Processo Penal

Bibliografia:
Fernando Tourinho
Paulo Rangel
Aury Lopes Junior

Aplicação da Lei Processual no Tempo

1) Sistema da Unidade Processual: o processo será regido por uma única lei.
Iniciado o processo sobre o império de uma lei, ele vai até o fim sob o império
dessa lei, ou seja, a lei nova só seria aplicada nos processos que ainda não
foram iniciados.

2) Sistema das Fases Processuais: o processo é dividido em 4 fases:

postulatória, instrutória, decisória e recursal. Iniciada uma fase sob o império
de uma lei, essa fase vai terminar sob o império dessa lei, a lei processual nova
só será aplicada na fase seguinte.

3) Sistema do isolamento dos atos processuais: a lei processual tem aplicação

imediata. Os atos praticados antes dessa lei tem validade, pois tempus regit
actum.

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade
dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Ada Pelegrine Grinouver ressalva que a lei processual penal terá vigência
imediata desde que não ofenda algum princípio constitucional.

Leis processuais que acabam refletindo no direito material.

Ex.: ação – matéria processual
Temos um crime de ação penal pública incondicionada, entra em vigor uma lei
em que o crime passa a ser de ação penal pública condicionada a
representação. Se a representação não for feita no prazo legal opera-se a
decadência, que é uma causa de extinção da punibilidade, e as causas de
extinção da punibilidade são direito material, previstas no art. 107CP.

Nesse caso, ao tratar-se de direito material, como a lei nova é mais benéfica ao
réu, ela será extra-ativa, retroagindo para abarcar os fatos pretéritos.

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Hipóteses:
1) O inquérito ainda não foi instaurado:

Pode então, o inquérito ser instaurado de ofício? Não, pois só poderá ser
instaurado se houver representação.

2) O inquérito já havia sido instaurado:

Nesse caso, o MP pode deflagrar a ação? Sim, desde que seja feita a
representação do ofendido.

3) Já foi deflagrada a ação:

A representação nesse caso, será condição de prosseguibilidade da ação.

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal,

decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do
prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do
crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o
oferecimento da denúncia.

Portanto, no silêncio da lei nova, o direito de queixa poderá ser exercido no

prazo de 6 meses.

Caso concreto: antes o crime de lesão corporal leve era de representação

incondicionada, que com o advento da lei 9.099, o seu art. 88 passou a ser
condicionado a representação da vítima.

Art. 88 da lei 9.099. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial,
dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões
corporais leves e lesões culposas.

Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a
propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será
intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.
(norma transitória).
Decadência intercorrente, pois ação já está
em curso, logo essa representação é condição para se prosseguir.

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 Processo Penal

OBS.: Lei 12.015 – Modificou a ação nos crimes contra a dignidade sexual. Hoje
não mais se admite ação penal privada nos crimes contra a dignidade sexual.

No caso da Lei 12.1015, a lei anterior era mais benéfica ao réu, pois a ação era
privada e passou a ser pública. Nesse caso a lei anterior vai ser ultra-ativa. Se
ação penal ainda não foi proposta, ela só poderá ser proposta pelo ofendido,
pois na época da prática do crime a ação era privada.

Se a queixa crime já foi oferecida e entra em vigor a lei nova, o querelante

deverá prosseguir no polo ativo da ação. Entrando em vigor a lei nova o
querelante se mantém inerte, a ação penal estando em curso, pode operar a
perempção.

OBS2.: Lei 11.719/2008 – modificou os procedimentos sumário e ordinário

Antes da lei o réu era interrogado antes da inquirição das testemunhas, após a
lei o réu passou a ser interrogado após a inquirição das testemunhas.
O Supremo entendeu, que com o advento da lei nova, se o réu já havia sido
interrogado, ele não o seria novamente porque tempus regit actum.

OBS3.: Lei 8038/90 – trata da ação penal originária no STF.

Após o advento da lei, o interrogatório passou a ser realizado antes da
inquirição das testemunhas. O STF entendeu que se o interrogado ainda não foi
ouvido, será ao final, para atender a sistemática da lei processual 11.719.

O Ministro Luiz Fux no julgamento deixou consignado que o entendimento se

estende a lei 11.343/2006 (lei de drogas, em que o acusado é interrogado antes
da inquirição das testemunhas).

Norma mista: parte da norma é de direito processual e parte da norma é de

direito material. Ex.: art. 366 do CPP - Se o acusado, citado por edital, não
comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das
provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos
termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

- Fatos ocorridos na vigência da lei: suspende o processo e a prescrição.

 Fatos ocorridos antes da vigência da lei:

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 Processo Penal

1ª corrente: a lei 9.271 é uma lei processual, portanto, tem aplicação imediata,
suspende o processo e suspende a prescrição. Se a norma retroage para fatos
anteriores, além de determinar a suspensão do processo, suspende a
prescrição, logo, é uma norma prejudicial ao réu. Tal corrente, portanto,
defende uma norma manifestamente inconstitucional.

2ª Corrente: cisão da norma – a suspensão do processo tem aplicação

imediata, enquanto que a prescrição continua a correr. O STF não admite a
cisão de uma norma, logo, somente admite sua aplicação para fatos ocorridos
após a vigência da norma.

 Uma norma mista só será aplicada a fatos pretéritos se a parte de direito

material for benéfica para o réu.

Tribunal do juri
Antes do advento da Lei 11.689, era dado tratamento diferente para crimes
afiançáveis e inafiançáveis.
Se o crime fosse inafiançável a intimação válida da pronuncia era a intimação
pessoal. Portanto, se o réu não fosse encontrado o processo estaria suspenso –
crise de instância (paralisação anormal do processo). Como o processo estava
suspenso, a prescrição não era interrompida, ocorrendo a prescrição da
pretensão punitiva. A lei 11.689 modificou a forma da intimação da pronuncia, o
réu, que tenha cometido crime afiançável ou não será intimado pessoalmente,
mas caso não seja encontrado, será intimado por edital.

Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita: (Redação dada pela
Lei nº 11.689, de 2008)
I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério
Público; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério
Público, na forma do disposto no § 1o do art. 370 deste Código. (Incluído pela Lei
nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for
encontrado. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Hipóteses
1) Fato e pronuncia após a edição da lei: se o réu não for encontrado será
intimado por edital.

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 Processo Penal

2) Quando o fato é anterior a lei, só que a pronuncia é posterior a lei: ainda

que o fato tenha sido anterior, o réu poderá ser intimado por edital – norma
puramente processual – tempus regit actum.

3) Fato antes da lei e intimação da pronuncia antes da lei:

- Posição da banca: intimação pessoal, pois tempus regit actum. Quando um
juiz determinou a intimação da pronuncia o fez conforme a lei em vigor.
- uma segunda corrente diz que não importa se houve determinação de
intimação da pronuncia antes da lei nova, pois a lei processual tem
aplicabilidade imediata admitindo que o réu seja intimado por edital.

Posicionamento do STJ: veio atender o pacto de San Jose da Costa Rica, que
exige o conhecimento por parte do réu da existência de um processo- ele deve
estar presente e se defender. Se o réu é citado por edital, suspende o processo
e a prescrição.

Para os fatos ocorridos após a edição da lei 9.271, que modificou o art. 366,
ninguém nesse país será processado sem ter o direito de se defender.

Se o fato é anterior a lei 9271 e o réu foi citado por edital, não se suspende o
processo e a prescrição, o juiz deve decretar a revelia.

Se o réu em algum momento tomou conhecimento da existência do processo,

mas não conseguiu ser achado depois, será intimado por edital.

Considerações importantes:

A norma que altera a natureza da ação penal não retroage, salvo para
beneficiar o réu, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal,
não tendo pronta aplicabilidade nos moldes do artigo 2º, do Código de
Processo Penal.

Na sucessão da lei processual penal no tempo, à fiança e à prisão preventiva

aplicar-se-ão os dispositivos legais mais favoráveis ao réu.
A doutrina vem entendendo que, no que tange às normas a respeito de
medidas cautelares pessoais privativas ou restritivas da liberdade, por

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 Processo Penal

possuírem conteúdo misto, ou seja, penal e processual, deve-se seguir a regra

do art. 5º, LV, da CF, que proíbe a retroação de norma penal, salvo para
beneficiar o réu. Além disso, entende que ainda pode ser aplicado, mesmo
que por analogia, o disposto no art. 2º do Decreto-lei 3.931/1941 (Lei de
Introdução ao Código de Processo Penal), que prevê expressamente, quanto à
prisão preventiva e à fiança, a aplicação da lei mais favorável no caso de
intertemporalidade.

Aplicação da Lei Processual no Espaço

Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este

Código, ressalvados:

I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de

Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros
do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts.
86, 89, § 2o, e 100);

III - os processos da competência da Justiça Militar;

Em relação aos tratados internacionais, ao julgamento dos crimes de

responsabilidade, aos procedimentos previstos em legislação especial, aos
processos criminais da justiça eleitoral e ao processos criminais da justiça
militar o CPP é aplicado de forma subsidiária.

Além disso, o CPP só é aplicado aos atos processuais praticados em território

nacional.

Inquérito Policial

É um procedimento persecutório realizado pela policia judiciária que objetiva

a apuração da infração penal e sua autoria e cuja finalidade é servir de base
para a denúncia ou a queixa.

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 Processo Penal

Noticia criminis – dada pelo próprio ofendido.

Delatio criminis- comunicação deita por terceiro.

Só cabe, portanto, delatio criminis nas ações penais públicas

incondicionadas, isto porque nas ações privadas e nas ações públicas
condicionadas o inquérito somente será iniciado após a representação do
ofendido, mediante uma noticia criminis.

A natureza processual do inquérito é de procedimento administrativo. Não

confundir processo administrativo com procedimento administrativo! No
inquérito administrativo não há contraditório nem ampla defesa, vez que o
art. 5º, inciso LV, diz que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes;
A ausência de ampla defesa não significa a ausência de um exercício de
defesa. Quando o investigado é interrogado, ele está exercendo um direito de
defesa. O defensor também pode impetrar um habeas corpus requerendo o
trancamento do inquérito, por ser a figura atípica.

O STF disse que no inquérito não tem contraditório, mas que o investigado
antes de ser ouvido pela autoridade policial na investigação, tem direito de ter
acesso a todas as provas ou elementos de convicção até então produzidos, se
houve uma interceptação telefônica, o investigado tem direito ao acesso da
gravação e da transcrição dessa interceptação telefônica. O acusado antes de
ser ouvido tem direito ao acesso a todas as provas então produzidas para
poder contradizer aquilo que já foi produzido.

A policia judiciária no âmbito dos Estados é exercida pela policia civil

(investigativa), enquanto que no âmbito federal é exercida pela policia federal.
A atuação ocorre após o delito.

A policia administrativa tem caráter preventivo e é exercida pela policia

militar.

Excepcionalmente a policia militar exerce a função de policia judiciária para

investigar uma infração penal militar.

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 Processo Penal

Não se fala em incompetência de delegado de policia, se fala em atribuição.

Ex.: um inquérito todo realizado pela policia civil pode servir de base para uma
denuncia oferecida na justiça federal.

Características do inquérito policial

1) Procedimento dispensável
Se a infração penal restou apurada, com a autoria definida, há necessidade de
instauração de inquérito policial? Evidente que não.
Se o órgão acusador já tem em mãos elementos necessários para deflagração
da ação, o inquérito deve ser dispensável, pois serve apenas de base para o
oferecimento da denuncia.

No inquérito temos as provas repetíveis e as não repetíveis. Uma prova

testemunhal deverá ser repetida na ação penal sob o crivo do contraditório.
Já, por exemplo, um auto de exame cadavérico é uma prova não repetível. No
ultimo caso, o contraditório será diferido, ele será exercido em juízo. No
inquérito policial as provas repetíveis servem apenas para deflagração da
ação penal. As irrepetíveis servem para a denuncia e para a sentença.

2) Procedimento Formal: escrito

Art. 9º Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado,
reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

3) Inquisitoriedade:

A autoridade policial tem plena liberdade para conduzir o inquérito policial. A

autoridade policial define, determina, decide as diligencias que serão
realizadas.

Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão

requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:

II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;

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 Processo Penal

O ofendido ou seu representante pode requerer uma diligência, já o MP

requisita, manda realizar a diligencia, pois ele é o destinatário final do
inquérito.

Há um entendimento doutrinário de que a segunda parte do inciso II

(requisição pelo juiz) não foi recepcionado pela Constituição Federal, pois fere
o sistema acusatório.

Parte da doutrina aponta uma exceção ao art. 14 CPP: Art. 184. Salvo o caso
de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia
requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da
verdade.

Pelo art. 14 o delegado pode rejeitar qualquer diligência, mas ele não pode
negar o exame de corpo de delito.

4) Sigilo

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação

do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Art. 7º XIII do Estatuto da OAB - examinar, em qualquer órgão dos Poderes

Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de
processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não
estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar
apontamentos;

1) Turma do STJ que faz distinção entre inquérito sigiloso e não sigiloso
Se é sigiloso o advogado não pode consultá-lo. Contudo a própria lei diz que o
inquérito é sigiloso, ressalvado o direito do defensor de consultá-lo, pois
nenhuma lesão ou ameaça de lesão ficará excluída de apreciação do poder
judiciário .

Se um defensor for impedido de consultar autos de inquérito, ele dispõe da

medida de mandado de segurança.

Súmula vinculante 14 STF: É direito do defensor, no interesse do representado,

ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em

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 Processo Penal

procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia

judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Também cabe uma Reclamação Constitucional junto ao Supremo por

violação a súmula vinculante caso o defensor seja impedido de ter acesso aos
autos do inquérito.

 Inexistência de um ato formal de indiciamento

Ex.: Pedro briga na garagem como vizinho por causa da vaga, no dia seguinte o
vizinho é morto.
Pedro é chamado na delegacia, contudo, se ele for ouvido na qualidade de
testemunha não pode calar a verdade, pois estaria incorrendo em falso
testemunho, já se for ouvido como indiciado, pode se reservar ao direito
constitucional de permanecer calado.

Aury Lopes Junior: A primeira forma de indiciamento se dá com a prisão do

agente. Se foi preso em flagrante delito já pode se considerar um indiciado. Se
ele não for preso durante a investigação, haverá indiciamento quando for
lavrado o auto de qualificação, quando o individuo for interrogado.

Não é no relatório que o delegado vai indiciar alguém.

Link com a súmula vinculante 14 do STF: Se não tem um indiciado, uma pessoa
sendo investigada, não tem um representado,

Entendimento da corte do STF sobre ato de indiciamento: Se o agente tem

privilegio de foro por prerrogativa de função, a autoridade policial só pode
proceder ao indiciamento mediante autorização do órgão competente para
investiga-lo. Ex.: um senador da republica (foro junto ao STF) pode ser indiciado
por um delegado de policia? Não, somente se houver autorização do órgão
competente para investiga-lo, que é o próprio STF.

A autoridade policial não pode instaurar inquérito para investigar uma pessoa
que tenha foro por prerrogativa de função sem autorização do órgão com
competência para investiga-lo

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 Processo Penal

A autoridade policial para instaurar o inquérito tem que tomar conhecimento da

existência da infração penal, que pode ocorrer através da cognição imediata,
mediata ou coercitiva.

- Cognição imediata: a autoridade policial toma conhecimento da infração penal

através de suas atividades rotineiras. Não existe um ato formal de comunicação
do crime. Ex.: a autoridade policial acorda, lê o jornal e descobre que foi
praticada uma infração penal na área de sua delegacia, quando chega manda
instaurar inquérito. Instauração de inquérito de oficio, sem provocação. Só é
possível nos crimes de ação penal pública incondicionada, art. 5º, §4º e 5º.

§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de

representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá

proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

- Cognição mediata (Fernando Capez chama de noticia criminis qualificada):

existe um ato formal de comunicação do crime, a autoridade policial toma
conhecimento da existência de uma infração penal através de requisição do juiz
ou requisição do MP ou requerimento/representação do ofendido.
Em requerendo o ofendido a instauração do inquérito e não sendo atendido,
ele pode se socorrer de um recurso administrativo dirigido ao chefe de policia.
Art. 5º, §2º § Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de
inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

Com relação a requisição do juiz, a corrente majoritária diz que o juiz não pode
mais requisitar a instauração do inquérito, porque fere o sistema acusatório, a
inércia da jurisdição. A orientação dessa corrente, diz que o juiz deve se
socorrer do art. 40 CPP. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os
juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública,
remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao
oferecimento da denúncia. Remetendo as peças ao MP, que é quem deverá
requisitar a instauração do inquérito.

A segunda corrente afirma que quando o juiz requisita a instauração do

inquérito não fere o sistema acusatório, porque quando ele requisita não está

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 Processo Penal

provocando uma atividade jurisdicional, provoca apenas uma atividade

administrativa.

- Cognição Coercitiva: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento

da existência de uma infração penal através da prisão em flagrante do agente.

 Denuncia anônima (ou denúncia apócrifa) é meio hábil para instauração

de inquérito policial? Com base apenas na denuncia anônima não pode
instaurar inquérito. Havendo uma denuncia anônima, deve a
autoridade policial verificar a procedência da informação e realizar uma
investigação preliminar e com base nos elementos obtidos nessa
investigação, aí sim instaurar o respectivo inquérito policial.
____________________________________________________________
Aula 2

Art. 5º § 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de

infração penal em que caiba ação pública (incondicionada) poderá,
verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada
a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

VPI (Verificação Preliminar de Informação)  inquérito do inquérito. A crítica

que se faz é que a VPI é instaurada sem o controle do Ministério Público e
quem acaba arquivando a VPI é a própria autoridade policial, ou seja, a
autoridade policial acaba tendo um poder que nem o próprio MP tem, de
arquivar o inquérito. No VPI já tem peças de informação e o arquivamento não
pode ser feito pelo delegado e sim pelo juiz mediante requerimento do MP.

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade

policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e

conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela
Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei nº 5.970, de 1973).  Interdição policial
(poder de policia de interditar o local).

II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos
peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994).

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 Processo Penal

 Um juiz determina a busca e apreensão de um computador que poderia

conter informações acerca de um crime. Chegando no local da apreensão
é encontrado um corpo com uma faca ao lado. Além do computador, ele
pode apreender a faca? Pode a autoridade policial apreender um objeto
que não foi especificado no mandado pelo juiz? Não, pois ninguém será
privado de seus bens sem o devido processo legal, e o devido processo
legal autoriza apenas a apreensão do computador. Ele poderá apreender
a faca não em razão do mandado, mas em razão do inciso II do art. 6º
CPP.

 Questão controvertida quanto a possibilidade da autoridade policial

conduzir coercitivamente uma pessoa a delegacia para algum tipo de
esclarecimento. Se exige determinação judicial para tanto?

A primeira corrente diz que a condução coercitiva de uma testemunha a

delegacia exigirá ordem judicial, com base no art. 218 CPP.
Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer
sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua
apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que
poderá solicitar o auxílio da força pública.

A segunda corrente, entende que não porque a condução coercitiva da

testemunha é inerente a própria investigação policial, desde que
preservando o direito constitucional dessa pessoa.

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias;

IV - ouvir o ofendido;

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no

Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado
por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

A ausência de audição do indiciado gera nulidade? Evidente que não, até

porque estamos na fase de inquérito.
EVENTUAIS ILEGALIDADES NO INQUÉRITO NÃO CONTAMINAM A AÇÃO
PENAL. É plenamente dispensável a oitiva do indiciado. Por sua vez, a falta de

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 Processo Penal

interrogatório do RÉU gera nulidade absoluta. (arts. 568 c/c art. 572 CPP).
Lembrando que o réu pode se reservar no direito constitucional de ficar calado.

Tanto defensor quanto MP podem estar presentes na oitiva do indiciado, mas

não poderão fazer perguntas a ele, porque o interrogatório é um ato privativo
da autoridade policial.

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; O

reconhecimento pode ser tanto na fase de inquérito quanto na fase
processual. Acareação ocorre quando há divergência nas declarações prestadas.
Se pergunta sobre o ponto controvertido, não há nova inquirição.

VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a

quaisquer outras perícias; O corpo de delito nos crimes que deixam vestígios
(não transeuntes) é obrigatório.

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se

possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; art. 5º, LVII da CF –
para a CF a identificação criminal é uma exceção, enquanto para o CPP é
obrigatória. A lei 12.037/2012 trata da identificação criminal. A identificação
criminal não serve como medida fichatória, serve apenas para identificar a
pessoa.

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,

familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes
e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que
contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de

determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução
simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem
pública.

A autoridade policial intimará as testemunhas para que no local dos fatos cada
um apresente sua versão. Caso o investigado esteja presente, ele não estará
obrigado a contribuir com a reprodução simulada dos fatos. Caso a
reprodução simulada ocorra na fase de inquérito e o réu não esteja presente,
não haverá qualquer nulidade. Nada impede que ela seja feita na fase

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 Processo Penal

processual, mas aí o réu deverá estar presente e o seu defensor deverá ser
intimado.

Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver

sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo,
nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no
prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

Estando o indiciado preso e não sendo concluído o inquérito no prazo de 30

dias, a prisão se tornará ilegal, devendo o juiz relaxá-la.

Art. 51 da Lei de Drogas. O inquérito policial será concluído no prazo de 30

(trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados
pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da
autoridade de polícia judiciária.

E no caso de crimes conexos? Uma pessoa comete o crime de tráfico de drogas

e um crime de homicídio, qual o prazo de conclusão do inquérito? O prazo para
conclusão do inquérito será sempre o maior, no caso, o da Lei 11.343/2006.

Quem determina o arquivamento do inquérito é o juiz, uma vez que a ele cabe
a fiscalização do princípio da obrigatoriedade da ação. O Ministério público
apenas REQUER o arquivamento.

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia,

requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de
informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas,
fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este
oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para
oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o
juiz obrigado a atender.

O promotor designado para oferecer a denuncia em razão da ordem do PGJ está

obrigado a oferecer a denúncia? Existem 2 correntes: uma que diz que ele não
está obrigado em razão de sua independência funcional e outra que diz que ele
está obrigado por estar exercendo papel de longa manos do PGJ.

15
 Processo Penal

A manifestação do PGJ pelo arquivamento é IRRETRATÁVEL! O supremo não

admite reconsideração dessa decisão, ele somente será desarquivado
havendo prova nova.

A manifestação do juiz no arquivamento do inquérito faz coisa julgada formal,

ou seja, surgindo uma prova nova ele será desarquivado.

 Existe alguma hipótese em que o arquivamento faz coisa julgada

material? Sim, quando for reconhecida a atipicidade, fato inexistente ou
quando já estiver extinta a punibilidade.

Quando for reconhecida a ATIPICIDADE, ESTIVER EXTINTA A

PUNIBILIDADE ou for o FATO INEXISTENTE, o arquivamento do
inquérito atipicamente fará coisa julgada material.

 O princípio da insignificância, assim como a adequação social e a

lesividade acarretam a exclusão da tipicidade material, tornando assim
o fato atípico.
O arquivamento do inquérito policial embasado no princípio da
insignificância faz coisa julgada material, o que impede seu
desarquivamento diante do surgimento de novas provas.

 Excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito

cumprimento do dever legal e exercício regular de direito) faz coisa julgada
formal ou material? A questão ainda não foi enfrentada pelo pleno do STF.
Segundo entendimento do STJ faz coisa julgada material em respeito a
segurança jurídica. A primeira turma do STF decidiu que a excludente de
ilicitude faz coisa julgada formal.

O responsável pelo desarquivamento é o Ministério Público.

Para o desarquivamento não basta a prova ser nova na sua forma, por exemplo,
não cabe desarquivamento quando da oitiva de uma testemunha ela se limita a
dizer que o autor do crime usava uma camisa branca – a prova formalmente
nova não autoriza o desarquivamento do inquérito. A prova que autoriza o
desarquivamento é a substancialmente nova, aquela que modifica todo o
acervo probatório existente até então, se a testemunha, por exemplo, diz que
quem cometeu o crime foi João das Couves.

16
 Processo Penal

IPC.: prova nova ≠ notícia de prova nova

Segundo o Supremo, para o desarquivamento basta a NOTÍCIA de uma prova
nova. A prova nova é necessária para o desarquivamento da ação penal.
Segundo o STF a exigência de novas provas é para ação penal, porque para o
desarquivamento do inquérito basta a NOTICIA de prova nova.

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade

judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá
proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

Súmula 524 do STF Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a

requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem
novas provas.

Arquivamento implícito: construção doutrinária que consiste num fenômeno de

ordem processual decorrente de o MP, quando do oferecimento da denúncia
deixar de nela incluir um agente (arquivamento subjetivo) ou um fato
investigado (arquivamento objetivo).
O juiz recebe a denuncia sem provocar o procurador geral quanto ao agente ou
fato investigados.
O STF não admite o arquivamento implícito, pois o art. 18 do CPP exige uma
ordem da autoridade judiciária determinando o arquivamento. Além do que o
Princípio da Obrigatoriedade não pode restar prejudicado diante de uma falha
humana (esquecer de denunciar algum agente).

Se na ação penal privada o ofendido pede o arquivamento e o juiz não

concorda? O ofendido ao requerer o arquivamento do inquérito está exercendo
a renuncia ao exercício do direito de queixa. O juiz não deve discordar ou
concordar com arquivamento e sim extinguir a punibilidade do agente em razão
da renuncia do ofendido.

