Teoria geral das provas

A prova é um dos temas fundamentais do direito processual, sendo a alma

do processo de conhecimento, como demonstra a máxima latina “allegatio
et non probatio quasi non allegatio" (“alegar e não provar é quase não
alegar”).
É pela produção probatória que o processo de conhecimento consegue
realizar os resultados almejados, a saber, a certeza do direito e a
consequente pacificação social.
A palavra prova provém do termo latino probatio, que significa verificação,
exame, argumento, inspeção, bem como do verbo probare, cuja tradução é
provar, ensaiar, verificar, examinar, demonstrar, persuadir alguém sobre
uma certa versão.
Em direito significa precisamente a demonstração dos fatos alegados no
processo, com fins de cristalizar a prova judiciária.
O moderno processo civil tem por objetivo o alcance da verdade real.
O conceito de prova reúne duas acepções: elemento trazido ao processo
(dado objetivo); capacidade de contribuir para a formação do convencimento
do magistrado (dado subjetivo).

 O objeto da prova

A prova tem por objeto demonstrar a veracidade de alegações fáticas que

sejam controvertidas, pertinentes e relevantes.
Alegações sobre o direito, como é exemplo a afirmação da vigência ou
inconstitucionalidade de certa lei, não são objeto de atividade probatória.
Ao caso se aplica as famosas frases latinas “iura novit curia” (o juiz conhece
a lei) e “da mihi factum, dabo tibi jus” (dê-me os fatos, que te darei o direito).
É exceção a tal ideia o contido no art. 376 do CPC: “A parte que alegar direito
municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a
vigência, se assim o juiz determinar”. Um exemplo corriqueiro é a
necessidade de prova das normas válidas para entidades privadas, como é
o caso de um clube, uma associação ou um condomínio edilício.
Ademais, alegações relevantes não serão objeto de prova quando forem
incontroversas (art. 374, II e III, do CPC).
Sobre os fatos notórios não há necessidade de produção de provas (art. 374,
I, do CPC), assim entendidos como os dados de conhecimento disseminado
amplamente na sociedade.
Também não serão objeto de prova alegações feitas a respeito de fatos
sobre os quais incida presunção legal de existência ou de veracidade (art.
374, IV, do CPC). Exemplos: as alegações feitas pelo autor em processo
cujo réu tenha permanecido revel (art. 344 do CPC); a alegação de que os
juros de uma dívida estão pagos quando existe prova do pagamento do
principal e a quitação foi dada sem reserva dos juros (art. 323 do CC); bem
com a alegação de que uma construção ou plantação feita em um terreno
tenha sido feita pelo proprietário e à sua custa (art. 1.253 do CC).

 Fases do procedimento probatório

A primeira fase é a de requerimento. Ao autor incumbe requerer na petição

inicial as provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados
(art. 319, VI, do CPC), bem como instruir tal peça com os documentos
indispensáveis à propositura da ação (art. 320 do CPC). O réu deverá
especificar na defesa as provas que pretende produzir, juntado, desde logo,
a prova documental que tiver (art. 336 do CPC). Outras oportunidades
diferenciadas de requerimento de produção probatória é quando não
ocorrem os efeitos da revelia (arts. 348 e 349 do CPC), bem como quando
se faz necessária a produção antecipada de provas, via ação autônoma
(arts. 381 a 383 do CPC).
A segunda fase é a da admissão, realizada pelo destinatário da prova (o
magistrado) segundo o exercício do poder instrutório do juízo (art. 370,
parágrafo único, e 374, ambos do CPC).
A terceira fase é a da produção, que se dará primordialmente na audiência
de instrução e julgamento. São exceções: o testemunho fora da sede o juízo
(art. 358); ou ainda o testemunho de pessoas com foro privilegiado (art. 454),
ou enferma (art. 449, parágrafo único).
Excepcionalmente haverá produção antecipada da prova, o que se
realizará por meio de demanda probatória autônoma (arts. 381 a 383 do
CPC). São espécies admitidas do gênero “produção antecipada da prova”: a
demanda cautelar de asseguração de prova, a demanda de descoberta
(discovery ou disclosure) da prova, o arrolamento de bens e a justificação.
A última fase é a da valoração, em aplicação do princípio da persuasão
racional.

 Princípios aplicáveis ao direito probatório

São aplicáveis ao direito probatório os princípios seguintes: contraditório e

ampla defesa (art. 5º, LV, CF); fundamentação das decisões judiciais (art.
93, IX, CF); proibição das provas ilícitas (5º, LVI, CF); identidade física do
juízo; persuasão racional do juízo; oralidade; não surpresa e atipicidade dos
meios de prova (art. 369 do CPC).

 Natureza das leis relativas à prova judiciária

Tanto o Código Civil (arts. 212 a 232), como o Código de Processo Civil
(arts. 369 a 484), cuidam do tema prova. Porém, prevalece o entendimento
de que o direito material aborda o assunto como um apêndice para a análise
do negócio jurídico, ou seja, a prova como fator de existência e validade do
negócio jurídico. É o direito processual que rege o assunto prova de forma
ampla e integral, cuidando dos seus tipos, formas de obtenção, tratando do
ônus da prova e dos poderes instrutórios do juízo. Diante de tal quadro
prevalece o entendimento de que o direito probatório é de natureza
processual.

 Classificação das provas

As provas são classificadas, quanto à previsão legal como típicas, eis que
expressamente previstas no CPC: ata notarial; depoimento pessoal da parte;
confissão; exibição de documento ou coisa; documento físico ou eletrônico;
testemunhal; pericial e inspeção judicial.
Atípicas são os outros meios de provas não previstos expressamente no
CPC. Aliás, o princípio prevalente é o da atipicidade, ou seja, são admitidos
todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados no Código (art. 369 do CPC).
Quanto ao objeto, as provas podem ser diretas, quando decorrem de
formas diretas de percepção dos fatos (exemplo: testemunha ocular,
certidão de propriedade), ou indiretas, quando a apreensão da realidade se
dá de modo subsidiário (exemplo: testemunha não presencial, que conhece
os fatos por ouvir dizer, perícia de falsidade documental).
Quanto ao sujeito, podem ser as provas podem ser pessoais, quando
decorrentes diretamente do sujeito (exemplo: depoimento pessoal,
testemunhal), ou reais, quando oriundas de documentos (exemplo:
escritura, certidão, contrato).

 Poder instrutório do Juiz

O juízo é investido do chamado “poder instrutório”. Pode, de ofício ou a

requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do
mérito.
Na aplicação de tais poderes o juiz também indeferirá, as diligências inúteis
ou meramente protelatórias, por meio de decisão fundamentada, de modo a
prestigiar a boa-fé, celeridade e efetividade processual (art. 370 do CPC).
Contudo, a busca pela verdade real dos fatos deve ser equacionada com os
demais princípios que guiam o moderno processo civil, de modo que o juízo,
ao efetivar seus poderes instrutórios, deve zelar por se manter imparcial.
O juiz poderá se valer, ainda, como apoio, das regras de experiência comum
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda,
as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame
pericial (art. 375 do CPC).

 Comunhão das provas, livre convencimento

motivado e hierarquia entre os meios de prova

A apreciação que o juiz fará das provas independerá da parte que teve a
iniciativa de trazê-la ao processo. Para tanto o juiz é soberano, aplicando-
se modernamente o chamado livre convencimento motivado, também
conhecido como persuasão racional do juízo, de modo que a liberdade na
valoração das provas fica vinculada às razões da formação de seu
convencimento, sempre tendo por base o constante dos autos. Não são
admissíveis lugares comuns ou fórmulas genéricas (art. 371 do CPC).
Prevalece o entendimento de que não há hierarquia entre os meios de prova,
sendo livre o juiz para apreciar e valorar todo o conjunto probatório. A
exceção diz respeito aos resquícios de prova legal existentes no nosso
direito (exemplos: arts. 108 do Código Civil e arts. 406 e 444 do CPC).

 Aceitação da prova emprestada

Tem-se a prova emprestada como a que diz respeito a utilização em um

processo de prova colhida em outra ação judicial que já teve a instrução
concluída, o que se viabiliza por meio documental.
A admissão da prova emprestada deve passar pelo crivo do juiz, que
atribuirá o valor que considerar adequado, sendo obrigatória a observância
do contraditório (art. 372 do CPC).

 Ônus da prova

São duas as teorias que se aplicam ao fenômeno processual chamado ônus

da prova. A primeira teoria é a da distribuição estática da prova, por meio da
qual o ônus da prova é de quem alega o fato em juízo. É a fórmula tradicional
de distribuição do ônus da prova, sendo a regra no nosso direito (art. 373,
incisos I e II, do CPC).
Na segunda teoria, da carga dinâmica da prova, há possibilidade de o juízo
atribuir o ônus da prova, por decisão fundamentada, ao que tem maior
facilidade de trazê-la aos autos (art. 373, § 1º, do CPC), ao que se dá o
nome de “inversão do ônus da prova”. A inversão tem caráter excepcional.
A inversão do ônus da prova não pode configurar a chamada “prova
diabólica”, em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível
ou excessivamente difícil. (art. 373, § 2º, do CPC).
Por meio de negócio jurídico processual, mesmo que anterior ao processo,
o ônus da prova também pode ser invertido, desde que não recaia sobre
direito indisponível ou quando a ocorrência tornar excessivamente difícil a
uma parte o exercício do direito. (art. 373, §§ 3º e 4º, do CPC).

 O dever de todos colaborarem para o

descobrimento da verdade
Um dos aspectos de maior importância no atual CPC foi a perspectiva de se
exigir de todos os envolvidos no processo uma postura colaborativa, ao que
não se furta o trabalho de produção probatória.
Deste modo, ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder
Judiciário para o descobrimento da verdade (art. 378 do CPC), sejam as
partes (art. 379 do CPC) ou terceiros (art. 380 do CPC).

Das provas em espécie

Há provas que são típicas, posto que previstas expressamente pelo CPC, e
serão analisadas a seguir. É certo, contudo, que o CPC admite formas
atípicas de produção de prova, desde que moralmente legítimas (art. 369 do
CPC).

 Ata notarial (art. 384 do CPC)

A ata notarial passou a ser catalogada como meio de prova típica com o
atual CPC.
Trata-se de documento público, confeccionado por notário (tabelião), em que
se atesta a existência de uma coisa, sua condição, qualidade ou quantidade,
bem como se declara um fato presenciado.
A ata notarial se caracteriza por ser documento público e, assim, goza da
presunção relativa de veracidade (juris tantum), por se revestir de fé pública.
São casos práticos que costumam suscitar o uso da ata notarial: descrição
da conservação e localização de um determinado bem, o registro de fatos
ocorridos em reuniões e assembleias (clubes, associações, partidos
políticos, empresas e condomínios edilícios), bem como para atestar as
informações constantes sítio na internet, conversas travadas em redes
sociais, que podem, repentinamente, desaparecer.
A ata notarial pode consistir na mera descrição, pelo notário, do quanto foi
presenciado, descrevendo a existência, características e o modo de ser do
fato.
Porém, também possível que dela constem dados representados por
imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos (art. 384, parágrafo único,
do CPC). No caso, o notário lavrará a ata atestando o som ou imagem em
texto, revelando seu conteúdo. Pode, ainda, indicar o endereço eletrônico
(URL) que originou a informação.
O regime da prova documental que incide sobre os documentos públicos em
geral, especialmente os arts. 405, 427 e 434 a 437 do CPC, também se
aplica à ata notarial.

 Depoimento pessoal (arts. 385 a 388 do CPC)

É o testemunho da parte em juízo. Pode ser requerido pela parte contrária
ou determinado de ofício pelo juiz (art. 385).
É absurdo que a própria parte requeira que seja tomado seu depoimento
pessoal, pois suas manifestações já constam dos autos pelas peças próprias
(exemplo: autor já apresentou sua narrativa fática na inicial e o réu na
contestação).
Tem por finalidade o esclarecimento do juízo sobre os fatos da causa, bem
como a obtenção da confissão.
O depoimento se dá em audiência ou por carta (precatória ou rogatória), ou
por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão
de sons e imagens em tempo real.
Caso intimada a depor, a parte se recuse ou não compareça, será aplicada
a pena de confesso.
É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte;
Evasivas e tergiversação (fuga do que é perguntado) podem redundar na
caracterização da recusa em depor.
Admite-se que o depoente consulte notas breves, mas com parcimônia. O
depoimento deve ser relatado de modo espontâneo e não lido.
Salvo nas ações de estado e de família, a parte não é obrigada a depor sobre
fatos: criminosos ou torpes que lhe forem imputados; a cujo respeito, por
estado ou profissão, deva guardar sigilo; acerca dos quais não possa
responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de
parente em grau sucessível; que coloquem em perigo a vida do depoente ou
dos seus entes próximos.
Há uma ordem dos depoimentos a ser observada, isto é, o juiz deve ouvir
por primeiro o depoimento do autor, depois o do réu. Havendo mais de um
réu ou autor, serão ouvidos todos os litisconsortes ativos e, depois, os
passivos.
  Confissão (arts. 389 a 395 do CPC)
Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de
fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.
A confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser
invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que
lhe for desfavorável.
A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confissão
espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representante com poder
especial, sendo eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.
A confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal.
A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia,
os litisconsortes.
No caso de ações sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios,
a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo
se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens.
Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos
indisponíveis.
A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato
ou de coação.
A confissão extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia nos casos
em que a lei não exija prova literal.
Há confissão ficta quando a parte, após ser intimada, não comparece para
prestar depoimento pessoal ou, ainda, ao comparecer se recusa
imotivadamente a depor. Ao valorar a prova, o juiz avaliará o comportamento
da parte, em conjunto com o acervo probatório existente, para o fim de
aplicar a pena de confesso.
A confissão diferencia-se do reconhecimento jurídico do pedido (art. 487
do CPC). A primeira é meio de prova, diz respeito aos fatos, concorrendo
para a formação do convencimento do julgador e não acarreta de modo
automático a perda da demanda pelo confitente. O segundo é ato do réu,
que suscita o julgamento de mérito, diz respeito ao direito, acarretando a
procedência do pedido em favor do autor.

 Exibição de documento ou coisa (arts. 396 a 404 do CPC)

É o meio pelo qual se dá ciência ou se torna público o documento ou coisa
que estiver em poder da parte ou de terceiros, que se pretende usar como
fonte de prova.
São suas características: não é um processo autônomo, mas sim um
incidente; é resolvido por decisão interlocutória (arts. 400 e 402 do CPC) e
não por sentença; o pedido será dirigido em contra a parte adversária (ou de
terceiros), que está com a coisa ou o documento a ser exibido.
São exemplos práticos mais usuais da exibição de documento ou coisa: a
escrituração empresarial (livros comerciais); objeto sobre o qual se pretende
desenvolver uma perícia; contratos em geral; contratos e dados bancários e
securitários; extrato do FGTS (Caixa Econômica Federal); e declarações de
imposto de renda (Receita Federal).
O requerimento de exibição deverá conter a individuação, tão completa
quanto possível, do documento ou da coisa, a finalidade da prova, com
indicação dos fatos à exibição almejada, bem como a descrição das
circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento
ou a coisa existe e se encontra em poder da parte contrária.
O requerido será, então, intimado para oferecer resposta no prazo de cinco
dias. Se houver negativa de posse do documento ou coisa, provas podem
ser produzidas.
São hipóteses que o juízo não admitirá a recusa: quando o requerido tiver
obrigação legal de exibir; quando o requerido tiver aludido ao documento ou
à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; quando o documento,
por seu conteúdo, for comum às partes.
A recusa ou falta de exibição fará com que o juiz admita como verdadeiros
os fatos que, por meio do documento ou da coisa a parte pretendia provar.
Na postulação em face de terceiro, este será citado para responder no prazo
de quinze dias. A negativa do terceiro da obrigação de exibir ou da posse do
documento ou da coisa ocasionará a realização de audiência especial (art.
402 do CPC). Concebe-se a aplicação de medidas coercitivas caso o
terceiro, sem justo motivo, se recuse a efetuar a exibição.
O terceiro poderá se recusar, legitimamente, a exibir o documento ou coisa
se concernente a negócios da própria vida da família; se a sua apresentação
puder violar dever de honra; se a sua publicidade redundar em desonra à
parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até
o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal; se a sua exibição
acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão,
devam guardar segredo; se subsistirem outros motivos graves que, segundo
o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição; e se houver
disposição legal que justifique a recusa da exibição.

