teoria Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 504 3 CORDEIRO, op. cit., p. 674 4 CARPENA, Heloisa. In TEPIDINO, Gustavo A parte geral do novo Cdigo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 406

categoria de ato ilcito, sob o argumento de que o ilcito pressupe reprobabilidade prvia pelo ordenamento, no comportando abuso. O problema - ainda para a teoria dos atos emulativos - axiolgico, valorativo, pois o exerccio do direito propositalmente realizado de modo a atrapalhar ou impedir a atividade de outrem, sem, contudo, trazer utilidade prtica para seu titular. certo que, em princpio e como j mencionado, a citada linha de pensamento se aplicava basicamente aos direitos de vizinhana. Com a sua natural evoluo, passou a ser tambm aplicada nos direitos reais como um todo e, posteriormente, tambm aos negcios jurdicos, sempre com um intenso elemento subjetivo, que era a inteno do agente de prejudicar ao outro. Tambm se exigia, como forte vetor de interpretao, que a conduta desenvolvida no fosse capaz de gerar qualquer utilidade prtica para o seu perpetrador, o que legitimaria a ao - e que em muitos casos inviabilizava por completo sua aplicao. Parece desnecessrio mencionar que para ter aplicao, a linha de raciocnio aqui explicitada, considerava como elemento sine qua non a real existncia da titularidade do direito subjetivo pelo agente, j que se no possusse tal prerrogativa, pelo menos formalmente, no se falaria em ato emulativo, tampouco em abuso de direito, mas sim em ato ilcito propriamente dito o que obviamente torna desnecessria a aplicao do instituto bem como intil toda elucubrao terica que o cerca. A partir do incio sculo XX, segundo a doutrina5, percebeu-se que a teoria dos atos emulativos no era suficiente para resolver determinadas situaes, e a causa de sua ineficincia era, em grande medida, o seu carter subjetivista. que nunca se

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil Parte Geral. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.446

conseguiu estabelecer um parmetro seguro para a aferio do que seria uma ao legtima do agente, no exerccio de seu direito. Da mesma forma, quedava-se por vezes invivel a aferio do dolo e da culpa do agente na prtica de atos que excediam do limite do razovel. Por isso surgiu a Teoria do Abuso, que constitui uma verso objetivada da teoria medieval dos atos emulativos (que por incrvel que parea ainda se encontra presente em nosso recente Cdigo Civil em dispositivo completamente intil, diga-se). O CC/16 foi tmido ao tratar do instituto, apenas fazendo meno ao tema no art.160, I6, por meio de chamada proibio de atos irregulares. Entretanto, o abuso conta com previso expressa no CC/02, no art.187, cuja redao a seguinte: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.7 Perceba que o legislador do Cdigo no se valeu de expresses de cunho subjetivo ou de termos que remetem a inteno psicolgica do possuidor do direito, limitando-se, pois, a dizer que se enquadra no dispositivo quem excede certos limites. Tais limites, para a doutrina mais autorizada, so impostos pela boa-f objetiva. Ressalte-se que pouco importa, no atual ordenamento, se o ato abusivo ir ou no trazer algum benefcio ao sujeito que o pratica. Da mesma forma, incabvel indagar se era ou no a inteno do agente prejudicar a outrem. Importa sim, vale dizer, aferir se os limites do direito subjetivo, que sero pautados pela boa-f objetiva e pelo fim social a qual a norma se destina, foram respeitados e nesse ponto se afigura