Na ação penal originária (foro privilegiado por prerrogativa de função), quem

vai exercer o papel investigativo é o Procurador geral de justiça. Neste caso o
PGJ não requer o arquivamento, ele arquiva.
A Lei 8.625/1993 (lei orgânica nacional do MP) em seu art. 12, inciso XI diz:
Art. 12. O Colégio de Procuradores de Justiça é composto por todos os
Procuradores de Justiça, competindo-lhe:

17
 Processo Penal

XI - rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei

Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de
informações determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua
atribuição originária;

O arquivamento na Lei 1521 (crimes contra a economia popular) não segue a

mesma sistemática do CPP, pois prevê o recurso de ofício. Uma parte da
doutrina entende que o art. 7 da lei não foi recepcionado porque o recurso de
oficio fere o sistema acusatório, a inércia da jurisdição, além do que, falta ao juiz
interesse de recorrer de sua própria decisão. O STF entende que o recurso de
oficio nada mais é do que o reexame necessário da matéria, é o exercício
obrigatório do duplo grau de jurisdição. Quando o promotor pede o
arquivamento e o juiz concorda, deverá ser exercido o duplo grau de jurisdição,
deverá fazer o recurso de oficio para que chegue ao tribunal a concordância
com o arquivamento.

Arquivamento na justiça federal – lei complementar nº 75 /1993. O MPF

requerendo o arquivamento e o juiz não concordando, ao invés de ser
encaminhado ao PGJ, é encaminhado às Câmaras de Coordenação e Revisão do
MPF.
Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão:
IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito
parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência
originária do Procurador-Geral;

O princípio da insignificância, assim como a adequação social e a lesividade,

acarretam a exclusão da tipicidade material, tornando assim o fato atípico.
Ademais, é entendimento pacífico nos tribunais pátrios que a atipicidade faz
coisa julgada material, impedindo assim o desarquivamento.

 Possibilidade de incomunicabilidade do preso:

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de
despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da
sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

18
 Processo Penal

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias,

será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da
autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em
qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)
Entendimento de que esse dispositivo não foi recepcionado pela CF,
uma vez que o art. 136, §3º, IV proíbe a incomunicabilidade do preso
durante o estado de defesa. Se durante o estado de defesa, situação de
anormalidade democrática, quando muitos direitos individuais são
restritos, o preso não pode ficar incomunicável, não há cabimento que
numa situação de normalidade ele fique incomunicável. Outrossim, o Art.
5º, LXIII prevê o direito de assistência da família e de advogado ao preso.

 Atuação do juiz durante o inquérito:

O juiz que funciona no inquérito (autorizando medidas) estaria impedido
depois de julgar a lide? Via Habeas Corpus, a questão chegou ao STF, que
num primeiro momento o deixou consignado que habeas corpus não é
meio hábil para discutir impedimento ou suspeição do juiz, pois exigem
uma dilação probatória. Só que no caso concreto o STF julgou a lide
porque o impedimento não requeria dilação probatória. O STF por fim
decidiu que o juiz não estaria impedido nem suspeito para atuar no feito,
porque as medidas do feito são meramente impulsionadoras, não
fazendo o juiz qualquer juízo de mérito.

 O MP pode ou não investigar?

1ª corrente: não pode investigar, no que diz respeito à realização direta
de diligências por parte do parquet com base do art. 144, §1º, IV da CF
que diz que cabe a policia federal exercer, com exclusividade, as funções
de polícia judiciária da União. Alega, ainda, que o membro do MP deve
sempre aguardar a chegada de uma investigação para depois formar o
seu convencimento. Ademais, se o MP pudesse investigar, tal fato
constaria no art. 129 da CF.
2ª corrente: Majoritária, diz que o MP pode investigar, pois o art. 129,
VI diz que o MP pode requisitar, determinar a realização de uma
diligência, é porque ele pode realizá-la pessoalmente. O inquérito é um
procedimento dispensável o MP pode deflagrar a ação penal com base
em elementos fornecidos pelo particular, então também não há
problema em que o MP realize diligências.

19
 Processo Penal

Com base no art. 144, afirma que o que é exclusivo da policia federal é a
função de policia judiciária, sendo que a apuração de uma infração penal
não é exclusiva da policia federal.

A CF confere às comissões parlamentares de inquérito a apuração de

infrações penais.
O art. 129, IX da CF c/c art. 26, I da lei 8.625 – o MP outras medidas e
procedimentos administrativos.

O delegado não goza de inamovibilidade e o parquet sim, logo, não há

comprometimento das investigações.

3ª corrente (Ada Pelegrini): A principio o MP não pode investigar, salvo

em casos excepcionais, a exemplo de um delegado de alto escalão que
comete crimes de tortura, que não poderá ser investigado por um
subordinado seu.

Aula 3
Ação Penal

Condições da Ação Penal:

São condições da ação penal:

 Possibilidade jurídica do pedido
 Interesse de agir
 Legitimidade
 Justa causa

1. Possibilidade jurídica do pedido: para o preenchimento desse requisito basta

que a ação penal tenha sido ajuizada com base em conduta que se amolde a
fato típico.
Ainda que esteja presente excludente de ilicitude, há o preenchimento desse
requisito, pois presente a figura do fato típico.
Em suma, o pedido deve ter amparo na lei.

2. Interesse de agir: No processo penal a via judicial é obrigatória, não podendo

o estado exercer o seu ius puniendi fora do processo penal.

20
 Processo Penal

 Interesse necessidade: é presumido na esfera penal, pois há vedação da

solução extrajudicial dos conflitos penais.

 Interesse adequação: adequação entre o pedido formulado e a proteção

jurisdicional que se pretende alcançar. Importante destacar a existência
da emendatio libelli, apta a correção de eventual falha da acusação no
tocante à classificação do crime e da pena a ser aplicada ao réu.

 Interesse utilidade: só haverá utilidade quando for possível a realização

do ius puniendi estatal.

3. Legitimidade: é pertinência subjetiva para a demanda.

O polo ativo é em regra ocupado pelo Ministério Público, que é o responsável

pela persecução penal. Contudo é possível que o particular ocupe tal posição,
como nos casos da ação penal privada e na ação penal privada subsidiária da
pública.

Quanto ao polo passivo, convém destacar duas importantes hipóteses, a do

inimputável e a da pessoa jurídica.

 A questão do inimputável no polo passivo da ação penal.

A inimputabilidade em razão do critério biológico (menoridade): se o titular da

ação penal ajuíza a ação em face de um menor de 18 anos, faltará uma das
condições da ação, que é a imputabilidade, pois de maneira nenhuma pode o
menor de 18 anos responder criminalmente estando sujeito às normas do ECA.

Art. 27 do CP Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,

ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

A inimputabilidade em razão do critério psicológico: não é hipótese de

ilegitimidade passiva, pois a análise da imputabilidade do agente dependerá da
avaliação dos fatores e circunstâncias do delito, além do fato de ser possível a
aplicação de medida de segurança, o que demonstra que o inimputável por
critério psicológico poderá figurar no polo passivo de uma ação penal.

 A questão da pessoa jurídica no polo passivo da ação penal.

21
 Processo Penal

A Constituição Federal prevê a possibilidade de responsabilização criminal da

pessoa jurídica nas infrações penais praticadas em detrimento da economia
popular, da ordem econômica e financeira e nas condutas lesivas ao meio
ambiente. Entretanto, tais dispositivos estão condicionados a previsão
específica em lei ordinária.

Atualmente, a pessoa jurídica somente poderá figurar como ré nas ações que
envolvam condutas lesivas ao meio ambiente (art. 225, §3º do CP,
regulamentado pela lei 9.605/98). Quanto aos demais crimes, por não haver
regulamentação jurídica, não é possível que a pessoa jurídica figure no polo
passivo.

OBS.: A jurisprudência clássica adota a Teoria da Dupla Imputação para que a

pessoa jurídica possa ser sujeito passivo no processo, exigindo também a
indicação da pessoa física que agiu em seu nome. Contudo há decisões recentes
do STF e do STJ admitindo a punição da pessoa jurídica sem que haja
necessidade de imputar o fato também a uma pessoa física.

 As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas

poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os
respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes,
pelos seus diretores ou sócios-gerentes. (art. 37 CPP)

4. Justa causa:
Justa causa é o fumus comissi delicti, ou seja, a identificação de que há
elementos probatórios concretos acerca da materialidade do fato delituoso e
indícios razoáveis de autoria.

O CPP não traz a justa causa como condição da ação, sendo tal condição
construção doutrinária.

Entretanto o art. 395 traz em seu rol a ausência de justa causa como causa para
rejeição de denúncia ou da queixa.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

22
 Processo Penal

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;

ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal

A Ação Penal pode ser pública ou privada, subdividindo-se a publica em

incondicionada ou condicionada à representação.

Na ação penal publica incondicionada, o Estado, através do Ministério Público

irá deflagrar a ação. A titularidade do ministério Público nas ações públicas
incondicionadas é privativa, nos termos do art. 129, I da CF.

OBS.: Independente do crime que for, se praticado em detrimento do

interesse ou patrimônio da União, a ação penal será pública.

Na ação penal publica condicionada a ação penal publica está condicionada seja
a representação da vitima, seja a requisição do Ministro da Justiça.

Na ação penal privada, que em verdade não deixa de ser publica, porque o
titular do ius puniendi é o estado, somente transferindo ao particular o ius
persequendi, o correto seria ação penal publica de iniciativa privada.

Quando um particular vem, em nome próprio, defender direito alheio, temos a

hipótese de substituição processual, atuando o particular através de legitimação
extraordinária. (?)

A ação penal pública de iniciativa privada se divide em ação penal privada

propriamente dita (art. 30 CPP), ação penal privada de iniciativa personalíssima
(art. 236 CP) e ação penal privada subsidiária da pública (art. 29 CPP).

Em razão de ofensa a honra, uma pessoa atuando como substituta processual,

oferece uma queixa crime e vem a falecer no curso do processo, quem pode
suceder no polo ativo da relação processual é o CADI – cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão, operando o efeito da sucessão processual.

Já na ação penal privada personalíssima, a ação penal é da própria pessoa,

morrendo o querelante, extingue-se a punibilidade do agente. Não existe,
portanto, o fenômeno da sucessão processual.

23
 Processo Penal

A ação penal privada subsidiária da publica tem cabimento nos casos de inércia,
desídia, do Ministério Público.

Princípios que regem a ação penal pública

1. Obrigatoriedade da ação: ocorrendo um crime de ação penal publica

condicionada, ou condicionada, desde que satisfeita a condição, o MP estará
obrigado a agir. Lembrando que este principio também é dirigido a autoridade
policial, pois tomando conhecimento da ocorrência de um crime de crime de
ação penal publica condicionada, ou condicionada, desde que satisfeita a
condição, a autoridade estará obrigada a agir, a instaurar o inquérito policial.

Havendo indícios de prova e autoria do delito o membro do MP deve oferecer a

denúncia, não podendo deixar de fazê-lo, pois não pode dispor da ação penal.

Uma corrente entende que o principio da obrigatoriedade sofreu uma

mitigação pelo art. 76 da lei 9.099/90 (transação penal).
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública
incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá
propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser
especificada na proposta. É claro que se houver a transação penal não será
necessário o oferecimento da denuncia, já que a transação penal integralmente
cumprida extingue a punibilidade.

Em sentido contrário, Afrânio Silva Jardim afirma que o principio da

obrigatoriedade não sofreu mitigação. Segundo ele o MP tem duas formas de
agir, de exercer o direito de ação, que pode optar pela denuncia ou pode optar
pela transação penal, pois em ambos os casos o MP pede aplicação de pena
pelo juiz.

Importante destacar o entendimento pacifico do STF que diz que em sendo

oferecida a transação penal, discordando o juiz, esse deverá provocar o
procurador geral para que se manifeste, nos termos do art. 28 CPP, já que o
oferecimento da transação penal é de COMPETÊNCIA EXCLUSIVA do MP.

Importante destacar que o parquet não está obrigado a ajuizar a denúncia

sempre que for instaurado um inquérito policial, já que ele somente poderá

24
 Processo Penal

ajuizar a ação quando estiverem presentes os requisitos de autoria e

materialidade.

2. Indisponibilidade:

Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.

Os órgãos incumbidos da persecução penal não podem desistir. De que

adiantaria obrigar a autoridade policial a instaurar inquérito se ela pudesse
desistir?

Se o membro do MP entender após a instauração do processo que não houve

crime, deverá pedir a absolvição, mas JAMAIS PODERÁ DESISTIR DA AÇÃO.

A doutrina, de forma incontroversa entende que esse princípio foi mitigado

pelo art. 89 da lei 9099/90, que trata da suspensão condicional do processo.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a UM
ANO, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a
denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos,
desde que o acusado NÃO ESTEJA SENDO PROCESSADO ou não tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a
suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Se o MP já ofereceu a denúncia isso significa que já foi instaurado um processo.

Se o acusado cumprir integralmente a proposta de suspensão feita pelo MP, o
juiz na forma do art. 89 §5º da lei 9099/90 julgará extinta a punibilidade do
agente.

Só quem pode propor a suspensão condicional do processo é o Ministério

Público.
Súmula 696 STF: reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão
condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o
juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por
analogia o art. 28 do código de processo penal.

25
 Processo Penal

Importante destacar que o MP na ação penal pública não está obrigado a

recorrer de decisão que lhe foi desfavorável, mas uma vez interposto o
recurso, não poderá desistir dele (art. 576 CPP)

André Niccoliti entende que esse art. 576 do CPP não foi recepcionado pela
Constituição Federal, podendo o MP desistir de um recurso que foi interposto
em razão da independência funcional do MP. Entendimento Minoritário.

 Esquema prático:
O recurso de apelação é bifásico, sendo 5 dias para interposição da apelação e 8
dias para a apresentação de razões.

Sentença absolutória
MP 1 (João) interpõe a apelação no prazo de 5 dias

O Ministério Público então é intimado para apresentar razões

MP1 já se aposentou e MP2 (José) tem 8 dias para apresentar razões. Acontece
que o MP2 não vê qualquer razão para requerer a reforma da decisão, que para
ele foi correta. Ele pode pedir a absolvição ou a condenação do réu.
1. O juiz absolve, o MP apela e em razões pede a condenação, por sua vez, a
defesa em contrarrazões pede a absolvição. O Tribunal pode condenar?
Sim, o Tribunal pode manter a decisão ou reforma-la para condenar o réu.

2. O juiz absolve, o MP apela e em razões pede a absolvição, a defesa pugna

pela absolvição, o Tribunal está obrigado a absolver?
O inconformismo do recorrente não está nas razões, mas na interposição da
apelação, dessa forma, o Tribunal pode decidir pela condenação.
Caso houvesse obrigatoriedade do Tribunal, o principio da indisponibilidade
estaria sendo desrespeitado, já que haveria verdadeira desistência da apelação
por parte do MP.

Questão: João é condenado a 2 anos de reclusão em regime aberto, recebendo

o beneficio do sursis. Ao oferecer a apelação o MP 1 alega inconformismo com
relação a concessão do sursis. Já em razões o MP 2 requer a revogação do
sursis, o aumento da pena e mudança de regime. É possível?

26
 Processo Penal

Não é possível já que o inconformismo ocorreu apenas quanto a concessão do

sursis. O MP não pode ampliar em sede de razões a devolução da matéria ao
tribunal.

Questão: João é condenado a 2 anos de reclusão em regime aberto, recebendo

o beneficio do sursis. Ao oferecer a apelação o MP1 alega inconformismo com
relação à concessão do sursis, ao regime e a quantidade de pena. Já em razões o
MP2 requer apenas a revogação do sursis. É possível?
Quanto ao sursis o Tribunal pode claramente revoga-lo, quanto ao aumento da
pena e modificação do regime também é possível a modificação, pois o
inconformismo está na interposição, e nesse caso, a interposição da apelação
foi ampla.

Se a defesa vai contrarrazoar as razões e nela apenas questionava-se o sursis,

houve prejuízo para o réu.
Nesse sentido, há uma corrente que afirma que em respeito aos princípios do
contraditório e da ampla defesa, ainda que na interposição ele tenha se
manifestado amplamente, se nas razões ele se manifestou apenas contra o
sursis, a defesa ira contrarrazoar aquilo que foi razoado, não podendo ser
surpreendida seja com o aumento da pena, seja com a modificação desse
regime.

Destaque que quanto ao principio da obrigatoriedade, na ação penal privada

vigora o oposto, o principio da conveniência e oportunidade, e em sendo assim
ele avalia também se é conveniente e oportuno o prosseguimento da ação,
podendo desistir dela a qualquer momento.

3. Oficialidade: a ação penal pública será ajuizada por um órgão oficial, que é o
Ministério Público.

Entretanto, transcorrido o prazo para oferecimento da denúncia (5 dias solto e

15 preso), havendo inércia do órgão, o ofendido poderá promover a ação penal
privada subsidiária da pública.

Portanto, a ação penal pública é exclusiva do MP durante certo prazo legal.

Passado o prazo para oferecimento da denúncia, nos 6 meses seguintes, a
titularidade será concorrente entre o MP e o ofendido. Após os 6 meses, a
titularidade volta a ser exclusiva do MP, até a extinção da punibilidade.

27
 Processo Penal

4. Divisibilidade: havendo mais de um autor do crime o MP poderá ajuizar a

demanda somente em face de um ou de alguns deles, reservando para os
outros momento posterior em que será ajuizada a ação, de forma a conseguir a
reunião de mais elementos de prova.

Essa prática não configura preclusão, podendo o MP aditar a denúncia

posteriormente a fim de incluir posteriormente os demais autores do crime, ou
ainda, promover outra ação penal em face dos outros autores do crime.

Tal princípio por si só já é suficiente ao descaracterizar a teoria do

arquivamento implícito, sendo essa a teoria firmada pelo STJ.

Princípios que regem a ação penal privada

A ação penal privada clássica é também chamada pela doutrina de ação penal
privada exclusiva.

Ação privada personalíssima: somente a vítima e mais ninguém, em hipótese

alguma, sequer em hipótese de morte, poderá ajuizar a ação penal. Se o
ofendido falecer, nada poderá ser feito a não ser extinguir a punibilidade do
agente pois a legitimidade não se estende aos seus sucessores.

1. Principio da Oportunidade: analisa a conveniência ou não da ação penal

privada.

O art. 49 do CPP prevê a possibilidade de renuncia ao direito de queixa, ou

seja, ao realizar a renuncia, está-se diante do juízo de conveniência, logo, da
oportunidade.

2. Disponibilidade: O titular da ação penal (ofendido) pode desistir da ação.

28
 Processo Penal

Perdão (art. 51 do CPP) é concedido após o oferecimento da queixa.

Se o ato de perdoar é anterior a ação isso corresponde a uma renuncia Se o ato

de perdoar é após a ação estamos diante do perdão.

A Renúncia é anterior ao oferecimento da queixa.

Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.
A renúncia e o perdão tácitos correspondem a pratica de um ato incompatível
com quem quer processar. Lembrando que o simples ato de cumprimentar o
agressor em um evento social que exige tal formalidade não corresponde a
renuncia ou perdão tácitos.

A renúncia é um ato unilateral, para a vítima deflagrar a ação ou não, basta ela
oferecer a queixa ou não. O perdão, por sua vez, é um ato bilateral, e para
gerar efeitos, a lei exige a intimação do querelado para dizer, no prazo de 3 dias,
se aceita o perdão ou não, sendo certo que, o silencio implica em aceitação (art.
59 CPP). O que extingue a ação é a aceitação e não o perdão.

O querelante tem ainda uma outra forma de dispor da ação, podendo deixar a
ação penal restar perempta.

Importante destacar por ser disponível, não cabe ao MP recorrer em ação

privada da sentença que absolveu o querelado.

3. Indivisibilidade da Ação: o ofendido não é obrigado a apresentar a queixa,

mas se o fizer, deverá apresenta-la em face de todos os agentes que cometeram
o crime sob pena de se caracterizar a renúncia contra aqueles que não foram
incluídos no polo passivo da ação. E a renúncia em face de um a todos
aproveita.

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de
todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.

A doutrina de uma forma geral entende que esse princípio se aplica tanto a ação
penal privada quanto a ação penal pública.

29
 Processo Penal

O STF e o STJ entendem que o principio da indivisibilidade só se aplica a ação

penal privada, isto porque na ação penal publica vigora o principio da
obrigatoriedade. O MP na ação pública, pode a qualquer tempo aditar a
denuncia para incluir os demais autores do fato criminoso. O que se quer
evitar é o uso de uma ação penal como instrumento de vingança, no caso da
ação privada, pois não é possível que se conceba que o membro do MP tenha
tal interesse vingativo.

Queixa-crime oferecida apenas quanto a um dos autores do crime, qual a

solução?

1ª corrente. Capitaneada por Fernando Tourinho, entende que neste caso, o MP

velando pelo Princípio da Indivisibilidade, deve aditar a queixa para incluir o
outro autor do crime (arts. 45 e 48 do CPP).

2ª corrente. Entendimento do STF e do STJ pela aplicação do art. 49.

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos
autores do crime, a todos se estenderá.

Se a queixa crime é oferecida em relação apenas a um, ao outro está se

operando uma renúncia, que se estende aos demais.
O professor Sergio Lemoro afirma haver uma incompatibilidade lógica entre o
art. 48 e o art. 49, e em havendo incompatibilidade, necessária a aplicação do
Principio do In Dubio pro Reo, logo, o que art. 49 deve prevalecer.

3ª corrente: Mirabette defende que é necessário saber se a renuncia foi

proposital. Em sendo proposital, ela se estende aos demais, mas e se não foi
proposital, o MP velando pela indisponibilidade adita a queixa para incluir os
demais.

4ª corrente: Marcelo Poloski defende que é necessário saber se a renuncia foi

proposital. Em sendo proposital, ela se estende aos demais, mas e se não foi
proposital o MP não tem legitimidade para aditar a queixa, e a solução é o MP
velando pelo principio da indivisibilidade, requerer a intimação do querelante
para que este faça o aditamento. Caso o querelante não faça o aditamento,
renuncia que se estende aos demais, se fizer o aditamento a ação segue
normalmente.

30
 Processo Penal

Perempção:

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-
á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do

processo durante 30 dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não

comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a

qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o
pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar

sucessor.

Destaques sobre a ação penal privada:

 O prazo para ajuizamento da ação penal privada (queixa) é de 6 meses e

começa a fluir da data que a vitima teve conhecimento da autoria do
crime.

 O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por

procurador com poderes especiais,

 A renúncia só pode ocorrer antes do oferecimento da queixa e pode ser

expressa ou tácita.

 O não oferecimento de denúncia em face de um dos autores do crime é

considerado renúncia, conforme principio da indivisibilidade.

 Após o ajuizamento da queixa, poderá ocorrer o perdão, que também

se estenderá aos demais autores do crime, se houver a aceitação.
Poderá ser expresso ou tácito e em não se manifestado o querelado no
prazo de 3 dias, será tido como aceito o perdão.

31
 Processo Penal

 O Ministério Público não poderá ampliar a representação feita pelo

querelante para alcançar fatos novos nela não mencionados.

Ação penal pública condicionada à representação

Representabilidade: natureza jurídica de condição de prosseguibilidade da

ação.

É entendimento pacifico no STF que basta uma manifestação inequívoca de

vontade que já corresponde a uma representação. No caso de ofendido menor,
que não tenha capacidade, a jurisprudência também aceita a representação
sendo feita por padrasto, tia, avó, aquele que de fato tenha a responsabilidade
sobre o menor ofendido. Em regra essa representação é dirigida a autoridade
policial. A representação também pode ser dirigida ao MP. Como o inquérito é
dispensável, se a representação vier com elementos de prova, desde já poderá
ser oferecida a denuncia, mas se ela vier desprovida de provas cabe ao MP
requisitar a instauração de inquérito policial (art. 39 §5 CPP). A representação,
ainda, pode ser dirigida ao juiz (art. 39 §4º).

Há corrente doutrinária que entende que o art. 39 §4º não foi recepcionado
pela Constituição por ofensa ao sistema acusatório .

Prazo: Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante

legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro
do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do
crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o
oferecimento da denúncia.

OBS.: O prazo da representação e o prazo da queixa-crime é decadencial. Se

ele se exaurir num domingo, por exemplo, não poderá ser prorrogado para
segunda.

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do

32
 Processo Penal

Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver

qualidade para representá-lo.

§ 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por

decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão. CADI

Em sendo declarada a ausência, o curador, não sendo CADI, não terá

legitimidade para representar o ausente nos crimes de ação penal pública
condicionada a representação.

Embora o art. 24 caput preveja que poderá representar quem tiver qualidade
para tanto, o §1º desse artigo prevê um rol taxativo de representantes. Nesse
caso, como o §1º é lei especial, ele deverá prevalecer sobre o caput do art. 24.
Em sendo o curador um dos CADI, como por exemplo, cônjuge, ele irá
representar como tal e não como curador.

A companheira do ausente pode representar?

1ª corrente. Constitucionalista, que aplica o que prevê o art. 226 §5º da
Constituição, diz que a companheira pode representar, porque a CF equipara a
companheira ao cônjuge em direitos e deveres.

2ª corrente. Majoritária. Diz que o rol é taxativo.