 Prova documental (arts. 405 a 441 do CPC)

O termo “documento” ainda costuma ser associado ao papel. Porém, na
atualidade, toda representação de um fato é tida como documento, seja
escrita ou reproduzida mecanicamente, como a fotográfica, a
cinematográfica, a fonográfica ou mesmo a oriunda de outros meios.
Os documentos podem ser públicos ou privados. O documento público é o
elaborado por um agente público (tabelião, escrivão, chefe de secretaria ou
outro servidor público). Podem ser judiciais, notariais ou administrativos.
Privados são todos os demais documentos. Para efeitos probatórios o
documento público confeccionado por oficial público incompetente, ou que
não observe as formalidades legais, tendo sido subscrito pelas partes, é
equivalente ao documento particular.
Há hipóteses em que o instrumento público é da substância do ato e
nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta (art.
406 do CPC). Exemplos: emancipação (art. 5º, parágrafo único, I, do Código
Civil); mandato conferindo poderes especiais para casar o mandante (art.
1.542 do Código Civil); atos que tenham por objetivo a constituição,
transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de
valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no Brasil (art.
108 do Código Civil).
Também se diferenciam documento, declaração e instrumento. Como
visto, documento é toda apreensão de um fato, escrita ou gravada. A
declaração, por sua vez, é um ato de vontade, que pode ser veiculada por
meio de um documento ou não. Por fim, instrumento é um documento
elaborado com a finalidade de servir de prova.
Sobre a força probante documento particular pode ser dito que as
declarações que dele constem, desde que o instrumento esteja assinado
(tendo ou não sido escrito por quem assinou) se presumem verdadeiras em
relação ao signatário (art. 408 do CPC). Caso o documento particular
contenha apenas a declaração de ciência de um determinado fato,
considera-se provada a ciência, mas não o fato em si, cabendo ao
interessado o ônus da prova de que o fato realmente ocorreu (art. 408,
parágrafo único, do CPC). Havendo dúvida sobre a data do documento
particular, ou sendo tal data impugnada por algum interessado, poderá ela
ser demonstrada por qualquer meio de prova (art. 409 do CPC). Reputa -se
autor do documento particular aquele que o assinou, tendo sido o
instrumento feito por ele ou por outrem à sua conta, ou aquele que, tendo
mandado fazê-lo, não o assinou por tratar-se de documento que não se
costuma assinar, como é o caso de livros empresariais ou assentos
domésticos (art. 410 do CPC).
Considera-se autêntico o documento particular quando o tabelião
reconhecer a firma do signatário; a autoria estiver identificada por qualquer
outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; ou
não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento
(art. 411 do CPC).
O CPC prevê a aplicação de regras específicas para a admissão de cópias
e outros documentos: telegrama, o radiograma, as cartas, os registros
domésticos, nota escrita pelo credor, livros empresariais, cóp ias
reprográficas, fotográficas, livros, revistas, fotografias digitais, fotografias
extraídas da internet, etc. (arts. 413 a 428 do CPC).
Sobre a força probante do documento público pode ser dito que não só da
sua formação (data, hora, partes envolvidas), mas também os fatos
declarados perante tabelião, chefe de secretaria, servidor são tidos como
verossímeis. A veracidade não é absoluta, pois o documento pode ser
desconstituído por declaração judicial de falsidade.
A falsidade pode consistir em um documento que não é verdadeiro ou,
ainda, em um documento verdadeiro que sofreu alterações. A
desconstituição do documento por falsidade é um incidente (arts. 427 e
seguintes do CPC) que nasce da arguição no prazo de quinze dias do
conhecimento da suposta falsidade (contestação, réplica ou da juntada dos
documentos aos autos). Recebe o nome de arguição de falsidade
documental. Depois de ouvida a outra parte no prazo de quinze dias, será
realizado exame pericial, salvo se a parte que produziu o documento
concordar em retirá-lo dos autos (art. 432 do CPC). A falsidade também pode
ser resolvida como questão principal (art. 19, II, e 433 do CPC).
O momento de produção da prova documental é diferenciado. Ao Autor
incumbe trazer toda documentação pertinente desde logo com a inicial. Ao
Réu, a mesma incumbência, referentemente à contestação. É exceção a tal
regra a vinda de documento novo ou se restar provado que a parte somente
tomou conhecimento do mesmo posteriormente. O respeito ao contraditório
é fundamental, de modo que sempre que juntada documentação por uma
das partes, será dada ciência para a outra para manifestação no prazo de
quinze dias. Gravações de áudio e vídeos devem ser apresentados da
mesma forma, mas serão exibidos quando for realizada a audiência de
instrução e julgamento. Todas as formas de gravações fazem prova se não
forem impugnadas no momento oportuno.
O juízo poderá requisitar às repartições públicas, em qualquer tempo ou grau
de jurisdição, as certidões necessárias à prova das alegações das partes,
bem como os procedimentos administrativos nas causas em que forem
interessados a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios ou
entidades da administração indireta.
Na atualidade é de alta relevância o uso de documentos eletrônicos. Serão
admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a
observância do regramento específico, especialmente a Medida Provisória
2.200-2/01, por meio da qual se instituiu a Infra-Estrutura de Chaves
Públicas Brasileira (ICP-Brasil). A inserção do documento eletrônico no
processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da
verificação de sua autenticidade.

 Prova testemunhal (arts. 442 a 463 do CPC)

A prova testemunhal é a produzida mediante a inquirição de pessoas
estranhas ao processo, com conhecimento dos fatos que sejam relevantes,
controvertidos e pertinentes.
A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo
diverso. Porém seu valor acaba por ser diluído em muitos casos, pela pouca
fidelidade que costuma ter na reprodução dos acontecimentos, desbotados
pela passagem do tempo na memória da testemunha, bem como pelo risco
sempre presente de ser prestado falso testemunho.
Na aplicação dos seus poderes instrutórios o juiz indeferirá a inquirição de
testemunhas sobre fatos já provados por documento ou confissão da parte,
bem com os que só por documento ou por exame pericial puderem ser
provados.
É admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por
escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova, nos
casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação.
Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não
podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos
como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel
ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação.
Nos contratos simulados a parte pode provar, por meio de testemunhas, a
divergência entre a vontade real e a vontade declarada e, nos contratos em
geral, os vícios de consentimento.
Qualquer pessoa pode testemunhar, com exceção dos considerados
incapazes. São impedidos de depor o parente por afinidade ou
consanguinidade até terceiro grau (exceto se for ação do estado da pessoa,
quando não houver outra forma ou existir interesse público), quem é parte
na causa e o que intervém como tutor ou curador. São
considerados suspeitos, o inimigo ou amigo íntimo, bem como o que tiver
interesse no litígio.
São deveres da testemunha: o comparecimento em juízo, depor sobre os
fatos da causa e dizer a verdade. São direitos da testemunha: reembolsar-
se das despesas efetuadas com o comparecimento, recusar-se a depor
quando a audiência não for presidida pelo Juiz, consultar notas e
apontamentos e não sofrer qualquer tipo de desconto ou punição por
ausência ao serviço motivada pelo seu comparecimento.
Caso necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas
menores, impedidas ou suspeitas. Tais depoimentos serão prestados
independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que
possam merecer.
A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: que lhe acarretem grave
dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes
consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau ou,
ainda, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Em regra as testemunhas são ouvidas na sede do juízo. Excepcionalmente
o local de produção da prova testemunhal será fora do juízo, por
enfermidade da parte ou da testemunha, ou por outro motivo relevante.
Certas autoridades relacionadas no art. 454 do CPC serão inquiridas em sua
residência ou onde exercem sua função.
Preferencialmente cabe ao advogado da parte informar ou intimar a
testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência
designada, dispensando-se a intimação do juízo. Esta somente se dará em
situações peculiares (art. 455, § 4º, do CPC).
Há uma ordem de oitiva das testemunhas. O juiz inquirirá as testemunhas
separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e
providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras (art. 456 do
CPC). As testemunhas serão qualificadas, momento em que podem ser
contraditadas, por impedimento e suspeição (art. 457 do CPC). Ato contínuo,
a testemunha prestará compromisso.
As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha,
começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem
induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da
atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida (art. 459
do CPC).
O depoimento poderá ser documentado por meio de gravação.
O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a inquirição
de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas,
bem como a acareação, quando houver divergência de depoimentos (art.
461 do CPC).

 Prova pericial (arts. 464 a 480 do CPC)

Surge a necessidade da realização de perícia quando questões duvidosas e
complexas sobre determinado um fato exigirem conhecimentos específicos,
que fogem ao alcance e senso comum do ser humano médio. Assim, admite-
se a perícia quando for imprescindível a análise técnica.
Apesar do juiz ser considerado o perito dos peritos, ou seja, o peritus
peritorum, o conhecimento humano fica cada vez mais setorizado,
aprofundado e complexo, surgindo dia após dia novas tecnologias,
materiais, técnicas e instrumentos, de modo que o Poder Judiciário costuma
se valer da perícia de modo a suprir a carência técnica de conhecimentos
específicos, visando a formação da persuasão racional do juízo.
O perito é um auxiliar da justiça (arts. 156 a 158 do CPC) e, na qualidade de
alguém hábil e experto em determinado ramo do conhecimento científico,
presta ao juízo os esclarecimentos técnicos necessários ao alcance da
verdade real.
O magistrado não está obrigado a decidir conforme as conclusões dadas
pelo laudo pericial, podendo firmar sua convicção com base nos outros
elementos constantes do acervo probatório, desde que o faça de maneira
lógica e fundamentada.
São tipos de prova pericial o exame, a vistoria e a avaliação. O exame
consiste na inspeção de pessoas ou coisas (móveis e semoventes), para o
fim de alcançar os dados probatórios almejados; a vistoria consiste na
análise feita sobre o estado dos bens imóveis; e a avaliação visa identificar
o valor pecuniário de direitos e obrigações.
O juiz indeferirá a perícia quando a prova do fato não depender de
conhecimento especial de técnico, ou for desnecessária em vista de outras
provas produzidas, bem como, quando a verificação for impraticável.
A negativa do periciando na realização da perícia servirá como presunção
de veracidade (não absoluta) contrária à pretensão deduzida em juízo.
O atual CPC inovou (arts. 464, parágrafos) ao estabelecer que o juiz poderá
dispensar a perícia, apenas ouvindo e esclarecendo os pontos relevantes
com a prova técnica simplificada. Com tal previsão o CPC revelou sua
opção por prestigiar a celeridade e a efetividade processual.
Difere a perícia judicial da extrajudicial. A perícia como prova judicial terá
origem no trabalho desenvolvido pelo perito escolhido pelo juízo, que atuará
como seu auxiliar. Já a perícia extrajudicial que costuma ser juntada aos
autos pelas partes virá na condição de mero parecer.
Igualmente, difere o perito judicial do assistente técnico. O primeiro é o
profissional (especialista) de confiança do juiz, designado para auxiliá -lo na
descoberta dos dados sensíveis ao deslinde da causa. O segundo é um
técnico que, mesmo não sendo o responsável pela prova pericial,
acompanhará sua produção e dará parecer, que acompanhará a alegação
da parte. A presença do assistente técnico é facultativa. Por óbvio, exige -se
que o perito tenha expertise técnica ou científica que o capacite a se
pronunciar sobre o fato objeto da prova.
O procedimento para apresentação dos quesitos (perguntas) que a parte
pretende ver solucionadas consta dos arts. 469 e 470 do CPC. Pode o juiz
indeferir os quesitos desnecessários ou impertinentes.
O perito judicial fará jus a honorários. Há possibilidade de substituição do
perito que não cumprir o prazo assinalado para realização do seu trabalho
ou, ainda, que declinar da atuação designada. Poderá ser realizada nova
perícia caso a inicialmente feita seja inconclusiva.

 Inspeção judicial (art. 481 a 484 do CPC)

A inspeção judicial corresponde ao ato de averiguação do juiz in loco de
pessoas, coisas ou locais.
Sua realização se dá na sede do juízo ou, ainda, no local onde estiver
situado o objeto para a averiguação. Admite-se a inspeção judicial também
para a reconstituição de fatos.
As partes serão intimadas a acompanhar a inspeção com o propósito de
esclarecer o que for necessário.
Para a feitura da inspeção o juiz poderá convocar um ou mais peritos, que
funcionarão como auxiliares. No ato da inspeção o juiz não profere imediata
decisão.

Sentença. Reexame Necessário.

No CPC em vigor (art. 203, § 1º) há a definição legal de sentença como
sendo “o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts.
485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como
extingue a execução”, ressalvadas as disposições expressas dos
procedimentos especiais.
Certo é que, tendo o Estado a primazia de exercer a jurisdição, dizendo o
direito, o fará por meio da sentença, que é o veículo da prestação
jurisdicional.

 Classificação

A sentença terminativa (ou processuais) é a que encerra a fase cognitiva

sem julgamento do mérito, consoante as hipóteses previstas no art. 485 do
CPC, circunstâncias que impedem que o mérito seja resolvido, ou seja, é
uma sentença em que o conflito não é analisado e superado. Por tais
características é atingida apenas pela coisa julgada formal, espécie de
trânsito em julgado que impede a rediscussão das questões decididas dentro
do processo em que a decisão foi prolatada.
A sentença terminativa pode ser impugnada por meio de recurso de
apelação (art. 1.009 o CPC). Porém, o juiz terá o prazo de cinco dias para
retratar-se e, caso não o faça, remeterá os autos ao tribunal competente,
para julgamento do recurso (art. 485, § 7º, do CPC).
A sentença definitiva (ou de mérito) é aquela que encerra a fase cognitiva
com a solução do mérito, na forma do art. 487 do CPC, isto é, o juiz acolhe
ou rejeita o pedido formulado na ação ou na reconvenção, dando efetiva
solução ao litígio. Na sentença definitiva há coisa julgada formal e
material, impedindo a renovação das questões decididas dentro e fora do
processo.
Para fins de dar maior lógica, economia e estabilidade do processo civil, o
atual CPC estipula a preferência da sentença definitiva sobre a
terminativa, princípio conhecido como a “primazia do julgamento de mérito”.
Assim, quando possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for
favorável à parte a quem aproveitaria o pronunciamento sem julgamento do
mérito (art. 488 do CPC).
Quanto ao conteúdo das sentenças é predominante a teoria trinária, que
admite existir três tipos de sentenças: a declaratória (ou meramente
declaratória), a constitutiva e a condenatória.
Na declaratória tem-se a certificação da existência, inexistência ou modo
de ser de uma relação jurídica, ou da autenticidade ou falsidade de um
documento. Possui efeito ex tunc, retroagindo à época em que se originou a
relação jurídica. Exemplo: ação de investigação de paternidade.
A sentença constitutiva visa criar, modificar ou extinguir uma relação
jurídica. Pode constituir (constitutiva positiva) ou desconstituir (constitutiva
negativa). Em regra, a sentença constitutiva não retroage (ex nunc).
Exemplo: ação anulatória de um contrato.
Já a sentença condenatória é a que estabelece uma obrigação que deve
ser cumprida pelo réu. Caso não seja cumprida espontaneamente, a
sentença condenatória poderá ser executada. Como regra a sentença
condenatória tem efeito retroativo (ex tunc). Exemplo: ação de reparação de
danos.

 Elementos da sentença
São elementos da sentença o relatório, a fundamentação (ou motivação) e
o dispositivo (art. 489 do CPC).
O relatório conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a
síntese do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências
havidas no andamento do processo. No relatório o juiz demonstra que
analisou o feito integralmente, estando capacitado a analisar os argumentos
e valorar as provas produzidas.
Na fundamentação o juiz analisará as questões de fato e de direito, sendo
a materialização do princípio da persuasão racional (art. 371 do CPC). A
fundamentação adequada é tão relevante que, além de ser matéria
processual (art. 11 do CPC), também tem natureza constitucional (art. 93,
IX, da Constituição Federal). É na fundamentação que são apresentadas as
razões do convencimento do juízo, de forma clara, lógica e completa.
As ocorrências de fundamentação defeituosa são relacionadas no art. 489
do CPC. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que: se limitar à indicação, à reprodução
ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou
a questão decidida; empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem
explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; invocar motivos que
se prestariam a justificar qualquer outra decisão; não enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo, capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador; se limitar a invocar precedente ou
enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
No caso de colisão entre normas, o magistrado deverá justificar a adoção
de uma norma ao invés da outra, de acordo com as técnicas interpretativas,
entre elas a ponderação de princípios e critérios de aplicação de regras
jurídicas. Além disso, ao interpretar as regras jurídicas, o juiz deve adotar o
princípio da boa-fé objetiva, que é intitulado em nossa Constituição Federal
como norma processual civil fundamental.
Há que se distinguir, ademais, a fundamentação sucinta da fundamentação
deficiente ou inexistente. O juiz não é obrigado a se pronunciar
expressamente sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas
sim sobre os aspectos controvertidos e pertinentes que sirvam fundamento
essencial à acolhida ou rejeição dos pedidos formulados.
O dispositivo é a conclusão, o fechamento da sentença. Sendo seu cerne,
é a parte da decisão em que se estabelece um preceito normativo,
concluindo a análise acerca dos pedidos apresentados que aguardam
solução. Dos três elementos da sentença, apenas o dispositivo transita em
julgado, isto é, tem o condão de tornar-se imutável e indiscutível.
São princípios incidentes sobre a sentença: motivação, correlação (princípio
da adstrição), persuasão racional (convencimento motivado), publicidade,
inalterabilidade e primazia do julgamento de mérito.
É possível que a sentença acolha de modo integral ou parcial os pedidos
formulados (art. 490 do CPC).
Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido
genérico, sempre que for possível a sentença será líquida (art. 491 do CPC).
Da mesma forma que o pedido deve ser certo e determinado, também a
sentença primará por ser certa e determinada, isto é, a clareza, a precisão
e a concludência devem ser características da sentença. Deste modo, como
regra, as partes têm o direito de receber do órgão jurisdicional uma decisão
que resolva a lide, a respeito da qual não pairem mais dúvidas.
É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem co mo
condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe
foi demandado (art. 492 do CPC). Trata-se do fenômeno da sentença ultra,
extra ou infra petita, ocorrências que sujeitam a decisão a ser invalidada.
É a aplicação do “princípio da congruência”, isto é, pertinência, adequação
e lógica entre os pedidos e o decidido, princípio este também decorrente da
garantia do contraditório e ampla defesa que as partes gozam.