6 A ttulo de curiosidade, interessante colacionar a redao completa do dispositivo do Cdigo revogado: Art. 160. No constituem atos ilcitos: I. Os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. II. A deteriorao ou destruio da coisa alheia, afim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520).Pargrafo nico. Neste ltimo caso, o ato ser legtimo, somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acessado em: 06 out, 2012 7 BRASIL. Vade Mecum Acadmico de Direito. 15 ed. So Paulo: Ridel, 2012.p. 143

essencial a contribuio de Josserand, como demonstra a doutrina8, que assinalou as bases tericas do instituto, nos seguintes moldes: titularidade de um direito subjetivo; utilizao nos limites subjetivos que lhe so traados por lei; e confrontao do elemento pessoal com o fim do direito em causa. No se desconhece que para se investigar qual o fim social de determinada norma, que assegura um direito especfico a determinado agente, ainda ser necessria uma anlise individualizada, impregnada de conceitos axiolgicos. Entretanto, o que nunca deve ser perscrutado, sob pena de retrocedermos a teoria do perodo medievo o elemento psicolgico que, como j largamente explicado, a inteno do agente em prejudicar a outrem a boa-f considerada em sua acepo subjetiva, vale pontuar. Com base nessas consideraes, autorizada doutrina9, bem como a jurisprudncia amplamente dominante, asseveram que o abuso de direito gera uma responsabilidade de ndole objetiva para quem o pratica, j que pautado quase que exclusivamente na boa-f objetiva, se percebe a sua ocorrncia. Vale uma breve e bem sinttica explicao da diferena entre boa-f objetiva e subjetiva. Segundo os estudiosos10, a primeira busca aferir a inteno psicolgica do agente, seu nimo interno, na hora em que realiza determinada conduta ou externa certa manifestao de vontade. Assim, para que se configure, basta que o agente acredite estar agindo em consonncia ao direito. J a segunda a objetiva -, pretende analisar os atos do agente, segundo um modelo objetivo de conduta, devendo ele pautar sua atuao pela de uma pessoa leal, proba e honesta. Ela perscrutada no mbito externo ao agente, enquanto que a primeira, o to somente em seu mbito interno.

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FARIAS; ROSENVALD. op. cit., p. 505 GAGLIANO; FILHO. op. cit., p.448 10 ROSENVALD, Nelson. in PELUSO, Cezar. Cdigo Civil Comentado. 4. ed. Barueri: Manole, 2010. p.483.

Por isso, quando a doutrina mais tcnica se refere boa-f subjetiva, afirma que determinada pessoa agiu de boa-f, isto , crendo estar agindo com correo em relao determinada regra jurdica nesse sentido h previses em sede de direito possessrio e de famlia. J quando o assunto a boa-f objetiva, diz-se que a pessoa agiu conforme a boa-f, no sentido de que seu comportamento, analisado sob um prisma externo, guardou correo com a conduta proba e honesta que dele se poderia esperar. Pois bem. Cabe aqui um esclarecimento. No nossa inteno, no presente trabalho, esmiuar a parte histrica do instituto do abuso, muito menos realizar um estudo detalhado sobre a boa-f. O que se fez foi apenas um pequeno apanhado sobre tais assuntos, pois tm pertinncia com o tema-ncleo, que ser desenvolvido. A boa-f tem grande importncia dentro do tema proposto, pois ela o maior instrumento interpretativo para que se possa aferir a existncia de eventual abuso. J a parte histria, permite analisar o desenvolvimento do instituto, de forma a lig-lo ao Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), diploma que guarda fundamento Carta Magna.

2 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA LIGAO COM O NOVO CDIGO CIVIL

interessante notar, que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB) diz - no em qualquer lugar, mas em seu rol de direitos e garantias fundamentais - no art.5, XXXII, que o Estado promover a defesa do consumidor. A figura do consumidor tambm est presente em outras diversas passagens do texto constitucional. Legislar sobre sua defesa competncia concorrente de todos os entes polticos na forma do art.24 VII; sua informao sobre impostos incidentes sobre