A falta de representação gera decadência, e a decadência é uma das causas de

extinção da punibilidade, refletindo, portanto, no direito material. Portanto, não
é admitida uma interpretação extensiva in malan partem.
Se a companheira possui um filho menor com o falecido ou ausente, ela irá
representar em nome do filho, porque em nome próprio ela não tem
legitimidade.
Ademais, o CPP já sofreu inúmeras modificações, e se fosse da vontade do
legislador ele já teria modificado o parágrafo 1º do art. 24 e acrescentado a
companheira.

O art. 25 do CPP admite a retratação da representação, desde que a denuncia

não tenha sido oferecida. Uma vez oferecida a denuncia não é possível a
retratação em razão da impossibilidade do MP desistir da ação.

33
 Processo Penal

Atenção, pegadinha!!! A representação admite retratação até o oferecimento

da denúncia e não até o recebimento da denúncia!!!

OBS.: Lei 11.340/06 (lei Maria da Penha) Art. 16. Nas ações penais públicas
condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será
admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência
especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da
denúncia e ouvido o Ministério Público.

É cabível retratação da retratação da representação?

1ª corrente. Capitaneada por Fernando Tourinho, que não admite a retratação
da retratação da representação, porque este procedimento poderia causar uma
insegurança nas relações jurídicas e o ofendido poderia utilizar desse
procedimento para fazer algum tipo de vingança.

2ª corrente. A corrente majoritária admite a retratação da retratação da

representação desde que feita no prazo de 6 meses.

A requisição do Ministro da Justiça é retratável?

1ª Corrente. Entendimento amplamente majoritário que não admite a
retratação. O art. 25 do CPP fala somente em retratação da representação da
vítima, se fosse a intenção do legislador, ele também teria previsto a retratação
da requisição do Ministro da Justiça, estamos diante, portanto de um silêncio
eloquente.
2ª Corrente. Admite a retratação da requisição, vez que a representação e a
requisição tem a mesma natureza jurídica (condição de procedibilidade) no
silencio do legislador deve ser aplicada a analogia.

A doutrina quase que amplamente majoritária afirma que a requisição, ao

contrário da representação, não possui prazo para oferecimento.
Importante destacar que se não é admitida a retratação da requisição, o
raciocínio deve seguir na linha de que a requisição não possui prazo, porque o
legislador não previu.
Se a linha seguida é da admissão da retratação da requisição, então deve-se
concluir que a requisição possui o mesmo prazo da representação, 6 meses.

O art. 26 do CPP não foi recepcionado pela Constituição.

34
 Processo Penal

Questão: O processo penal é ou não de jurisdição contenciosa?

Sergio Nemoto diz que o processo penal é de natureza contenciosa. De um lado
o Estado, titular do direito de punir, e do outro o acusado, titular de vários
direitos, dentre os quais a liberdade, portanto haverá sempre uma lide, um
litígio. Se não houver por parte da defesa uma resistência a pretensão
acusatória o processo é nulo. Portanto, sempre haverá um conflito de
interesses.

 Súmula 523 do STF: no processo penal, a falta da defesa constitui

nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de
prejuízo para o réu.

O professor Sergio, contudo, aponta um resquício de jurisdição voluntária no

CPP, que estaria no art. 33 do CPP.
O curador especial do art. 33 estará obrigado a fazer queixa, ou a fazer
representação? Não, até porque o próprio artigo diz que o direito de queixa
poderá ser exercido.

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo,

ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses
deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador
especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz
competente para o processo penal.

O resquício de jurisdição voluntaria estaria nesse ato do juiz de nomear um

curador especial.
Questão: uma criança menor de idade, chega em uma delegacia e relata que foi
vitima de agressão. O delegado sabendo que é necessária a representação pede
que ele chame seu representante legal, mas ele alega ser morador de rua.
Pergunta-se: pode o delegado nomear um curador especial para esse menor a
fim de que seja feita a representação para a instauração do inquérito?
Não, só quem pode nomear curador especial é a autoridade competente para
a ação penal, art. 33 in fine do CPP.

Não é um ato privativo do juiz competente para ação penal, uma vez que o
menor recebe proteção do ECA, podendo nomear-lhe curador o juiz
competente da vara da infância e da juventude.

35
 Processo Penal

Art. 148 da Lei 8.069. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou
representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que
haja interesses de criança ou adolescente;

Temos nesse caso uma hipótese de competência concorrente entre o juiz do

processo penal e o juiz da vara da infância e da juventude, apenas na hipótese
de menor de 18 anos. Se a pessoa for mentalmente enfermo, ou retardado
mental, a competência será privativa do juiz da vara penal.

O art. 34. Do CPP diz que se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de
18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu
representante legal. Atualmente já está consolidado o entendimento de que
não existe concorrência entre o maior de 18 anos e seu representante legal para
o oferecimento do direito de queixa. Como o CPP de 1941 é baseado no CC de
1916, havia essa previsão quanto aos maiores de 18 e menores de 21,
atualmente, com CC de 2003 em vigor, entende-se que atingida a maioridade,
somente a própria pessoa poderá exercer o direito de queixa.

Questão controvertida é quando um menor de idade é vitima de um crime

condicionado a representação ou de iniciativa privada, e seu representante
oferece a representação, se após o menor completar 18 anos ele também
poderá fazer a representação ou a queixa.

1ª corrente. Diz que não, pois há um direito com dois titulares alternativos, o
menor e seu representante legal. Se um dos titulares não representa decai o
direito.

2ª corrente. Amplamente majoritária, diz que há dois direitos, o do menor

ofendido e o do representante legal. Se o representante legal não exercer o
direito de queixa o menor poderá fazê-lo quando completar 18 anos. Assim
que o menor completar 18 anos terá 6 meses para exercer o direito de queixa.

Considerações importantes quanto à ação penal pública condicionada à

representação do ofendido:

 A representação admite retratação até o oferecimento da denúncia.

36
 Processo Penal

Exceção Lei Maria da Penha, que é feita em audiência e até o

recebimento da denúncia.

 Caso ajuizada ação sem representação esta nulidade pode ser sanada
posteriormente, caso a vitima apresente em juízo (prazo de 6 meses).

 Não se exige forma específica para representação, bastando que a

vítima expresse a vontade de ver o autor do crime punido.

 A representação não pode ser dividida quanto aos autores do crime. Ou

se representa em face de todos ou em face de nenhum. Mesmo a vitima
representando em face de todos, o MP pode ajuizar a ação apenas em
face de um ou de alguns autores (divisibilidade da ação penal pública).
A representação é indivisível, mas ação penal pública, de titularidade
do MP é divisível.

 Será nomeado curador para o incapaz que não possuir representante

legal poder realizar a representação.

 Se o ofendido falecer, poderão representar o CADI: cônjuge, ascendente,

descendente ou irmão.

 O prazo para representação é de 6 meses da data em que a vitima vier

a saber quem é o autor do delito.

 Se o ofendido for menor de 18 anos, o prazo começa a correr após a

maioridade.

 Se a vítima vier a falecer, o prazo para os legitimados começa a correr

quando tomarem conhecimento do fato ou de sua autoria, ou, no caso
de já ser conhecido, da data do óbito da vítima.

 A representação pode ser feita perante o MP, o juiz ou a autoridade

policial.

37
 Processo Penal

Considerações importantes quanto à ação penal pública condicionada à

requisição do Ministro da Justiça :

 Crimes nos quais exista um juízo político. Ex.: honra do presidente da

República.

 Não há prazo decadencial para o oferecimento da requisição, podendo

ser feita a qualquer tempo enquanto não tiver sido extinta a
punibilidade.

 Não cabe retratação da requisição

 O MP não está vinculado à requisição

Ação penal privada subsidiária da pública

Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa,
repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do
processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no
caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Se o MP é o titular da ação penal pública, conforme a Constituição, esse artigo

foi recepcionado?
Não há qualquer duvida de que esse artigo foi recepcionado pela constituição,
já que o próprio art. 5º,LIX prevê a possibilidade de ação penal privada
subsidiária da pública.

Ao receber os autos de inquérito o Ministério Público pode:

1. Oferecer a denúncia;
2. Baixar para novas diligências ou
3. Requerer o arquivamento.

Estando diante de uma dessas 3 hipóteses, não há que se falar em ação penal
privada subsidiária da pública, pois só há cabimento quando houver inércia,

38
 Processo Penal

desídia do MP, ou seja, se no prazo da denuncia não adota qualquer

providencia.

Luis Gustavo Grandinetti em posição minoritária defende a possibilidade de

ação penal privada subsidiária da pública quando o MP requer o arquivamento
do inquérito, com fundamento no art. 5°, XXXV - nenhuma lesão ou ameaça de
lesão ficará excluída de apreciação do poder judiciário.

O titular do direito de punir é do Estado, que exerce esse direito através do

MP. Se o estado pede o arquivamento do inquérito é porque entende que não
houve qualquer violação ao seu direito de punir. Além do que nada impede
que o direito do ofendido seja apreciado pelo poder judiciário, através de uma
ação civil.

É pacifico o entendimento no STF que quando o MP pede o arquivamento do

inquérito não é possível a ação penal privada subsidiária da pública.

O Ministério Público possui prazo de 5 dias para oferecer denuncia se o réu

estiver preso, e 15 dias de ele estiver solto.

Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de
5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos
do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No
último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16),
contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber
novamente os autos.

Ex.: Indiciado solto: 15 dias

- até o 15º dia a legitimidade para oferecimento da denuncia é exclusiva do MP;
- a partir do 16º dia o particular pode deflagrar a ação penal (inércia do MP),
cujo limite será de 6 meses (art. 38. CPP);
- Durante os 6 meses seguintes haverá hipótese de legitimação concorrente
entre o MP e o ofendido
- passados os 6 meses a legitimação volta a ser exclusiva do MP, até que se
opere a extinção da punibilidade.

39
 Processo Penal

Atenção: não é permitido o perdão do ofendido, pois a ação é pública, a qual só

se admitiu o manejo da ação privada em razão de uma circunstância temporal.
O art. 105 fala somente de crimes em que se procede mediante queixa.

Aditamento da queixa

Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá
ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos
subsequentes do processo.

§ 2o O prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data em

que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar
dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos
demais termos do processo.

O aditamento pode ser próprio ou impróprio. Por sua vez, o aditamento próprio
pode ser objetivo (inclusão de fato) ou subjetivo (adita a queixa para incluir um
novo agente).

objetivo – inclusão de fato

próprio
Aditamento subjetivo – inclusão de agente

impróprio – retificação da queixa

Ex.: Joaquim, João e José se unem para matar Marcelo, contudo, não alcançam
seus objetivos por razões alheias a sua vontade, já que Marcelo não foi alvejado
pelos tiros disparados.
Se o MP se quedar inerte, Marcelo poderá oferecer a denúncia através da ação
penal privada subsidiária da pública. Note que além da tentativa de homicídio,
também houve a formação de quadrilha, contudo, Marcelo somente poderá
oferecer a denuncia quanto ao fato de que ele foi vitima, ou seja, a tentativa de
homicídio, ele não pode oferecer denuncia em razão da formação de quadrilha
pois ele não possui legitimidade. Nesse caso, o Ministério Público pode então
aditar a queixa objetivamente.

O MP pode aditar a queixa a fim de velar pela indivisibilidade da ação privada.

40
 Processo Penal

No aditamento impróprio ocorre a retificação da queixa.

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Aula 4
Renuncia e denuncia substitutiva

Art. 29 CPP Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não
for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa,
repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do
processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no
caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Quando alguém oferece uma queixa crime, ela é dirigida ao juiz, então se
alguém pode repudiar a queixa crime, esse alguém é o juiz. O MP não pode
repudiar a queixa crime, ele pode apenas opinar pelo repudio, pois ele não
exerce função jurisdicional.

 A falta de intervenção do MP na ação penal privada subsidiária da pública

gera alguma nulidade? Absoluta ou relativa?
Haverá nulidade relativa - Art. 564, III, d, primeira parte c/c art. 572 do
CPP.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por
ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de
crime de ação pública;

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e

h, e IV, considerar-se-ão sanadas:
I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto
no artigo anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

Falta de intervenção do MP:

 ação penal pública: nulidade absoluta (art. 564, III, d, primeira parte)
 ação penal privada subsidiária da pública: nulidade relativa (art. 564, III,
d, segunda parte)

41
 Processo Penal

 ação penal privada: a falta de intervenção do MP é mera irregularidade,

pois ele somente deve intervir como custos legis.

Na ação penal privada subsidiária da pública o MP poderá retomar a ação como

parte principal. Caso o querelante morra quem pode sucede-lo é o CADI, se
nenhum desses vier a suceder, aí sim a ação é retomada pelo MP como parte
principal. Note que o MP só retoma ação por negligência da parte, e a morte
não é uma negligência.

Requisitos da denúncia e da queixa:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas
as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais
se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das
testemunhas.

Trata dos requisitos da denuncia e da queixa. A denúncia é um ato estrutural do

processo e nesse ato vamos encontrar elementos essenciais e elementos
secundários.

O réu se defende dos fatos, uma capitulação errônea do crime não prejudica o
contraditório e a ampla defesa, e quando a lei exige a descrição do fato
criminoso, com todas as suas circunstâncias, é necessário que o órgão descreva
tudo que está ao redor daquele crime, de forma que o réu possa se defender.
Repetir apenas os dizeres da lei torna a denúncia inepta, pois é muito vago
dizer que João matou José (matou onde? matou quando?).

Segundo parte da doutrina, a denúncia inepta gera nulidade absoluta – pode ser
arguida em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição.
Contudo o STF entende que a inépcia da denuncia que não descreve o fato
criminoso com todas as suas circunstancias, deve ser arguida até a SENTENÇA.
Se o réu não arguiu a inépcia até a sentença é porque ele conseguiu se
defender, não havendo prejuízo.

Quanto a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa

identificá-lo, destaque-se o que diz o art. 259 CPP

42
 Processo Penal

Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro

nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a
identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da
execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a
retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos
precedentes.

Não interessa a qualificação completa do acusado, o que interessa é que esse

acusado seja uma pessoa certa, determinada.

Não pode, contudo, uma denuncia ser genérica. Em havendo mais de um

agente, necessário individualizar cada conduta.

O STF admite denuncia genérica em casos excepcionais:

 crimes societários
 crimes multitudinários (é aquele praticado por multidões inflamadas
pelo ódio – Ex.: linchamento – não tem como saber quem derrubou,
quem chutou, quem bateu)
 crimes praticados por organizações criminosas
O órgão nesse momento não tem condições de individualizar a conduta de cada
agente.

Denuncia alternativa: ocorre quando um órgão acusador imputa ao agente a

pratica de dois fatos alternativamente, de forma que a aceitação de um importa
necessariamente na exclusão do outro.
Ex.: Joaquim é encontrado na posse de uma moto roubada, será encaminhado a
delegacia por crime de receptação. Contudo a dúvida é se Joaquim roubou a
moto. O MP então oferece denuncia imputando a Joaquim o crime de roubo ou
alternativamente o crime de receptação.

Uma primeira corrente, defendida por Afrânio Silva Jardim, diz que é possível a
denuncia alternativa, pois não haverá qualquer prejuízo a ampla defesa, pois o
réu vai se defender de fatos certos e determinados. Entende, ainda, que o CPP
prevê uma hipótese de imputação alternativa no art. 384, que trata da mutatio
libelli.

A segunda corrente, majoritária, defendida por Ada Pelegrinni e que é o

entendimento do STF, não cabe denuncia alternativa, pois haverá flagrante

43
 Processo Penal

prejuízo ao exercício da ampla defesa, pois o réu não sabe ao certo de qual fato
ele vai se defender. Na denuncia alternativa faltará a justa causa, o suporte
probatório mínimo que deve lastrear toda acusação penal.

Entende a doutrina que sendo oferecida a denuncia contra Joaquim por

receptação, se depois o dono da moto reconhecer que ela foi roubada por ele,
deverá o MP aditar a denúncia para incluir o crime de roubo.

Marcelo Machado entende que em havendo esse aditamento, há uma

imputação alternativa, que fere o Principio da disponibilidade. Para ele o MP
deve pedir a absolvição do réu com relação a receptação ( o MP não pode
desistir da denuncia) e então após o transito em julgado, oferecer nova
denuncia de roubo.

Questão: a decisão que recebe a denuncia deve ser fundamentada?

Quando a denuncia é rejeitada ela deve ser fundamentada, até mesmo porque
cabe RESE. E da decisão que rejeita a denuncia no JECRIM, cabe Apelação.

Uma primeira corrente, com precedentes do STF diz que não é necessário
fundamentar o recebimento da denuncia, porque esse ato é mero despacho,
sem carga decisória. Se o juiz fundamentar o recebimento da denuncia estará
fazendo um pré juízo do mérito.

Uma segunda corrente, também com precedentes no STF, e ligeiramente

majoritária, especialmente após a edição da lei 11.719, que deu nova redação
ao art. 395 do CPP, exige a fundamentação no ato que recebe a denuncia, isto
porque, considera ser uma decisão e CF no art. 93, IX exige fundamentação em
todas as decisões judiciais. Além do que o recebimento da denuncia interrompe
a prescrição. Quando se fala em fundamentação na decisão que recebe a
denuncia, está se exigindo do juiz uma fundamentação sucinta, mostrando que
a denuncia não é inepta, que narra o fato criminoso com todas as suas
circunstancias, que estão presentes as condições da ação, os pressuposto
processuais, e que há justa causa para a deflagração da ação penal.

Questão: o juiz pode rejeitar a denuncia com base no reconhecimento da

prescrição da pena ideal?

44
 Processo Penal

A lei 12.234 não reconhece mais a possibilidade de prescrição entre o fato e o

recebimento da denuncia pela pena em abstrato. Essa lei só será aplicada após
a sua vigência por ser prejudicial ao réu.

Art. 110, § 1º (alterado pela lei 12.234) A prescrição, depois da sentença

condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido
seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese,
ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

A aplicação da prescrição da pena in concreto não é mais admitida entre o fato

e o oferecimento da denuncia.

O entendimento majoritário do STJ e do STF é de que não pode haver rejeição

da denuncia em razão da prescrição com base na pena ideal.

Ementadio Libelli e Mutatio Libelli

Emendatio Libelli

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou

queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
consequência, tenha de aplicar pena mais grave.  O fato narrado será o fato
julgado.

Ex.: Joaquim, no dia, hora, local, com emprego de arma de fogo subtraiu o
relógio de Manoel. Isto posto, requer o MP a condenação de Joaquim nas penas
do art. 155 do CP.  A denuncia narra um roubo (art. 157), mas pede a
condenação nas penas do furto (art. 155).

Nesse caso, Joaquim pode ser condenado pelo crime de roubo? PODE, não
havendo necessidade de aditamento. Pode haver aditamento impróprio a fim
de retificar a capitulação do art. 155 para o art. 157.
Não poderá haver aditamento próprio para incluir um fato ou agente. O réu se
defende dos fatos e não da capitulação do fato que é dado pelo órgão
acusador.

O momento próprio para a emendatio libelli, para a definição jurídica diversa,

é na sentença. O art. 383 está situado no capítulo que trata da sentença.

45
 Processo Penal

Não se admite ementadio libelli provisória no momento do recebimento da

sentença.

Mutattio libelli:

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição

jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou
circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público
deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude
desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se
a termo o aditamento, quando feito oralmente.

Pela redação antiga desse artigo o juiz provocava o MP a fazer o aditamento

(aditamento provocado) e uma parcela da doutrina não admitia esse
aditamento por ofensa ao sistema acusatório. O legislador modificou a lei e hoje
o juiz não mais provoca o MP para fazer o aditamento. Deve o MP fazer o
aditamento espontâneo, por conta própria.

Outra mudança foi que antes o legislador fazia distinção – se o elemento do

aditamento importasse em pena de igual ou menor gravidade, não havia
necessidade de aditamento, bastava abrir vista a defesa, só se exigia o
aditamento se o elemento novo importasse em pena mais grave.

Hoje o legislador quer respeito ao Princípio da Congruência com relação entre

o fato e a sentença, em qualquer caso haverá necessidade de aditamento.

§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o

art. 28 deste Código.

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia,

requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de
informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas,
fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este
oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-
la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz
obrigado a atender.

46
 Processo Penal

A melhor interpretação desse artigo é dada por Paulo Rangel que diz que se o
promotor de justiça expressamente se manifestar dizendo que não vai aditar, aí
o juiz pode provocar o PGJ, mas se o promotor de justiça se mantém inerte, e
não faz o aditamento, não pode se falar em provocação do PGJ.

Na mutatio libelli haverá necessariamente obrigação de aditamento.

Adita-se algo ao fato, o fato continua sendo o mesmo, portanto, não há

necessidade de uma nova citação. Feito o aditamento o juiz deve marcar um
interrogatório para o réu se defender desse fato que foi objeto do
aditamento.

Na mutatio libelli o fato é o mesmo, sendo apenas acrescentado algo a esse

fato.

Ex.: Ao João é imputado o crime de roubo (subtração + ameaça),

posteriormente verifica-se que ocorreu apenas furto (subtração). Nessa
desclassificação é necessário abrir vista ao MP para aditamento?
Não é necessário abrir vista ao MP pois não há elemento a ser acrescentado, da
mesma não é necessário abrir vista a defesa, pois quem se defende do mais, se
defende do menos.

O juiz só deve ter cautela, pois dependendo da desclassificação o acusado fará

jus a suspensão condicional do processo.

A pena de roubo é de 4 a 10 anos, a de furto de 1 a 4 anos – se o réu tiver bons

antecedentes e preencher os requisitos do art. 89 da lei 9.099, será aberta vista
ao MP para oferecimento da suspensão condicional.

Ex.: Vender droga (art. 33 da lei 11.343)  trazer consigo para consumo próprio
(art. 28 da lei 11.343).
Uma corrente defende a necessidade de aditamento, outra defende que não,
pois se o réu se defende da venda, se defende do porte para consumo próprio.

Jurisdição

1. Princípios

47
 Processo Penal

1.1. Investidura: condição de magistrado, caso contrário o ato praticado será

inexistente.

1.2. Indelegabilidade: a atividade jurisdicional decorre de um imperativo legal,

não se admitindo a transferência por ato discricionário. A carta rogatória e a
precatória não são delegações de jurisdição, mas de competência.

1.3 Juiz natural: ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente. E, não haverá juízo ou tribunal de exceção.

1.4 Inafastabilidade: não se excluirá da apreciação do judiciário lesão ou

ameaça de lesão.

1.5 Inevitabilidade: a submissão à jurisdição independe da vontade das partes.

1.6. Correlação, reflexão ou relatividade: a atividade jurisdicional encontra-se

delimitada pela imputação apresentada na inicial acusatória, não sendo
permitido ao magistrado o julgamento ulra, citra e extra petita.

Emendatio Libelli: permite que na sentença sejam corrigidos eventuais

equívocos quanto ao enquadramento típico dado aos fatos na inicial
acusatória.

Mutatio Libelli: se os fatos narrados na denúncia são distintos daqueles

realmente ocorridos, deve o juiz abrir vistas ao MP, para que promova o
aditamento da inicial acusatória, reenquadrando assim o conteúdo da
imputação. Em seguida haverá a manifestação da defesa, cabendo ao
magistrado retomar o feito para julgamento.

2. Características
2.1 Inércia
2.1 Substitutividade das partes
2.3 Lide

2.4 Imutabilidade. Com o trânsito em julgado do provimento jurisdicional,

preclusos os respectivos recursos, a decisão irá revestir-se da imutabilidade pela
coisa julgada material. Excepcionalmente, admite-se a reversibilidade de tal

48
 Processo Penal

situação nas hipóteses de revisão criminal (sempre em favor do réu) e de

habeas corpus havendo vício evidente da decisão.

Trabalhista
Especial Eleitoral federal
Militar estadual
Jurisdição
Comum Federal
Estadual

A justiça trabalhista não exerce jurisdição penal. Ex.: um crime de desacato

contra um juiz do trabalho será de competência da justiça federal. Um crime de
falso testemunho na justiça do trabalho será de competência da justiça federal.

Se houver um crime doloso contra a vida conexo com um crime eleitoral a

melhor doutrina afirma que haverá separação de processos. Isso porque a
competência do júri vem descrita na constituição.

Jurisdição Militar
A justiça militar estadual tem competência exclusiva para julgar policiais
militares e bombeiros nos crimes militares próprios ou impróprios. O que
caracteriza um crime militar é uma situação de atividade.

Ex.: se um policial está fora de atividade e pratica um roubo, a competência é da

justiça comum.

Crime militar próprio é aquele que só tem previsão no código penal militar. Ex.:
deserção, abandono de posto.

Crime militar impróprio é aquele que além de ser previsto no código penal
militar tem também previsão no código penal.
Ex.: policial de folga assalta um banco = crime comum
Policial em atividade assalta um banco = crime militar

Policial + um civil praticam um crime  separação de processos. Nenhum civil

responde perante a justiça militar estadual.

49
 Processo Penal

Ex.: Caso do Filho da Cissa Guimarães: o autor do fato sendo julgado pelo
Tribunal do Júri (homicídio – dolo eventual), o pai também sendo julgado no
Tribunal do Júri por corrupção ativa dos policiais e os policiais sendo julgados
na justiça militar por corrupção passiva.