 A influência de fatos supervenientes na sentença

Depois de proposta a ação, caso algum fato constitutivo, modificativo ou

extintivo do direito venha a influir no julgamento do mérito, deverá ao juiz
tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento
em que a decisão for prolatada. Dando-se de ofício a constatação do fato
novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir, em atenção ao
princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 493 do CPC).

 Modificação da sentença após sua publicação

Após a publicação da sentença, o juiz só poderá alterá-la para correção, de

ofício ou a requerimento da parte, de inexatidões materiais ou erros de
cálculo. Ademais, a sentença poderá ser modificada por meio do recurso de
embargos de declaração (art. 494 do CPC). Trata-se do princípio da
inalterabilidade da sentença pelo juiz.

 Efeitos da sentença

O principal efeito da sentença é pôr a termo a atuação do magistrado de

primeiro grau na fase de conhecimento e na execução, que assim exaure
sua prestação jurisdicional.
Quanto aos seus efeitos as sentenças são classificadas como de eficácia
imediata ou completa e de eficácia contida ou mediata. Como indicado
pelo próprio nome, no primeiro caso, o determinado na sentença se consuma
independentemente de ato executivo posterior. No segundo caso, a
realização do decidido na sentença depende de providências futuras, de
caráter coercitivo, atuantes sobre a pessoa ou o patrimônio do devedor.

 Hipoteca judiciária

A sentença que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em

dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer
ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de
hipoteca judiciária (art. 495 do CPC). A hipoteca judiciária é um efeito
secundário da sentença, com vistas a garantir o crédito previsto na
condenação, conferindo ao credor a preferência para o pagamento em
relação a outros credores, de forma a assegurar o resultado útil da execução
(cumprimento de sentença).
  Remessa Necessária

A remessa necessária é um mecanismo processual que assegura que

questões de interesse estatal passem pelo crivo do duplo grau de jurisdição
de modo automático, independentemente de interposição de recurso, com
fins óbvios de proteger os interesses de toda a sociedade. Portanto, em tais
casos, o trânsito em julgado somente ocorrerá após o exame do duplo grau
de jurisdição, suscitado por meio de recurso ou da remessa necessária.
Trata-se de condição de eficácia da sentença.
Diz o art. 496 do CPC que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não
produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas
respectivas autarquias e fundações de direito público, bem como a que julgar
procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.
É evidente que a remessa necessária constitui um óbice para a formação da
coisa julgada, ainda que não seja uma espécie recursal. E não é recurso,
por não depender da manifestação de irresignação da parte prejudicada pela
sentença.
Sendo regra a remessa necessária das condenações contrárias à Fazenda
Pública, há exceções previstas em lei. Caso a hipótese de exceção seja
constatada, não haverá a remessa necessária. São exceções: quando a
condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e
líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas
autarquias e fundações de direito público; 500 (quinhentos) salários-mínimos
para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações
de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; e
100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas
autarquias e fundações de direito público.
Também não haverá remessa necessária quando a sentença estiver fundada
em: súmula de tribunal superior; acórdão proferido pelo Supremo Tribunal
Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos
repetitivos; entendimento firmado em incidente de resolução de demandas
repetitivas ou de assunção de competência; entendimento coincidente com
orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente
público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Os arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil de 2015 expressam o princípio da
congruência ou da correspondência entre o pedido formulado pelo autor e a
sentença proferida pelo juiz.

Tutela provisória: Tutela da

evidência
 O drama da demora processual: a tutela definitiva e a
tutela provisória

Tendo o Estado o monopólio da jurisdição, a tutela é a solução dada à

provocação do jurisdicionado, que se materializa com a propositura de uma
ação. Porém a entrega da prestação jurisdicional também sofre os efeitos da
passagem do tempo.
E tal aspecto é uma preocupação antiga no Direito Brasileiro. Tanto é assim
que a Emenda Constitucional nº 45/04 acrescentou o princípio da “razoável
duração do processo” (art. 5º, LXXVIII, da CF), como mais um dos
princípios aplicáveis ao processo civil, estabelecendo que a efetiva
prestação jurisdicional é princípio fundamental, ideia que está detalhada no
CPC em vigor (arts. 4º, 6º, e 139, II, todos do CPC). Também a garantia
constitucional de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF) é afetada pelo
fator tempo, pois um processo demorado tende a ser ineficaz e injusto. A
doutrina dá o nome de “dano marginal” ao prejuízo que a parte pode ter em
razão da demora da prestação jurisdicional.
Quanto mais demorado o trâmite processual, maior será a probabilidade de
danos e menor a satisfação do jurisdicionado, sendo remédio para tanto que
a lei preveja medidas diferenciadas para a proteção do direito em xeque,
bem como para minimizar o dano marginal, proporcionando momentos mais
adequados e ágeis para a realização da prestação jurisdicional, evitando -se
que uma das partes envolvidas seja beneficiada pelo avançar do processo,
em detrimento da outra.
Justamente como forma de enfrentar o problema da demora e ineficácia do
processo houve o rompimento do molde genérico e único de processo de
cognição exauriente, permitindo-se o manejo de técnicas processuais
diferenciadas, com vistas a dar agilidade aos feitos, assegurando -se maior
equilíbrio entre as partes e efetividade ao processo.
Sensível a tal realidade, o atual CPC estabelece dois tipos diferentes de
tutela, a definitiva e a provisória.
A tutela definitiva é a padrão e genérica, oriunda da cognição exauriente,
com farta produção probatória e realização de um contraditório pleno.
Grosso modo pode ser dito que é a tutela que surge após decorrido o
caminho processual de praxe, iniciado com a propositura da ação, sendo a
tutela dada na publicação da sentença e materializada com o seu
cumprimento. Por óbvio, é a que tende a ser mais demorada.
Já a tutela provisória (arts. 294 ao 311 do CPC) é decorrente de cognição
sumária (não exauriente), baseada em juízo de probabilidade ou em
evidência, razão pela qual terá natureza provisória. O contraditório pleno não
desaparece quando concedida a tutela provisória, simplesmente é diferido
para um momento posterior. É técnica de concessão da tutela que visa
diminuir os efeitos prejudiciais do tempo no curso processual, permitindo o
gozo antecipado e imediato do que somente seria alcançado quando
concedida a tutela definitiva, ou ainda, para o resguardo da própria utilidade
do processo. É provisória, porque pode ser alterada ou revogada a qualquer
momento. Tende, com o passar do tempo, a se tornar definitiva, com a
estabilização da tutela antecipada antecedente, ou com a sua confirmação
na sentença.

 Classificação da tutela provisória

A tutela provisória é gênero do qual são espécies a tutela de urgência e
a tutela de evidência, diferenciadas pelo seu fundamento de concessão.
Como indicado pelos próprios nomes, a tutela de urgência depende da
demonstração do “periculum in mora”, literalmente o perigo da demora, isto
é, que no caso concreto apresentado há risco de que surjam danos graves
ou irreparáveis caso a tutela não seja concedida com brevidade. Já na tutela
de evidência não se funda no perigo da demora, mas sim no alto nível de
verossimilhança e credibilidade da prova documental apresentada.
Por sua vez, a tutela provisória de urgência subdivide-se em tutela de
urgência antecipada (ou satisfativa) e tutela de urgência cautelar (ou
preventiva), tomando-se em conta a natureza do provimento. A tutela
antecipada é de caráter satisfativo do direito material, por meio da qual se
concede antes o que só seria alcançado com o julgamento de mérito, seja
em primeira instância, como em sede recursal. Já a tutela cautelar, de
nítido caráter processual (instrumental), tem por finalidade assegurar e
garantir a eficácia do provimento principal (arresto, sequestro, arrolamento
de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra
medida idônea para asseguração do direito).
Quanto ao momento da concessão, a tutela provisória de urgência pode
ser antecedente (ou preparatória) ou incidental. A tutela de evidência
sempre será incidental.

 Características principais das tutelas provisórias

É perceptível que o legislador do CPC em vigor preocupou-se em unificar e

simplificar as providências provisórias, dando maior lógica ao sistema, antes
disperso no CPC/73 sob o nome de antecipação de tutela e medidas
cautelares.
As tutelas provisórias de evidência e urgência (antecipadas ou cautelares)
não redundarão no trâmite de um processo autônomo, mas sempre se darão
em processos de conhecimento ou de execução, seja de modo antecedente
(somente a de urgência), como incidentalmente. Assim, se comparado o
sistema do CPC/73 nota-se a eliminação do processo cautelar, sendo,
contudo, mantida a tutela cautelar, como uma espécie possível de tutela
provisória de urgência, com a finalidade de assegurar e proteger a pretensão
deduzida.
Uma vez deferida a tutela provisória, ela conserva sua eficácia durante toda
a pendência do processo (art. 296 do CPC).
A decisão que defere tutela provisória deve ser fundamentada (art. 93, IX,
da CF/88 e art. 298 do CPC) e para a sua efetivação serão aplicáveis as
normas referentes ao cumprimento provisório de sentença (art. 297,
parágrafo único, do CPC), no que couber, cabendo ao juízo determinar a
adoção das medidas executivas necessárias para tanto (art. 297 do CPC).
Trata-se, segundo a doutrina, do “poder geral do juiz de conceder tutelas
provisórias”.
O pronunciamento judicial que denega ou concede a medida provisória é
uma decisão interlocutória (art. 203, § 2º, do CPC), passível de impugnação
por meio do recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, I, do CPC).
Certos procedimentos especiais preveem a concessão de tutelas provisórias
próprias, com requisitos específicos e peculiares, que não se confundem
com os requisitos da tutela provisória genérica. São exemplos: a liminar de
reintegração de posse nas ações possessórias de força nova (art. 561 e 562
do CPC), bem como a fixação liminar dos alimentos provisórios nas ações
de alimentos (Lei nº 5.478/68).
A tutela provisória de urgência antecipada não se confunde com o
julgamento antecipado do mérito. Neste há um julgamento final (tutela
definitiva) que será abrangido pela coisa julgada material quando não for
mais possível interpor recurso. No julgamento antecipado a cognição é
exauriente, não tendo se realizado a fase instrutória face a revelia do réu ou
por falta de necessidade de produção de provas adicionais (art. 355 do
CPC). A tutela provisória, por ser fundada em cognição sumária e por ser
precária (pode ser revogada a qualquer tempo), é inapta a fazer coisa
julgada, por óbvio.
A competência para análise da tutela provisória é do juízo da causa, quando
incidente e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do
pedido principal. Nos casos de ação de competência originária de tribunal e
nos processos em fase recursal, a tutela provisória será requerida ao órgão
jurisdicional competente para apreciar o mérito (art. 299 do CPC). A
propósito, cabe observar que a tutela provisória pode ser requerida em
qualquer fase do processo, antes do seu ajuizamento (nas tutelas de
urgência) e após, estando limitadas ao trânsito em julgado.

 Tutela da Evidência

É a espécie de tutela provisória, prevista no art. 311 do CPC, que dispensa

a prova da urgência, seja na forma de invocação do perigo de dano, como
também do risco ao resultado útil do processo. Funda-se na ideia de
plausibilidade, clareza e obviedade do direito, ou seja, evidência no sistema
jurídico, caracterizada pela enorme e notável probabilidade de que o direito
pleiteado seja reconhecido pela tutela definitiva, segundo hipóteses
previstas em lei. Como lei aplicável tem-se o art. 311 do CPC,
principalmente, sem prejuízo de outros dispositivos legais que manifestem o
“direito evidente”, como é exemplo a liminar de reintegração de posse nas
ações possessórias de força nova (art. 561 e 562 do CPC). O direito evidente
é um direito que revela uma “quase certeza” a respeito do pedido formulado
ser tido como viável.
Ao constatar a presença das hipóteses de evidência contidas na lei, o juiz
antecipa os efeitos da tutela em benefício do autor, de modo satisfativo,
prestigiando o princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII,
da CF/88), bem como repartindo entre as partes, de modo mais equânime,
o ônus do tempo no trâmite processual (prevenção do dano marginal).
Diferentemente da tutela de urgência, a tutela da evidência nunca será
antecedente, mas sempre incidental, pois não há urgência a ser socorrida.
Deste modo, a análise e concessão da tutela de evidência depende da
apresentação do pedido principal de forma plena.
A primeira hipótese de concessão é quando ficar caracterizado o abuso do
direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (art.
311, I, CPC). Para tanto há que se ter o elemento doloso no comportamento
da parte ou do seu advogado. A tutela de evidência fundada no art. 311, I,
CPC não pode ser concedida liminarmente. Por liminar tem-se a
possibilidade de obtenção da tutela de evidência sem que seja ouvida a parte
contrária.
Também será permitida a concessão de tutela da evidência quando as
alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula
vinculante do Supremo Tribunal Federal (art. 311, II, CPC). No caso, a
evidência do direito decorre de dois fatores: a viabilidade de que documentos
sejam suficientes para comprovação fática, de modo a que necessidade de
outros meio de prova (ex.: oral, pericial) inviabiliza a concessão de tutela;
que exista tese firmada em julgamento de casos repetitivos (art. 1.036 e
seguintes do CPC) ou em súmula vinculante (art. 103-A da CF), favorável
à pretensão da parte. É perceptível, na previsão legal, o prestígio
ao sistema de precedentes trazido pelo CPC em vigor (art. 927, II e III).
A terceira possibilidade para concessão da tutela de evidência depende da
existência de pedido reipersecutório, fundado em prova documental do
contrato de depósito, com o claro propósito de dar maior eficácia e força a
tal espécie contratual (que antes gozava de procedimento especial, hoje
extinto), viabilizando a imediata recuperação do bem depositado, sob pena
de cominação de multa.
Ademais, será concedida a tutela da evidência se a petição inicial for
instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito
do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (art.
311, IV, do CPC).
Os dois últimos fundamentos de tutela provisória de evidência comportam
concessão liminar, diferentemente do primeiro e do quarto (art. 311, incisos
I e IV, do CPC), o que se justifica pela necessidade de análise da atuação
do réu em tais aparições.

Tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, fundadas em

cognição sumária (isto é, fundadas em um exame menos profundo da causa,
capaz de levar à prolação de decisões baseadas em juízo de probabilidade e não
de certeza). Podem fundar-se em urgência ou em evidência (daí por que se falar
em tutela de urgência e em tutela da evidência).
A tutela da evidência está vinculada ao que se chama de “direito evidente”, isto é,
pretensões em juízo nas quais o direito se mostra claro, como o direito líquido e
certo que autoriza a propositura de MS ou o direito do exequente, representado
pelo título executivo (Fux. Evidência, p. 305). O termo não se refere, pois, a um
instituto em particular, mas a uma categoria de medidas que visam a resguardar
esse “direito evidente”. A tutela de urgência, por sua vez, e como o próprio nome
informa, também designa uma categoria de medidas, as quais buscam resguardar
situações nas quais a demora no reconhecimento do direito prejudica a parte. O
tempo foi distribuído no processo, ponderando-se a maior ou menor evidência da
posição jurídica sustentada pelas partes no processo... A principal diferença entre
a tutela de urgência e a tutela da evidência estaria no fato de que esta última não
exige a demonstração do periculum in mora ou de fumus boni iuris, já que a
ausência de defesa consistente ou de controvérsia sobre o pedido ou parte dele
permitem a verificação não só da plausibilidade do direito, mas de sua própria
existência

Tutela de urgência: tutela

antecipada
a tutela de urgência satisfativa (tutela antecipada de urgência) se destina a
permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante,
revelando-se adequada em casos nos quais se afigure presente uma situação de
perigo iminente para o próprio direito substancial (perigo de morosidade). Pense -
se, por exemplo, no caso de alguém postular a fixação de uma prestação
alimentícia, em caso no qual a demora do processo pode acarretar grave dano à
própria subsistência do demandante. Para casos assim, impõe-se a existência de
mecanismos capazes de viabilizar a concessão, em caráter provisório, da própria
providência final postulada, a qual é concedida em caráter antecipado (daí falar -se
em tutela antecipada de urgência), permitindo-se uma satisfação provisória da
pretensão deduzida pelo demandante.