produtos fomentada no art.150,5; a sua defesa constitui um princpio da ordem econmica, como o disposto no art.170, V. O grande nmero de dispositivos dedicados ao tema denota que a figura do consumidor foi muito cara ao constituinte originrio, merecendo, pois, proteo especial. Objetivando concretizar todos os direitos acima enumerados, ordenou ainda o constituinte, no art.48 do Ato de Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), a criao do CDC no prazo de 120 dias, a contar de sua promulgao. Com o atraso habitual, o legislador cria o CDC em s 1990, com o claro objetivo de, concretizando um mandamento constitucional, fornecer mais direitos e garantias para o consumidor. Dentre tantas prerrogativas, cite-se a inverso do nus da prova, a possibilidade de escolha do foro para a tramitao de aes judiciais, o direito de arrependimento da compra de produtos feita longe do estabelecimento comercial, dentre outras. Mas a que mais se destaca, podendo ser considera a principal, a responsabilidade objetiva do fornecedor por vcio e por fato do produto ou do servio, prevista respectivamente nos artigos 12 e 14 do CDC. Tal previso deveras importante ao sucesso da norma em comento. A partir desse marco, se opera uma verdadeira revoluo nas relaes de consumo. O consumidor passa a se conscientizar de seus novos direitos, alertado e estimulado, principalmente pela mdia, forando os fornecedores a adotar outras prticas comerciais, de modo a atender as novas diretrizes traadas pelo at esto recente CDC. Nesse momento, foram fundamentais para o sucesso do estatuto consumerista as chamadas regras protetivas, que criaram verdadeiros superdireitos para o consumidor, partindo da premissa correta, diga-se - de que ele era hipossuficiente em relao ao fornecedor.

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que at ento os contratos, de modo geral, inclusive os de consumo, eram regidos, quase em sua totalidade, exclusivamente pelo Cdigo Civil de 1916 (CC/16), diploma excessivamente patrimonialista e alijado do esprito da nova Constituio. Isso provocava uma desvantagem acentuada do consumidor elo mais fraco da relao contratual, hipossuficiente, portanto -, promovendo abusos por parte dos fornecedores, que se valiam de sua estrutura empresarial e jurdica privilegiadas para subjug-lo com o fito de majorar irracionalmente seus lucros. O CDC trouxe tambm em seu bojo certas normas que, segundo parte da doutrina, so proibitivas de abusos de direito11. Dentre tais dispositivos, destacam-se os seguintes: art.6, IV, que probe a publicidade enganosa e abusiva; art.28, que permite a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, bem como o seu pargrafo 5 do que permite a desconsiderao at pela teria menor, sendo exigido to somente a incapacidade da empresa ressarcir os prejuzos causados ao consumidor; art.51, que institui a nulidade das clusulas abusivas; dentre outros. Ressalte-se que como si ser toda lei dita protetiva, os citados dispositivos protegem s um lado da relao, relegando ao outro, caso necessrio, as normas de direito comum, notadamente o CC. Em tese no h problema algum em relao a isso, mas na prtica tais privilgios acabam por permitir injustias, como ser demonstrado. Cabe fazer uma crtica. Tais dispositivos no parecem caracterizar casos em que ocorre propriamente um abuso, pois quando o fornecedor atua descumprindo-os, pratica, na verdade, ato materialmente desconforme ao direito. Ele no se excede, eis que no h como se exceder no exerccio de algo que nunca se possuiu que possuir um direito antecedente lgico a exced-lo. Os atos retratados nas normas citadas no

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BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2009. p. 59