OBS.: Se um policial fardado, em situação de atividade pratica um crime de

abuso de autoridade, esse crime será julgado na justiça comum, pois não está
tipificado no código penal militar. Da mesma forma, ainda que em uma situação
de atividade, o crime de tortura será julgado pela justiça comum.

Em uma situação em que um policial extorque a vítima e depois tenta matá-la,

haverá separação de processos, a tentativa de homicídio será julgada no júri e a
extorsão na justiça militar.

A justiça federal julga os crimes referentes aos militares da marinha, exército e

aeronáutica. Diferentemente do que ocorre na justiça militar estadual, na
justiça federal a competência não é exclusiva e civis podem ser processados
perante a justiça militar federal.

Ex.: se um civil furta um fuzil de um quartel da marinha, ele será julgado na

justiça militar federal. Já se o furto é de um fuzil da policia militar estadual, será
julgado pela justiça comum.

A competência da justiça militar não é firmada pela condição pessoal do

infrator, mas decorre da natureza militar da infração, que possui figura
correlata no código penal militar.

Jurisdição Federal

A Justiça Penal Federal é comum, pois julga crimes comuns praticados em face
da união ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas.

Ex.: Roubo contra agência do Banco do Brasil.  competência da justiça

estadual
Roubo contra a Caixa Econômica Federal  competência da justiça federal.

50
 Processo Penal

O STJ, na súmula 122 considerou a justiça federal como sendo especial em

relação à justiça comum. Dessa forma, que a justiça comum estadual é
duplamente residual.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

V - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de

bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou
empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da
Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

 Está excluída da apreciação da justiça federal os crimes em detrimento das

sociedades de economia mista (súmula 42/STJ), como o Banco do Brasil e
a Petrobrás. A justiça federal julgará apenas casos envolvendo empresas
públicas como a CEF e os correios.

 Pelo fato de fundações públicas de direito publico serem espécies de

autarquia, se federais, os crimes em detrimento de seus bens, serviços ou
interesses serão julgados pela Justiça Federal.

 Também serão julgados pela justiça federal os crimes praticados por

funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da
função.

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando,

iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente; O caráter internacional é essencial.

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste

artigo;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por

lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;  É
imprescindível que a lei ordinária disciplinadora da infração penal preveja a
competência da justiça federal.

51
 Processo Penal

VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o

constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente
sujeitos a outra jurisdição;

VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade

federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a

competência da Justiça Militar;

X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução

de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a
homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva
opção, e à naturalização;

XI - a disputa sobre direitos indígenas.

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral

da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil
seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em
qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004)

Súmula 122. Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos

crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do
art. 78, II, “a”, do Código de Processo Penal.

O art. 78, II, a, diz que no concurso de jurisdições da mesma categoria

preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave.

O STJ no concurso entre a justiça estadual e a justiça federal ignora o disposto

no art. 78, II, a.

Ex.: Um rapaz está vendendo maconha a um colega e é pego por um policial

federal. Ao dar voz de prisão ao rapaz este desacata o policial. Pela regra do art.

52
 Processo Penal

78, II, a, a justiça estadual seria a competente para o julgamento, já que tráfico
é um crime mais grave que o de desacato, contudo, em razão da súmula 122 do
STJ, o julgamento deverá ser feito pela justiça federal.

Se o crime federal que atraiu a competência para a justiça federal estiver

prescrito, entende o STF que os autos deverão ser encaminhados para a justiça
estadual.

 Exclui-se da competência da justiça federal o processamento e

julgamento das contravenções penais e das infrações penais de alçada da
justiça militar e da justiça eleitoral.

Quando um crime federal for conexo com uma contravenção penal o crime será
julgado na justiça federal e a contravenção na justiça estadual.

Os crimes praticados no bojo de um processo trabalhista, como o falso

testemunho, fraude processual, desacato, serão julgados pela justiça federal.

OBS.: Prefeito municipal

Súmula 208: Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal
por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal. Cai
muito!

Súmula 209: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio
de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

O fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior, por si só, NÃO
ATRAI a competência da JUSTIÇA FEDERAL, porquanto não teria ofendido
bens, serviço ou interesse da União (CF, art. 109, IV).

Competência

No processo penal, a competência poderá ser absoluta ou relativa.

A doutrina costuma separar a competência em:

 razão da matéria (ratione materiae) – absoluta
 razão da pessoa (ratione personae) – absoluta
 razão do lugar (ratione loci) – relativa

53
 Processo Penal

1. Competência absoluta:

A competência absoluta é aquela que não permite prorrogação, por envolver

interesse público, podendo ser arguida a qualquer tempo e em qualquer grau
de jurisdição, inclusive de ofício, sob pena de nulidade absoluta de todos os
atos praticados no feito (decisórios ou instrutórios).

Hipóteses de competência absoluta:

1.1. Competência em razão da matéria (ratione materiae): é aquela que leva

em conta a natureza da infração a ser julgada;

1.2. Competência em razão da pessoa /por prerrogativa de função/ ratione

personae: é aquela que leva em conta o cargo público ocupado por
determinada pessoa que cometeu a infração penal, o que implica em um foro
por prerrogativa de função;

1.3. Competência funcional: é aquela que leva em conta a distribuição dos atos
processuais praticados.
1.3.1 Fase do processo: quando dois juízes atuam em fases distintas do feito, a
exemplo do juiz que instrui e sentencia a causa criminal e daquele responsável
pela fase de execução penal, consoante o art. 65 da Lei de Execução Penal;

1.3.2. Objeto do juízo: quando há distribuição de tarefas dentro de um mesmo

processo, a exemplo do que ocorre no Tribunal do Júri, em que o juiz-presidente
é responsável pela resolução das questões de direito, pela prolação da sentença
e pela dosimetria da pena, ao passo que compete aos jurados a votação dos
quesitos;

1.3.3. Grau de jurisdição: também conhecido como competência funcional

vertical, resulta no duplo grau de jurisdição, com o oferecimento de recursos,
ou na competência originária dos Tribunais, em casos de foro por prerrogativa
de função.

2. Competência relativa

54
 Processo Penal

Competência relativa permite prorrogação, caso não seja arguida a tempo pelas
partes.

O desrespeito às normas de competência relativa, segundo posicionamento

doutrinário prevalente, leva apenas à nulidade relativa dos atos decisórios
(não são anulados os atos instrutórios), conforme melhor interpretação
conferida ao art. 567 do CPP).

No Processo Penal, é hipótese de competência relativa a competência

territorial (ratíone locí).

Maria Lucia Caaran e André Niccolliti defendem que a competência em razão do

lugar da infração também é absoluta, sob o argumento de que no CPP a
competência territorial é definida no interesse público (lugar da infração), ao
contrario do processo civil em que o interesse é das partes.

3. Critérios de fixação da competência:

Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:

I - o lugar da infração:
II - o domicílio ou residência do réu;
III - a natureza da infração;
IV - a distribuição;
V - a conexão ou continência;
VI - a prevenção;
VII - a prerrogativa de função.

Doutrinariamente entende-se que apenas os itens em negrito são definidores

de competência, os demais são utilizados para consolidação da competência ou
de modificação da competência.

3.1. Competência pelo lugar da infração

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se

consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado
o último ato de execução.

55
 Processo Penal

O art. 70, caput, primeira parte traz a teoria do resultado, sendo competente o
juiz do local onde se consumou o fato.

Já na segunda parte do caput do art. 70 a teoria adotada é da ação, sendo

competente o juiz do lugar dos atos executórios.

Ex.: João dá um tiro José em Duque de Caxias. José é socorrido, levado para o
Rio de Janeiro e não morre.  Competência de Duque de Caxias.
Se o crime é tentado a competência sem duvidas será do último ato de
execução.

Ex.2: João dá um tiro José em Duque de Caxias. José é socorrido, levado para o
Rio de Janeiro e morre.  Competência de Duque de Caxias.

Segundo o STJ, nos homicídios plurilocais, em que a ação se desenvolve em um

lugar e o resultado em outro lugar, o foro competente será o que tiver ocorrido
a ação, já que é no lugar da ação que o Estado vai conseguir colher os
elementos de prova, é no lugar da ação que houve a repercussão social do
crime.

Também nos crimes qualificados pelo resultado o STJ entende que a

competência jurisdicional firmar-se-á pelo lugar da execução, embora a regra
seja a consumação.

Crimes qualificados pelo resultado: um crime seguido de outro. Ex.: crimes

preterdolosos, como o roubo seguido de morte.

Portanto, exceção ao art. 70: homicídios plurilocais e crimes qualificados pelo

resultado.

A lei 9099 em seu art. diz que a competência do juizado especial criminal será
definida pelo lugar da ação.

Resumindo:

Art. 70, primeira parte: Teoria do Resultado

 local em que se consumar a infração

56
 Processo Penal

Art. 70, segunda parte: Teoria da Ação:

 local do último ato de execução na tentativa
 homicídios plurilocais
 crimes qualificados pelo resultado
 crimes de menor potencial ofensivo (lei 9.099).

O art. 6º do CP ao tratar do lugar do crime trata da Teoria da Ubiquidade.

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou

omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado.

Lugar – ubiquidade LUTA

Tempo – ação

Crimes de Internet

Ex.1: João está no Rio de Janeiro e efetua a transferência de dinheiro de um

correntista de Salvador para sua conta. O crime se consuma quando o dinheiro
sai da conta do correntista, então nesse exemplo a competência territorial será
de Salvador.

Ex.2: Carta precatória para ouvir testemunha. A testemunha pratica o crime de

falso de testemunho. A competência será do juízo deprecado, pois é lá que está
se consumando o crime.

Ex.3: Crimes contra a honra cometidos na internet, a competência é do lugar de

onde partiu a publicação.

Ex.4: Verba da educação é desviada do Rio de Janeiro pra São Paulo, a

competência é do RJ, onde ocorreu o desvio, e não pra onde o dinheiro foi
mandado.

Cheque – estelionato:

57
 Processo Penal

No caso do crime de estelionato praticado pela emissão de cheque sem fundo

(art. 171, § 2°, VI, CP), o juízo competente é o do local onde houver a recusa do
pagamento do cheque, conforme a Súmula n° 521 STF.

Crime de estelionato praticado mediante falsificação de cheque, a regra é

diversa, sendo competente o local da obtenção da vantagem ilícita, nos termos
da Súmula n° 48 STJ.

Crimes à distância

Ex.: Se João remete uma carta bomba pro Maradona na Argentina, o foro
competente será o do Rio de Janeiro, pois foi o último local de execução  art.
70 §1º CPP.

Ex.2: Se o Maradona remete uma carta bomba pro João no Rio de Janeiro, o
foro competente será o do Rio de Janeiro, pois foi o lugar em que se consumou
a infração  art. 70 §2º CPP.

Art.70, § 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se

consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver
sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.

§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional,

será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha
produzido ou devia produzir seu resultado.

Os parágrafos 1º e 2º do art. 70 trazem a teoria da ubiquidade, que tem

aplicação específica nos crimes à distância. Nestas hipóteses, a competência
brasileira será determinada pelo local no território nacional em que se projetar
a ação ou o resultado.

OBS.: Competência da justiça federal para crimes iniciado no Brasil com

resultado no exterior.

Art. 109, V da CF: Aos juízes federais compete processar e julgar:

58
 Processo Penal

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada

a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;

3.2 Prevenção

Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo
dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um
deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de
medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da
queixa.

Art. 70, § 3º. Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições,
ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas
divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Sabe-se onde a infração foi cometida, mas não é possível determinar a

competência.

Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em

território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela
prevenção.

Ex.: João, com 5kg de maconha, sai do Rio de Janeiro com destino a Cabo Frio,
passando por Niterói, Itaboraí, Rio Bonito, sendo preso em São Pedro da Aldeia.
Qualquer dessas cidades por onde ele passou é competente, e a competência
será firmada pela prevenção.

Continuidade delitiva: várias infrações da mesma natureza praticadas em

circunstancias similares de tempo, espaço e modus operandi serão tidas como
continuação da primeira, como se fossem uma só (art. 71 CP). Se a
continuidade se estender por mais de uma comarca, a competência será
definida pela prevenção.

Crime permanente: a consumação se protrai no tempo. Havendo a extensão por

mais de uma comarca a competência será definida pela prevenção.

4. Competência pelo domicilio do réu

59
 Processo Penal

Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á

pelo domicílio ou residência do réu.

No limite incerto sabe-se o limite da infração, mas não se sabe se é comarca A

ou comarca B. enquanto aqui, não se sabe o lugar em que a infração foi
praticada.

Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o
foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da
infração.  Foro de eleição.

Se desconhecido o local da consumação, e tendo o réu mais de um domicilio ou

residência, qualquer deles se prestará para competência territorial,
resolvendo-se por prevenção.
Havendo vários réus com domicílios diversos a competência será firmada pela
prevenção.

Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será
competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

5. Competência pela natureza da infração

Uma vez definida qual a justiça competente (comum ou especializada), o foro

competente (aspecto territorial), terá que ser definido a qual órgão compete o
julgamento.

Julgamento pelo júri dos crimes dolosos contra a vida:

Art. 74, § 1º. Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos
arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código
Penal, consumados ou tentados.
 Homicídio simples e qualificado
 Induzimento ou auxilio ao suicídio
 Infanticidio
 Aborto

60
 Processo Penal

Questão: Pode o legislador infraconstitucional retirar do júri o julgamento dos

crimes dolosos contra a vida? Não, o Tribunal do Júri é cláusula pétrea da
Constituição.

Pode o legislador infraconstitucional ampliar a competência do Tribunal do

Júri? Sim, o próprio CP já amplia a competência do Tribunal do Júri, para que
além de julgar os crimes dolosos contra a vida, julgue também os crimes
conexos, art. 78, I do CPP.

Súmula 603 do STF

A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e
não do tribunal do júri.

Para o STF latrocínio não é crime contra a vida, mas sim crime contra o
patrimônio.

O STF também entendeu (pleno) que a competência para julgar o crime de

genocídio é da competência do juiz singular, pois não é crime contra a vida,
mas contra uma raça ou etinia.

Ex.: João está estuprando Joaquina, quando esta começa a gritar. Para abafar o
som João coloca um travesseiro em seu rosto e continua a conjunção carnal, ao
terminar verifica que Joaquina está morta.  competência do juízo singular, já
que trata-se de crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no
consequente).

Ex.2: João está estuprando Joaquina, após terminar o ato saca uma pistola e
mata a vítima.  aplica-se a regra do art. 78, I do CPP. O crime de homicídio vai
exercer a vis atrativa do crime de estupro.

Desclassificação do delito:

Havendo deflagração do processo perante determinado juízo, se o delito for

desclassificado, deverá haver remessa ao juízo competente notadamente se a
competência for em razão da matéria (absoluta). Todavia, se o juízo onde
tramitava o processo for mais graduado haverá prorrogação da competência.
(art. 74, §2º).

61
 Processo Penal

1ª Corrente: Não se admite a prorrogação se a competência for em razão da

matéria sob pena de ser declarada nulidade absoluta.

2ª Corrente (majoritária): aplica-se o dispositivo e prorroga-se a competência.

Desclassificação no júri:
 Desclassificação na fase de pronúncia: remessa para o juízo competente.

 Desclassificação feita pelo júri: caberá ao juiz presidente prolatar a

sentença.

- Desclassificação própria: não há indicação para qual delito foi desclassificada.

- Desclassificação imprópria: já é identificada a infração fruto da

desclassificação.

OBS.: Havendo desclassificação em plenário para infração de menor potencial

ofensivo, deve o juiz presidente aplicar o art. 69 e seguintes da Lei 9.099/95,
assegurando-se os institutos despenalizadores, como a composição civil, a
suspensão condicional e a transação penal.

Súmulas importantes:

 SÚMULA 498 STF:

Compete à Justiça dos Estados, em ambas as instâncias, o processo e o
julgamento dos crimes contra a economia popular.

 SÚMULA 522 STF:

Salvo ocorrência de tráfico para o Exterior, quando, então, a competência
será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e
julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

 SÚMULA 603 STF:

A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do Juiz
singular e não do Tribunal do Júri.

 SÚMULA VINCULANTE 45/ SÚMULA 721:

62
 Processo Penal

A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro

por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição
estadual.

 SÚMULA 47 STJ
COMPETE A JUSTIÇA MILITAR PROCESSAR E JULGAR CRIME COMETIDO POR
MILITAR CONTRA CIVIL, COM EMPREGO DE ARMA PERTENCENTE A
CORPORAÇÃO, MESMO NÃO ESTANDO EM SERVIÇO.

5.1 Competência da Justiça eleitoral

A Justiça Eleitoral tem competência para o julgamento dos crimes eleitorais e

aqueles que lhes são conexos ou continentes. Essa competência tem previsão
na Carta Magna Federal (arts. 118 a 121).

No crime doloso contra a vida conexo com crime eleitoral, como ambos
possuem competência assegurada pela constituição, deverá haver a separação
de processos.

5.2 Competência da Justiça Militar

A Constituição Federal assevera que a lei estadual poderá criar, mediante

proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, que é constituída, em
primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em
segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar
nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes (art.
125, § 3° ).

Segundo a CF, compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares

dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra
atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima
for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduação das praças (art. 125, § 4° ).

Finalmente, a Constituição Federal, no art. 125, § 5°, apregoa que compete aos
juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes
militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares

63
 Processo Penal

militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito,

processar e julgar os demais crimes militares.

OBS.: O crime de abuso de autoridade, disciplinado pela Lei nº 4.898/65, é

crime comum e, como tal, será julgado pela Justiça Comum e não pela Justiça
Militar, ainda que cometido por militar, consoante dispõe a Súmula nº 172 do
STJ: "Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar militar por crime
de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço".

OBS.2: Crime praticado por militar, fora do serviço, com arma da corporação,
passou a ser de competência da Justiça comum, pois a Lei nº 9.299/96 revogou
a alínea f do art. 9 do Código Penal Militar, que cuidava do tema.

5.3 Competência da Justiça Federal

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça
Militar e da Justiça Eleitoral;

Contravenção penal é considerada uma ação de menor potencial ofensivo, cuja

competência para julgamento é do JECRIM.

Se a contravenção penal for praticada em detrimento da União a competência

será do JECRIM estadual, uma vez que o art. 109, IV determina que a justiça
federal não julga contravenção penal.

Em havendo um crime comum federal e conexa a ela uma contravenção penal

haverá unidade ou separação de processos? O STJ já decidiu que se em razão da
competência federal há atração de um crime comum de competência da justiça
estadual, com muito mais razão, atrai-se a competência para a justiça federal da
contravenção (crime anão). Contudo, a 3ª Sessão do STJ atualmente entendeu
pela separação de processos.

À justiça federal compete o julgamento de crimes praticados em detrimento de

bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou
empresas públicas. A Caixa Econômica Federal é uma empresa pública da União,

64
 Processo Penal

então um roubo praticado contra uma agência da CEF será de competência da

justiça federal.

Existe uma decisão isolada e equivocada de uma turma do STJ no sentido de

que se o roubo é na forma tentada a competência é da justiça estadual. Data
vênia, no julgamento do iter criminis pode ser que o juiz desclassifique o crime
para o tentado, nesse caso, o juiz então deveria declinar da competência para a
justiça estadual, uma perda de tempo absolutamente desnecessária.

Se o roubo for a uma agencia do Banco do Brasil a competência será da justiça

estadual, uma vez que o BB é uma sociedade de economia mista.

Ex.: Um indivíduo entra em uma agência da CEF e rouba uma pessoa que lá
dentro estava para realizar um depósito. A competência será da justiça
estadual, pois quem sofreu o prejuízo foi o particular.
STJ: Só será de competência da justiça federal se a União for vítima direta,
imediata.

Ex.2: Emissão de um cheque sem fundo da CEF. Competência da justiça

etstadual, pois quem levou o prejuízo foi o particular.

O roubo praticado contra uma agência da Empresa de Correios e Telégrafos

(empresa pública da União) será de competência da justiça federal. Se for
contra uma agência franqueada, a competência será da justiça estadual, pois o
lesado é o particular.

O STJ já decidiu que se o roubo for contra uma agencia comunitária será de
competência da justiça federal, pois atinge a própria empresa pública.

Se o roubo for do malote que o carteiro está entregando a competência será da

justiça federal.

O carteiro deixou todas as correspondências na administração do prédio e essas

correspondências foram subtraídas. Segundo o STF a competência será da
justiça estadual, pois o serviço dos correios cessa com a entrega das
correspondências na administração.

65
 Processo Penal

Quando o crime é cometido contra empresas particulares quem fazem entrega

de malote a competência será estadual.

Se uma pessoa remete 10g de cocaína a outra pelo correio, a competência será
da justiça estadual, pois apenas está se utilizando o serviço como instrumento
para a prática do crime. Por outro lado, se a droga é remetida daqui pra Miami,
a competência será da justiça federal, mas por força do inciso V do art. 109.

Teoria do juízo aparente:

A produção de provas determinada por juízo que se revele posteriormente
incompetente não será anulada se, pelas circunstâncias fáticas existentes no
momento desta produção, tal juízo aparentemente era o competente para
tanto. Assim, por exemplo, se, em um primeiro momento, o crime processado é
o de tráfico local de drogas, de competência da Justiça Estadual, a ordem
proferida por juiz estadual que permite a interceptação das comunicações
telefônicas não será anulada e esta prova não será tida como ilícita ainda que,
com o passar do tempo, as circunstâncias fáticas sejam alteradas, evidenciando,
na verdade, o caráter internacional deste crime, o que desloca o feito à Justiça
Federal. É esse o posicionamento do STF ao consagrar a aplicação da teoria do
juízo aparente (Informativo n° 701).

A UFRJ é uma autarquia federal, logo, crimes praticados em detrimento de

bens, serviços contra ela, será de competência da justiça federal.

OBS.: O inciso IV do art. 109 não fala em fundações públicas, mas o STF já
decidiu que as infrações praticadas contra essas fundações serão de
competência da justiça federal.

O crime cometido contra Conselhos de fiscalização profissional, a exemplo da

OAB, deve ser julgado pela Justiça Federal, pois tais entes têm natureza de
autarquia.

Se a infração penal for praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse

de sociedade de economia mista, a competência será da Justiça Comum
Estadual, nos termos da Súmula n° 42 do STJ.

Saliente-se que o simples fato de um réu ser servidor público federal (delegado
da polícia federal, por exemplo) não atrai a competência da Justiça Federal: para

66
 Processo Penal

fins de definição desta competência, é preciso, além disso, que o crime viole
bens, serviços ou interesses da União e de suas autarquias públicas ou empresas
públicas, conforme entendimento do STJ (Informativo n° 430).

O STJ também entende que a competência para processo e julgamento do

delito previsto no art. 304 do Código Penal (uso de documento falso) deve ser
fixada com base na qualificação do órgão ou entidade à qual foi apresentado o
documento falsificado, que efetivamente sofre prejuízo em seus bens ou
serviços, pouco importando, em princípio, a natureza do órgão responsável pela
expedição do documento.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada
a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente; §§1º e 2º do art. 70 do CPP.

Havendo dúvida entre a competência federal e estadual (o trafico é

internacional ou não), o STJ opina pela competência estadual. O que vai
caracterizar o tráfico internacional de drogas é a entrada ou saída da droga do
território nacional. A apreensão da droga num trecho interno faz com que a
competência seja da justiça estadual, ainda que a droga seja apreendida numa
rodovia federal.

IPC.: A Argentina não faz parte de tratado internacional para reprimir cloreto de
etila (lança perfume), então se uma pessoa vem trazendo lança perfume da
Argentina para o Brasil, ela responderá perante a justiça estadual, pois não
estamos falando de um crime a distância, o crime somente tem inicio após o
ingresso no Brasil, pois lá na Argentina o porte de lança perfume não é crime.

Registre-se que os crimes previstos nos artigos 241 ("Vender ou expor à venda
fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente") e 241-A ("Oferecer, trocar,
disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio,
inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou
outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo
criança ou adolescente") do ECA, quando envolverem a rede mundial de
computadores (internet), serão julgados pela justiça Federal, no local em que o
material pornográfico foi publicado, que é o local da consumação do delito

67
 Processo Penal

(art. 70, caput, do CPP), pouco importando o local onde se encontra o provedor
em que tal material está armazenado ou onde houve sua efetivação visualização
pelos usuários.

Nessa mesma situação, ainda de acordo com o STJ, não tendo sido identificado
o responsável e o local em que ocorrido o ato de publicação de imagens
pedófilo-pornográficas em site de relacionamento de abrangência internacional,
competirá ao juízo federal que primeiro tomar conhecimento do fato apurar o
suposto crime de publicação de pornografia envolvendo criança ou adolescente
(art. 241 do ECA), em respeito ao critério da prevenção - art. 72, parágrafo 20,
do CPP (Informativo n° 532).

Ainda quanto a crimes praticados na internet, é fundamental esclarecer que,

segundo posicionamento do STJ, o simples fato de o delito ter sido cometido
por meio da rede mundial de computadores, mesmo que em páginas
eletrônicas internacionais, tais como redes sociais (Orkut, Facebook, Twitter),
não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal. Para que a competência
seja deslocada para a Justiça Federal, é preciso que o crime ofenda a bens,
serviços ou interesses da União ou esteja previsto em tratado ou convenção
internacional em que o Brasil se comprometeu a combater, como, por
exemplo, mensagens que veiculassem pornografia infantil, racismo,
xenofobia, dentre outros, conforme preceitua o art. 109, incisos IV e V, da
Constituição Federal.