 Tutela provisória de urgência: tutela antecipada.

Generalidades (arts. 300 a 304 do CPC).

A tutela provisória é gênero do qual são espécies a tutela de urgência e

a tutela de evidência, diferenciadas pelo seu fundamento de concessão.
A tutela de urgência depende da demonstração do “periculum in mora”,
literalmente o perigo da demora, denotando que no caso concreto
apresentado há risco de que danos graves ou irreparáveis sejam causados,
caso não concedida a tutela com brevidade.
Somado ao “periculum in mora”, outro requisito exigido para a concessão
da tutela de urgência é a probabilidade do direito (“fumus boni iuris”).
Com efeito, a tutela de urgência visa evitar o dano marginal, decorrente da
ineficiência e demora do processo.
Justamente para prevenir, evitar ou minimizar tal risco é que a legislação
processual enuncia certas medidas emergenciais, com o propósito de dar
maior garantia ao direito tutelado, seja o direito material, como também o
instrumental (processual).
Dada suas características peculiares, a análise da tutela provisória
(concessão ou denegação) é realizada em cognição sumária, isto é,
superficial. O exercício do contraditório é diferido para momento posterior,
sob a justificativa que a espera pela realização da cognição exauriente traz
o sério potencial de comprometimento do resultado útil do processo.
Na realização de tal análise percebe-se caber ao magistrado a aplicação do
delicado equilíbrio entre dois valores caros ao processo civil: a segurança
jurídica e a efetividade da jurisdição.
Para concessão da tutela provisória de urgência o juiz poderá exigir a
prestação de caução idônea, real ou fidejussória, de forma a garantir que
eventuais prejuízos causados pela medida sejam reparados (art. 300, § 1º,
do CPC).
Sem prejuízo de responsabilização por dano processual, o requerente tutela
de urgência deverá reparar os prejuízos causados ao requerido, oriundos da
efetivação da tutela de urgência quando: a sentença lhe for desfavorável;
obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios
necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; ocorrer
a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; o juiz acolher
a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Sempre que
possível, a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido
concedida.
Há circunstâncias que autorizam a concessão liminar da tutela provisória de
urgência (antecipatória ou cautelar), antes de que o réu seja ouvido
(“inaudita altera parte”), de modo a evitar que a medida deferida se torne
inócua ou ineficaz.
Na análise da concessão da tutela provisória de urgência o juízo poderá
determinar a realização de audiência de justificação prévia, antes ou
depois da citação, para oitiva de testemunhas que possam confirmar os
requisitos exigidos para o deferimento (art. 300, § 2º, do CPC).
A tutela provisória de urgência subdivide-se, por sua vez, em tutela
antecipada (ou satisfativa) e tutela cautelar (ou preventiva), tomando-se
em conta a natureza do provimento.
A tutela antecipada é de caráter satisfativo do direito material, por meio
da qual se concede antes, por meio de decisão interlocutória, o que só seria
alcançado com o julgamento de mérito.
A tutela antecipada tem por objetivo alcançar a fruição imediata, total ou
parcialmente, do que seria conseguido com a tutela definitiva.
Já a tutela cautelar, de nítido caráter processual (instrumental), tem por
finalidade assegurar e garantir a eficácia do provimento principal (arresto,
sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de
bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito).
Quanto ao momento da concessão, a tutela provisória de urgência pode
ser antecedente (ou preparatória) ou incidental (apresentada no curso do
processo).
O CPC/73 já previa a possibilidade de concessão de tutelas antecipadas ou
cautelares. Porém, o atual CPC nitidamente deu um tratamento unificado,
mais simples e lógico ao tema, trazendo como principal inovação a
possibilidade de estabilização da tutela de urgência antecipada.
As tutelas provisórias podem ser concedidas em primeiro grau de jurisdição
e nos tribunais, seja nas ações de competência originária, como também nos
recursos, cabendo sua análise ao órgão jurisdicional competente para
apreciar o mérito (art. 299, parágrafo único, do CPC).
Identificam-se três aspectos fundamentais que marcam as tutelas
provisórias, quando comparadas com as tutelas definitivas: precariedade
(podem ser revogadas ou modificadas a qualquer momento), análise em
cognição sumária e inaptidão para criar a coisa julgada.

 Do procedimento da tutela antecipada requerida em

caráter antecedente (arts. 303 e 304 do CPC).

Uma das inovações do CPC é a possibilidade de apresentação de petição

inicial sumarizada, que poderá se resumir ao requerimento da tutela
antecipada de modo antecedente, mediante a indicação do pedido de tutela
definitiva, exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de
dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Seu manejo é cabível nos casos em que a urgência for contemporânea à
propositura da ação.
Na petição inicial acima referida o autor terá de indicar o valor da causa, que
levará em consideração o pedido de tutela final. Tal estimativa influirá no
valor dar custas, que deverão ser recolhidas quando da distribuição da tutela
antecipada requerida em caráter antecedente.
Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada,
o juiz determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob
pena de a mesma ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução
de mérito.
Na hipótese da tutela antecipada requerida em caráter antecedente ser
concedida, o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de
sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do
pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior fixado
pelo juízo.
A não realização do aditamento da inicial ocasionará a extinção do processo
sem resolução do mérito.
O réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação
na forma do art. 334 do CPC. Não havendo autocomposição, o prazo para
contestação será contado na forma do art. 335 do CPC.

 Estabilização dos efeitos da tutela antecipada

concedida de modo antecedente (art. 304 do CPC).

A estabilização dos efeitos da tutela de urgência concedida de modo

antecedente constitui uma das grandes novidades introduzidas pelo CPC.
A tutela antecipada concedida de modo antecedente torna-se estável se da
decisão que a conceder não for interposto o recurso de agravo de
instrumento, caso em que o processo será extinto.
Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. Enquanto não for
revista, reformada ou invalidada, a tutela antecipada conservará seus
efeitos.
Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que
foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação que pretende
rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, sendo prevento
o juízo em que a mesma foi concedida.
Contudo, o direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada
extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que
extinguiu o processo.
A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade
dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a rever, reformar
ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes dentro do prazo
decadencial de 2 (dois) anos. Em outras palavras, ainda que o fenômeno
não seja a coisa julgada, a estabilização torna a tutela concedida imutável,
decorrido o mencionado prazo de 2 (dois) anos.
Como conclusão, para que haja a estabilização da tutela de urgência alguns
requisitos devem ser preenchidos, a saber: expressa manifestação do autor
na inicial; opção pelo procedimento antecedente; citação real e ausência de
impugnação pelo réu por meio do recurso de agravo de instrumento.

A concessão da tutela de urgência pode ser condicionada à prestação de caução,

diz o § 1.º do art. 300 do CPC/2015. Trata-se daquilo que se convencionou chamar
de contracautela, que tem por finalidade assegurar o ressarcimento dos danos
eventualmente sofridos pelo réu, em razão da efetivação da liminar (cf. art. 302 do
CPC/2015).
Com a exigência de prestação de contracautela, estabelece-se o equilíbrio entre
as partes, que poderia ficar excessivamente prejudicado por conta da concessão
da liminar de urgência

Tutela de urgência: tutela

cautelar
 Tutela provisória de urgência: tutela cautelar (arts. 300
a 302 e arts. 305 a 310 todos do CPC).

A tutela provisória é gênero do qual são espécies a tutela de urgência e

a tutela de evidência, diferenciadas pelo seu fundamento de concessão.
A tutela de urgência depende da demonstração do “periculum in mora”,
literalmente o perigo da demora, denotando que no caso concreto
apresentado há risco de que danos graves ou irreparáveis sejam causados,
caso não concedida a tutela com brevidade.
Somado ao “periculum in mora”, outro requisito exigido para a concessão
da tutela de urgência é a probabilidade do direito (“fumus boni iuris”).
Com efeito, a tutela de urgência visa evitar o dano marginal, decorrente da
ineficiência e demora do processo.
Justamente para prevenir, evitar ou minimizar tal risco é que a legislação
processual enuncia certas medidas emergenciais, com o propósito de dar
maior garantia ao direito tutelado, seja o direito material, como também o
instrumental (processual).
Dada suas características peculiares, a análise da tutela provisória
(concessão ou denegação) é realizada em cognição sumária, isto é,
superficial. O exercício do contraditório é diferido para momento posterior,
sob a justificativa que a espera pela realização da cognição exauriente traz
o sério potencial de comprometimento do resultado útil do processo.
Na realização de tal análise percebe-se caber ao magistrado a aplicação do
delicado equilíbrio entre dois valores caros ao processo civil: a segurança
jurídica e a efetividade da jurisdição.
Para concessão da tutela provisória de urgência o juiz poderá exigir a
prestação de caução idônea, real ou fidejussória, de forma a garantir que
eventuais prejuízos causados pela medida sejam reparados (art. 300, § 1º,
do CPC).
Sem prejuízo de responsabilização por dano processual, o requerente
tutela de urgência deverá reparar os prejuízos causados ao requerido,
oriundos da efetivação da tutela de urgência quando: a sentença lhe for
desfavorável; obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não
fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5
(cinco) dias; ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese
legal; o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão
do autor. Sempre que possível, a indenização será liquidada nos autos em
que a medida tiver sido concedida.
Há circunstâncias que autorizam a concessão liminar da tutela provisória de
urgência (antecipatória ou cautelar), antes de que o réu seja ouvido
(“inaudita altera parte”), de modo a evitar que a medida deferida se torne
inócua ou ineficaz.
Na análise da concessão da tutela provisória de urgência o juízo poderá
determinar a realização de audiência de justificação prévia, antes ou
depois da citação, para oitiva de testemunhas que possam confirmar os
requisitos exigidos para o deferimento (art. 300, § 2º, do CPC).
A tutela provisória de urgência subdivide-se, por sua vez, em tutela
antecipada (ou satisfativa) e tutela cautelar (ou preventiva), tomando-se
em conta a natureza do provimento.
A tutela antecipada é de caráter satisfativo do direito material, por meio
da qual se concede antes, por meio de decisão interlocutória, o que só seria
alcançado com o julgamento de mérito.
Já a tutela cautelar, de nítido caráter processual (instrumental), tem por
finalidade assegurar e garantir a eficácia do provimento principal (arresto,
sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de
bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito).
A tutela cautelar tem por finalidade a realização de atos conservativos, que
garantam a utilidade prática do resultado que se obterá com o acolhimento
do pedido principal seja na fase cognitiva, como na de execução.
As tutelas provisórias podem ser concedidas em primeiro grau de jurisdição
e nos tribunais, seja nas ações de competência originária, como também nos
recursos, cabendo sua análise ao órgão jurisdicional competente para
apreciar o mérito (art. 299, parágrafo único, do CPC).
O CPC/73 previa um processo cautelar próprio, concebendo cautelares
nominadas e cautelares inominadas. Já o sistema do atual CPC é o
da atipicidade das cautelares, que serão concedidas com base no poder
geral de cautela do juiz (art. 301 do CPC), salvo em circunstâncias pontuais
enunciadas pelo CPC, a saber, a produção antecipada de provas de cunho
cautelar (art. 381, I, e parágrafos do CPC), o arrolamento
descritivo/conservativo (art. 381, § 1º, do CPC) e o atentado (art. 77, § 7º,
do CPC).
O juízo arbitral, por força do previsto no art. 22, § 4º, da Lei nº 9.307/96, é
competente para processar e julgar cautelares requeridas pelas partes,
estando, porém, impedido de dar cumprimento às medidas de natureza
coercitiva, as quais deverão ser executada pelo Poder Judiciário, posto que
detentor do poder de “imperium” (STJ, REsp 1.297.974/RJ, rel. Min. Nancy
Andrighi, 3ª Turma, DJe 19.06.2012)
Quanto ao momento da concessão, a tutela provisória de urgência pode
ser antecedente (ou preparatória) ou incidental (apresentada no curso do
processo).
O CPC/73 já previa a possibilidade de concessão de tutelas antecipadas ou
cautelares. Porém, o atual CPC nitidamente deu um tratamento unificado,
mais simples e lógico ao tema, trazendo como principal inovação a
possibilidade de estabilização da tutela de urgência antecipada.
As tutelas provisórias podem ser concedidas em primeiro grau de jurisdição
e nos tribunais, seja nas ações de competência originária, como também nos
recursos, cabendo sua análise ao órgão jurisdicional competente para
apreciar o mérito (art. 299, parágrafo único, do CPC).
Identificam-se três aspectos fundamentais que marcam as tutelas
provisórias, quando comparadas com as tutelas definitivas: precariedade
(podem ser revogadas ou modificadas a qualquer momento), análise em
cognição sumária e inaptidão para criar a coisa julgada.

 Procedimento da tutela cautelar requerida em caráter

antecedente (arts. 305 a 307 do CPC).

A petição inicial da tutela cautelar requerida em caráter antecedente indicará

a lide e seu fundamento, contendo a exposição sumária do direito que se
objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e
indicar as provas que pretende produzir.
Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-
ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5
(cinco) dias.
Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.
Há fungibilidade das tutelas cautelar e antecipada, sendo aplicável ao
caso o procedimento previsto no art. 305, parágrafo único, do CPC, quando
o juiz entender que a pretensão apresentada tem natureza diversa da
indicada (é antecipada e não cautelar).

 Efetivação da tutela (art. 308 do CPC)

Diferentemente do previsto no CPC de 73, não será preciso ajuizar nova

ação para a veiculação do pedido principal. No sistema em vigor, sendo
efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo
autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos
mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não
dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência
de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados
ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na
forma do art. 335 do CPC.

 Aspectos finais (art. 309 e 310 do CPC).

A eficácia da tutela concedida em caráter antecedente cessará se: o autor

não deduzir o pedido principal no prazo legal; não for efetivada dentro de 30
(trinta) dias; o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo
autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.
Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte
renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.
O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido
principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento
for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.