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pargrafo anterior so, desde o nascedouro, atos ilcitos. No existe direito publicidade enganosa, por exemplo, mas sim a publicidade lcita. No existe direito insero de clusulas abusivas no contrato, mas sim a insero de clusulas equnimes, pautadas sempre na boa-f e na funo social do contrato. Feita a publicidade enganosa, ou inserida clusula abusiva, ocorrer verdadeiro ato ilcito, pouco importando a intensidade da mcula em si. At porque, se admitir-se que realmente se esteja a tratar de abuso em tais casos, imperioso se far, por coerncia, se admitir que exista um direito subjetivo publicidade enganosa, ou a clusulas abusivas, - para continuar com os exemplos citados pois como j explicado supra, a existncia do direito subjetivo a determinada conduta pressuposto da configurao do ato ilcito inserto no art. 187 do CC. Isso implica ainda em admitir-se que esses direitos poderiam ser pleiteados em juzo, como todos os demais direitos subjetivos, o que obviamente no guarda qualquer lgica. Malgrado a crtica, unnime em doutrina12 que os referidos dispositivos concretizam a proibio de abuso de direito por parte do fornecedor, positivada no CDC. Argumentam tais autores que, uma vez feita de modo inadequado, a publicidade que a princpio lcita, exemplificando, se converte em enganosa, e que da procede a tese de que configuram tais normas abusos de direito previamente vedados, construo de pensamento que no nos convence, contudo. Com a entrada em vigor, em 2003, do CC/02, outra grande mudana entra em cena. o desvio de foco, agora da lei substantiva, do patrimnio para a pessoa humana, atendendo a postulados constitucionais principalmente aos fundamentos republicanos da dignidade da pessoa humana e da cidadania. O Cdigo Reale trouxe novos paradigmas para o direito civil, dentre os quais se destacam o da socialidade, o da
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Por todos, consulte-se: FARIAS; ROSENVALD. op. cit., p. 507

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operabilidade e o da eticidade, ideias que buscam, respectivamente: a prevalncia dos direitos coletivos sobre os individuais; a efetivao do direito, com a facilitao de sua operacionalizao; e o reconhecimento do valor da pessoa humana como fonte de onde emanam todos os demais valores. Outra inovao importante trazida pelo CC/02 foi a criao das chamadas clusulas gerais, que so normas com conceitos propositalmente abertos13, que permitem ao intrprete a soluo do caso concreto luz dos valores acima expostos, de modo a, em ltima anlise, conferir justia ao caso julgado, realizando outro mandamento constitucional, que o do devido processo legal em sua concepo material nunca demais lembrar que de tal direito fundamental que, segundo autorizada doutrina, decorre implicitamente o princpio da proporcionalidade, postulado que deve ser observado em todas as relaes jurdicas, mormente nas de consumo. Dentre essas clusulas abertas institudas pela novel legislao cvel, se destacam a da boa-f objetiva (j comentada), a da funo social e a do abuso de direito. Sucede que h essa altura e j passados 13 anos desde o advento do CDC, o consumidor passou a se conscientizar que tinha direitos. Passou, do mesmo modo, a brigar por eles e a busc-los, por vezes em juzo. Ocorre que, como da natureza humana, alguns abusam das prerrogativas insertas na lei protetiva, desvirtuando os institutos l presentes de modo a lesar os fornecedores, cometendo, como se provar no presente trabalho, o abuso de direito. o que acontece quando, por exemplo, se valendo do direito de arrependimento, o consumidor realiza, desconforme a boa-f (pois em verdade nunca teve a inteno de ter o bem para si), a compra de uma roupa, utilizando-a pelos sete dias do prazo que detm para requerer a revogao do negcio e, depois, busca ser
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TARTUCI, Flvio Direito Civil. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 123

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ressarcido no montante pago, agindo em gritante desconformidade com o esprito da norma. Tambm comum o abuso por parte do consumidor nas normas protetivas de carter processual, como por exemplo, a que determina a inverso do nus da prova, ou a que permite a tramitao do processo no foro de domiclio do autor. Em momento oportuno todos esses casos sero comentados.

3 INTERPRETAO DOS CONTRATOS DE CONSUMO LUZ DA BOA-F OBJETIVA E DO PRINCPIO DA CONFIANA COM O FITO DE EVITAR ABUSOS, TAMBM POR PARTE DO CONUMIDOR.

de conhecimento pblico que o consumidor conta com toda a sorte de direitos e prerrogativas. No sero elas, aqui, explicadas de modo extenuante, seno mencionadas com o fim de ilustrar a proposta que se defende. Caso queira, o leitor no ter dificuldades de encontrar as mais diversas obras tratando do tema, cujo enfoque, via de regra, est voltado para a defesa do consumidor e a efetiva utilizao de suas prerrogativas. O que o presente artigo visa, alertar sobre o abuso desses direitos e prerrogativas, esmiuando o tema e analisando possveis casos concretos, o que se far em momento oportuno. Pautado nessa ideia, desde logo se adianta que no mais das vezes ele ocorre quando o consumidor age desconforme a boa-f, clusula geral que se encontra presente no s no art. 422 do CC, mas tambm no CDC, como se infere a partir da anlise do seu art.4, III, in verbis:
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de