Incidente de deslocamento de competência ou federalização dos crimes

envolvendo direitos humanos:
Tem como objetivo precípuo assegurar e preservar a competência da Justiça
Federal (competência absoluta) para processar e julgar crimes que envolvam
grave violação a direitos humanos previstos em tratados internacionais dos
quais o Brasil seja signatário, caso os magistrados e delegados de polícia
estaduais não declinem de ofício, respectivamente, de sua competência e
atribuição ou não reconheçam (os juízes) a procedência da exceção de
incompetência do juízo oferecida pela parte.
Quem pode suscitar esse incidente é apenas o Procurador Geral da República,
perante exclusivamente o STJ.

O STJ entende que além da grave violação aos direitos humanos, é preciso
também que a polícia ou justiça estadual não cumprissem o seu papel, isto é,

68
 Processo Penal

seria necessário que houvesse algum empecilho na esfera estadual que

dificultasse ou impedisse o êxito das investigações ou do processo.  Caso
Doroty Stang, em que o STJ rejeitou o deslocamento de competência.

IPC!!! Crime de genocídio é de competência da justiça estadual!!!

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por
lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

Entendimento do STF e do STJ de que só será de competência da justiça federal

se o crime for praticado contra uma coletividade de trabalhadores. Se o crime
for praticado contra um trabalhador considerado individualmente o crime será
de competência da justiça estadual.

O STJ entende que o crime de redução à condição análoga à de escravo (art.

249 do Código Penal) é de competência da Justiça Federal, pois haveria
violação tanto à atividade do trabalhador em si como à dignidade humana do
trabalhador (CC n° 113428/MG).

Os crimes previstos na lei 7.492 serão de competência da justiça federal,

conforme art. 26, que diz que ação penal será proposta pelo MPF na justiça
federal.

Os crimes previstos na Lei 8.137 são de competência da justiça estadual, pois

esta lei não fixa a competência da justiça federal.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade
federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a

competência da Justiça Militar;
Submarinos são sempre militares, logo a competência referente a crime
cometidos dentro de submarinos será sempre militar.
Se o navio está em alto mar a competência será da bandeira do navio, se o
navio está em águas brasileiras, a competência será da justiça brasileira, no
caso, a justiça federal.

69
 Processo Penal

Recentemente o STF decidiu que ainda que no solo, a competência será da

justiça federal.

XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Um crime praticado contra um índio individualmente será de competência da
justiça estadual.

Extraterritorialidade

Quando a infração ocorrida no estrangeiro houver de ser julgada no Brasil

(hipóteses do art. 7º do CP), será competente para julgamento a capital do
estado onde o réu tiver residido por último no Brasil, e se não houver morado
no Brasil, será julgado na capital do Brasil.

Embarcações e aeronaves

 Se a embarcação é considerada navio, o que pressupõe grande porte e

capacidade de fazer viagens internacionais, a competência é da Justiça
Federal, ressalvada a justiça militar. Demais embarcações a competência é
da justiça estadual. Aeronave apta a transportar pessoas ou coisas: justiça
federal, ressalvada a militar.

 Viagens nacionais: local em que primeiro aportar a embarcação.

 Viagens internacionais: local de saída.

Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicilio dos

segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de
previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do
juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras
causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

6. Competência por distribuição

Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma

circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.

70
 Processo Penal

Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança

ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à
denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.

Atos praticados em regime de urgência, em regime de plantão, não definem a

competência.

7. Competência pela conexão e pela continência

Alguns autores não fazem distinção entre conexão e continência, pois no

processo penal as consequências serão as mesmas, importando em unidade de
processo e julgamento.

7.1 Conexão:

Conexão é a interligação entre duas ou mais infrações, que deverão ser julgadas
em um único processo.

Por simultaneidade (1ª

parte)
Interssubjetiva (art. 76, I) Por concurso (2ª parte)
Por reciprocidade
(parte final)
Conexão (art. 76)
Objetiva (art. 76, II)

Probatória ou instrumental (art. 76, III)

1. Conexão Intersubjetiva: exige, além da ocorrência de duas ou mais

infrações, que estas tenham sido praticadas por duas ou mais pessoas.
Bizu: Subjetivo é sempre relacionado à pessoa.

1.1. Conexão Interssubjetiva por simultaneidade:

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

71
 Processo Penal

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo

tempo, por várias pessoas reunidas.

 Similitude de tempo e espaço, sem prévio ajuste de vontades.

Haverá obrigatoriamente uma pluralidade de agentes, não existindo ajuste

prévio de vontades, não há divisão de tarefas. Os agentes se aproveitam da
mesma situação fática surgida e ao mesmo tempo praticam as infrações
penais.
Ex.: depredação, linchamento e saque.

1.2. Conexão Interssubjetiva por concurso

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas por várias
pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar.

 Ajuste de vontades (plano), tempo e espaço podem ser diferentes.

Nesse tipo de concurso existe divisão de tarefas, existe concurso de agentes.

Ex.: Joaquim hoje vai furtar um carro na área da Tijuca, Manuel, na Ilha do
Governador é responsável por falsificar os uniformes de uma seguradora, e
amanhã Joaquim, Manuel e João roubarão uma agência na Barra da Tijuca.

O que une essas infrações é o liame subjetivo, o concurso de agentes.

1.3. Conexão Interssubjetiva por reciprocidade

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:
I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas por várias
pessoas, umas contra as outras;

 Uns contra os outros

Ex.: Briga de torcidas (tentativa de homicídio recíproca, ameaça recíproca, lesão

corporal recíproca).

Fernando Capez cita a rixa como exemplo, mas a melhor doutrina entende
como evento único.

72
 Processo Penal

2. Conexão objetiva, lógica, teleológica ou finalista

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

II - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido umas praticadas para
facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em
relação a qualquer delas;

 Vantagem

Apresenta 4 núcleos: facilitar, ocultar, conseguir impunidade, conseguir

vantagem.
Ex.: facilitar  Ao adentrar numa residência para estuprar a mulher, encontra o
marido dela, trancando-o no banheiro e estupra a mulher. Foram praticados 2
crimes, um estupro e um cárcere privado.

Ocultar  Ex.: O agente subtrai R$10.000,00 de um caixa eletrônico e depois

ateia fogo ao caixa eletrônico – furto e dano. O agente ocultou o primeiro crime.

Conseguir impunidade O agente subtrai R$10.000,00 de um caixa eletrônico,

ao sair da agência encontra João que flagrou o furto, então o agente mata João.
Furto e homicídio. O primeiro crime já não era mais oculto, havia uma
testemunha, então ele matou a testemunha pra garantir a impunidade.

Conseguir vantagem 3 criminosos assaltam um banco, então um deles mata

os demais comparsas pra ficar com todo o dinheiro.

3. Conexão probatória ou instrumental

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:
III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias
elementares influir na prova de outra infração.

Ex.: João vende um celular a Joaquim por R$ 20,00. Até então não há nada
errado nessa conduta. Contudo, se depois restar provado que João furtou o
aparelho, Joaquim terá cometido o crime de receptação.

Na conexão intersubjetiva haverá obrigatoriamente uma pluralidade de

agentes, existe uma relação fática entre os crimes. Na conexão objetiva as

73
 Processo Penal

infrações podem ou não ser praticadas por uma pluralidade de agentes. Na

conexão probatória não existe relação entre as ações criminosas, a ligação se
dá entre as provas.

7.2 Cumulação por continência

Unicidade:
 Duas ou mais pessoas concorrem em delito único
 Uma pessoa pratica duas ou mais infrações através de conduta única.

1. Continência por cumulação subjetiva (art. 77, I, CPP)

Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:

I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

 Um só delito, praticado por duas ou mais pessoas.

2. Continência por cumulação objetiva (art. 77, II CPP e 70, 73 e 74 do CP)

Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:

II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53,
segunda parte, e 54 do Código Penal.

 Uma só conduta, que provoca dois ou mais resultados lesivos.

 Determina-se a competência pela continência, caso se caracterize

concurso formal de crimes (uma só ação com múltiplas lesões), aberractio
ictus (erro na execução) e aberratio criminis (resultado diverso do
pretendido).

Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou,
se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto
até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou
omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos,
consoante o disposto no artigo anterior.

74
 Processo Penal

Erro na execução – Aberratio Criminis

Erro quanto à pessoa

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente,
ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa,
responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao
disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste
Código.

Resultado diverso do pretendido

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente
responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também
o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Na cumulação subjetiva haverá uma única infração, com uma pluralidade de

agentes, na cumulação objetiva haverá uma única ação com uma pluralidade
de resultados.

Na continência, existe pluralidade de agentes e unidade de crime. Já na

conexão há pluralidade de crimes e unidade ou pluralidade de agentes.

 Unidade de crime ou conduta: continência

 Pluralidade de crime: conexão

Determinação da competência por conexão ou continência:

Se na cumulação as infrações penais forem praticadas em comarcas diversas:

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão

observadas as seguintes regras:

I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição

comum, prevalecerá a competência do júri; O Tribunal do Júri atrai a
competência do crime conexo comum.

75
 Processo Penal

 Havendo conexão entre crime doloso contra a vida e crime de

competência da justiça militar ou eleitoral haverá separação obrigatória
de processos.

 Se o crime doloso contra a vida é conexo com crime comum federal,

ambos irão a júri na justiça federal.

Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria:

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais
grave;

Ex.: Roubo de um celular no Rio de Janeiro e uma receptação em Niterói. A

hipótese é de conexão probatória, art. 76, III CPP. Neste caso o foro competente
será o do Rio de Janeiro, pois no concurso de competências de mesma
categoria, preponderará a do lugar do crime que cominar pena mais grave (art.
78, II, a CPP).

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de

infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade.

Ex.2: Furto de uma bolsa no Rio de Janeiro e 3 receptações em Niterói (celular,

ipad e um mp3).
Pena furto simples: reclusão, de um a quatro anos, e multa (art. 155 CP).
Pena receptação: reclusão, de um a quatro anos, e multa (art. 180 CP).

A hipótese é de conexão probatória, art. 76, III CPP. Neste caso o foro
competente será Niterói, pois no concurso de jurisdições de mesma categoria,
prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior numero de infrações (
art. 78, II, b CPP).

c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

Ex.3: Um furto no Rio de Janeiro e uma receptação em Niterói. Mesma pena
para furto e receptação.

Conexão probatória, unidade de processos e de julgamentos. A competência

será firmada pela prevenção (art. 78, II, c CPP).

76
 Processo Penal

III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior

graduação;
 Quando um dos acusados goza de foro privilegiado, o comparsa será
julgado no tribunal mais graduado também.

SÚMULA 704
Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo
legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por
prerrogativa de função de um dos denunciados.

 Crime doloso contra a vida: separação de processos. Autoridade com

foro privilegiado no respectivo tribunal e comparsa no tribunal do júri.
(majoritária)
Entretanto o STF já entendeu que é possível o julgamento de ambos no
tribunal mais graduado observando a unidade processual.

IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

Súmula 122 STJ: Compete a justiça federal o processo e julgamento unificado
dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra
do art. 78, II, a, do código de processo penal.

Exceção: Havendo conexão entre crime militar e crime de outra jurisdição, a

separação é obrigatória, pois a justiça militar possui competência apenas para
julgar crimes previstos no CPM.

Súmula 90 STJ: Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial

militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum
simultâneo àquele.

Exceção quanto a conexão e continência

Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e

julgamento, salvo:

I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar;

Exemplo da Cissa Guimarães: policiais respondem por corrupção passiva na
justiça militar e o pai do atropelador na justiça comum por corrupção ativa.

77
 Processo Penal

 Havendo crime comum conexo ao militar haverá separação de processos.

 Se um militar e um civil praticam crime militar (continência por

cumulação subjetiva):

 Crime da alçada da justiça militar federal: processo único. A justiça federal

castrense julga civil que incorra em crime militar.

 Crime militar estadual: separação obrigatória. A justiça militar estadual

não julga civil que comete crime militar.

II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.

Impõe-se a separação porque o menor sofre medida socioeducativa e não pena.

Superveniência de doença mental:

§ 1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum
co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152 (insanidade mental posterior ao
fato criminoso).

Tanto a conexão como a continência importam em unidade de processo e de

julgamento. É possível manter a unidade do processo e quebrar a unidade de
julgamento. Mas quando se quebra a unidade do processo, consequentemente
há quebra na unidade do julgamento.
Ex.: João e Manuel cometem um crime e são presos em flagrante. Manuel fica
lelé. Com relação a Manuel haverá uma suspensão do processo até que se
restabeleça a sanidade, enquanto com relação a João o processo segue
normalmente.

§ 2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu

foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.

É possível se manter a unidade de processo se quebrando apenas a unidade de

julgamento.
Co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia com a reforma do CPP e a
mudança no procedimento do júri, existe a possibilidade de o réu ser julgado à
revelia. Essa hipótese resta esvaziada, a não ser o fato criminoso seja anterior a
lei 9.271 que deu nova redação ao art. 366 – se o fato é anterior e foi decretada
a revelia ele não poderá ser julgado sob a nova égide da lei, a sua revelia.

78
 Processo Penal

Ocorrer a hipótese do art. 461  atualmente a hipótese é do art. 469.

Ex.: vários réus sendo julgados pelo tribunal do júri. Na hora da escolha dos
jurados pode ocorrer o desmembramento do julgamento, se diante das recusas
não sobrar um número mínimo legal para formação do conselho (estouro de
urna – 7 réus, cada um recusa 3 jurados, sobram só 4 jurados, não podendo
formar o conselho de sentença). Em tal situação o julgamento será
desmembrado, e cada réu será julgado em sessão distinta.

Separação Facultativa

Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem
sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando
pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão
provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a
separação.

O ato de separação é a exceção, e portanto, o juiz deve fundamentar o ato.

Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados

processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os
processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com
sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará,
ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.
Nesse caso, a sentença definitiva é a sentença de mérito, pois o juiz prevalente
avoca o processo e de uma só vez profere as sentenças a fim de se evitar
decisões conflitantes.

Obs.: Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência,
ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a
proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que
não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos
demais processos.

Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão

ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou
absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o
processo ao juízo competente.

79
 Processo Penal

Foro por prerrogativa de função

Só quem pode conceder foro por prerrogativa de função é a constituição

federal.
Em alguns casos, a constituição estadual exercendo poder constituinte
derivado e nos limites traçados pela CF, pode ao definir a competência do
tribunal de Justiça, conceder prerrogativa de função à algumas autoridades do
estado.

Qualquer ato normativo infraconstitucional que conceda foro por prerrogativa

de função será inconstitucional.

Ex.: O presidente Lula por meio de medida provisória deu ao chefe do Banco
Central o status de ministro de estado, por consequência foro por prerrogativa
de função. Nesse caso não houve inconstitucionalidade pois o ato somente
conferiu status de ministro, quem confere foro por prerrogativa de função à
ministros é a própria Constituição.

Se o agente não mais exerce a função ele perde a prerrogativa.

O foro por prerrogativa de função assegura à sociedade um julgamento justo e

imparcial.
Hoje, entendimento pacífico no Supremo é de que se não mais exerce a
função, o agente não tem foro por prerrogativa de função. O que o Supremo
não admite mais é a renúncia na véspera do julgamento que visa retardar o
curso do processo.

OBS.: Mesmo sendo magistrado, uma vez aposentado, ele não exerce mais a
função, perdendo o foro por prerrogativa.

Os atos praticados no foro por prerrogativa, são válidos (tempus regit actum),
mesmo quando há perda da prerrogativa e remessa ao juízo inferior.

Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as
pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e
dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando
oposta e admitida a exceção da verdade.

80
 Processo Penal

Exceção da verdade é provar que a imputação é verdadeira.

Ex.: Um advogado diz que um determinado juiz está vendendo suas sentenças.
O juiz oferece denuncia contra o advogado por calunia, nesse caso, no JECRIM.
O advogado pode no prazo de defesa opor uma exceção da verdade, provando
que o juiz efetivamente vendia suas sentenças. Caberá nesse caso ao Tribunal
de Justiça julgar a exceção da verdade, já que o juiz possui foro por prerrogativa
de função.
Se o tribunal julgar improcedente a exceção da verdade, o processo será
baixado à origem, e então o querelado receberá sua pena.
Se o tribunal julgar procedente a exceção da verdade (o advogado provar
efetivamente que o juiz vendia sentenças), o tribunal pode desde já absolver o
advogado e ao absolvê-lo remeter peças ao MP para que adote as providências
cabíveis.

A importância do foro por prerrogativa de função é tamanha que ele excepciona

a competência do tribunal do júri, para o processamento e julgamento de
crimes dolosos contra a vida.

Por outro lado, quando a prerrogativa é estabelecida em constituição estadual,

prevalece a competência do tribunal do júri.

O foro por prerrogativa de função vale a partir da diplomação para o exercício

de cargo eletivo.

Competência do STF por crimes comuns

 Membros do STF
 Membros dos Tribunais Superiores (STJ, TST,TSE,STM)
 Presidente e vice
 Ministros de Estado
 Comandantes das forças armadas (Marinha, Aeronáutica e Exército)
 AGU
 PGR
 Membros do TCU
 Presidente do Banco Central
 Controlador Geral da União
 Chefe da Casa Civil
 Deputados Federais

81
 Processo Penal

 Senadores
 Chefes de missão diplomática de caráter permanente

Competência do STJ
 Governadores de Estado e DF
 Desembargadores
 Membros do MPU que oficiem perante tribunais
 Membros do TCE
 Membros do TCM
 Membros dos Tribunais Regionais (Federal, Trabalho e Eleitoral)

Competência dos Tribunais Regionais Federais

 Juízes federais
 Juízes militares federais
 Juízes do trabalho
 Membros do MPU que oficiem em primeira instância

Competência dos Tribunais de Justiça

 Prefeitos
 Juízes estaduais e do Distrito Federal, inclusive os da Justiça Militar
Estadual, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral
 Membros do Ministério Público estadual e do Distrito Federal,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral

Art. 96. Compete privativamente:

III - aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e
Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e
de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

A competência do TJ e do TRF é excepcionada pela do TRE. As autoridades com

foro privilegiado nestes tribunais, ao praticarem delito eleitoral serão julgadas
no respectivo tribunal regional eleitoral.

Ex.: Crime eleitoral cometido por juiz  julgamento pelo Tribunal Regional
Eleitoral (órgão equivalente ao Tribunal de Justiça).

Mesmo raciocínio para os juízes federais:

82
 Processo Penal

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e
da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros
do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

Ex.2: juiz pratica uma infração penal de menor potencial ofensivo 

competência do Tribunal de Justiça. As medidas despenalizadoras previstas na
lei 9.099 (composição civil/ transação penal/ suspensão condicional do
processo) serão aplicadas no Tribunal de Justiça.

Ex.3: Um juiz pratica um homicídio doloso  A competência do Tribunal do Júri

também é constitucional. Entendimento pacífico de que a competência é do
Tribunal de Justiça.
Existe um conflito aparente de normas constitucionais, que se resolve pelo
princípio da especialidade. A norma do art. 96, III é especial em relação à
norma do art. 5º, XXXVIII, d.

Se a autoridade com foro privilegiado no TJ ou no TRF praticar delito fora do

estado ou da respectiva região, continuará sendo julgada no seu tribunal de
origem.
Ex.4: Um juiz vinculado ao Tribunal de Justiça do RJ pratica um crime doloso
contra a vida no estado de SP.  Competência do Tribunal de Justiça do RJ
onde ele é vinculado. A competência territorial pelo lugar da infração vem
definida no Código Penal, como a competência por prerrogativa de função é
constitucional, ela deve prevalecer.

Ex.5: Um juiz e um advogado praticam um homicídio  quando duas ou mais

pessoas são acusadas pela mesma infração a hipótese é de continência por
cumulação subjetiva, que importa em unidade de processo e de julgamento.
Entendimento do STF pela separação de processos, pois ambas as competências
vem definidas na CF. O juiz tem a garantia constitucional de ser processado
perante o Tribunal de Justiça e o advogado tem a garantia constitucional de ser
processado perante o Tribunal do Júri. Além do que não se pode aplicar uma
regra processual (unidade de processos e julgamento) em detrimento de uma
regra constitucional.

Ex.6: Um juiz e um advogado praticam um crime comum (estelionato) 

quando duas ou mais pessoas são acusadas pela mesma infração a hipótese é

83
 Processo Penal

de continência por cumulação subjetiva, que importa em unidade de processo e

de julgamento. Agora teremos unidade, aplicando o art. 78, III do CPP. Em
concurso de jurisdições de diversas categorias predominará a de maior
graduação. O juiz e o advogado serão processados perante o Tribunal de Justiça.
Ex.: ação penal 470 – mensalão.

Ex.7: um juiz estadual e um advogado praticam uma fraude contra o INSS

Minoritariamente defende-se a separação, o juiz estadual com prerrogativa
junto do TJ e o advogado processado na justiça federal, pois a competência da
justiça federal é constitucional. MAJORITARIAMENTE a hipótese é de
continência por cumulação subjetiva, que importa em unidade de processo e de
julgamento.

Ex.8: Art. 29 CF. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos,
com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros
da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos
nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes
preceitos:
X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;

Prefeito do RJ pratica um crime em SP  STJ decidiu que o prefeito será

julgado pelo TJRJ, unidade da federação onde ele exerce mandato.

Súmula 208 STJ Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal
por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

Súmula 209 do STJ Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por
desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

O que o STJ diz que se tiver que prestar contas perante um órgão federal a
competência é da justiça Federal. O órgão equivalente do Tribunal de Justiça é o
Tribunal Regional Federal. Mas se a verba já tiver sido incorporada ao município
a competência será do Tribunal de Justiça.

Prerrogativa de função dada pela Constituição Estadual

Princípio da Simetria.

84
 Processo Penal

O Supremo entendeu que a prerrogativa de função dada pela Constituição

Estadual ao deputado estadual é válida, pois a ele é possível aplicar o Princípio
da Simetria.

OBS.: Foro por prerrogativa de função ao DPE – como o DPU não possui foro por
prerrogativa de função na CF, entendeu o Supremo, num primeiro momento
que o DPE não teria prerrogativa de função porque em relação a ele não seria
possível aplicar o principio da simetria.

Da mesma forma o delegado de policia federal não tem foro por prerrogativa de
função assegurado na CF, logo o delegado de policia estadual também não o
pode ter em razão da constituição estadual.

Num primeiro momento o STF entendeu que somente poderia ter foro por
prerrogativa de função em razão de constituição estadual, aqueles que
possuíssem um correspondente na Constituição Federal, aplicando o Princípio
da Simetria.
Em dezembro de 2004, o Supremo decidiu conferir prerrogativa de função aos
advogados públicos, como forma de assegurá-los uma maior autonomia e
independência no seu múnus, de forma que não fique sujeito a perseguições.
O STF ressalvou apenas a competência do Tribunal do Júri, que é constitucional.
O delegado não foi contemplado pelo STF, pois a atividade policial sofre
controle externo por parte do ministério público, não possuindo independência
e autonomia.
O DPU também está fora por falta de previsão constitucional.

Quanto aos vereadores é necessário saber se a Constituição estadual concede

foro por prerrogativa de função a eles. Se a constituição do estado não prevê
prerrogativa de função ao vereador, será julgado na vara comum. Se a
constituição estadual concede a ele foro por prerrogativa de função, ele será
julgado pelo respectivo Tribunal de justiça, ressalvada a competência do
Tribunal do Júri, que é constitucional.

Ex.8: Um deputado estadual que comete crime doloso contar a vida.  Uma
primeira corrente aplicando o Princípio da Simetria e os arts. 25, §1, 27 §1º e
125, §1 da CF, entende que ele será julgado pelo Tribunal de Justiça – tendente
a ser majoritária. Uma segunda corrente entende que a competência será do
Tribunal do Júri, aplicando-se a súmula 721 do STF que diz: a competência

85
 Processo Penal

constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de

função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.

---------------------------------------------------------------------------------------------------
Aula 6
Prova

É o meio pelo qual se evidencia o fato, cujo objetivo é formar o convencimento

do juiz.
O direito não pode ser objeto de prova, o direito o juiz conhece.
Objeto de prova: sempre um fato.

Fatos notórios não precisam ser provados.

Quanto aos fatos incontroversos, é preciso fazer uma análise. O fato
incontroverso ocorre com a confissão do réu.

A confissão do réu por si só autoriza uma condenação? Não. Muitas vezes o

réu confessa um crime para proteger a própria vida ou terceiro, e não interessa
ao Estado a condenação de um inocente.

O fato incontroverso, que ocorre com a confissão do réu, precisa ser provado.

Ônus da prova
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,
facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida;

Uma parcela da doutrina entende que esse inciso I seria inconstitucional,

ferindo o sistema acusatório, pois na fase de inquérito o juiz deve ser
provocado.

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a

realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

86
 Processo Penal

O órgão acusador deve comprovar o fato constitutivo do seu direito. Se a defesa

alega algum fato impeditivo, extintivo ou modificativo, o ônus da prova passa a
ser da defesa.
Órgão acusador prova fato e autoria.