Teoria Geral dos Procedimentos

Especiais
O processo é concebido como um método específico de compor “litígios”
por meio da soberania estatal, como fundamenta o art. 5º, XXXV, da
Constituição Federal.
Porém, não é o único meio para solução dos litígios que surgem na
sociedade. Como exemplo, ao indivíduo é dada a possibilidade do exercício
da autotutela, em certas situações peculiares, sendo uma das hipóteses o
desforço imediato na turbação ou perda da posse (art. 1.210, § 1º, do Código
de Processo Civil). Porém, no mundo moderno, especialmente nos Estados
Democráticos de Direito, o processo é o método majoritário para a
pacificação da sociedade.
Sendo o processo um método, sua realização se dará por meio
do procedimento, isto é, o processo se manifestará concretamente por uma
sequência de atos práticos, consumados de modo lógico, ordenado, público
e sequencial, viabilizando o fim útil da atuação estatal.
E sendo o processo o método primordial de resolução dos litígios, parcela
significativa da sua atuação se dará por meio do processo de conhecimento,
ou seja, o processo que tem por objeto imediato a prolação de uma sentença
de mérito, sendo a atividade processual cognitiva a preponderantemente
desempenhada pelo juiz.
Porém, não há um único procedimento pelo qual o processo de
conhecimento se desenvolverá. Há o procedimento comum (Livro I, Título
I, da Parte Especial) e vários procedimentos especiais (Livro I, Título III,
também da Parte Especial – arts. 539 a 770).
É possível dizer que o procedimento comum é o modelo, o padrão, em outras
palavras o standard dos procedimentos cognitivos e tem por fundamento os
arts. 318 e seguintes do Código de Processo Civil.
Uma característica marcante do procedimento comum é ser minuciosamente
regulado pela lei processual. É o procedimento mais vasto, complexo e
detalhado.
Portanto é a lógica que pauta o sistema adotado pelo Código de Processo
Civil em vigor que sejam tratados especificamente apenas dos
procedimentos especiais. Caso a lei não o trate como especial, restará
evidente que a trilha a ser percorrida será o do procedimento comum.
Por sua vez os procedimentos especiais são tipos diferenciados de
procedimento, e não de processo, regulados apenas naquilo que tenham
discrepâncias do comum. Em certos procedimentos especiais, quando
frustrado caminho mais efetivo para a realização do direito, como é exemplo
Justamente por tal razão, há expressa disposição legal no sentido de que o
procedimento comum é subsidiariamente aplicável aos especiais (art. 318,
parágrafo único, do Código de Processo Civil).
Os procedimentos especiais são classificados em procedimentos
de jurisdição contenciosa, isto é, procedimentos em que a função
jurisdicional de superação de litígios mediante decisões de mérito e os
de jurisdição voluntária. Na chamada jurisdição voluntária sobreleva-se a
realização, pelo Poder Judiciário, de atividade administrativa. Para muitos,
tal fenômeno excepcional faz com que a jurisdição voluntária só seja
jurisdicional no nome, posto que a essência da atividade aplicada é
administrativa e não jurisdicional, em seu sentido técnico.
Os procedimentos especiais estão previstos no Código de Processo Civil,
como também na legislação extravagante (ex.: Lei do Inquilinato, Juizados
Especiais Cíveis e ação civil pública).
São previstos os seguintes procedimentos especiais no Código Processual
em aplicação: a ação de consignação em pagamento (arts. 539-549); a ação
de exigir contas (arts. 550-553); as ações possessórias (arts. 554-568); a
ação de divisão e de demarcação de terras particulares (arts. 569 -598); a
ação de dissolução parcial de sociedade (arts. 599-609); o inventário e
partilha (arts. 610-673); os embargos de terceiro (arts. 674-681); a oposição
(arts. 682-686); a habilitação (arts. 687-692); as ações de família (arts. 693-
699); a ação monitória (arts. 700-702); a homologação do penhor legal (arts.
703-706); a regulação de avaria grossa (arts. 707-711); a restauração de
autos (arts. 712-718).
E a razão de ser dos procedimentos especiais, isto é, porque alguns
procedimentos são qualificados como especiais e outros não, encontra
resposta na necessidade de a ordem jurídica processual guardar simetria
com as regras do direito material, visando maior efetividade, agilidade e
simplicidade. O procedimento deve ser adequado e útil, capaz de
proporcionar a efetiva realização do direito material lesado ou ameaçado.
Sem um procedimento específico tal intento seria frustrado, não sendo lógico
esperar que o procedimento comum seja o caminho para a resolução de
todos os tipos de litígios sociais. Deste modo, a análise de cada tipo de
procedimento especial costuma revelar a sua interface decorrente do direito
material.
São pressupostos dos procedimentos especiais os requisitos materiais e os
processuais. No tocante aos materiais, a pretensão tem de situar-se no plano
de direito material a que corresponde o rito. Já os requisitos processuais
estão ligados aos dados formais do procedimento especial que condicionam
a forma e o desenvolvimento válidos do processo até o julgamento de mérito.
Ex.: falta da realização do depósito na consignação em pagamento.
São objetivos almejados com os procedimentos especiais: a simplificação
e agilização dos trâmites processuais; a delimitação do tema que se pode
deduzir na inicial e na contestação; bem como a explicitação dos requisitos
materiais e processuais para que o procedimento especial seja eficazmente
utilizado.
São características dos procedimentos especiais: alteração de prazos; a
alteração de regras relativas à legitimação e a iniciativa da parte – art. 738
CPC; a existência de ações dúplices; a fixação de regras gerais de
competência; a existência de regras específicas quanto a citação e sua
finalidade; a derrogação dos princípios de inalterabilidade do pedido e da
legalidade estrita; a fusão de providência cognitiva, executiva e cautelar; a
concessão de medida liminar; a limitação e o condicionamento do direito de
defesa.
“A razão pela qual a lei estabelece que determinados procedimentos sejam especiais e
outros não é de natureza material, e não processual. O que se leva em conta é o direito
material que se discutirá nos processos, plasmando-se o procedimento de forma tal a
melhor atender às suas exigências. Por exemplo: a lei civil estabelece que o possuidor
esbulhado ou turbado na posse, há menos de ano e dia, tem o direito de ser reintegrado
ou mantido na posse desde logo. Para atender a esse preceito do Direito Civil, o CPC
estabelece a possibilidade de o juiz conceder liminares, de plano ou após a audiência
de justificação, nas ações possessórias de força nova, tornando o procedimento
especial”

Procedimento de consignação
em pagamento e Procedimento
de exigir de contas
  Consignação em pagamento (arts. 539 a 549 do CPC).
Introdução.

As relações jurídicas obrigacionais são de enorme importância

econômica na nossa sociedade, sendo o Direito Civil incumbido de reger o
funcionamento das relações que têm por objeto as prestações de uma
pessoa em benefício de outra (arts. 233 a 420 do Código Civil). E,
usualmente, a extinção das obrigações se dá pelo seu cumprimento
(adimplemento), denominado “pagamento” pelo direito material (arts. 304 e
seguintes do Código Civil).
Assim, se por um lado é dever elementar do devedor pagar suas dívidas,
receber a quitação é um direito do devedor (direito à quitação), quando
efetuado o pagamento a quem é devido e conforme as disposições
ajustadas. Com a quitação evita-se o cômputo de multa moratória, juros,
correção monetária e outros dissabores mais, como apontamento em
cadastros de maus pagadores, que afeta duramente a reputação do devedor
no mercado de consumo.
Pode ser dito que o pagamento é o modo direto e usual de extinção das
obrigações. Mas não é o único. O devedor (ou qualquer interessado) dispõe
de meios para se exonerar da dívida (art. 304 do Código Civil), sendo o
procedimento especial de jurisdição contenciosa, chamado consignação em
pagamento, um dos exemplos possíveis. Em outras palavras, o
procedimento especial de consignação em pagamento tem por meta permitir
a realização do instituto de direito material chamado pagamento.
Conceitua-se a consignação em pagamento como o modo indireto de o
devedor liberar-se de sua obrigação, consistente no depósito judicial ou
extrajudicial da coisa devida, com a mesma força liberatória que possui o
pagamento (arts. 334 e seguintes do Código Civil).

 Pressupostos da consignação em pagamento.

O objeto da consignação pode ser uma quantia em dinheiro, bem como uma
coisa corpórea, móvel ou imóvel, resultante de uma obrigação de dar. A
consignação não busca validar um contrato, mas sim o pagamento. Decorre
da existência de mora do credor, razão pela qual a consignação, pela
modalidade de procedimento especial, será viável sempre que o devedor se
dispuser a pagar e houver algum óbice para que o faça, como exemplifica o
art. 335 do Código Civil:

Código Civil. Art. 335. A consignação tem lugar:

I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento,
ou dar quitação na devida forma;
II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e
condição devidos;
III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado
ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV – se
ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do
pagamento;
V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

Há outras hipóteses de pagamento por consignação que constam da lei, mas

que não dependem do procedimento especial para serem viabilizados. São
exemplos o previsto no art. 526 (possibilidade de o devedor exonerar -se da
execução da dívida reconhecida na sentença), no art. 826 (possibilidade do
executado remir a execução) e no art. 856 (possibilidade do terceiro se
exonerar da obrigação depositando em juízo a importância da dívida, na
penhora de crédito representado por letra de câmbio, nota promissória,
duplicata, cheque ou outros títulos), todos do CPC. Na Lei de Locação
também se identifica uma aparição peculiar e diferenciada de ação
consignatória, referente ao aluguel e acessórios da locação (art. 67 da Lei
nº 8.245/91).

 Competência e legitimidade (arts. 337 do CC e 540 do

CPC).
A ação de consignação em pagamento deve ser proposta no lugar do
pagamento, diferindo da regra usual que fixa a competência conforme o
domicílio do réu.
Concorrendo o foro de eleição e o local do cumprimento da obrigação,
prevalecerá este último.
É legitimado passivo o credor. São legitimados ativos o devedor, bem como
o terceiro juridicamente interessado em extinguir a obrigação.

 Modalidade extrajudicial (art. 539 do CPC).

Tratando-se de obrigação em dinheiro (prestação pecuniária), poderá o valor

ser depositado em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no
lugar do pagamento, cientificando-se o credor por carta com aviso de
recebimento, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de
recusa.
O credor, diante do manejo da fórmula extrajudicial poderá manter silêncio,
caso em que, decorrido o prazo de 10 (dez), contado do retorno do aviso de
recebimento, sem a manifestação de recusa, considerar-se-á o devedor
liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositad a.
Na hipótese contrária, poderá o credor apresentar sua manifestação de
recusa, devendo fazê-la por escrito ao estabelecimento bancário.
Havendo manifestação tempestiva de recusa, ao devedor restará a
promoção da ação de consignação em pagamento, dentro de 1 (um) mês,
instruindo-se a inicial com a prova do depósito e da recusa.
Vale a menção que o prazo de 1 (um) mês não é peremptório. Entende -se
que não se perde o direito de ajuizar a ação consignatória após o decurso
de tal prazo. Porém, se a ação for protocolada após decorrido 1 (um) mês,
o depósito extrajudicial feito perderá sua eficácia, podendo ser livremente
sacado pelo devedor.

 O procedimento da consignação judicial. A petição

inicial (art. 542 do CPC).
A petição inicial deverá observar os requisitos dos art. 319 e 320 do CPC.
Além disso, o autor requererá: o depósito da quantia ou da coisa devida, a
ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada
a hipótese do art. 539, § 3º, do CPC (existência de depósito extrajud icial),
bem como a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação.
Caso não seja realizado o depósito no prazo de 5 (cinco) dias contados do
deferimento, o processo será extinto sem resolução do mérito.

 Possibilidade de consignação de prestações

vincendas.

As obrigações de trato sucessivo (ou de execução continuada) são muito

comuns na nossa sociedade. São obrigações que se prolongam com a
passagem do tempo, renovando-se de modo periódico e reiterado, com data
certa de vencimento. Servem como exemplos a obrigação de pagar as
contribuições comuns no condomínio edilício, do inquilino pagar o aluguel,
ou ainda, do adquirente de um imóvel de honrar o financiamento feito. Em
tais situações, consignada uma das prestações (vencidas), pode o de vedor
continuar a depositar, no mesmo processo, as que se forem vencendo
(prestações vincendas), desde que o faça em até 5 (cinco) dias contados da
data do respectivo vencimento (art. 541 do CPC). A medida visa alcançar
maior economia processual, evitando-se a desnecessária repetição de
várias demandas consignatórias.

 A resposta do réu (art. 544 do CPC).

Para contestar o réu observará o prazo genérico de 15 (quinze) dias úteis e

poderá alegar: que não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a
coisa devida; que foi justa a recusa; que o depósito não se efetuou no prazo
ou no lugar do pagamento; bem como que o depósito não é integral, caso
em que a alegação somente será admissível se o réu indicar o montante que
entende devido.
Percebe-se que, da mesma forma que a lei delimita as situações de
cabimento da ação consignatória, também a resposta do réu é pautada por
uma cognição limitada, no tocante às matérias de mérito que podem ser
discutidas, não sendo de conteúdo amplo e indiscriminado. O mesmo não
ocorre com as defesas processuais (art. 337 do CPC), para as quais o réu
terá plena liberdade de arguição.
Além da resposta na forma de contestação, também a reconvenção é
admitida, eis que, após a realização do depósito, seguirá a consignatória o
procedimento comum. Porém, caso seja alegado que o depósito é
insuficiente, a consignação será dúplice, tornando desnecessário ao réu
reconvir para pleitear a diferença.

 Complementação do depósito e suas repercussões

(arts. 545 e 546 do CPC).

Havendo alegação de insuficiência do depósito, o autor poderá completá-lo,

em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento
acarrete a rescisão do contrato.
Havendo a complementação, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia
ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor,
prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.
A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre
que possível, o montante devido e valerá como título executivo, facultado ao
credor promover-lhe o cumprimento nos mesmos autos, após liquidação, se
necessária.

 Casos em que existe dúvida sobre a quem possa

legitimamente receber a prestação (art. 547 e 548 do
CPC).

Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o

autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para
provarem o seu direito. Não comparecendo pretendente algum, converter -
se-á o depósito em arrecadação de coisas vagas (conforme art. 746 do
CPC). Comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano. Comparecendo
mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação,
continuando o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores,
observado o procedimento comum.

 A ação de exigir contas (arts. 550 a 553 do

CPC). Introdução.

O dever de prestar contas tem origem na administração de bens,

interesses e negócios alheios, decorrente de previsão legal ou contratual.
O devedor das contas é o agente incumbido de realizar a administração,
sendo o credor o beneficiário dos bens, interesses e negócios administrados.
São diversas as relações existentes na nossa sociedade que dão origem ao
dever de prestar contas. Exemplos: mandatário (art. 668 do Código Civil),
advogado e cliente (art. 34, XXI, do Estatuto da OAB), gestor de negócios
(art. 861 do Código Civil), síndico de condomínio edilício (art. 1.348, VIII, do
Código Civil), tutor (art. 1.755 do Código Civil e art. 553 do CPC), curador
(arts. 1.755 e 1.774 do Código Civil e art. 553 do CPC), inventariante (arts.
618, VII e 567, do CPC), as instituições financeiras devem prestar contas
dos valores depositados aos titulares dos depósitos, etc.
Na vigência do CPC/73 o procedimento especial, que então recebia a
denominação de “ação de prestação de contas”, abrangia duas
possibilidades: dar e exigir as contas (arts. 914 a 919).
O CPC atual eliminou procedimentos especiais considerados
desnecessários, de forma que manteve, apenas, a ação de exigir contas
(arts. 550 a 553).
Deste modo, na atualidade, apenas o credor das contas poderá se valer do
rito especial, restando a quem deseja prestar contas se valer do
procedimento comum (arts. 318 a 512 do CPC).
O objetivo da ação de exigir contas é compelir o obrigado por lei ou contrato
a demonstrar todas as receitas e despesas efetuadas na sua administração.
A sentença acertará o relacionamento jurídico e econômico existente entre
as partes, definindo o saldo dele resultante. O montante eventualmente
fixado no saldo formará título executivo judicial (art. 552 do CPC), podendo
ser exigido nos próprios autos.

 Procedimento.

A ação poderá ter duas fases. Na primeira há decisão sobre o direito do

autor de exigir as contas do réu. Em caso positivo, passa-se para uma
segunda fase, em que se dá a prestação das contas propriamente dita, bem
como a apuração de eventual saldo devedor e consequente constituição de
título executivo judicial
Dando início à primeira fase da ação de exigir contas, o autor especificará
na petição inicial, que seguirá os moldes do art. 319 do CPC,
detalhadamente, as razões pelas quais exige as contas, instruindo -a com
documentos comprobatórios dessa necessidade, se existirem.
O réu é citado para prestar as contas ou oferecer contestação, no prazo de
15 (quinze) dias úteis (art. 550 do CPC).
Após citado o Réu poderá:
- Prestar contas e não contestar. No caso ocorre o exaurimento da primeira
fase, já que não surge a controvérsia sobre se cabe ou não prestar contas.
Prestadas as contas, o autor terá 15 (quinze) dias para se manifestar. Ato
contínuo, se necessário, produzem-se provas e julgam-se as contas (art. 550
§ 2º, do CPC).
- Não prestar as contas e não contestar (art. 550, § 4º do CPC). No caso, o
pedido poderá ser julgado antecipadamente, dada a revelia;
- Não prestar contas e contestar. Situação pela qual o processo seguirá o
procedimento comum.
- Prestar contas e contestar. No caso, o réu declara que nunca se negou a
prestar contas, questionando o interesse de agir do autor, e as apresenta
desde logo, no intuito de evitar sua condenação nos ônus sucumbenciais.

A decisão sobre o direito de exigir as contas (primeira fase), atualmente, é

qualificada como uma decisão interlocutória, passível de ser questionada
pela interposição do recurso de agravo de instrumento, por tratar do mérito
do processo (art. 1.015, II, do CPC). Já a decisão que julga as contas
(segunda fase) tem a natureza de sentença, podendo ser impugnada via
recurso de apelação.
Resolvida a primeira fase, passa-se para a segunda: “a decisão que julgar
procedente o pedido condenará o réu a prestar as contas no prazo de 15
(quinze) dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor
apresentar” (art. 550, § 5º, do CPC).
Havendo duas fases, cada qual com objetivos distintos, poderá o réu ser
condenado na primeira fase (quanto ao dever de prestar contas), mas ser
vencedor na segunda, com a possibilidade até de ter identificação de saldo
em seu favor, contra o autor. Nota-se, deste modo, o caráter dúplice que
marca a segunda fase da ação de exigir contas.

 Forma de apresentação das contas.

As contas do réu serão apresentadas na forma adequada, especificando -se

as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver (art.
551 do CPC).
Apresentadas as contas pelo réu, poderá o autor impugná-las, desde que o
faça de forma específica e fundamentada. Na hipótese, o juiz estabelecerá
prazo razoável para que o réu apresente os documentos justificativos dos
lançamentos individualmente impugnados.

 Contas especiais (prestação de contas por

dependência).