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desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores14

corriqueiro que nos contratos de consumo, recorra-se boa-f somente para punir o fornecedor, quando este no procede em conformidade a ela o que, mais uma vez ressaltamos, correto. Mas a pergunta que deve ser feita nesse ponto outra: a boa-f pode ser aplicada tambm com o fito de analisar a conduta do consumidor em face do fornecedor? A resposta para essa indagao, malgrado parecer bvia, merece certa reflexo, pois no h previso expressa nesse sentido em todo o CDC. Entretanto, como se percebe a partir da leitura do dispositivo colacionado, a norma em comento se afigura como verdadeiro princpio geral de direito como o j exposto linhas atrs. Portanto, inafastvel aos olhos do legislador, inclusive o consumerista. Assim, tal mandamento deve nortear a interpretao dos contratos de consumo de modo geral, sendo correto afirmar que a boa-f permeia atualmente todo o ncleo interpretativo do direito positivo. Ela harmoniza as ralaes contratuais, suprindo, quando necessrio, eventuais lacunas no pacto firmado entre as partes - pelo que se fala que ela tem uma funo integrativa15 -, oferecendo suporte para uma justa soluo, que dever ser tomada tendo em mente ainda os princpios da razoabilidade e da funo social dos contratos. Nessa linha de inteleco, deve-se atentar para o fato de que mais do que buscar a defesa dos consumidores como pessoas fsicas, a norma protetiva atende a um imperativo constitucional de defesa da ordem econmica, consubstanciado no art.170, V da Carta Magna16. O raciocnio deve ser, por conseguinte, no sentido de que a mens

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BRASIL. Vade Mecum Acadmico de Direito. 15. ed. So Paulo: Ridel, 2012. p. 65 TARTUCE. op. cit., p.131 16 BENJAMIN; MARQUES; BESSA. op. cit.,49

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legis da norma o de, conferindo equilbrio s relaes mantidas entre as partes, fortalecer o mercado com o consequente fortalecimento da indstria e da economia, o que em ltima instncia contribui para o engrandecimento do pas. A importncia que o legislador constituinte originrio quis conferir ao diploma em tela , pois, infinitamente maior do que a que normalmente se lhe atribui. Desse modo, para que o consumidor exera os vrios instrumentos que o Estatuto Consumerista lhe outorgou, imperioso se faz a observncia da boa-f, sob pena de restar desvirtuado o objetivo primordial do legislador, que, repita-se, no foi a de privilegiar o consumidor em detrimento do fornecedor, mas sim provocar um equilbrio na relao travada entre as partes, sem descuidar dos imperativos de ordem econmica, imprescindveis at mesmo para o desenvolvimento da economia nacional. No raras vezes tais prerrogativas so utilizadas de modo a ferir o direito do fornecedor, prtica que infelizmente tem sido chancelada pelo poder judicirio. certo que em grande medida esse fenmeno ocorre por culpa dos prprios fornecedores, que ao longo dos anos perpetraram e ainda perpetram, vale resaltar inadimplementos, abusos e uma infinidade de atos ilcitos, vitimando o consumidor hipossuficiente. No entanto, em ateno aos reais objetivos do CDC, isso deve mudar. Uma tese que tem potencial para servir como importante instrumento dessa pretendida transformao a conhecida Teoria dos Atos Prprios, e seus diversos subinstitutos. Essas normas so fruto, fundamentalmente, da aplicao conjunta de dois princpios jurdicos, quais sejam, o da boa-f e o confiana. Entretanto, normalmente a jurisprudncia se vale to somente do princpio da boa-f para justificar a teoria era em debate, o que, para a mais abalizada doutrina que se debruou sobre o assunto17, no