Uma corrente capitaneada por Paulo Rangel defende que o réu nada deve
provar, uma vez que a ele é considerado inocente até o fim do processo e
ademais o silencio do réu não pode ser interpretado em seu prejuízo.

Procedimento probatório
É dividido em 4 fases:

1. Proposição
2. Admissão (não serão admitidas provas ilícitas)
3. Produção
4. Valoração

Se uma prova ilícita é admitida, produzida e valorada a sentença será nula,

pois são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos.

Questão: Durante a sessão de julgamento pelo júri, o MP exibiu aos jurados

uma prova ilícita consistente em interceptação telefônica produzida na fase de
inquérito e sem autorização judicial. Esse julgamento é válido?
No júri a apreciação da prova é feita com a íntima convicção. O júri não
fundamenta a decisão. Então não há como saber se a prova ilícita formou ou
não o convencimento do júri, e por isso, o julgamento é nulo.

Segundo o STF em sendo produzidas as provas A, B e C, sendo a A ilícita, se o

juiz proferir uma sentença considerando a prova A, ela será nula, mas se
proferir sentença considerando somente as provas B e C, ela será válida.

Sistema de apreciação de provas

1. Prova tarifada ou Sistema da Certeza Legal: por esse sistema o julgador não
tem a menor liberdade na analise da prova, pois a prova já vem tarifada pelo
legislador. O julgador passa a ser o mero aplicador de provas, nesse sistema há
hierarquia de provas.

87
 Processo Penal

Resquício da prova tarifada na atual legislação:

Art. 155, Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão
observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Ex.: Crime contra o cônjuge agrava a pena. Foi produzida prova testemunhal no
sentido de que autor e vítima são casados. Não pode, contudo, nesse caso o juiz
reconhecer a agravante, pois a prova do casamento se faz através da certidão
de casamento.

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de

corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Os crimes que deixam vestígios são chamados não transeuntes.

2. Sistema da intima convicção

Resquício desse sistema no tribunal do júri. Os jurados não fundamentam suas
decisões.

3.Livre convencimento motivado ou persuasão motivada:

Sistema adotado pelo legislador.

Por esse sistema nenhuma prova tem valor absoluto, mas sim relativo, não
existe hierarquia entre as provas, o julgador é livre para julgar, mas de forma
motivada.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida
em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipada.

Base constitucional
Art. 93, IX, CF Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a
lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação.

88
 Processo Penal

Classificação das provas:

1. Quanto ao objeto:
1.1 Prova direta: é aquela que incide sobre o próprio tema probando. Ex.:
pessoas que viram Marcelo atirando em João.

1.2 Prova indireta: é a prova indiciária.

Ex.: João mata José numa sala, chega a secretária e vê o corpo e a arma.
Parte-se de um fato conhecido e sabido e através de um raciocínio lógico se
chega aquele fato que se pretende provar.

Questão: A prova indiciária é suficiente para uma condenação?

O STF sempre entendeu que sim, até porque o indicio é um meio de prova,
conforme art. 239.

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo

relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou
outras circunstâncias.

Livre convencimento motivado, as provas não possuem hierarquia entre si. O

indicio é um meio de prova, então a prova indiciária é suficiente para autorizar
uma condenação.

Questão: E o indicio negativo? O juiz pode absolver o réu com base em indicio
negativo?
Ex.: Ontem João ameaçou José de morte. Hoje José apareceu morto, mas João
estava dando aula em Búzios.
Indicio negativo = álibi.
O juiz pode absolver com base no indicio negativo porque o indicio é um meio
de prova.

2. Quanto ao sujeito
 Prova pessoal: é uma pessoa

 Prova real: incide sobre uma coisa

3. Quanto à forma:
 Pericial

89
 Processo Penal

 Documental
 Testemunhal

O rol é apenas exemplificativo

4. Quanto aos fins (classificação de Marcelo Polastri)

 Incriminatória: visa incriminar o agente

 Dirimente: visa inocentar o réu ou diminuir sua responsabilidade.

 Corroborante: visa corroborar uma outra prova.

Ex.: Eu vi João matando José e Maria viu também.

 Infirmante: busca descaracterizar uma outra prova.

Ex.: Maria viu João matando José, mas Maria costuma mentir.

Provas em espécie

1. Prova Testemunhal

Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

- Depoimento infantil: uma criança pode prestar depoimento e formar o

convencimento do juiz. Ora se a única testemunha de um crime é uma criança
de 10 anos ela será ouvida e suas declarações poderão formar o convencimento
do juiz. O juiz deve ter uma certa cautela pois a criança pode ser coagida por um
maior, portanto, o depoimento infantil deve ser corroborado com outras
provas.

- Depoimento de policial militar (agente do estado): entendimento tranquilo da

doutrina e jurisprudência é válido, gerando uma presunção iuris tantum,
admitindo prova em contrario. O que se tem em relação ao depoimento de
policial é uma presunção de legalidade e veracidade, mas é relativa admitindo
prova em contrario.

Características da prova testemunhal:

90
 Processo Penal

a) Oralidade: art. 204 CPC

Em recente decisão o STJ disse que se o depoimento é prestado oralmente
devem ser formuladas perguntas para a testemunha, em outras palavras, o STJ
não admitiu ratificação das declarações anteriormente prestadas em inquérito.

A primeira exceção a oralidade está no §1ª do art. 221 do CPP.

§ 1º O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado
Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão
optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas,
formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício.

A segunda exceção a oralidade é quanto ao mudo, pois as perguntas são feitas

oralmente e ele as responde por escrito.

b) Judicialidade:
A prova testemunhal para ser válida deve ser jurisdicionalizada, deve ser
produzida ou reproduzida em juízo sob o crivo do contraditório. O testemunho
prestado em sede policial serve apenas para o oferecimento da denuncia, para
que seja condenatória a prova deve ser produzida em juízo na presença das
partes sob o crivo do contraditório.
O art. 225 prevê a possibilidade da tomada antecipada do depoimento quando a
testemunha precisar ausentar-se, for enferma ou muito idosa.

c) Retrospectividade:
O depoimento sempre diz respeito a um fato passado. Tenta-se reconstruir um
fato pretérito.

d) Objetividade:
Prevista no art. 213 do CPP

Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações
pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

Não interessa ao juiz a impressão pessoal que a testemunha teve do fato.

Deveres da testemunha:
a) Comparecer

91
 Processo Penal

Se a testemunha regularmente intimada não comparece ela será conduzida

coercitivamente, sem prejuízo de multa e processo penal por crime de
desobediência (Arts. 218 e 219 CPP).

E se a testemunha for criança? A condução deverá ser do menor e do seu

representante legal.

b) Depor:
Exceção à obrigação de depor – respeito do Estado às relações familiares.
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão,
entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha
reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo
do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou
integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Mas se não houver outras testemunhas que não os familiares, o interesse

público irá prevalecer sobre o privado.

Mas e o falso testemunho?

Quando ela depõe se quiser, se praticar o falso testemunho não incide nas
penas do art. 342 CP, pois o interesse privado prevalece sobre o público. Mas se
a única forma de se provar o fato é através do depoimento de uma dessas
pessoas do art. 206 CPP, se mentir incorre no crime de falso testemunho, pois
nesse caso o interesse público prevalece sobre o privado.

Não confundir as pessoas que são eximidas de depor, art. 206, com as que
estão PROIBIDAS de depor, no art. 207 CPP.

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função,

ministério (líder espiritual), ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo
se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Mesmo que desobrigado pela parte interessada o advogado não poderá prestar
testemunho em razão de obrigação legal de sigilo.

Ex.: Um padre tomou conhecimento através de seu ministério – proibido de

depor.

92
 Processo Penal

Um padre estava saindo pra almoçar e presenciou um crime na rua – pode

depor, pois neste caso ele é um mero cidadão comum, não tomou
conhecimento do fato em razão do ministério.

 Um padre toma conhecimento de que uma pessoa vai explodir um

shopping – DEVE comunicar o crime, pois não se trata de testemunho, uma
vez que uma das características do depoimento testemunhal é a
restrospectividade, e o fato narrado ainda vai acontecer.

E se o padre conta sobre o crime pra freira, ela pode depor? Não, estamos
diante de uma prova ilícita por derivação. Terceira pessoa que toma
conhecimento do fato através de uma pessoa que está proibida, também estará
proibida.

Ex.: Existem algumas doenças de notificação compulsória, tal como a sífilis e o

HIV. Um médico tomando ciência de um determinado paciente possui sífilis,
pode ser testemunha em um processo que esse paciente está sendo acusado
por crime de contágio?
Não. A obrigação do médico é restrita ao campo administrativo, até porque essa
notificação ao ministério da saúde é para fins de estatística, não vai haver a
qualificação do paciente.

c) Dizer a verdade
Só em calar a verdade, já constitui falso testemunho, art. 342 do CP.

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à

testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não
tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já
respondida.

O legislador adotou aí o sistema cruzado, chamado de cross examination. Hoje a

inquirição de qualquer testemunha em qualquer procedimento penal será feito
pelo sistema cruzado (igual filme americano), existindo uma única exceção, no
procedimento júri – se os jurados quiserem formular perguntas, a inquirição
dessa testemunha será feita pelo sistema presidencialista, os jurados formulam
as perguntas por escrito, que será lida pelo juiz à testemunha.

93
 Processo Penal

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar

a inquirição.

Hoje o magistrado exerce uma atividade supletiva, subsidiária. Se a

testemunha foi arrolada pelo MP, quem inicia a inquirição é o MP, após será a
vez da defesa e no final, se for o caso, o juiz pode complementar essa inquirição
formulando perguntas sobre pontos não esclarecidos. Sistema acusatório –
atividade supletiva, não devendo o juiz participar da formação da prova,
porque a atividade jurisdicional é inerte, é uma atividade provocada, então as
partes devem produzir as provas.

 Se o juiz iniciar a inquirição, a prova é valida?

Segundo o STF, trata-se de caso de nulidade relativa. Nesse sentido: STF. 1ª

Turma. HC 123840, Rel.Min. Marco Aurélio, julgado em 01/08/2017.

Entretanto em um caso concreto, durante a audiência de instrução, a

magistrada primeiro inquiriu as testemunhas e, somente então, permitiu que as
partes formulassem perguntas. O STF entendeu que houve violação ao art. 212
do CPP e, em razão disso, determinou que fosse realizada uma nova inquirição
das testemunhas, observada a ordem prevista no CPP. STF. 1ª Turma. HC
111815/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em
14/11/2017 (Info 885).

O STJ também entende que se trata de nulidade relativa: A inobservância ao

disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente
relativa. São necessárias para seu reconhecimento a alegação no momento
oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo. STJ. 6ª Turma. AgRg no RHC
62.461/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 03/10/2017.

O réu pode se defender em causa própria?

Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz,
ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a
si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

O art. 217 permite a retirada do réu da sala de audiência quando da inquirição

de uma testemunha ou mesmo do ofendido.

94
 Processo Penal

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação,
temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que
prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e,
somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu,
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

O STJ já decidiu que decisão que determina a retirada do réu deve ser
fundamentada, pois está se retirando do réu o seu direito de presença.

Se o juiz resolver inquirir a testemunha sem a presença do defensor esse ato

não será válido, pois a defesa técnica é indispensável (ninguém será
processado ou julgado sem a assistência de um defensor).

Se o réu estiver atuando em causa própria? Em um caso concreto que chegou

ao STJ, o juiz determinou a retirada do réu e nomeou um defensor dativo.
Entendeu o STJ que o ato era válido pois não houve prejuízo do réu. Já o
professor afirma que a relação entre o réu e o defensor é uma relação de
confiança, então o juiz deveria dar a oportunidade de o réu nomear um
advogado de sua confiança num prazo de 10 dias, para só depois, em não
apresentando um o juiz nomear-lhe um defensor dativo.

Testemunha fora da terra, é a testemunha que reside fora da comarca onde

tramita o processo, que será ouvida por carta precatória ou carta rogatória.

 Qual o foro competente no caso de falso testemunho prestado em carta

precatória, o juízo deprecante ou o juízo deprecado? O entendimento é
de que o foro competente será o juízo deprecado, conforme art. 70 do
CPP.

A transação penal e a suspensão condicional do processo também podem ser

feitos por meio de carta precatória. Em sendo aceita a transação penal a
fiscalização será feita no juízo deprecado.
Ex.: No fim de semana uma pessoa que mora em Niterói viaja pra Búzios e lá
fuma um cigarro de maconha. O promotor de Búzios irá expedir uma carta
precatória oferecendo a transação penal, que em sendo aceita será fiscalizada
pelo juízo de Niterói.

95
 Processo Penal

Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo
juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória,
com prazo razoável, intimadas as partes.
§ 2º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo
tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.

Esse parágrafo é de constitucionalidade duvidosa, pois de certo haverá

cerceamento, seja de defesa, seja de acusação.

Pessoa ouvida como testemunha e posteriormente denunciada como ré

Determinada pessoa foi convocada a depor na condição de testemunha. Antes
de iniciar o depoimento, ela assinou termo no qual assumiu o compromisso de
dizer a verdade. O termo dizia que "a depoente compromete-se a dizer a
verdade, ressalvadas as garantias constitucionais aplicáveis". Posteriormente,
descobriu-se que essa pessoa também estaria envolvida no esquema criminoso,
razão pela qual foi denunciada. O STF entendeu que não houve nulidade neste
depoimento porque, embora a denunciada tenha sido ouvida na condição de
testemunha, assumindo o compromisso de dizer a verdade, consta do termo de
depoimento que ela foi informada de que estavam ressalvadas daquele
compromisso “as garantias constitucionais aplicáveis”. Logo, foi a ela conferido
o direito de não responder a perguntas cujas respostas pudessem
eventualmente acarretar sua autoincriminação. STF. Plenário. Inq 3983/DF, Rel.
Min. Teori Zavascki, julgado em 02 e 03/03/2016 (Info 816)
 Refutar esse argumento, pois não foi explicitamente dito à testemunha
que ela possuía o direito de calar a verdade caso isso implicasse em
autoincriminação.

Direito de presença do Réu no interrogatório da vítima e das testemunhas:

QUESTÃO CEI: Diante da grave crise econômica que atinge o Estado do Rio de
Janeiro e a demanda das audiências de custódia, a Secretaria de Administração
Penitenciária vem encontrando dificuldades diárias para apresentação de
presos nas comarcas do interior para a realização da audiência de instrução e
julgamento. Na comarca de Cabo Frio, o Juiz Cavaquinho decide realizar as
audiências instrução e julgamento sem a presença do acusado preso, baseando-
se no recém-editado enunciado n. 12 do FONAJUC (“Por medida de economia,
efetividade e celeridade, caso o réu preso devidamente requisitado não seja

96
 Processo Penal

conduzido à audiência, pode a oitiva da vítima e das testemunhas ocorrer

normalmente, desde que na presença do advogado ou defensor público do réu,
somente sendo refeita a oitiva, quando concretamente demonstrado efetivo
prejuízo à defesa.”). Cientificado dessa prática, na qualidade de Defensor
Público titular da DP junto a Vara Criminal de Cabo Frio, indique se há equívoco
na decisão e qual o instrumento jurídico adequado, apontando a respectiva
fundamentação.

Há flagrante vício de nulidade absoluta no atuar do magistrado. Primeiro, pois o

enunciado do FONAJUC não tem eficácia vinculante na sua aplicação, até pelo
seu deficiente embasamento e por emanar de organização não oficial do
sistema de justiça. Em segundo, violada a ampla defesa, assim compreendida na
defesa técnica e autodefesa, esta última na vertente do direito de audiência e
de presença. A participação da defesa técnica não subtrai do acusado o direito
de acompanhar a inquirição de testemunhas, o seu direito ao confronto, muito
menos por razões de celeridade e economia. Cabível o Habeas Corpus tanto
individual como coletivo para assegurar o direito de participação.

Revisando! IPC!!!
A ampla defesa é princípio fundamental inserido no art. 5.º, inc. LV, da
Constituição Federal, assegurando ao acusado o amplo exercício de sua defesa,
contraditando os fatos delituosos que lhe foram imputados na peça inaugural
da ação penal e utilizando-se de todos os meios de provas admissíveis em
direito. A não observância desse princípio acarreta a nulidade absoluta do
processo pelo configurado cerceamento de defesa.
A ampla defesa é tradicionalmente dividida na autodefesa e na defesa técnica. A
primeira corresponde a um profissional legalmente habilitado (advogado ou
Defensor Público) que possa realizar a defesa durante o curso do procedimento.
A defesa técnica é um direito indisponível, não podendo o acusado renunciar a
presença do advogado ou defensor e sua ausência constitui nulidade absoluta
do procedimento penal, como já reconhece toda a jurisprudência dos tribunais.

Se a defesa técnica é um direito indisponível o mesmo não pode ser dito em

relação a autodefesa.
O que é obrigatória é a disponibilização da oportunidade de seu exercício, ou
seja, o Juiz não pode deixar de ofertar ao acusado a possibilidade de ser
interrogado e de participar das audiências para coleta de material probatório.
Já não mais prevalece a concepção do interrogatório como ato do juiz, mas sim
como verdadeiro meio de prova e meio de defesa, momento através do qual o
97
 Processo Penal

acusado pode apresentar sua versão ou exercer o seu direito ao silêncio, a

faceta do direito de audiência.
Sobre o direito de presença, percebe-se que ele está estampado no Código de
Processo Penal, por exemplo, quando no art. 217 do CPP prevê que a
testemunha temerosa tenha seu depoimento colhido por videoconferência, de
modo a permitir que o acusado possa participar do ato processual.
A fragilidade financeira do Estado jamais pode significar a restrição de
direitos, especialmente quando o acusado se encontra sob a tutela do próprio
Estado, pois o coloca em situação de flagrante desigualdade com os acusados
soltos.

“O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa,

em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de
presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se
for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências.
Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais
Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora
conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-
se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de
efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não
ocorreu no caso dos autos.” (RHC 39.287/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2017).

2. Interrogatório

Questão: Interrogatório é meio de prova ou meio de defesa?

A doutrina entende que tem natureza mista, além de ser meio de prova pois as
partes podem formular perguntas e o juiz pode formar seu convencimento com
base nele, é também um meio de defesa pois é a oportunidade que o réu tem
para apresentar sua versão em relação aos fatos.

Portanto, o interrogatório é meio de concretização da ampla defesa,

principalmente quanto à autodefesa.

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso

do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor,
constituído ou nomeado.

Questão: A falta de interrogatório do réu gera algum tipo de nulidade?

Absoluta ou relativa?

98
 Processo Penal

Entendimento pacifico de que a falta de interrogatório gera nulidade absoluta

pois trata-se de direito subjetivo do acusado.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando
presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
considerar-se-ão sanadas:
Significa dizer que as demais hipóteses não podem ser sanadas, logo, de
nulidade absoluta.

Contudo, o reinterrogatório é mera faculdade do juiz.

Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício
ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.

Ao ser preso, se um réu mentir sobre seu nome ou idade ou qualquer outra
identificação, incorre nas penas do art. 307 do CP?

Falsa identidade
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem,
em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Uma primeira corrente diz que não porque o réu tem o direito de mentir e o
Estado tem outros meios de obter a verdadeira identidade do réu, bastando
submetê-lo a identificação criminal pelo procedimento datiloscópico. A segunda
corrente, ligeiramente majoritária diz que o réu pratica sim o crime de falsa
identidade com base no art. 187 do CPP.
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do
acusado e sobre os fatos.

Ele pode mentir com relação aos fatos, pois quando ele mente sobre sua pessoa
está causando um dano à administração da justiça.

Hoje incide contraditório no interrogatório do réu, podendo tanto o MP quanto

a defesa formular perguntas.

99
 Processo Penal

Em um caso concreto com dois réus com defensores distintos, o advogado de

um deles tentou formular perguntas ao corréu, pelo que foi impedido pelo
magistrado. O advogado então levou essa questão ao STJ que entendeu como
válido o indeferimento de perguntas ao corréu. A questão então foi ao STF, que
entendeu que o corréu pode se reservar ao direito constitucional de
permanecer calado, mas no caso concreto não sabemos se ele exerceria esse
direito ou não, pois o magistrado impediu um outro defensor de formular
perguntas. O STF anulou todo o processo, possibilitando ao outro defensor
formular perguntas.
Portanto, o advogado pode formular perguntas ao corréu, que por sua vez
possui o direito ao silêncio.

Interrogatório por videoconferência

Até o advento da lei 11.900/2009 o STF anulou todos os interrogatórios por

videoconferência por falta de previsão legal. Isso porque algumas normas
estaduais dispunham sobre a realização de interrogatório por videoconferência,
sendo certo que o STF reconheceu essa inconstitucionalidade por se tratar de
matéria processual, de competência legislativa privativa da União, nos termos
do art. 22, I da CF.

Após a edição da lei 11.900/09 que alterou o art. 185, o CPP passou a prever a
possibilidade de interrogatório do acusado por videoconferência.

Art. 185, § 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou

a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por
sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de
sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para
atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de

que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa
fugir durante o deslocamento;

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja

relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou
outra circunstância pessoal;

100
 Processo Penal

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima,

desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência,
nos termos do art. 217 deste Código

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública- critério subjetivo.

A regra seria a de realização do interrogatório do réu preso, na sede do

estabelecimento onde o mesmo se encontra recolhido, ante a dicção do art.
185, §1º do CPP.

Entretanto, o entendimento é pacifico de que é cabível o interrogatório por

videoconferência, desde que haja um defensor no local onde se encontra o réu
e outro no local da audiência, bem como de canal reservado de comunicação,
sob risco de não ser possível a realização do ato processual.

Existe, ainda, uma forte corrente doutrinária que mesmo havendo previsão legal
para realização de interrogatório por videoconferência não o admite por ser
inconstitucional ferindo a ampla defesa, direito de presença e publicidade dos
atos processuais.

IPC! Conforme o magistério de Paulo Rangel: “o interrogatório por

videoconferência é medida de caráter excepcional e nada tem a ver com o
processo em si, mas sim com uma questão de segurança pública. Se o
transporte do preso é dispendioso para o Estado e exige maior cautela dos
agentes públicos, isso não é questão processual a justificar a alteração das
regras de processo que garante o direito de defesa, mas assim administrativa
ligada à política de segurança pública do Estado não justificando adoção de
medida extrema de videoconferência que afronta o devido processo legal e seus
corolários princípios (ampla defesa, contraditório, publicidade, juiz natural).”
(Direito processual penal. São Paulo: Atlas, 2014. P. 581.).

Portanto, como tese defensiva apta a afastar o interrogatório por

videoconferência, deve-se argumentar que resta violado o direito de audiência
e o direito de presença do acusado aos atos processuais como espécies do
direito da autodefesa, os quais derivam das garantias constitucionais do
devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Ademais, razões de
conveniência administrativa não podem se sobrepor ao que determina o art.

101
 Processo Penal

5ºLIV e LV,CF , Pacto de Direitos Civis e Políticos/ONU (art. 14, 3, d), a

Convenção OEA (art. 8º, §2º, d ,f ).

Diante de todos estes fundamentos, a utilização do interrogatório por meio de

videoconferência é medida excepcional, devendo ser respeitado o prazo de 10
dias de antecedência da decisão que o determinar.

Apesar de se tratar do ato de interrogatório, há questão direta com a tutela do

direito de locomoção, tendo em vista que a participação do acusado no ato
processual reflete o seu direito de presença, e, por tal razão, caso não se
justifique a medida de interrogatório por videoconferência, cabível recurso de
habeas corpus.

O interrogatório é o ultimo ato da instrução criminal. Até o ano de 2008 era o

primeiro ato de instrução

3. Pericias em geral

1. Exame de corpo de delito: art. 158 e seguintes

O laudo pericial será confeccionado por um único perito. Se não houver perito
oficial, será realizado por duas pessoas idôneas com diploma de curso superior,
que deverão prestar juramento de bem e fiel cumprimento de desempenharem
aquela função.

Corpo de delito é o vestígio material da infração penal. Aquilo que torna a

infração penal palpável. É obrigatório nos crimes não transeuntes (que deixam
vestígio).

Se desaparecerem os vestígios da infração resta o exame de corpo de delito

indireto.
Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Uma primeira corrente defendida por Hélio Tornagui é no sentido de a

testemunha narra o que viu e diante disso o perito vai confeccionar o laudo
pericial.

102
 Processo Penal

Entendimento amplamente majoritário, inclusive dos tribunais superiores de

que não há necessidade desse laudo, basta o testemunho.

 A pericia em um revolver é obrigatória? Depende, em um homicídio o

corpo de delito é o cadáver, o revolver é o instrumento, sendo a pericia da
arma dispensável. Mas se estamos falando do revolver no porte ilegal de
arma, o revolver é o corpo de delito e a pericia é obrigatória e
indispensável sob pena de nulidade absoluta conforme prevê o art. 564, III,
b do CPP.
Há entendimento também no sentido de que em não havendo corpo de
delito o juiz absolva o réu.

Funções do exame de corpo de delito:

 Caracterizar a materialidade: quando o crime deixar lesão

 Caracterizar uma qualificadora. Ex.: furto com rompimento de obstáculo.

Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de
obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além
de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios
e em que época presumem ter sido o fato praticado.

Nesse caso é possível exame de corpo de delito indireto?

Uma primeira corrente diz que sim. Se por exemplo o particular consertou a
porta rompida, a responsabilidade é dele, não sendo possível o exame direto.