As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de qualquer

outro administrador (judicial) serão prestadas em apenso aos autos do
processo em que tiver sido nomeado.
Se qualquer dos acima referidos for condenado a pagar o saldo e não o fizer
no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda,
glosar o prêmio ou a gratificação a que teria direito e determinar as medidas
executivas necessárias à recomposição do prejuízo (art. 552 do CPC).
A decisão interlocutória que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar
contas, por ser de mérito, é recorrível por agravo de instrumento.
(Enunciado 177 do Fórum Permanente de Processualistas Civis)
… nas chamadas ações dúplices ambas as partes assumem, simultânea e
reciprocamente, as posições de autor e de réu, não havendo interesse instrumental,
pois, por parte daquele que figure formalmente como réu, em deduzir pedido pela via
reconvencional, bastando-lhe apenas formular, em sua contestação, a sua própria
pretensão.

Procedimento das possessórias

(manutenção, reintegração e
interdito proibitório)
 A tutela processual da posse (arts. 554 a 568 do
CPC).

O assunto “posse” é envolto em polêmicas e dissensões, que atravessam os

tempos. Compete ao direito material (direito civil) responder qual é a
natureza jurídica da posse, bem como cuidar do seu enquadramento no
sistema do direito das coisas, ou seja, afirmar se a posse é um fato, um
direito ou se é um misto dos dois.
Ao direito processual civil é suficiente a informação que a posse é alvo de
proteção, diante das diferentes gradações de agressão que a mesma pode
sofrer:

Código Civil. Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em
caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência
iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

Afirmada tal tutela pelo próprio direito civil, ao direito processual incumbe
evidenciar o procedimento adequado para tutela da posse (arts. 554 a 568
do CPC).
Na defesa da posse a lei autoriza ao possuidor o uso da legítima defesa,
bem como do desforço imediato. Diz-se, assim, que a proteção
possessória pode ser realizada pela autotutela e pela heterotutela (ações
possessórias).
Por legítima defesa da posse se tem a repulsa da violência, com nítida feição
de defesa (art. 188, I, do Código Civil). O desforço imediato vai além da
simples defesa, abrangendo o ato do possuidor de recuperar a posse
perdida, desde que o faça de imediatamente, com suas próprias forças, com
a ressalva que o possuidor poderá se valer de serviçais e de armas para
alcançar tal escopo. Porém sua reação deverá ser razoável e proporcional,
sendo condenável o excesso, que pode levar o possuidor que exagerou na
proporção reativa a responder pelo crime de exercício arbitrário das
próprias razões (art. 345 do Código Penal).

 A gradação das ofensas à posse.

Há uma gradação das ofensas à posse. No esbulho o possuidor perde a

posse, que lhe é arrebatada de forma violenta ou clandestina. A turbação é
a impedimento, por ato de terceiro, do livre exercício da posse sem que esta
seja perdida por completo. A turbação pode ser de fato e de direito,
cerceando o exercício da posse pelo legítimo possuidor. Por fim, há
a ameaça da perda da posse, caracterizada por gesto, sinal ou palavra, com
a clara demonstração de que é iminente a turbação ou o esbulho da posse.
Para cada modalidade de gradação da ofensa haverá uma ação possessória
específica, também conhecidas como interditos possessórios: no caso de
turbação, pode o possuidor valer-se da ação de manutenção de posse.
Havendo esbulho, será cabível a ação de reintegração de posse.
Ocorrendo ameaça, ao legítimo possuidor restará promover o interdito
proibitório.

 A fungibilidade das ações possessórias e as

possessórias que envolvem grandes ocupações

Não raro, o dinamismo dos fatos ultrapassa a possibilidade do cirúrgico

enquadramento no mundo do direito. O que inicialmente poder parecer uma
turbação da posse, se agrava de forma repentina, terminando por redundar
na perda da posse. Assim certas situações podem ser confusas ou mesmo
de difícil enquadramento da modalidade de agressão que a posse sofre. Por
tal razão as ações possessórias são fungíveis, isto é, a propositura de uma
ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do
pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos
pressupostos estejam provados, de molde a se alcançar maior efetividade e
economia processual (art. 554 do CPC).
Outra ocorrência prática relativamente comum é a ocupação ser feita por
número expressivo de pessoas que, em certas situações, chega até mesmo
a ser indeterminável, pois os ocupantes se alternam dia a dia, de modo
flutuante. Na hipótese, se realiza a citação pessoal dos ocupantes que forem
encontrados no local, bem como a citação por edital dos demais, reforçada
por ampla publicidade da existência da ação possessória, podendo ser
veiculados anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na
região do conflito e de outros meios. Ademais, intima-se o Ministério Público
e a Defensoria Pública (se a ocorrência envolver pessoas em situação
de hipossuficiência econômica).

 Possibilidade de cumulação de pedidos (art. 555

do CPC).

Poderá o autor cumular ao pedido possessório (pedido principal), os

seguintes pedidos secundários: condenação em perdas e danos; cominação
de pena para a hipótese de nova turbação ou esbulho e para cumprimento
da tutela provisória ou final; indenização dos frutos.
Tal possibilidade de cumulação não implicará na perda da especialidade do
procedimento.
Outras formulações de pedido, como é exemplo o pedido de rescisão de um
contrato, acarretarão a perda da especialidade do procedimento. Com efeito,
poderá o autor da possessória cumular outros pedidos, mas o feito, a partir
de então, se desenvolverá segundo o procedimento comum.

 Pedido contraposto (art. 556 do CPC).

Tratando-se de uma ação de natureza dúplice será permitido ao réu na ação

possessória formular pretensão (pedido) em sua própria defesa, é dizer,
pode postular a proteção possessória e indenizatória em sede de
contestação, sendo, portanto, desnecessário reconvir.

 Exceção de domínio (arts. 1.210, § 2º, do Código

Civil e 557 do CPC).

É vedado ao réu, como também ao autor, na pendência de processo

possessório, intentar ação de reconhecimento de domínio, exceto se a
pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.
O procedimento especial de proteção possessória visa única e
exclusivamente proteger e preservar a posse, sendo inadequada a abertura
da discussão sobre a propriedade.

 Legitimidade, bens que podem ser possuídos e

procedimento adequado: ação de força nova e
ação de força velha (art. 558 do CPC).

É legitimado ativo para propositura da ação possessória aquele que se diz

possuidor do bem. O legitimado passivo será o suposto agressor da posse
alheia.
A ação possessória poderá ter por objeto a posse de bem móvel ou imóvel,
mas não a propriedade intelectual (bem incorpóreo). Prevalece o
entendimento que o bem incorpóreo é insuscetível de posse. Além disso os
bens imateriais dispõem de tutela própria, a saber, direito à tutela inibitória
e à tutela de remoção do ilícito para proteção de seus bens (arts. 497, 536
e 538, todos do CPC).
O procedimento possessório compreende duas possibilidades, marcadas
pelo tempo em que se ocorreu a turbação ou o esbulho.
Concebe-se a ação de força nova como a que é proposta dentro de 1 (um)
ano e 1 (um) dia da turbação ou esbulho, a qual seguirá o procedimento
especial.
Já a ação de força velha é a proposta depois de 1 (um) ano e 1 (um) dia da
turbação ou esbulho, que tramitará pelo procedimento comum, ainda que
mantendo o caráter possessório.
  Possibilidade de exigência de caução (art. 559 do
CPC).

Tendo em vista a possibilidade de concessão liminar da reintegração ou

manutenção da posse, haverá sempre a possibilidade de que a ordem cause
danos contra quem ela é dirigida. Vislumbrando tal possibilidade, se o réu
provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou
reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de
sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo
de 5 (cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser
depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte
economicamente hipossuficiente.

 O ônus da prova do autor ação possessória (art.

561 do CPC).

Ao autor da ação possessória cabe o ônus de provar: a sua posse; a

turbação ou o esbulho praticado pelo réu; a data da turbação ou do esbulho;
bem como a continuação da posse, embora turbada, na ação de
manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.

 Possibilidade de obtenção de mandado liminar

(art. 562 do CPC).

Nos casos de ação de força nova, ao realizar o exame de admissibilidade da

inicial, estando a petição bem instruída, poder juiz deferirá, sem ouvir o réu
(inaudita altera parte), a expedição do mandado liminar de manutenção ou
de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que
for designada (audiência de justificação).
Nota-se a identidade que a presente concessão liminar guarda com a tutela
de evidência (art. 311 do CPC).
Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a
manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos
respectivos representantes judiciais.
A ação de força velha não se desenvolve segundo o procedimento especial,
o que não impede que, com base no art. 300 do CPC, se pleiteie tutela
provisória de urgência.
É possível concluir ser muito mais simples e provável a obtenção de liminar
na ação de força nova, dada a facilidade maior de demonstração dos
requisitos para sua concessão.

 Contestação (art. 564 do CPC).

Havendo concessão ou não do mandado liminar de manutenção ou de

reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação
do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias.
Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para
contestar será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida
liminar.

 Litígio coletivo pela posse de imóvel (art. 565 do

CPC).

Nos casos que tratem do litígio coletivo (multidões de ocupantes) pela

posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial
houver ocorrido há mais de 1 (um) ano e 1 (um) dia, o juiz, antes de apreciar
o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de
mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias. O Ministério Público será
intimado para comparecer à audiência, bem como a Defensoria Pública,
sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça. Ademais,
os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União,
de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto
do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem
sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de
solução para o conflito possessório.
  Do Interdito Proibitório

Como derradeira possibilidade de propositura de ação em defesa da posse

aparece o interdito proibitório que, na gradação das ofensas que podem ser
feitas à posse, é manejado quando há justo receio de molestamento da
posse, ou seja, uma ameaça que indica a iminente turbação ou esbulho. É a
chamada tutela preventiva da posse, sendo nítido seu caráter de ação
inibitória. Por meio do interdito proibitório o possuidor ameaçado é seguro
por um mandado proibitório, que veiculará ordem cominatória de respeito
à posse, isto é, possibilidade de aplicação de pena pecuniária caso haja a
transgressão (esbulho ou turbação).

 A retenção por benfeitorias

Ao contestar o réu poderá alegar a realização de benfeitorias necessárias

ou úteis (art. 96 do Código Civil), postulando que o autor o indenize de tais
gastos. Para tanto não há necessidade de que seja apresentada
reconvenção, dado o caráter dúplice das ações possessórias.

 Outras ações que costumam ser confundidas

com as possessórias, mas que possuem
finalidades diversas

Ação de imissão de posse: é a via pela qual o adquirente de um bem, que

tenha se tornado seu proprietário, ingresse na posse pela primeira vez,
quando o alienante não lhe entrega voluntariamente a coisa. A ação de
imissão de posse é baseada em documento que outorga ao adquirente
direito à posse. É uma ação petitória, isto é, direcionada ao uso pelo
proprietário;
Ação reivindicatória: ação que materializa o direito do proprietário de
discutir seu domínio sobre a coisa. É uma ação que visa defender o direito
de propriedade (art. 1.228 do Código Civil). É outra modalidade de ação
petitória;
Ação de nunciação de obra nova: ação pautada no direito de vizinhança
que visa impedir o abuso do direito de construir;
Embargos de terceiro: ação (procedimento especial de jurisdição
contenciosa) que permite ao terceiro a recuperação da coisa objeto de
indevida constrição judicial. Também pode ser manejado com o intuito de
proteger a posse.

O juízo da ação possessória, para realmente viabilizar o alcance da tutela possessória,

não pode se permitir discussões inerentes ao domínio, sob pena de a tutela
jurisdicional, que deveria ser outorgada à posse, ser deferida sempre em favor do
proprietário. Note-se que o possuidor esbulhado pelo titular do domínio sequer teria
razão para propor a ação de reintegração de posse, já que o proprietário-demandado
sempre receberia, em seu favor, a tutela jurisdicional. É a própria autonomia do
conceito de posse diante da propriedade que exige a limitação na cognição.
Não há dúvida que a restrição à discussão do domínio é constitucional. Tal restrição
não viola o direito de propriedade, e, muito menos, o direito de defesa ou o direito de
ação. A restrição tem o objetivo de tornar possível a prestação de uma forma de tutela
jurisdicional imprescindível à situação jurídica de possuidor.

Embargos de terceiro e
Oposição
 Embargos de terceiro. Generalidades (art. 674 a 681 do
CPC).

É terceiro aquele que não integra a relação processual composta por autor,
réu e Estado-Juiz. Justamente por não ser parte, não pode o terceiro ser
prejudicado pelo julgamento havido no processo, devendo ser respeitados
os limites patrimoniais da responsabilidade que decorrem da ação
promovida (art. 506 do CPC).
Diante de tal contexto é que surgem os embargos de terceiro como a ação
adequada a remediar a chamada “constrição judicial” ou “esbulho judicial”,
pelo seu desfazimento (natureza repressiva) ou sua inibição (natureza
preventiva).
Considera-se ato de constrição ou apreensão judicial o modo pelo qual o
titular da coisa perde a faculdade de dispor livremente dela, isto é, alienar a
coisa ou onerá-la de qualquer modo. São exemplos de constrição judicial a
penhora (art. 831 e seguintes do CPC), o arresto (art. 830 do CPC), o
sequestro (art. 301 do CPC), o depósito, a alienação judicial, a arrecadação,
o arrolamento, o inventário e a partilha.
O objetivo dos embargos de terceiro é fazer cessar a constrição judicial que
indevidamente recaiu sobre os bens do qual o embargante é proprietário ou
possuidor.
Estão legitimados a promover os embargos: o terceiro proprietário, inclusive
fiduciário, ou terceiro possuidor. Só tem legitimidade para opor embargos de
terceiro aquele que se diz proprietário ou possuidor do bem constrito, que
não figure como parte no processo em que a apreensão ocorreu ou foi
determinada.
A natureza jurídica é de ação autônoma, de cunho declaratório, em torno
da ilegitimidade do ato constritivo realizado no feito principal. Os embargos
implicam, portanto, na formação de um novo processo.
São requisitos para a promoção dos embargos de terceiro: existência de um
ato consumado de constrição ou ameaça de apreensão judicial; promoção
por quem invoque a condição de proprietário ou possuidor; que o
embargante realmente seja terceiro; que a apreensão seja indevida.

 Legitimidade para oposição de embargos de terceiro

Sabendo que a legitimidade para a promoção dos embargos de terceiro é do

proprietário e do possuidor, entende-se que a ação tem a serventia de
proteger a propriedade (ainda que se trate de propriedade fiduciária) e a
posse.
Há possibilidade de interposição de embargos de terceiro preventivos, ou
seja, não é necessário que a apreensão já esteja consumada, mas sim que
haja a ameaça efetiva de que se dará a constrição (art. 674 do CPC).
É comum a oposição dos embargos de terceiro pelos proprietários dos bens
sujeitos à execução que não foram citados, sem participação na relação
processual, sendo, assim, terceiros (art. 674, § 2º, do CPC). É o caso: do
cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de
sua meação; do adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que
declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; de quem
sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da
personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte; bem como do credor
com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real
de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos
expropriatórios respectivos.

 Prazo para promoção dos embargos de terceiro

No processo de conhecimento os embargos de terceiro poderão ser opostos

a qualquer tempo, enquanto não transitada em julgado a sentença.
Na execução e no cumprimento de sentença o prazo será de até 5 dias
depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da
arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta (art. 675
do CPC).

 Procedimento

Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a

constrição e haverá autuação em apartado (art. 676 do CPC).
Na hipótese de realização do ato de constrição por carta, os embargos serão
oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o
bem constrito ou se já devolvida a carta.
A petição inicial deve seguir o formato genérico do art. 319 do CPC, bem
como conter a prova sumária da posse ou do domínio e da qualidade de
terceiro, com o acompanhamento dos documentos respectivos (art. 320 do
CPC) e rol de testemunhas.
O terceiro afetado pela constrição indevida é o embargante, sendo os
embargados a parte que deu causa à constrição, isto é, o seu beneficiário,
como também seu adversário no processo principal, quando for sua a
indicação do bem para a constrição judicial.
Ao receber a inicial, o juiz pode ter dúvidas sobre a veracidade da posse
alegada, bem como da existência de constrição indevida. Para solucionar tal
impasse poderá designar audiência de justificação (art. 677, § 1º, do
CPC).
Por outro lado, o juiz pode entender que restou provada de forma suficiente
a posse e o domínio, caso em que será viável a concessão de liminar para
a suspensão das indevidas medidas constritivas, bem como a manutenção
ou a reintegração provisória da posse (art. 678 do CPC). Observa-se que os
demais atos processuais praticados no processo principal não são atingidos
pela liminar, que fica circunscrita à constrição indevida.
A concessão da liminar pode ser condicionada à prestação de caução pelo
embargante.
A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos
autos da ação principal.
O prazo para contestação é de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o
procedimento comum (art. 679 do CPC).
Quando o embargante for credor com garantia real a defesa o embargado
estará limitada as alegações de que: o devedor comum é insolvente; o título
é nulo ou não obriga a terceiro; outra é a coisa dada em garantia (art. 680
do CPC).
A sentença que julga os embargos de terceiro ficará restrita à ilegalidade do
ato de constrição. Se acolhido o pedido será cancelada a constrição, com o
reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração
definitiva do bem ou do direito ao embargante (art. 681 do CPC).