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CORDEIRO. op. cit., p.752

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satisfatrio, seja sob o ponto de vista terico, seja sob o ponto de vista prtico. Imperioso se faz, portanto, recorrer ao outro princpio citado, o da confiana. A teoria em tela busca, em sntese, evitar a ocorrncia de comportamentos contraditrios, tutelando, pois, a legtima expectativa de gerada em outrem. Apesar de no contar com previso expressa no ordenamento, tem sido cada vez mais utilizada pela jurisprudncia como modo de coibir o abuso de direito, como ensina a doutrina18. Um dos principais postulados da Teoria dos Atos Prprios o conhecido venire contra factum proprium, que tutelando a legtima confiana de uma parte depositada na outra, busca conferir segurana jurdica as relaes contratuais, coibindo abusos. Sobre o tema, assenta com preciso Menezes Cordeiro que:

Venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no tempo. O primeiro o factum proprium , porm contrariado pelo segundo. Esta frmula provoca, partida, reaces afectivas que devem ser evitadas.19

A referida regra tem sido aplicada pela jurisprudncia em casos concretos. Imagine-se o seguinte exemplo: um consumidor recebe, sem ter feito qualquer requerimento nesse sentido, um carto de crdito enviado por uma das vrias administradoras que operam em nosso pas. Como se no bastasse, a administradora ainda comea a cobrar, de plano, uma taxa mnima pela administrao do carto que, ressalte-se uma vez mais, no foi sequer objeto de pedido do consumidor. Sucede que, assim que recebeu o carto e mesmo ciente de toda a sorte de taxas (legais) que sobre o seu uso incidiriam, o consumidor o desbloqueia no dia seguinte, logo aps a sua chegada pelo correio. Passa ainda a utiliz-lo periodicamente para as compras. No obstante, transcorridos dois meses, para de pagar a fatura. Seis meses depois, ajuza

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FARIAS; ROSENVALD. op. cit., p.518 CORDEIRO. op. cit., p.745

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demanda em que busca anular o contrato de carto de crdito, sob o fundamento de que no tinha requerido tal instrumento; repetio em dobro do indbito em relao ao que foi pago pelas faturas, alm de danos morais. Diante do que foi narrado, percebe-se que o consumidor realizou um comportamento contraditrio. Em um primeiro momento, a administradora do carto de crdito agiu contrria ao direito por dois motivos o envio do carto sem pedido e a cobrana da taxa de administrao. Contudo, na medida em que desbloqueou o carto e dele passou a se utilizar, o consumidor anuiu ao comportamento inicial do fornecedor, gerando-lhe, pois, uma justa expectativa de que iria pagar a fatura do carto com correo e pontualidade. No caso em tela como se desde o incio o consumidor tivesse requerido o carto, pois aceitou a oferta, e por dois meses se valeu dos servios de crdito, que efetivamente foram prestados. No pode ele, aps usufruir dos servios e de com o carto perpetrar compras, pretender no pagar pelos servios e ainda receber em dobro o que corretamente pagou. Agindo desse modo, consuma-se um verdadeiro abuso de direito, que deve, pois, ser coibido pelo judicirio. Comprar se utilizando do carto e depois afirmar que no o requereu e com base nisso no pagar a dvida que fizera vai de encontro boa-f objetiva, pois se consubstancia em verdadeira conduta desleal. Macula ainda o princpio da confiana, pois quando o consumidor desbloqueou o carto e dele fez uso por certo perodo de tempo, foi gerada uma confiana legtima na empresa fornecedora de que no se voltaria posteriormente contra o envio. Nesse sentido, em caso anlogo, decidiu corretamente o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:

CONTRATO DE CARTO DE CRDITO. PRETENSO DE REPETIO DE INDBITO EM DOBRO. ALEGAO DE NO SOLICITAO DO CRDITO CONCEDIDO. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. ABUSIVIDADE