A segunda corrente não admite o exame de corpo de delito indireto porque a

responsabilidade é do Estado, de o perito não ter ido ao local em tempo hábil.

 Condição de procedibilidade
Ex.: lei 11.343 – o exame da substancia entorpecente é obrigatório, sendo
condição de procedibilidade da ação.

Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia

não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que
constituam o corpo de delito.

103
 Processo Penal

No roubo circunstanciado, o emprego de arma é causa de aumento de pena

no crime de roubo. Para que seja empregada essa qualificadora é obrigatória a
apreensão e pericia na arma de fogo ou a prova testemunhal é suficiente?
A questão é controvertida no próprio STF, a segunda turma sempre exigiu a
apreensão e pericia na arma de fogo para que fosse atestada a sua
potencialidade lesiva.
A questão foi levada ao pleno, que decidiu ser dispensável a apreensão e pericia
na arma de fogo, sendo a prova testemunhal suficiente, podendo o juiz
reconhecer a citada causa de aumento. Após essa decisão do pleno a segunda
turma mudou seu entendimento.

A falta do exame de corpo de delito nos crimes não transeuntes gera nulidade
absoluta.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no Art. 167;

O exame de corpo de delito indireto somente poderá ser realizado se o exame

direto deixou de ser feito por responsabilidade do particular. Ex.: a pessoa leva
um soco que deixa o olho roxo, mas demora a fazer a noticia criminis, o roxo
desaparece impossibilitando o exame de corpo de delito.

Se por outro lado, o exame direto deixou de se realizar por culpa do Estado,
não cabe o exame indireto.
Ex.: uma arma é apreendida para pericia em razão de crime de porte de arma de
fogo, se a arma desaparece das dependências da delegacia, não poderá ser
realizado o exame indireto, vez que a arma era o próprio corpo de delito.

Busca e apreensão

1. Busca pessoal:
A busca pessoal tem cabimento em três casos:
a) Quando o agente for preso.
b) Busca domiciliar de pessoas
c) Busca de coisas

104
 Processo Penal

 Blitz é um ato legal?

Sim, pois tem por fundamento o interesse público. O agente policial, com base
no poder de policia do Estado, pode realizar uma blitz com o fim de evitar a
pratica de infrações penais.

 A busca no automóvel exige autorização judicial?

Não, já que não podemos considerar o carro como extensão do domicilio. O que
podemos caracterizar como extensão do domicilio é a boleia do caminhão no
período noturno. O trailer recebe essa mesma proteção constitucional.

 Guarda municipal pode proceder a uma busca pessoal?

Não. Guarda municipal não possui poder de policia, ele tem a finalidade
de proteger o patrimônio do município.

 Segurança ( de boate, do fórum) pode proceder a busca pessoal?

Não, pois o segurança não exerce função estatal, não possui poder de
policia.

Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar
retardamento ou prejuízo da diligência.

2. Busca domiciliar

Art. 5º, XI da CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

A busca domiciliar é um ato de reserva de jurisdição, ou seja, é um ato que só

pode ser praticado pela autoridade judiciária competente. Só o juiz do processo
pode autorizar uma busca domiciliar.
Uma CPI, um delegado de policia, por exemplo, não pode autorizar uma busca
domiciliar.

O art. 241 do CPP não foi recepcionado pela CF.

Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar
pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de
mandado.

105
 Processo Penal

Ainda que a busca domiciliar seja feita pela autoridade policial, segundo a CF se
exigirá a expedição de mandado judicial.

Para fins do art. 5º, XI da CF há corrente que considera-se dia o período das 6 às
18h. o que interessa é o momento do ingresso na residência, não importando
por quanto tempo a diligencia se estenda.

 Se a policia bate às 11h em uma casa e pergunta se pode proceder a uma

busca e o morador autorizar, a busca é licita?
Sim, pois houve autorização.

 E se quem autorizou foi um menor de 18 anos?

A busca é ilícita, pois o menor de 18 anos não tem capacidade para
manifestar a sua vontade.

 E se quem autorizou foi a empregada?

É ilícita, pois a empregada não tem poder para autorizar o ingresso da
policia na casa.

 E se um autoriza e o outro não, qual prevalece?

O que não autorizou.

 João e Manuel dividem um apartamento, João autoriza a entrada sem

mandado, a policia apreende um objeto de Manuel, mas que não
constitui flagrante delito.
A busca é ilícita, pois a busca foi autorizada somente sobre os objetos de
João.

 Um juiz pode expedir um mandado determinando que a policia ingresse

em todas as casas de uma comunidade (mandado de busca coletivo) ?
Uma primeira corrente admite a busca coletiva em várias casas de uma
determinada comunidade com base na razoabilidade, o interesse público vai
prevalecer sobre o interesse privado. Muitas vezes não há como definir com
exatidão o local de determinada diligência.

Já Paulo Rangel e André Nicolliti defendem que não é possível a busca coletiva
em várias casas de uma determinada comunidade, pois a casa de uma favela
também deve receber proteção constitucional.

106
 Processo Penal

QUESTÃO CEI 2018.1: A Polícia Militar recebe denúncia anônima de que um

morador teria um fuzil e pistolas armazenados no interior de uma residência.
Ao avistarem Inácio retornando de uma festa noturna e andando de forma
nervosa, resolvem abordá-lo quando o mesmo alcançara a porta de sua casa.
Acreditando haver um crime permanente em estado flagrancial, ingressam
abruptamente na residência e ao revirarem o imóvel efetuam a prisão de
Inácio, posto que o mesmo apontara o local onde mantinha uma arma, após
gentil solicitação de cooperação por parte dos agentes estatais. Conduzido à
Delegacia de Polícia é lavrado o respectivo auto de prisão em flagrante e
enviada a comunicação à Defensoria Pública que comparece à audiência de
custódia. O que alegar no caso concreto em favor de Inácio?
Em audiência de custódia o Defensor Público deve postular o relaxamento da
prisão em flagrante dada a sua ilegalidade, restabelecendo a liberdade do
indiciado. A apreensão das armas se deu de forma ilegal, considerando que os
militares não possuíam mandado de busca e apreensão para ingressar no
interior da residência, fragilizando a proteção constitucional da inviolabilidade
do domicílio. Ademais, sequer restaram indicadas as fundadas razões que
justificassem a intervenção, considerando se tratar de denúncia anônima sem
indicação precisa.
Desta forma, relaxada a prisão em flagrante a consequência também será o
trancamento da investigação, impedindo a instauração da ação penal, valendo
advertir que o STF possui julgados recentes nesse sentido.

Jurisprudência:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2.
Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar
sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A
Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência
em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se
protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao
período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por
ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar
socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle
judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar.
Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no
domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa
sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A

107
 Processo Penal

inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida,

esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa
(art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no
domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori
decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da
proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos
incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter
judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A
entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito,
é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao
ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que
havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a
medida. 6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que
dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões
para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao
recurso. STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.616 RONDÔNIA – Rel. Min.
Gilmar Mendes.
---------------------------------------------------------------------------------------------------
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO
EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES
CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO
PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS
OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO
AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal
consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor
que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 2. A
inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do
indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço
de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias,
perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a
tal franquia constitucional exigem. 3. O ingresso regular de domicílio alheio

108
 Processo Penal

depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões

(justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito
fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à
invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da
residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do
domicílio. 4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo –
a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando
amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias
do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação
de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe
8/10/2010). 5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e
seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e
garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos
Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da
dignidade, assim dispõe: “Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias
ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua
correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.” 6. A
complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a
situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no
desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando,
no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das
ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que
ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e
arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente
vulneráveis e de baixa renda. 7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do
crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por
outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais
mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver
preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de
não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as
cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos
concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico
de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou. 8. A ausência de
justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos,
diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas
relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o
direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar. 9. Tal compreensão não se

109
 Processo Penal

traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos,

tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só
justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial
consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do
momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na
residência ou local de abrigo. 10. Se é verdade que o art. 5º, XI, da Constituição
Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para
autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial – ao
elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou
prestação de socorro –, também é certo que nem todo crime permanente
denota essa emergência. 11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local
supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a
guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após
revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18
pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre
eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e
exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais
militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu
comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se
por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no
momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas. 12. A mera
intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora
pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não
configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o
consentimento do morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado
– e sem determinação judicial. 13. Ante a ausência de normatização que oriente
e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no
Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação – como
ocorreu na espécie – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos
policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é
acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a
dúvidas a voluntariedade do consentimento. 14. Em que pese eventual boa-fé
dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que
justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos
Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the
poisonous tree doctrine , de origem norte-americana), consagrada no art. 5º,
LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta
ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do

110
 Processo Penal

recorrido, de 18 pedras de crack –, pois evidente o nexo causal entre uma e

outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a
apreensão de drogas. 15. Recurso especial não provido, para manter a
absolvição do recorrido. STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.574.681 - RS
(2015/0307602- 3) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Não é possível decretar medida de busca e apreensão com base unicamente

em “denúncia anônima STF. 1ª Turma. HC 106152/MS, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 29/3/2016 (Info 819).

Interceptação Telefônica

Art. 5º, XII da CF - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações

telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;

O próprio dispositivo já exigia uma lei regulamentando o seu texto. A lei 9.296
foi editada em 1996, 8 anos após a constituição.
Durante o período em que não havia lei regulamentando as interceptações
telefônicas, estas eram feitas com base do código de telecomunicações. O
Supremo, entretanto, entendeu que tais interceptações eram ilícitas, ainda que
com autorização judicial, pois o código de telecomunicações não informava nem
as hipóteses nem a forma das interceptações, que eram exigências
constitucionais.

A interceptação telefônica é um ato de reserva de jurisdição, ou seja, que só

pode ser praticado pela autoridade judicial competente.

 Interceptação telefônica x escuta telefônica

Interceptação telefônica é a captação feita por uma terceira pessoa sem o
conhecimento dos interlocutores. A interceptação telefônica exige autorização
judicial.

A escuta telefônica é a captação feita por uma terceira pessoa só que com o
conhecimento de um dos interlocutores. Controvertido, mas ligeiramente
majoritário de que exige autorização judicial.

111
 Processo Penal

A gravação clandestina é a gravação feita por um dos interlocutores. Não exige

autorização judicial. Por outro lado, a divulgação dessa gravação pode gerar um
crime de divulgação de segredo.

Ex.1: Joaquim liga pra Manoel, seu amigo, e confessa um crime, Manoel, mui
amigo gravou a conversa. Ela não poderá ser usada como meio de prova pois
Joaquim estava em sua intimidade, ademais o réu possui o direito de
permanecer calado.

Ex.2: Joaquim liga pra Manoel e conta que viu Rui matando uma pessoa, mas
como Rui é muito bacana não vai contar nada para policia, mas Manoel estava
gravando a conversa. Agora a conversa serve como prova, pois Joaquim é
testemunha de um crime e a testemunha possui o dever de depor e de dizer a
verdade.

Ex.3: Joaquim liga para Manoel e ameaça de contar pra esposa dele que ele está
de caso com Alice caso não paguem R$ 3.000,00 a ele. A gravação serve como
meio de prova pois está se gravando o momento da infração penal.

O prazo da interceptação telefônica é de 15 dias.

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também
a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze
dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do
meio de prova.

O STJ já decidiu que o prazo começa a correr da data da interceptação e não da

data da autorização judicial.

A prorrogação do prazo deve ser autorizada judicialmente.

A interceptação telefônica é uma medida excepcional:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando

ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

112
 Processo Penal

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena
de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação
objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos
investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

OBS.: Encontro fortuito

Estão interceptando Joaquim por trafico de drogas, ocorre um encontro fortuito
e descobre-se que Manoel também é traficante – encontro fortuito de agentes.

Estão interceptando Joaquim por trafico de drogas e descobre-se que ele matou
Manoel – encontro fortuito de fatos.

Uma primeira corrente admite o encontro fortuito desde que haja uma conexão
ou continência com o fato investigado.
Já uma segunda corrente admite o encontro fortuito pois a interceptação
ocorreu de forma licita.

Para o Min. Alexandre de Moraes, a prova é considerada lícita, mesmo que o

“crime achado” não tenha relação (não seja conexo) com o delito que estava
sendo investigado, desde que tenham sido respeitados os requisitos
constitucionais e legais e desde que não tenha havido desvio de finalidade ou
fraude. STF. 1ª Turma. HC 129678/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac.
Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/6/2017 (Info 869).

Com base apesar do que prevê o art. 2º, III o Supremo admite o encontro
fortuito de um crime punido com detenção.
O Supremo também admite como valida a prova produzida numa interceptação
telefônica que vá instruir um processo administrativo disciplinar

Não é possível decretar interceptação telefônica com base unicamente em

“denúncia anônima” STJ. 6ª Turma. HC 204.778/SP, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 04/10/2012.

Não há restrição legal ao número de vezes em que pode ocorrer a renovação

da interceptação telefônica. A Lei nº 9.296/96 prevê que a interceptação
telefônica "não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual

113
 Processo Penal

tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova." (art. 5º). A

interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Contudo, pode ser renovada
por igual período, não havendo restrição legal ao número de vezes para tal
renovação, se comprovada a sua necessidade. STF. 2ª Turma. HC 133148/ES,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 21/2/2017 (Info 855).

Conversas de whatsaap

Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por
meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes
no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido
apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO,
Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).

Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem

prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi
morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua
esposa. STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd.
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617).

Obrigar o suspeito a colocar seu celular em “viva voz” no momento de uma

ligação é considerado prova ilícita, assim como as que derivarem dela.
Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova,
colhida de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado
com terceira pessoa em telefone celular, por meio do recurso "viva-voz", que
conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. STJ. 5ª
Turma. REsp 1.630.097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 18/4/2017
(Info 603).

É possível compartilhar as provas colhidas em sede de investigação criminal

para serem utilizadas, como prova emprestada, em inquérito civil público e em
outras ações decorrentes do fato investigado. Esse empréstimo é permitido
mesmo que as provas tenham sido obtidas por meio do afastamento ("quebra")
judicial dos sigilos financeiro, fiscal e telefônico. STF. 1ª Turma. Inq 3305
AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso,
julgado em 23/2/2016 (Info 815).

114
 Processo Penal

Prisão e liberdade

Medidas Cautelares

Tentativa do legislador de diminuir o cárcere. O STJ já decidiu que a prisão é a

ultima ratio.

Apesar de não ser possível se admitir a existência de um processo penal cautelar

autônomo, certo é que, no âmbito processual penal, a tutela jurisdicional
cautelar é exercida através de uma série de medidas cautelares previstas no
Código de Processo Penal e na legislação especial.

A razão de ser desses provimentos cautelares é a possível demora na prestação

jurisdicional, funcionando como instrumentos adequados para se evitar a
incidência dos efeitos avassaladores do tempo sobre a pretensão que se visa
obter através do processo.

1. Classificação das medidas cautelares no processo penal:

a) medidas cautelares de natureza patrimonial: são aquelas relacionadas à
reparação do dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação.

b) medidas cautelares relativas à prova: são aquelas que visam à obtenção de

uma prova para o processo, com a finalidade de assegurar a utilização no
processo dos elementos probatórios por ela revelados ou evitar o seu
perecimento.

c) medidas cautelares de natureza pessoal: são aquelas medidas restritivas ou

privativas da liberdade de locomoção adotadas contra o imputado durante as
investigações ou no curso do processo, com o objetivo de assegurar a eficácia
do processo, importando algum grau de sacrifício da liberdade do sujeito
passivo da cautela, ora em maior grau de intensidade (v.g.,prisão preventiva,
temporária), ora com menor lesividade (v.g., medidas cautelares diversas
daprisão do art. 319 do CPP).
Com o objetivo de por fim a bipolaridade cautelar do sistema do Código de
Processo Penal (ou prisão cautelar e liberdade provisória), a Lei nº 12.403/11
ampliou de maneira significativa o rol de medidas cautelares pessoais diversas
da prisão cautelar, proporcionando ao juiz a escolha da providência mais

115
 Processo Penal

ajustada ao caso concreto, dentro de critérios de legalidade e de

proporcionalidade.

O uso abusivo da prisão cautelar é medida extremamente deletéria, porquanto

contribui para diluir relações familiares e profissionais, além de submeter os
presos a estigmas sociais.

O uso excessivo do cárcere ad custodiam também contribui para uma crescente

deterioração da situação das já superlotadas e precárias penitenciárias
brasileiras.

Essas medidas cautelares diversas da prisão previstas nos arts. 319 e 320 do CPP
podem ser adotadas:
 como instrumento de contracautela, substituindo anterior prisão em
flagrante, preventiva ou temporária;
 como instrumento cautelar ao acusado que estava em liberdade plena.

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução

criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e

condições pessoais do indiciado ou acusado.

A medida cautelar poderá ser aplicada em qualquer fase do inquérito ou do

processo até o transito em julgado.

Para a imposição de qualquer das medidas alternativas à prisão previstas no art.

319 do CPP é necessária a devida fundamentação (concreta e individualizada).
Isso porque essas medidas cautelares, ainda que mais benéficas, representam
um constrangimento à liberdade individual.

Possibilidade de Contraditório
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o
juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte

116
 Processo Penal

contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,

permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Descumprimento
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz,
de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou
do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em
último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

Medidas cautelares diversas da prisão

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo

juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja

conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o

investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza

econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a
prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com

violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou
semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

117
 Processo Penal

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a

atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de
resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

Detração de Medida Cautelar:

Uma primeira corrente, majoritária, não admite detração em medida cautelar,
em razão do Princípio da Legalidade. O art. 42 CPP só admite a detração no
tempo de prisão provisória e internação em qualquer dos estabelecimentos
referidos.

Minoritária, a segunda corrente defende a detração em algumas medidas

cautelares, a exemplo do recolhimento noturno em domicilio.

O recolhimento noturno possui as mesmas características do regime aberto.

Não podemos esquecer que o STJ já deferiu o cumprimento do regime aberto
em domicilio quando há falta de vaga em casa de albergado. Portanto, há que
se concluir pela detração na medida cautelar.

Quando vamos estudar prisão devemos ficar atento ao que diz a Constituição.
Embora a lei 12.403 tenha modificado a parte de prisão a fim de
constitucionalizá-la, a verdade é que o CPP considera a prisão ainda como regra
e a liberdade como exceção, o que vai de encontro a CF, pois segundo a CF a
liberdade é a regra.

Art. 5º, LXI da CF- ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

O decreto de prisão é mais um ato de reserva de jurisdição, em outras palavras,

uma CPI, Ministro da Justiça, não podem decretar a prisão, somente o juiz
competente.

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

A decretação da prisão só pode ser feita pela autoridade competente. Já a

prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. Isso quer

118
 Processo Penal

dizer que um juiz de vara de família, por exemplo, pode relaxar uma prisão
ilegal, bastando estar investido da função jurisdicional.

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;

Ninguém pode ser preso sem o trânsito em julgado de uma sentença

condenatória, salvo em casos excepcionais, de extrema necessidade com o
decreto devidamente fundamentado.

Existem dois tipos de prisão, a prisão pena, que é a definitiva que se dá após o
trânsito em julgado de uma sentença condenatória, a segunda é a prisão
provisória, que antecede a sentença condenatória. É provisória, pois não
sabemos ao certo se ao final do processo o réu será condenado.
A prisão provisória possui, portanto, natureza cautelar.

A recente reforma do CPP consagrada pela lei 12.403/2011, inova de forma

bastante positiva a nossa legislação, estipulando, expressamente, a
possibilidade de cominação de medidas cautelares não constritivas da
liberdade, como forma de se evitar a prisão preventiva, que se torna residual. As
medidas inseridas pela lei 12.403 estão elencadas no art. 319 CPP.

Espécies de prisão provisória

1. Prisão em flagrante:

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes

deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Para qualquer pessoa do povo trata-se de mera faculdade (flagrante

facultativo), para a autoridade policial e seus agentes é um dever (flagrane
obrigatório).
Flagrante facultativo é aquele que pode ser realizado por qualquer pessoa do
povo e o flagrante obrigatório é aquele que deve ser realizado pela autoridade
policial e seus agentes.

Sujeito Passivo: em regra todos pode ser sujeito passivo, com algumas
exceções.

119
 Processo Penal

a) O presidente da república goza da mais ampla imunidade prisional, não

podendo ser preso cautelarmente, nem em flagrante. (art. 86, §3º da CF)

b) Não podem ser presos em flagrante: diplomatas estrangeiros e por extensão

seus familiares; funcionários de organizações internacionais em atividade,
chefes de estado em visita a território estrangeiro e representantes de Estado
quando em atividade no exterior. Os cônsules só não poderão ser presos em
flagrante se estiverem no exercício de suas funções. (art. 1º, I do CPP c/c
Convenção de Viena)

c) Senadores, Deputados Federais e Estaduais, membros do MP e da

magistratura só podem ser presos em flagrante pela prática de crime
inafiançável. Os vereadores podem ser presos normalmente.

d) Defensores Públicos podem ser presos em flagrante, mas sua prisão deverá
ser comunicada imediatamente ao Defensor Geral.

e) Advogado no exercício da profissão só por crime inafiançável. Sem estar

exercendo a profissão pode ser preso normalmente, devendo a prisão ser
comunicada à OAB.

f) Período de eleição: durante o período compreendido entre 5 dias anteriores

a eleição e 48h após, a prisão em flagrante de eleitor só será possível pela
pratica de crime inafiançável.

g) Individuo surpreendido na posse de drogas para consumo: não se imporá

prisão em flagrante, sendo o autor do fato imediatamente encaminhado ao
juízo competente, ou na falta desse, assumir o dever de a ele comparecer,
lavrando-se termo circunstanciado. Ainda que haja recusa do individuo de se
apresentar ou comparecer ele não poderá ser preso em flagrante. Para esse tipo
de crime a legislação não prevê pena privativa de liberdade, assim descabe a
prisão provisória (em flagrante, preventiva e temporária).

h) Condutor de veículo que presta assistência a vitima: não se imporá prisão em

flagrante nem se exigirá fiança.

i) Menores de 18:

120
 Processo Penal

 Ato infracional praticado por criança (menos de 12 anos): não se imporá

a prisão em flagrante, devendo o infante, entretanto, ser apresentado ao
Conselho Tutelar ou a Justiça da Infância e da Juventude para aplicação
de medida de proteção cabível.
 Ato infracional praticado por adolescente (maior de 12 e menor de 18
anos): é possível a sua apreensão, oportunidade em que será
encaminhado à autoridade policial.

A doutrina divide a prisão em flagrante em dois momentos:

 O primeiro momento é chamado de prisão captura, que é a condução do
agente à delegacia.
 O segundo momento é chamado de prisão documentação, que é a
lavratura do auto de prisão em flagrante.
 Há, ainda na doutrina quem apresente um terceiro momento, que seria a
prisão cárcere, que é a condução do agente à cela.

A doutrina ensina que flagrante delito é a visibilidade do crime, é a certeza

quanto a autoria e a existência da infração penal.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal; Flagrante próprio.
É surpreendido praticando atos de execução

II - acaba de cometê-la; Flagrante próprio.

É preso na cena do crime, mas não está mais praticando atos de execução.

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; Flagrante
impróprio ou quase flagrante.

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que

façam presumir ser ele autor da infração. Flagrante presumido

Existe uma relação decrescente de imediatidade com a infração penal.

Podemos dizer que das 4 hipóteses apresentadas, os incisos 1 e 2 são as

hipóteses próprias de flagrante.

121
 Processo Penal

O lapso temporal do “logo após” do inciso III é menor do que o do “logo depois”
do inciso IV. Não podemos dizer que o “logo após” seja 24h, o tempo vai
depender do caso concreto.

 Qual o conceito de flagrante delito que autoriza o ingresso em uma casa

em qualquer hora do dia ou da noite, ainda que sem autorização
judicial (art. 5º, XI da CF)?

Uma primeira corrente defendida por André Nicolliti é de que o significado da

expressão flagrante delito abrange somente as hipóteses de flagrante próprio,
incisos I e II do art. 302 do CPP.

Contudo, o entendimento majoritário é de que o conceito de flagrante delito

abrange as 4 hipóteses elencadas no art. 302 do CPP, uma vez que a
Constituição não define flagrante delito, quem define flagrante delito é o CPP
no art. 302.

 Marcelo mata Rui, vai à Delegacia, apresenta a arma e diz que matou.
Pode o delegado lavrar o auto de prisão em flagrante?

Não. O STF entende que a apresentação espontânea do agente impede a

prisão em flagrante, pois quando o agente se apresenta espontaneamente, ele
não está em situação de flagrante delito, não se enquadrando nas hipóteses do
art. 302 CPP.

Não impedirá, entretanto, a decretação da prisão temporária ou da prisão

preventiva.

Flagrante delito nas infrações permanentes:

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência.
Infrações permanentes são aquelas que se prolongam no tempo. Ex.: porte de
arma de fogo sem autorização, aquele que mantém uma pessoa em cativeiro,
aquele que guarda drogas em casa.

 É possível a prisão em flagrante no crime habitual?

O crime habitual se caracteriza com uma série reiterada de atos, um único ato é
um indiferente penal. Ex.: exercício ilegal da profissão – falar pra uma pessoa

122
 Processo Penal

tomar novalgina porque está com dor de cabeça é um indiferente penal,

contudo se a pessoa passar a prescrever vários remédios para várias
enfermidades, já se configura o exercício ilegal da profissão.