 Oposição (arts. 682 a 686 do CPC).

O emprego comum da palavra oposição significa uma ato de se colocar

contra algo ou alguém. A ideia jurídica aponta no mesmo sentido, sendo a
oposição, no direito processual civil, uma modalidade de procedimento
especial de jurisdição contenciosa promovida por um terceiro que alega ser
titular, no todo ou em parte, do bem ou do direito que as partes disputam em
um processo já em curso (ação originária).
É pressuposto para tal ação que o terceiro formule pretensão exatamente
sobre o mesmo objeto fonte do litígio existente entre o autor e o réu na ação
originária.
Com o manejo da oposição busca-se a demonstração em juízo de que o bem
(ou o direito) não deve ser atribuído nem ao autor, e tampouco ao réu da
ação originária, sendo o terceiro (opoente) o seu verdadeiro titular. Na
oposição, autor e réu passam a ser chamados de opostos e ambos
serão litisconsortes passivos necessários.
O limite máximo temporal para a propositura da oposição é até o momento
em que se profere a sentença (art. 682 do CPC).
A oposição claramente tem por finalidade concretizar maior economia
processual, eliminando a necessidade de propositura de novas ações, que
cuidem de um mesmo objeto. De igual forma, a oposição evita o surgimento
de decisões divergentes em processos diversos.
A oposição tem caráter facultativo, ou seja, pode o terceiro aguardar o
desfecho da ação principal, para somente então buscar fazer valer seus
interesses em ação futura.
No CPC/73 a oposição não era qualificada como ação autônoma, figurando
como uma das espécies de intervenção de terceiros.
A oposição somente será admitida em processo de conhecimento, de
procedimento comum ou de procedimento especial, desde que convertido
ao procedimento comum após a citação do réu.

 Procedimento

O opoente deduzirá o pedido inicial preenchendo os requisitos genéricos

exigidos para propositura da ação (arts. 319 e 320 do CPC), bem como
observando os requisitos específicos (arts. 682 e seguintes do CPC).
A oposição será distribuída por dependência ao processo originário. Os
opostos serão citados, nas pessoas de seus respectivos advogados, para
contestar o pedido no prazo comum de 15 (quinze) dias úteis (art. 683 do
CPC);
Admitido o processamento, a oposição será apensada aos autos e
tramitará simultaneamente à ação originária, sendo ambas julgadas pela
mesma sentença (art. 685, caput, do CPC).
Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o outro
prosseguirá o opoente (art. 684 do CPC).
Caso a oposição seja proposta após o início da audiência de instrução, o
juiz suspenderá o curso do processo ao fim da produção das provas, salvo
se concluir que a unidade da instrução atende melhor ao princípio da
duração razoável do processo (art. 685, parágrafo único, do CPC).

 Espécies de oposição

A oposição será autônoma quando oferecida depois de iniciada a audiência

de instrução e julgamento, sendo distribuída por dependência em razão da
conexão (art. 685, parágrafo único, do CPC).
A oposição será interventiva quando apresentada antes da audiência de
instrução e julgamento.

 Relação de prejudicialidade entre a oposição e a ação

originária

Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação originária e a oposição,

desta conhecerá em primeiro lugar (art. 686 do CPC). Dito de outra forma,
não será possível que a oposição e a ação principal sejam julgadas, ambas,
inteiramente procedentes, ou seja, a procedência da oposição implicará na
improcedência da ação original.
Apesar de oposição e embargos de terceiro serem ações autônomas, ambas
medidas não se se confundem. Enquanto o objetivo da oposição é o alcance
pelo opoente do bem (ou direito) objeto do litígio, os embargos de terceiro
visam remediar uma indevida “constrição judicial”, sem atacar diretamente
autor ou réu, bem como o objeto da demanda principal. A oposição,
indiretamente, também pode por fim a uma constrição judicial, mas tal
ocorrência não é sua meta principal.

Monitória e Procedimentos de
jurisdição voluntária
 Ação Monitória (arts. 700 a 702 do CPC).
O CPC em vigor manteve o procedimento monitório no rol dos procedimentos
especiais de jurisdição contenciosa, ampliando o conceito de documento
escrito (art. 700, § 1º, do CPC) para admitir a prova oral documentada
oriunda da produção antecipada de provas (art. 381 do CPC).
O CPC atual também ampliou as hipóteses obrigacionais que facultam o
manejo da ação monitória, desde que haja prova escrita sem eficácia de
título executivo e a demanda seja voltada contra pessoa capaz:

- O pagamento de quantia em dinheiro;

- A entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;
- O adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

O propósito da ação monitória é dar ao credor das obrigações acima

relacionadas a possibilidade de obtenção de título executivo judicial com
rapidez, caso haja inércia do réu (ausência de manifestação contrária do
devedor).
É uma ocorrência mais simples e ágil, se compara com o fenômeno da
revelia do procedimento comum, pois, o mandado inicial converte-se
prontamente em mandado executivo, sem mais delongas e formalidades.
Porém, se o réu se opuser ao mandado inicial, apresentando manifestação
(embargos), a ação monitória passará a tramitar pelo procedimento comum.
Trata-se, portanto, de tutela jurisdicional diferenciada que mescla cognição
sumária e contraditório diferido.
A adoção do procedimento monitório é facultativa, ou seja, o interessado
poderá optar por promover ação condenatória, de rito comum, se preferir.

 Procedimento e demais particularidades.

A petição inicial deve seguir a lógica o previsto nos arts. 319 e 320 do CPC.
Ademais, incumbe ao autor na inicial veicular a importância devida,
instruindo-a com memória de cálculo, bem como mensurar o valor atual da
coisa reclamada, ou o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito
econômico perseguido. Tais fatores deverão ser levados em conta na
atribuição do valor da causa.
O autor deverá, ainda, requerer a expedição de mandado de cumprimento
da obrigação.
Ao receber a petição inicial o juiz fará cognição superficial sobre
a evidência do direito do autor, um juízo de plausibilidade, portanto. Não
deve pairar dúvida quanto à idoneidade de prova documental, pois, do
contrário, o juiz intimará o autor para emendar a petição inicial, adaptando-
a ao procedimento comum, caso não haja nova prova documental. O
mandado de cumprimento da obrigação somente será deferido caso o direito
seja evidente (art. 701, caput, do CPC). Contra tal decisão não cabe recurso,
mas sim embargos.
A citação se dará por qualquer dos meios permitidos para o procedimento
comum.
O mandado dará ao réu a possibilidade de cumprimento da obrigação, no
prazo de 15 (quinze) dias úteis. Na hipótese, o réu deverá pagar os
honorários advocatícios de 5% (cinco por cento) do valor atribuído à causa,
mas será isento de custas processuais. Faculta a lei processual que tal
pagamento se realize de modo parcelado (arts. 701, § 5º, e 916 do CPC).
No mesmo prazo, poderá o réu apresentar manifestação contrária por meio
de embargos à ação monitória, independentemente de prévia segurança
do juízo. Apresentados os embargos, o processo seguirá o rito comum,
frustrando o ágil alcance do título executivo judicial. Os embargos
suspendem a ação monitória até julgamento em primeiro grau.
Admite-se a apresentação de reconvenção pelo réu, que deverá
acompanhar a petição dos embargos.
A terceira conduta possível ao réu é simplesmente se omitir, caso em que
“constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial,
independentemente de qualquer formalidade” (art. 701, §2º, do CPC). Nota-
se que não será necessária a prolação de sentença para que se forme o
título. Tal fenômeno se dá de modo imediato e automático, dada a prévia
identificação da evidência do direito do autor, seguida da postura inerte do
réu.
O procedimento monitório poderá ser proposto contra a Fazenda Pública
(art. 701, § 6º, do CPC).
Considera-se a decisão que analisa a evidência do direito do autor e a
idoneidade da prova escrita apresentada como uma variante de tutela de
evidência (art. 311 do CPC).
Mesmo que o credor disponha de título executivo extrajudicial poderá
promover ação monitória, por força do previsto no art. 785 do CPC, que
faculta a tal credor o alcance do título executivo judicial por meio de uma
ação de conhecimento.
Admite-se a propositura da ação rescisória contra a decisão judicial que
determina a expedição do mandado, caso não se apresentem embargos
monitórios e não haja cumprimento da obrigação (art. 701, § 3º, do CPC).
 Procedimentos especiais de jurisdição voluntária (arts.
719 e seguintes do CPC)

É marcante nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, também

chamados de procedimentos não contenciosos ou, ainda, jurisdição
graciosa, a existência da administração pública de interesses privados,
conferidas ao Poder Judiciário pelo CPC, com base em opções de política
legislativa, por se entender que o poder público (no caso o Judiciário) deve
ser o fiscal de certas ocorrências de relevância social.
É perceptível o gradativo movimento, operado ainda quando o CPC/73
estava em vigor, de permissão para que determinados procedimentos de
jurisdição voluntária se realizem na esfera extrajudicial, desde que atendidos
certos parâmetros. Com o CPC em vigor tal tendência ganhou novo impulso.
São exemplo que podem ser lembrados a possibilidade de realização de
inventário, partilhas, separações e divórcios de forma extrajudicial (Lei nº
11.441/07).
Na jurisdição voluntária não há lide, mas controvérsia. O Poder Judici ário
não diz quem tem razão, mas apenas determina que sejam tomadas as
providências necessárias para a proteção de um ou de ambos os sujeitos da
relação processual, por meio de aprovação, autorização ou homologação.
Como o juiz não julga quais das partes envolvidas está com a razão, não há
autor e réu, mas sim, interessados.
Apesar da polêmica doutrinária de enquadramento da jurisdição voluntária
como uma verdadeira jurisdição ou não, atualmente, prevalece o
entendimento de considerá-la sim como uma verdadeira jurisdição, conceito
que reúne não somente a jurisdição contenciosa propriamente dita, em que
há efetiva atividade de julgamento da lide, como também outras atuações
judiciais, mesmo as que simplesmente tutelam ou fiscalizam interesses sem
que haja, necessariamente, um litígio. Portanto, o termo jurisdição tende a
ganhar conotação mais ampla, que sua mera associação com a atividade de
julgamento realizada pelo magistrado.

 Regras gerais do procedimento

Constam nos arts. 720 a 724 do CPC as regras gerais do procedimento de

jurisdição voluntária, que terão aplicação subsidiária aos procedimentos
específicos relacionados a partir do art. 725 do CPC/2015. Tais regras
genéricas serão aplicadas desde que não haja norma especial em contrário.
São legitimados a dar início ao procedimento o interessado, o Ministério
Público, a Defensoria Pública e o Juiz de Direito (exemplo: abertura e
cumprimento de testamento).
A petição inicial deve ser confeccionada em atenção ao art. 319 do CPC e a
citação se realizará pelas vias comuns e deverá abranger todos os
interessados (art. 721 do CPC).
As custas e despesas processuais são adiantadas por quem teve a iniciativa
de originar o procedimento, mas posteriormente serão rateadas entre os
interessados (art. 88 do CPC).
O Ministério Público não intervirá em todos os procedimentos de jurisdição
voluntária, mas apenas naqueles em que estiverem presentes as hipóteses
do art. 178 do CPC. Caso isso ocorra, ele será intimado para se manifestar
no prazo de 15 (quinze) dias.
O interessado será citado para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze)
dias. Não é adequado nominar a peça como contestação, mas sim
manifestação, visto que não há interesses contrapostos (lide). Por
consequência, não há revelia e nem litispendência.
A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse.
O procedimento é concentrado. Oferecida a resposta e ouvido o autor sobre
as preliminares suscitadas ou, sobre documentos novos, o juiz determinará
as provas necessárias, de ofício ou a requerimento das partes, podendo
designar audiência de instrução e julgamento, acaso seja necessário. O juiz
poderá proferir a sentença na própria audiência ou no decurso de 10 (dez)
dias.
Os procedimentos de jurisdição não contenciosa finalizam-se por decisão
judicial (sentença), ainda que simplesmente homologatória, que deve ser
fundamentada.
Aos procedimentos de jurisdição voluntária não se aplica o critério da
legalidade estrita, podendo o juiz se valer da equidade (arts. 140, parágrafo
único e 723, parágrafo único, do CPC).
As sentenças definitivas não se revestem da autoridade da coisa julgada
material.
Na jurisdição voluntária há o cabimento dos recursos de agravo de
instrumento e de apelação.

 Hipóteses de procedimentos especiais de jurisdição

voluntária

São procedimentos de jurisdição voluntária tipificados pelo atual CPC:

- Notificação ou interpelação;
- Alienação judicial;
- Divórcio e separação consensual, extinção do contrato de união estável e
alteração do regime de bens do matrimônio (arts. 731 a 734 do CPC);
- Herança jacente (arts. 738 a 743 do CPC);
- Bens dos ausentes (arts. 744 a 745 do CPC);
- Das coisas vagas (art. 746 do CPC);
- Ação de interdição ou curatela (arts. 747 a 763 do CPC).

Lei dos Juizados Especiais

Cíveis
 O sistema dos Juizados Especiais no Brasil
O atual Juizado Especial Cível - JEC tem como antecedente o Juizado
Especial de Pequenas Causas (Lei nº 7.244/84) que, por sua vez, teve
inspiração nas Small Claims Courts do direito norte-americano. Diante dos
resultados satisfatórios do Juizado de Pequenas Causa e como uma forma
de facilitar o acesso à justiça pelas camadas menos favorecidas da
população, a CF/88 (art. 98) previu a criação de Juizados Especiais Cíveis
e Criminais, com competência para processar, conciliar, julgar e executar as
causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial
ofensivo.
O mandamento constitucional foi concretizado pela edição da Lei nº
9.099/95, que criou um microssistema normativo baseado em um
procedimento mais ágil, acessível, simples, informal e econômico, com claro
incentivo ao desfecho amigável dos conflitos sociais. Pode ser dito que no
juizado há uma busca incessante pela conciliação das partes, atividade
desempenhada com grande relevância pelos juízes leigos e conciliadores.
O sistema do juizado veio a diminuir o problema da litigiosidade contida,
isto é, viabilizou a propositura de parcela de demandas que jamais
existiriam, caso não houvesse um procedimento apropriado assegurado pela
lei.
Após a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/95),
houve a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito
da Justiça Federal - JECF (Lei nº 10.259/01), bem como os Juizados
Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territórios e dos Municípios - JECFP (Lei nº 12.153/09).

 Princípios aplicáveis aos Juizados

O procedimento dos juizados é especialíssimo e forma um microssistema

em que o CPC é aplicado de modo subsidiário. É procedimento concentrado
e célere, tanto na fase de conhecimento, como na de execução. Ainda que
tenha tais características, é procedimento de cognição plena e exauriente,
hábil a formar a coisa julgada material.
Porém, é certo que sua aplicação e funcionamento exige uma nova
mentalidade jurídica, uma mudança de cultura processual, posto que nos
juizados prioriza-se a oralidade, a simplicidade, a economia processual, a
informalidade e a celeridade.
No juizado a oralidade ganha relevo, tomando-se por escrito apenas o
essencial, sendo o restante registrado por meio de gravações (art. 13, § 3º,
da Lei nº 9.099/95).
São exemplos de atos realizados oralmente: apresentação da inicial, outorga
de mandato verbal para atuação do advogado, apresentação da contestação
e pedido contraposto e apresentação dos embargos declaratórios.
Como indicativo da informalidade e simplicidade, a atuação do advogado
somente será exigida no JEC nos casos que suplantem 20 (vinte) salários -
mínimos. Na hipótese, caso uma das partes esteja amparada por ad vogado
e a outra esteja desacompanhada, haverá assistência judiciária prestada por
órgão instituído junto ao JEC. No JECF e no JECFP a atuação do advogado
sempre será facultativa.
A celeridade do procedimento do JEC é demonstrada por não ser cabível a
reconvenção. Tampouco se admite a intervenção de terceiros, ressalvado o
incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Não se permite a
realização de prova pericial, sendo possível, contudo, a inquirição de
técnicos de confiança do Juízo. Dito de outro modo, o procedimento do JEC
não comporta a formulação de pedido que demande prova complexa, que
dependa da nomeação de perito com conhecimento especializado. Também
não há remessa necessária.
A contagem dos prazos no âmbito do JEC será em dias úteis, ta l como já
ocorre na justiça comum (art. 12-A da Lei nº 9.099/95, acrescentado pela Lei
nº 13.728/18).