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DA TAXA DE JUROS. DESCABIMENTO. ADMINISTRADORA DE CARTO DE CRDITO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO. NO SUJEIO S LIMITAES DE JUROS DA LEI DE USURA. VERBETE N 283 DA SMULA DO STJ. NO-AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 192, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL DECLARADA PELO STF, ANTES DE SUA REVOGAO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 40/2003. ENUNCIADO N 648 DO STF. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO AUTORAL. DESPROVIMENTO DO APELO20

Aplicando a mesma teoria, o citado Tribunal julgou improcedente demanda em que consumidor, tendo contratado determinada obra a preo de custo, ciente de previso contratual que permitia eventual majorao do valor das cotas em caso de modificao do projeto, se insurgia contra o aumento previsto. Nessa linha de inteleco, assentou o relator no corpo do acrdo o seguinte;
Ora, sendo vlido o negcio jurdico e tendo o autor concordado com a possibilidade de arcar com eventual modificao do projeto original, certo ter comparecido maioria das reunies dos condminos, no possvel em um momento posterior se insurgir contra a cobrana das cotas extras, cuja legitimidade restou comprovada, sob pena de, violando a boa-f objetiva, minar a relao de confiana recproca minimamente necessria para o bom desenvolvimento do trfego negocial. Aqui tem aplicao o brocardo nemo potest venire contra factum proprium. 21

A deciso est em plena consonncia com o que aqui se defende, sendo certo que guarda fundamento primordial no princpio da confiana. Pretender se valer das normas protetivas do CDC para ir contra disposio contratual que firmou, estando plenamente ciente dos seus termos constitui evidente abuso das prerrogativas criadas pelo legislador consumerista, amoldando-se, pois, ao art.187 do CC ainda mais no caso em tela em que o servio fora corretamente executado.

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Brasil. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. 18/09/2012. Apelao Cvel n 019599412.2010.8.19.0001. 7 Cmara Cvel. Relator. Des. Andr Andrade. DJ: 20/09/2012 Disponvel em:< www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 out, 2012 21 Para ver a deciso na ntegra, consulte-se: Apelao Cvel n 0021233-23.2007.8.19.0028. 3 Cmara Cvel. Relator. Des. Fernando Foch Lemos. DJ:22/08/2012. Disponvel em: <www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 out, 2012

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Mas o venire no a nica vertente da Teoria dos Atos Prprios que pode ser trazida para o campo consumerista quando o fornecedor a vtima. Tambm pode ser utilizada contra comportamentos omissos do consumidor, outra ferramenta, qual seja a Teoria da Supressio. De modo sinttico, mas com a preciso habitual, Menezes Cordeiro22 conceitua esse fenmeno da seguinte forma: Diz-se supressio a situao do direito que, no tendo sido, em certas circunstncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, no possa mais s-lo por, de outra forma, se contrariar a boa-f. Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias complementam a definio, afirmando que:

o fenmeno da perda, supresso, de determinada faculdade jurdica pelo decurso do tempo, ao revs da surrectio que se refrere ao fenmeno inverso, isto , o surgimento de uma situao de vantagem para algum em razo do no exerccio por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exerc-lo posteriormente.23

Trazendo esse fenmeno para o assunto aqui debatido, imagine-se, por exemplo, que uma determinada pessoa realize um contrato de assinatura de uma revista semanal. No pacto, fica assentado que o exemplar da publicao deve ser entregue na casa do assinante todo domingo. Apesar de tal previso, a revista sempre era entregue com atraso, na tera-feira. Passam-se dois anos e, em que pese a previso contratual rezar que o dia da entrega domingo, o objeto do contrato continua a ser entregue s na tera, sem que durante todo esse tempo o consumidor tenha reclamado do atraso. Um dia, aparentemente sem qualquer motivo, o assinante decide reclamar, alegando descumprimento contratual. Ajuza inclusive demanda condenatria, em que objetiva a resoluo contratual com fulcro em inadimplemento do pacto firmado, perdas e danos,

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CORDEIRO. op. cit., p.797 FARIAS; ROSENVALD. op. cit., p.521

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alm de danos morais. Considerando a situao narrada, a pretenso autoral deve ser acolhida? Com base na j mencionada regra do supressio, a resposta negativa para tal pergunta se impe. que com sua inrcia, foi gerada uma justa expectativa no fornecedor de que os atrasos poderiam continuar ocorrendo porque o consumidor com eles no se importava. Percebe-se que o consumidor teria o direito de reclamar do inadimplemento, pleiteando inclusive a resoluo do contrato e, a depender do caso, at mesmo os danos morais e materiais. No entanto, ao ficar inerte por grande lapso temporal, a boa-f e o princpio da confiana informam que no mais pode ele pugnar por esse direito, pois foi gerada uma legtima expectativa na outra parte dele no mais seria exercido. Privilegia-se, pois, o princpio da confiana, que busca prevenir, em situaes como a ora em anlise, os efeitos deletrios do abuso de direito. Ainda que no se recorresse a j to citada Teoria dos Atos prprios, bem como as suas vrias vertentes que no se limitam as modalidades aqui explicitadas -, isto , com base somente no art.187 do CC, j seria possvel aplicar o abuso de direito quando os consumidores vitimam os fornecedores. Para isso, basta que sejam atendidos os pressupostos traados linhas atrs. Pense-se, por exemplo, o caso de uma consumidora que, sem nunca ter tido a inteno de ter um determinado bem mvel para si, o adquira por telefone, com a inteno de utiliz-lo por sete dias apenas, e depois devolv-lo, se valendo para tanto de regra positivada no art.49 do CDC, que aduz o seguinte:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio.

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Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.24

Nessa situao, ocorre flagrante abuso de direito pelo fato de no ter sido observado o objetivo teleolgico da norma. Os fins sociais a que a norma se destina foram desvirtuados, eis que se extrapolou o direito subjetivo criado pelo legislador consumerista com uma norma protetiva dessa ordem. Tal prerrogativa visa fundamentalmente proteger o consumidor em situaes em que ele se encontra mais vulnervel25, notadamente em razo de no ter contato direto com o produto e de sofrer influxos de toda a sorte de publicidade que o estimula compra. Portanto, para que seja utilizada de forma a atender o seu real objeto de proteo, preciso que o consumidor queira, no momento da compra, o bem ou servio para si. Se, ao contrrio, nunca almejou o objeto adquirido, visando desde o incio somente utilizar o produto por sete dias sem por isso nada pagar, ocorre o ato ilcito do abuso, previsto no art.187 do CC. No se desconhece que na prtica a prova do desvirtuamento do elemento anmico que move a conduta do consumidor dificlima, seno impossvel, mas o exemplo serve para ilustrar a tese aqui defendida.

CONCLUSO

Com o advento do CDC e a conscientizao dos consumidores de que os direitos l contidos devem ser cumpridos, ocorreu uma verdadeira revoluo nas

24 25

BRASIL. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acessado em:06 out, 2012 BENJAMIN; MARQUES; BESSA. op. Cit., p. 292

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relaes de consumo. Os que at ento se conformavam em ser lesados pelos maus fornecedores, passaram a exigir seus direitos. Entretanto, alguns consumidores, percebendo que as normas do CDC lhe eram extremamente favorveis, passaram desvirtuar o fim social do diploma protetivo, abusando, pois, de suas prerrogativas. Ao longo do presente trabalho, procurou-se demonstrar a importncia do instituto de abuso de direito como limitador do direito subjetivo, seja no direito do consumidor, seja no direito comum. Assentou-se que a boa-f objetiva, como clusula geral, essencial para verificar a configurao do abuso no caso concreto, e que o princpio da confiana assume relevo dentro do assunto, eis que serve como vetor para a mitigao dos abusos. Conclui-se, pois, que o art.187 do CC pode ser tranquilamente aplicado quando o consumidor que extrapola os fins a que a norma se destina, malgrado no ser esse o enfoque normalmente desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudncia em relao em tema.

REFERNCIAS

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