 Competência genérica

A competência no JEC é facultativa, ou seja, o interessado poderá promover

a demanda tanto na Justiça Comum, como no JEC. Já no JECF e no JECFP
a competência é de caráter absoluta.
  Competência em razão do valor da causa
(independente da complexidade da causa):

São aceitas no JEC causas cujo valor não ultrapassem 40 (quarenta)

salários-mínimos, admitindo-se a renúncia ao que exceda tal teto, também
chamado valor de alçada. No JECF e no JECFP o teto limite é de 60
(sessenta) para a propositura de ações é de salários-mínimos.

 Competência em razão da matéria

No JEC, independentemente do valor da causa, são admitidas causas

fundadas nas ocorrências previstas no art. 275, II, do CPC/73 (antigo
procedimento sumário), bem como as ações de despejo para uso próprio e
ações possessórias de bens imóveis, desde que inseridas no valor de
alçada.
O dispositivo do antigo CPC continua sendo válido para tal fim por força do
art. 1.063 do CPC em vigor: “até a edição de lei específica, os juizados
especiais cíveis previstos na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995,
continuam competentes para o processamento e julgamento das causas
previstas no art. 275, inciso II, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973”.
São ocorrências previstas no art. 275, II, do CPC/73: arrendamento rural e
de parceria agrícola; cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas
ao condomínio; ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico;
ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre;
cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de
veículo, ressalvados os casos de processo de execução; cobrança de
honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação
especial e revogação de doação.
São excluídas do JEC, independentemente do valor da demanda, as causas:
de natureza alimentar, fiscal, falimentar, de interesse da Fazenda Pública,
de acidente do trabalho, de resíduos (sobras de direito sucessório e de
herança jacente), relativas ao estado e capacidade das pessoas, bem como
as de procedimento especial.
  Competência em razão da pessoa

São competentes para promover ações no JEC as pessoas físicas capazes,

as microempresas e as empresas de pequeno porte.

 Competência territorial

Será competente para o trâmite da ação do JEC o local em que se situar o

domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde o réu exerça atividades
profissionais ou econômicas, ou mantenha estabelecimento, filial, agência,
sucursal ou escritório. Também será competente o lugar de cumprimento da
obrigação, bem como o domicílio do autor, nas ações indenizatórias.

 Procedimento

A petição inicial no JEC pode ser escrita ou verbal.

A citação se dará por carta (correios), sendo o réu citado a comparecer em
audiência de conciliação. Não se admite citação por edital nos juizados. No
dia da audiência de conciliação, caso o autor não compareça, haverá
extinção do processo, sem o julgamento do mérito. Caso a ausência seja do
réu, se dará revelia.
O incentivo a tentativa de conciliação é a principal expectativa do JEC, sendo
de extrema relevância para tanto a atuação de conciliadores, mediadores e
juízes leigos.
Frustrada a conciliação, será designada audiência de instrução,
oportunidade em que o réu apresentará sua contestação, bem como seu
pedido contraposto (se houver). Ademais, haverá a colheita de provas, bem
como a prolação da sentença.
A revelia ocorre não somente com a falta de contestação, mas também na
ausência do réu na audiência de conciliação.
Não há custas, taxas ou despesas em primeiro grau.
  Recurso inominado

Contra a sentença caberá recurso (inominado). Para recorrer é preciso ter

advogado, a peça recursal deve ser escrita e há preparo, cujo cálculo deve
incluir o valor das custas iniciais.
O destinatário do recurso é o Colégio Recursal (composto por três juízes
togados). O prazo para interposição de recurso será de 10 (dez) dias úteis.
A contagem do prazo em dias úteis é uma novidade no procedimento do
JEC, por força de recente alteração legislativa – Lei nº 13.728/18).

 Outros aspectos relevantes do JEC

É cabível o manejo de tutelas provisórias no JEC. Por consequência,

predomina o entendimento de que é admissível o recurso de agravo de
instrumento contra decisões que apreciam tutelas provisórias no JEC.
Decisões interlocutórias de outra natureza não precluem e podem ser
rediscutidas quando da interposição do recurso inominado.
Os embargos de declaração somente podem ser opostos contra a sentença
e o acórdão.
Não é cabível ação rescisória das sentenças e dos acórdãos oriundos do
JEC (art. 59 da Lei nº 9.099/95).
O recurso especial também não é admitido no JEC, posto que cabível contra
o decidido em única ou última instância por Tribunal Regional Federal ou
pelos Tribunais dos Estados (art. 105, III, da CF/88). Vale recordar que no
JEC o recurso não é julgado por Tribunal, mas sim por Colégio Recursal.
Por outro lado, é cabível o recurso extraordinário no JEC, eis que tal recurso
é manejável contra decisões de única ou última instância, mesmo que não
sejam de tribunal (art. 102, III, da CF/88 e Súmula 640 do STF).

 A execução nos Juizados Especiais Cíveis

O JEC admite o cumprimentos das sentenças proferidas no seu próprio
âmbito (art. 52 da Lei nº 9.099/95), bem como a execução dos títulos
extrajudiciais (art. 52 da Lei nº 9.099/95), desde que respeitado o valor de
alçada, aplicando-se de modo supletivo o contido no CPC.

Lei de Locação
 Generalidades sobre a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91)

O tema locação urbana é considerado um tema de alta relevância para a

sociedade, dada sua ligação com as questões habitacionais. Por tal razão é
um assunto comumente afetado pelo dirigismo contratual por parte do
Estado, como demonstra seu histórico legislativo.
Tal conjuntura foi ainda mais reforçada a partir de 2000, momento em que
a moradia foi alçada à condição de direito social (art. 6º da Constituição
Federal, conforme redação da Emenda Constitucional nº 26).
Diante de tal realidade, a lei locatícia, verdadeiro microssistema jurídico,
busca alcançar um delicado equilíbrio entre os interesses em pauta, de
forma a não inviabilizar a locação urbana como atividade econômica por
excessiva ingerência Estatal em assuntos privados e de outro, não liberalizar
em demasia as relações locatícias de modo a colocar os locatários reféns
do jugo dos locadores.
Rumando para três décadas de vigência, a Lei nº 8.245/91 (Lei do
Inquilinato) é festejada por ter alcançado seu intento de trazer equilíbrio,
estabilidade e justiça para um setor historicamente marcado por litígios e
turbulências.
Trata-se de uma lei fruto da cooperação e vontade dos dois segmentos
sociais envolvidos, locadores e locatários, cujo fruto foi uma lei sensata, que
desde a sua aprovação sofreu poucas mudanças, muito mais
aperfeiçoamentos (Leis 9.256/96, 10.931/04, 11.196/05, 12.112/09 e
12.744/12), o que revela a excelência das ideias e propostas que foram
fundamentais para a sua criação.
O âmbito de aplicação da Lei do Inquilinato são os imóveis
urbanos residenciais ou comerciais, não abrangendo, portanto, a locação
de bens móveis e tampouco a locação de imóveis rurais. Porém, há
hipóteses de locações urbanas que estão fora da esfera de aplicação da Lei
nº 8.245/91 e que continuam a ter regência pelo Código Civil ou por leis
especiais, a saber: locação de imóveis de propriedade da União, dos
Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas; locação
de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de
veículos; locação de espaços destinados à publicidade; locações em apart -
hotéis, hotéis - residência ou equiparados, assim considerados aqueles que
prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados
a funcionar; o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.
Sendo um microssistema jurídico, a Lei do Inquilinato aborda aspectos do
direito material, direito processual e até mesmo penalidades criminais e
civis. São aspectos principais regidos: sublocações, aluguel, deveres do
locador e do locatário, direito de preferência, benfeitorias, garantias
locatícias, penalidades criminais e civis, nulidades, locação residencial,
locação por temporada, locação não residencial, procedimento especial
previsto para as ações decorrentes de conflitos de locação.
Justamente o último tópico a Lei nº 8.245/91 é de especial interesse do
direito processual civil, pois enuncia as quatro ações locatícias: ação de
despejo (arts. 59 a 66), ação de consignação de aluguel e acessórios da
locação (art. 67), ação revisional de aluguel (arts. 68 a 70) e ação renovatória
(arts. 71 a 75).

 Os procedimentos especiais previstos para as ações

decorrentes de conflitos de locação (Lei nº 8.245/91).

As ações locatícias tramitarão segundo o previsto na Lei do Inquilinato,

aplicando-se o Código de Processo Civil de modo subsidiário (art. 79 da Lei
nº 8.245/91).
Para a propositura das ações locatícias será competente o foro da situação
do imóvel locado. Contudo, as partes podem eleger pelo outro foro, por meio
de cláusula de foro de eleição. Tal prática que é relativamente comum e
que deverá ser observada caso a caso.
O valor da causa para as ações locatícias deverá equivaler a uma anuidade
do contrato em curso (doze meses de aluguel). Para tanto será levado em
conta o último aluguel vigente.
Nas ações locatícias os processos tramitam durante as férias forenses e
não se suspendem pela superveniência delas (art. 58, I, da Lei n 8.245/91 e
art. 215, III, do CPC). Ademais, os recursos serão recebidos apenas no efeito
devolutivo.
Como forma de dinamizar os atos processuais de comunicação (citação,
intimação ou notificação), previu a Lei do Inquilinato a sua realização
mediante o envio de correspondência com aviso de recebimento, ou,
tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, também mediante telex
ou fac-símile, ou, ainda, sendo necessário, pelas demais formas previstas
no Código de Processo Civil.

 Ações de despejo (arts. 59 a 66 da Lei nº 8.245/91).

A ação de despejo é o meio hábil para que o locador recupere o imóvel

locado. A ação seguirá o procedimento comum previsto no CPC. Seu
objetivo é encerrar o contrato de locação. É uma ação de natureza pessoal
e não possessória. A retomada do imóvel é consequência do fim do contrato
de locação.
Figurará no polo passivo da ação de despejo o locatário ou o sublocatário
ou quem venha sub-rogar-se em seus direitos.
Nos termos do art. 59, § 1º, da Lei do Inquilinato admite-se a concessão de
liminar sem que o réu seja ouvido (inaudita altera parte), para desocupação
em quinze dias, desde que prestada a caução no valor equivalente a três
meses de aluguel.
São argumentos que costumam fundamentar a ação de despejo: falta de
pagamento do aluguel; falta de pagamento dos acessórios da locação;
infração contratual; exaurimento do prazo contratual previsto; pedido para
uso próprio; falta de conservação do imóvel; danificação intencional do
imóvel pelo locatário em prejuízo do patrimônio do locador; realização de
obras clandestinas pelo locatário que comprometam a segurança da
edificação ou a sua estética; necessidade do locador realizar obras que
aumentem a capacidade do bem locado ou de obras determinadas pela
autoridade pública, de caráter urgente (arts. 47 e 59 Lei nº 8.245/91);
O despejo também pode ser fundado em denúncia vazia, isto é, a denúncia
imotivada. Tal hipótese encontra-se prevista no art. 46 da Lei do Inquilinato
e exige o cumprimento de certa configuração de fatores: locação residencial
ajustada por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses; decurso do
prazo estipulado. No caso da locação não residencial a denúncia vazia é
prevista no art. 57 da Lei nº 8.245/91.
Admite-se a propositura da ação de despejo perante o Juizado Especial
Cível (art. 3º, III, da Lei nº 9.099/95), desde que a demanda se restrinja ao
valor de alçada (40 salários mínimos) e o fundamento seja para uso
próprio do locador.
Nas ações de despejo por falta de pagamento ao locatário será dada a
chance de manter a locação por meio da purga da mora. No prazo de 15
dias da citação, poderá o réu depositar o montante da dívida, contendo todos
os aluguéis vencidos até a data do depósito, acessórios da locação,
acrescido de custas, multas, juros e honorários advocatícios. É vedada a
purga da mora por locatário que já tenha se valido da faculdade nos 24
meses anteriores à propositura da ação (art. 62 da Lei do Inquilinato).
A inicial de despejo por falta de pagamento seguirá os requisitos do art.
319 do CPC devendo conter memória de cálculo dos valores devidos.
É facultado ao autor da ação de despejo por falta de pagamento cumular
pedido de cobrança de aluguéis e acessórios da locação. Na hipótese, o
locatário será citado para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os
fiadores (se existentes) para responderem ao pedido de cobrança.
Sendo julgada procedente a ação de despejo será expedido mandado, com
o prazo de 30 dias para desocupação voluntária (art. 63 da Lei do
Inquilinato). Porém, tal prazo será de 15 dias nas ocorrências específicas
previstas no art. 63, § 1º, da Lei n° 8.245/91
Findo o prazo para desocupação voluntária, será efetuado o despejo
compulsório, se necessário com o emprego de força (ordem de
arrombamento e reforço policial). Pertences, móveis e utensílios serão
entregues à guarda de depositário, se o réu relutar em os retirar. Se o imóvel
locado for abandonado após a propositura da ação, o autor será imitido na
posse (arts. 65 e 66 da Lei do Inquilinato).
  Ação consignatória de aluguéis e acessórios da locação
(art. 67 da Lei nº 8.245/91).

É o procedimento específico para que o locatário, cônjuge, companheiro ou,

ainda, o ocupante de habitação coletiva multifamiliar, efetue pagamento
indireto ao locador dos aluguéis e acessórios da locação, de molde a evitar
a mora e o risco da propositura de uma ação de despejo por falta de
pagamento.
Para o ajuizamento da ação o valor da causa corresponderá a 12 (doze)
meses de aluguel, pouco importando quantas sejam as prestações
consignadas inicialmente.
A petição inicial deverá cumprir os requisitos do art. 319 do CPC bem como
deverá especificar os aluguéis e acessórios da locação com indicação dos
respectivos valores.
Sendo determinada a citação do réu, o autor será intimado a, no prazo de
24 (vinte e quatro) horas, efetuar o depósito judicial da importância indicada
na inicial, sob pena de extinção do processo.
As prestações que vierem a vencer no curso do processo (vincendas)
deverão ser depositadas pelo autor, até a prolação da sentença.
Permite-se ao réu (locador), além da possibilidade contestar, também
reconvir.

 Ação revisional de aluguel (arts. 68 a 70 da Lei nº

8.245/91).

Trata-se de uma ação que pode ser proposta tanto pelo locador, como pelo
locatário, com a finalidade de adequar o aluguel ao valor de mercado. A
meta, portanto, é de reequilibrar a relação contratual. Ao locador cabe o
ajuizamento quando a pretensão for a majoração do aluguel. O cabimento
por parte do locatário se dá pela pretensão diametralmente oposta, a
redução do aluguel.
Pode ser proposta após três anos de vigência do contrato ou do acordo
anteriormente ajustado.
A petição inicial deve conter os requisitos do art. 319 do CPC, bem como a
indicação do valor do aluguel cuja fixação se pretende (art. 68, I, da Lei do
Inquilinato).
O aluguel fixado na sentença retroage à citação, e as diferenças devidas
durante a ação de revisão, descontados os alugueres provisórios satisfeitos,
serão pagas corrigidas, exigíveis a partir do trânsito em julgado da decisão
que fixar o novo aluguel (art. 69 da Lei do Inquilinato).

 Ação renovatória de contrato (arts. 71 a 75 da Lei nº

8.245/91).

Trata-se de uma ação própria das locações não residenciais. Tem por
finalidade fazer com que o locatário obtenha a renovação do contrato por um
novo período, por determinação judicial, dando ao empresário a
possibilidade de se manter no imóvel que abriga seu ponto comercial (fundo
de comércio).
Tramitará conforme o procedimento comum. A petição inicial deverá seguir
os requisitos do art. 319 do CPC, bem como os previstos no art. 51 e 71 da
Lei do Inquilinato, quais sejam: que o contrato a renovar tenha sido
celebrado por escrito e com prazo determinado; que o prazo mínimo do
contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos
seja de cinco anos; que o locatário esteja explorando seu comércio, no
mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos; prova do exato
cumprimento do contrato em curso; prova da quitação dos impostos e taxas
que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia; indicação clara
e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação; indicação
do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo,
com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição
no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a
nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de
identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do
fiador, a atual idoneidade financeira; prova de que o fiador do contrato ou o
que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por
seu cônjuge, se casado for; prova, quando for o caso, de ser cessionário ou
sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário.
Na contestação o locador, além da defesa de direito que possa aduzir, ficará
adstrito, quanto à matéria de fato, a dizer: que o autor não preenche os
requisitos estabelecidos nesta lei; não atender, a proposta do locatário, o
valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização
trazida por aquele ao ponto ou lugar; ter proposta de terceiro para a locação,
em condições melhores; não estar obrigado a renovar a locação porquanto
forçado pelo Poder Público a realizar no imóvel obras que importarem na
sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que
aumente o valor do negócio ou da propriedade; o imóvel vier a ser utilizado
por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais
de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge,
ascendente ou descendente.
O prazo é decadencial, pois o direito de renovar o contrato é potestativo (1
ano a 6 meses antes do término do contrato).