Uma primeira corrente diz que não porque o agente será surpreendido na
pratica de um ato e um ato é um indiferente penal.

A segunda corrente, majoritária, admite desde que no momento da prisão haja

uma prova segura da habitualidade.

 Cabe prisão em flagrante em um crime de menor potencial ofensivo?

A prisão captura é sempre cabível (aquela que conduz o agente a delegacia).

Art. 69, Parágrafo único da lei 9.099. Ao autor do fato que, após a lavratura do
termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso
de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de
cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Portanto, se o autor do fato não assumir o compromisso de comparecer no

JECRIM, poderá ser lavrado o auto de prisão em flagrante.
Se o autor do fato assumiu o compromisso, mas não compareceu a audiência
preliminar, não estará em flagrante delito.

 Cabe prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada a

representação?

Sim. Mas essa prisão em flagrante vai depender da manifestação de vontade do

ofendido.

Uma primeira corrente entende que essa manifestação de vontade deve ser
anterior a captura do agente.
No entanto, o entendimento majoritário diz que a manifestação de vontade do
ofendido pode se dar até o auto de lavratura da prisão em flagrante.

O agente pode ser conduzido a delegacia independentemente da manifestação

do ofendido, mas para a lavratura do APF se exigirá a manifestação de vontade.

123
 Processo Penal

 Se o auto de prisão em flagrante não for integralmente enviado a

Defensora Pública, a prisão será válida?

Art. 306, § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o
autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a
Defensoria Pública.

Uma primeira corrente defendida por Nicolliti é de que caso não seja encaminha
uma copia da APF a prisão será ilegal, devendo ser relaxada. Também considera
ilegal a prisão se não for entregue ao preso em 24h a nota de culpa ao preso.

O entendimento majoritário é de que a falta de cópia a Defensoria Pública não

torna ilegal essa prisão em flagrante, pois é uma medida a ser tomada após a
lavratura do auto de prisão.

Jurisprudência Dizer o Direito: Audiência de custódia

Consiste no direito que a pessoa presa em flagrante possui de ser conduzida

(levada), sem demora, à presença de uma autoridade judicial (magistrado) que
irá analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados (ex: se
não houve tortura), se a prisão em flagrante foi legal e se a prisão cautelar deve
ser decretada ou se o preso poderá receber a liberdade provisória ou medida
cautelar diversa da prisão.
A audiência de custódia é prevista na Convenção Americana de Direitos
Humanos (CADH), que ficou conhecida como "Pacto de San Jose da Costa Rica",
promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92 e ainda não regulamentada em lei no
Brasil. Diante dessa situação, o TJSP editou o Provimento Conjunto nº 03/2015
regulamentando a audiência de custódia no âmbito daquele Tribunal. O STF
entendeu que esse Provimento é constitucional porque não inovou na ordem
jurídica, mas apenas explicitou conteúdo normativo já existente em diversas
normas da CADH e do CPP. Por fim, o STF afirmou que não há que se falar em
violação ao princípio da separação dos poderes porque não foi o Provimento
Conjunto que criou obrigações para os delegados de polícia, mas sim a citada
convenção e o CPP. STF. Plenário. ADI 5240/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
20/8/2015 (Info 795).

124
 Processo Penal

---------------------------------------------------------------------------------------------------
A não realização da audiência de custódia, por si só, não é apta a ensejar a
ilegalidade da prisão cautelar imposta ao paciente, uma vez respeitados os
direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no Código de Processo
Penal. Ademais, operada a conversão do flagrante em prisão preventiva, fica
superada a alegação de nulidade na ausência de apresentação do preso ao Juízo
de origem, logo após o flagrante. Precedentes. (HC 344.989/RJ, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe
28/04/2016)
---------------------------------------------------------------------------------------------------

Flagrante provocado ou flagrante preparado

Flagrante provocado ocorre quando alguém insidiosamente provoca alguém a

prática de uma infração penal, tomando providências para que o crime não
atinja a consumação. É o que Damásio de Jesus chama de delito putativo por
obra do agente provocador.

Súmula 145 do STF

Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível
a sua consumação.

Ex.1: O policial chega pro traficante e pergunta se ele tem um cigarro de

maconha pra vender. O traficante no mesmo momento pega um cigarro e
entrega ao policial. Nesse momento o policial da voz de prisão. Na modalidade
vender não há que se falar em crime porque a venda foi preparada e provocada
pelo agente policial, mas antes da atuação do agente provocador, o traficante já
trazia consigo a substância entorpecente, numa situação de flagrante delito.

Ex.2: O policial chega pra uma pessoa e pergunta se ela consegue um cigarro de
maconha, ela então, visando aquele lucro momentâneo, vai até uma boca de
fumo, compra um cigarro por 10 e vende por 20. Nesse caso não há flagrante
porque antes da atuação do agente provocador essa pessoa não estava em uma
situação de flagrante delito, passou a estar em flagrante delito quando foi à
boca de fumo adquirir a droga.

Não confundir flagrante preparado com flagrante esperado.

125
 Processo Penal

O flagrante esperado ocorre quando o agente policial aguarda a infração penal

para efetuar a prisão do agente. Ex.: um policial toma conhecimento de que
haverá um roubo amanhã às 10h ao banco Itaú, ele aguarda o momento da
infração e então dá voz de prisão aos bandidos.

CUIDADO com o momento de consumação!

Ex.: Crime de concussão. Um fiscal vai a uma empresa e exige uma determinada
quantia pra não aplicar a multa, só que não tendo aquela quantia em mãos,
marca para entregar a quantia uma semana depois. Quando o fiscal volta na
data marcada se depara com o empresário e com um agente policial.
Não seria hipótese de flagrante esperado uma vez que o crime de concussão se
consuma no momento da exigência, a entrega do dinheiro é mero exaurimento.
O crime havia se consumado uma semana antes, quando o fiscal exigiu a
entrega do dinheiro.
O policial pode pedir a decretação de uma prisão cautelar (prisão provisória),
mas não efetuar a prisão a prisão em flagrante.

Flagrante prorrogado ou diferido

Espécie de flagrante previsto na lei 9.034, que trata dos crimes praticados por
organizações criminosas.
Na situação legal o agente policial pode atrasar o momento da prisão para que
possa de uma só vez surpreender todos os membros da organização criminosa.

Consequências da prisão em flagrante:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá
fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os

requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o

agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do

126
 Processo Penal

art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,

poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória,
mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de
revogação.

IPC!!! Jurisprudência Dizer o Direito:

Concessão de liberdade provisória sem fiança a flagranteado assistido pela
Defensoria Pública:

O indivíduo foi preso em flagrante.

O magistrado concedeu liberdade provisória com a fixação de 2 salários-
mínimos de fiança.
Como não foi paga a fiança, o indivíduo permaneceu preso.
A Defensoria Pública impetrou habeas corpus e o STF deferiu a liberdade
provisória em favor do paciente com dispensa do pagamento de fiança.
Os Ministros afirmaram que era injusto e desproporcional condicionar a
expedição do alvará de soltura ao recolhimento da fiança .
Segundo entendeu o STF, o réu não tinha condições financeiras de arcar com o
valor da fiança, o que se poderia presumir pelo fato de ser assistido pela
Defensoria Pública, o que pressuporia sua hipossuficiência.
Assim, não estando previstos os pressupostos do art. 312 do CPP e não tendo o
preso condições de pagar a fiança, conclui-se que nada justifica a manutenção
da prisão cautelar.
STF. 1ª Turma. HC 129474/PR, Rei. Min. Rosa Weber, julgado em 22/9/2015
(lnfo 800).

2. Prisão temporária

É uma prisão cautelar prevista na lei 7.960/89, que possui inúmeras críticas
doutrinárias.

A primeira crítica é a de que a policia primeiro prende pra depois investigar,

quando o correto seria investigar para depois prender.

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

127
 Processo Penal

A segunda crítica é quanto a inconstitucionalidade da lei 7.960 em razão de vício

de iniciativa já que ela foi criada por meio de uma medida provisória.
A lei 7.960 deveria ter obedecido ao devido processo legal, e, através de um
projeto de lei, de iniciativa do poder legislativo da união ser iniciada.
Por meio de uma medida cautelar a inconstitucionalidade chegou ao STF, que
declarou a lei constitucional.

Só caberá prisão temporária na fase de inquérito policial, segundo art. 1º,

incisos II e III, que tratam dos indiciados.

A prisão temporária possui prazo de 5 dias prorrogável por mais 5. Mas se o

crime for hediondo ou assemelhado prazo de 30 dias prorrogável por mais 30
dias, art. 2º, §4º da lei 8072.

Entendimento amplamente majoritário de que não há necessidade de

expedição de alvará de soltura, pois na prisão temporária já há uma
contraordem mandando soltar o agente após o término do prazo.

Art. 2º, § 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser
posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão
preventiva.

Há, contudo, entendimento minoritário que exige a expedição do alvará de

soltura, com fundamento no art. 4º, i da lei 4898/65.
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de
segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade.
Se a alínea i, do art. 4º fala em cumprir ordem de liberdade, pressupõe-se que
há necessidade de alvará de soltura.

Porém o art. 4º, i, não se presta a situações em que o prazo da prisão expirou.
Ex.: O juiz determina a prisão temporária por 30 dias, contudo, ao chegar no 10º
dia, a autoridade policial, que prosseguiu com as investigações, conclui que o
preso é inocente. Aí sim nesse caso a autoridade policial tem que aguardar o
mandado de soltura, pois o prazo era de 30 dias, e para ser solto antes desse
prazo é necessária autorização judicial. É o juiz que revoga a prisão temporária,
havendo a necessidade de expedição de mandado de soltura.

128
 Processo Penal

Resumindo, expirado o prazo da prisão temporária o preso será imediatamente

posto em liberdade, sem a necessidade de expedição de mandado de soltura.
Caso a prisão temporária seja revogada ou relaxada, aí sim haverá expedição de
mandado de soltura.

O decreto de prisão temporária, por ser um ato de reserva de jurisdição, deve

ser devidamente fundamentado.

Para que a prisão temporária seja prorrogada haverá necessidade de novo

decreto de prisão e expedição de novo mandado de prisão.

Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação

da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo
de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade.
§ 4° Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas
vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.

 Quando o juiz poderá decretar a prisão temporária, os requisitos do art.

1º são alternativos ou cumulativos?

Uma primeira corrente entende que os requisitos são alternativos, ou seja, para
a decretação da prisão temporária basta a incidência de apenas um dos incisos.
É inconstitucional esse entendimento, pois estaríamos restabelecendo a
prisão obrigatória, já que se bastasse apenas a incidência do inciso III, em
apenas cometendo o agente um dos crimes descritos, já seria preso.

Uma segunda corrente (liberaloide) entende que os requisitos são cumulativos.

Para que o juiz decrete a prisão temporária deverão estar presentes os incisos
do I ao III. Contudo, se assim fosse, jamais poderia ser decreta prisão
temporária de quem possui residência fixa (inciso II).

Já uma terceira corrente defende o seguinte:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

existência do periculum libertatis

129
 Processo Penal

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos

necessários ao esclarecimento de sua identidade; ; existência do periculum
libertatis

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
; existência do fumus commissi delicti

Como a prisão temporária tem natureza cautelar, devem estar presentes o

fumus commissi delicti e o periculum libertatis (III +I) ou (III+II).

Contudo os adotantes dessa corrente entendem que a fórmula é III + I, pois

seria inconstitucional prender uma pessoa por não ter residência fixa, o inciso
II apenas um reforço.

IPC.: O agente primário, imputado com uma pena de até 4 anos não pode ser
preso preventivamente. Ora, se não se admite a pena preventiva, que é a que
se dá no curso do processo, não é razoável admitir a prisão temporária para a
investigação.

3. Prisão preventiva

Características:
 Provisoriedade
 Judicialidade
 Proporcionalidade
 Instrumentalidade hipotética

A primeira característica da prisão preventiva é a provisoriedade, significa dizer

que decretada a prisão nada impede que ela seja revogada ou mesmo que ao
final do processo o acusado seja absolvido.

A segunda característica da prisão preventiva é a judicialidade, significa dizer

que a prisão preventiva só pode ser decretada pela autoridade judiciária
competente, é um ato de reserva de jurisdição.

130
 Processo Penal

A terceira característica é a proporcionalidade, homogeneidade. A prisão

preventiva não é castigo.

 Réu respondeu o processo recolhido ao cárcere porque havia motivos para a

prisão preventiva. Na sentença foi condenado a uma pena privativa de
liberdade em regime semiaberto ou aberto. Pelo fato de ter sido imposto
regime mais brando que o fechado, e/e terá direito de recorrer em liberdade
mesmo que ainda estejam presentes os requisitos da prisão cautelar?

1ª corrente: NÃO. Posição do STJ. o fato de o réu ter sido condenado a cumprir
pena em regime semiaberto não constitui empecilho à decretação/manutenção
da prisão preventiva, bastando que se tenha o cuidado de não se colocá-lo em
estabelecimento inadequado.

2ª corrente: SIM. Posição do STF. Caso o réu seja condenado a pena que deva
ser cumprida em regime diverso do fechado (aberto ou semiaberto) não será
admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença
condenatória notadamente quando não há recurso da acusação quanto a este
ponto.
Se fosse permitido que o réu aguardasse o julgamento preso (regime fechado),
mesmo tendo sido condenado a regime aberto ou semiaberto, seria mais
benéfico para ele renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o
cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de
impugnar a decisão perante o segundo grau. Isso soa absurdo e viola o princípio
da proporcionalidade. A prisão cautelar não admite temperamento para ajustar-
se a regime imposto na sentença diverso do fechado.

A quarta característica é a instrumentalidade hipotética, pois a prisão

preventiva serve como instrumento de garantia do processo e serve como
instrumento de garantia da sociedade.

Será instrumento de garantia do processo quando for decretada por

conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Será instrumento de garantia da sociedade quando a prisão preventiva for

decretada como garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica.

131
 Processo Penal

1. Conveniência da instrução criminal: o agente em liberdade ameaça

testemunhas, destrói provas, ou seja, prejudica a instrução criminal.

2. Assegurar a aplicação da Lei penal: quando houver elemento concreto de

que o réu pretende furtar-se a aplicação da lei. Fundamentos baseados na
gravidade do ato, na quantidade de pena atribuível não são admitidos.
Entendimento pacífico do STF de que a gravidade do crime, por si só, não
autoriza a decretação da prisão preventiva.

3. Garantia da ordem pública: ordem pública é um conceito vago, subjetivo,

impreciso.
Alguns doutrinadores dizem que esta ocorre quando o agente coloca em risco
as instituições, ou conforme tribunais superiores, periculosidade do agente. Ou
seja, o fato de o agente ser perigoso, pertencer a uma facção criminosa, já
coloca em risco a ordem publica, se for levado em conta a periculosidade do
agente.

 Informativo 585 STJ: João, 19 anos, está respondendo a processo criminal

por roubo. Quando era adolescente, cumpriu medida socioeducativa por
homicídio. O juiz, ao decretar a prisão preventiva do réu, poderá
mencionar a prática desse ato infracional como um dos fundamentos
para a custódia cautelar?

SIM. A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação

ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública,
considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à
criminalidade, havendo fundado receio de reiteração. (STJ. 3ª Seção. RHC
63.855-MG, Rei. Min. Nefi Cordeiro, Rei. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti
Cruz,julgado em 11/5/2016 (lnfo 585).

4. Garantia da Ordem Econômica: crimes financeiros. Não havia necessidade de

em 1994 o legislador acrescentar a garantia da ordem econômica porque ordem
econômica é espécie do gênero ordem pública.

A prisão preventiva é uma medida cautelar, uma medida cautelar funciona para
assegurar a efetividade de um processo.

132
 Processo Penal

Existe um entendimento minoritário que só admite a decretação da prisão

preventiva como instrumento de garantia do processo. Ou seja, o juiz só poderia
decretar a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal ou por
conveniência da instrução criminal. Essa corrente não admite a adoção de uma
medida cautelar para assegurar a paz social.

Quem pode requerer a decretação da prisão preventiva:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá

a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou
a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial.

O legislador após a modificação por meio da lei 12.403/2011 sanou qualquer

duvida com relação à possibilidade de o assistente requerer a decretação da
prisão preventiva. Lembrando que assistente somente na fase de ação, não
existe assistência na fase de inquérito.

Após a modificação por meio da lei 12.403/2011 não mais se admite a prisão
preventiva decretada de oficio na investigação.

Uma corrente minoritária entende não ser possível a decretação da prisão

preventiva de oficio por ofender o sistema acusatório.
Entretanto a corrente majoritária entende ser possível a decretação de oficio da
prisão provisória na fase processual, pois o juiz com base no poder geral de
cautela, inerente a função jurisdicional, pode, de oficio, decretar essa prisão
preventiva.

Resumindo:

 Assistente pode, mas somente na fase processual.

 O juiz não pode de ofício na fase de inquérito. No processo, há

controvérsia, entendendo a corrente majoritária que pode decretar de
ofício.

 O querelante somente poderá requerer prisão preventiva na ação penal

privada subsidiária da pública.

133
 Processo Penal

Onde se lê querelante no artigo deve-se ler querelante na ação penal privada

subsidiária da pública. O querelante somente poderá requerer prisão
preventiva na ação penal privada subsidiária da pública. Na ação
personalíssima e na propriamente dita não pode, face ao princípio da
disponibilidade da ação.

Questão CEI 2014: a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva

demanda requerimento por parte da acusação ou pode o juiz determina-la de
ofício?
A adoção do sistema acusatório significa que o juiz não pode tomar iniciativas
próprias no curso do processo, muito menos na fase investigatória.
Considerando que o CPP determina que o MP seja comunicado da prisão em
flagrante e a redação do art. 311é no sentido de que o juiz não pode decretar a
prisão preventiva no curso da investigação, faz-se necessária a provocação do
órgão acusador. Não obstante há doutrina e julgados do STJ em sentido
contrário.

Hipóteses de cabimento da prisão preventiva:

O art. 312 traz o Fumus comissi delicti, que se traduz na prova da existência do
crime e nos indícios suficientes de autoria, e o Periculum libertatis, através da
garantia na ordem pública, garantia da ordem econômica e assegurar a
aplicação da lei ou por conveniência da instrução criminal.

Atenção: Só cabe prisão preventiva nos crimes dolosos! Nem pensar em prisão
preventiva em crime culposo ou em contravenção penal.
Ninguém ficará preso preventivamente por crime culposo, ainda que
reincidente, já que poderá haver substituição da pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos, conforme art. 44 do CP.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior
a 4 (quatro) anos;

134
 Processo Penal

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em

julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;  cabe prisão preventiva seja
qual for a pena máxima cominada.

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,

adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência;

STF já decidiu que não autoriza a decretação da prisão preventiva o fato de o

agente não possui domicilio. O juiz até pode no decreto prisional fazer menção
ao fato de o agente ser morador de rua, o que não se admite é decretar a prisão
com base nesse só fato.

Art. 312, Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada
em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de
outras medidas cautelares

Prazo da prisão preventiva:

Contudo, não há prazo legal. Deve ser por tempo razoável, caso não tenha
findado a instrução penal. O prazo é contado desde a prisão do acusado até o
término da instrução penal. Após o término da instrução, fica superada a
alegação de excesso de prazo, conforme a Jurisprudência.

De todo modo, as duas principais balizas são:

a. O prazo não é rígido e peremptório, e casos complexos, inúmeras vezes,
admitem preventivas por prazos maiores, levando-se em conta o número de
réus, seus comportamentos, a necessidade de atos processuais fora da comarca
de origem, dentre outros pontos; Tudo examinado sob o prisma do princípio da
razoabilidade.

b. Se houver excesso de prazo, a prisão será relaxada, ainda que se trate de

crime hediondo. A mora deve ser ocasionada pelo Estado-Juiz.

Jurisprudência:

135
 Processo Penal

Em um caso concreto, os réus, embora pronunciados, estavam aguardando

presos há 7 anos serem julgados pelo Tribunal do Júri. Diante disso, o STF
concedeu ordem em “habeas corpus” para revogar prisão preventiva em razão
do excessivo prazo de duração da prisão. Além disso, determinou que o STJ
julgue recurso especial interposto contra o acórdão que confirmou a sentença
de pronúncia referente no prazo máximo de dez sessões (entre ordinárias e
extraordinárias), contado da comunicação da decisão. Em nosso sistema
jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu reveste-se de
caráter excepcional, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este
equiparado. O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho
judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório
causalmente atribuível ao réu –, traduz situação anômala que compromete a
efetividade do processo. Além de tornar evidente o desprezo estatal pela
liberdade do cidadão, frustra uma prerrogativa básica que assiste a qualquer
pessoa: o direito à resolução do litígio sem dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII,
da CF/88). Ademais, a duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão
cautelar ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana,
que representa significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que
conforma e inspira todo o ordenamento constitucional. STF. 2ª Turma. HC
142177/RS, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/6/2017 (Info 868).

*Em um caso concreto, o réu foi preso preventivamente pela suposta prática de
delitos previstos na Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). Ocorre que já se
passaram mais de quatro anos desde a prisão preventiva sem haver, sequer,
audiência de interrogatório. Diante disso, o STF entendeu que havia flagrante
excesso de prazo na segregação cautelar e, por essa razão, concedeu habeas
corpus para determinar a soltura do paciente. Embora a razoável duração do
processo não possa ser considerada de maneira isolada e descontextualizada
das peculiaridades do caso concreto, diante da demora no encerramento da
instrução criminal, sem que o paciente, preso preventivamente, tenha sido
interrogado e sem que tenham dado causa à demora, não se sustenta a
manutenção da constrição cautelar. STF. 2ª Turma. HC 141583/RN, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 19/9/2017 (Info 878)

Prisão Domiciliar de Natureza Cautelar:

(Caiu no MPRJ )

136
 Processo Penal

É mais uma inovação da lei 12.403/2011. A prisão domiciliar não é uma medida
como as do art. 319 e 320 (cautelares pessoais distintas da prisão), que são
alternativas menos gravosas à prisão, afastando a sua incidência.

Ao contrário, a prisão domiciliar é um tipo especial de prisão que substitui a

preventiva quando estão presentes os requisitos dos arts. 312 e 313, mas, por
alguma particularidade do acusado, ele não pode se submeter ao gravame do
cárcere.

Prisão Humanitária
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for:
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

O art. 318, II, do CPP é chamado de prisão domiciliar humanitária. Em um caso

concreto, o STF entendeu que deveria conceder prisão humanitária ao réu
tendo em vista o alto risco de saúde, a grande possibilidade de desenvolver
infecções no cárcere e a impossibilidade de tratamento médico adequado na
unidade prisional ou em estabelecimento hospitalar ,tudo demostrado
satisfatoriamente no laudo pericial. Considerou-se que a concessão da medida
era necessária para preservar a integridade física e moral do paciente, em
respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). STF. 2ª Turma. HC
153961/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/3/2018 (Info 895).

Atenção! Novidade legislativa!

A Lei nº 13.257/2016 alterou as hipóteses de prisão domiciliar previstas nos
incisos IV, V e VI do art. 318 do CPP. Assim, é importantíssimo que você faça
esta observação para lembrar quando estiver estudando. Hipóteses de prisão
domiciliar do CPP:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de
idade ou com deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

137
 Processo Penal

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12

(doze) anos de idade incompletos.

O Marco Legal da Primeira Infância (Lei nº 13.257/2016), ao alterar as hipóteses

autorizativas da concessão de prisão domiciliar, permite que o juiz substitua a
prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for gestante ou mulher com
filho até 12 anos de idade incompletos (art. 318, IV e V, do CPP). STF. 1ª Turma.
HC 136408/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 5/12/2017 (Info 887). STF.
2ª Turma. HC 134069/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/6/2016 (Info
831).

É preciso pontuar que a mencionada norma, o legislador ao trazer tal

modificação ao CPP, demonstrou total preocupação ao Estatuto da Criança e do
Adolescente e na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, e da
Constituição Federal que estabelece em seu artigo 227.

Dentre os direitos humanos assegurados expressamente pela Constituição

Federal, estão o direito social à proteção da maternidade e da infância e o
direito das mulheres encarceradas de permanência com seus filhos durante a
fase de amamentação (artigo 5º, inciso L, e o artigo 6º, caput, da Constituição
Federal).

 As hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos do art. 318 do

CPP são sempre obrigatórias? Em outras palavras, se alguma delas
estiver presente, o juiz terá que, automaticamente, conceder a prisão
domiciliar sem analisar qualquer outra circunstância?
NÃO. O art. 318 do CPP, que traz as hipóteses de prisão domiciliar, deve ser
aplicado de forma restrita e diligente, verificando-se as peculiaridades de cada
caso (Min. Gilmar Mendes, no HC 134069/DF, julgado em 21/06/2016). Existem
julgados do STJ afirmando isso expressamente:
“A presença de um dos pressupostos do art. 318 do Código de Processo Penal
constitui requisito mínimo, mas não suficiente para, de per si, autorizar a
substituição da custódia preventiva por prisão domiciliar, devendo o magistrado
avaliar se, no caso concreto, o recurso à cautela extrema seria a única hipótese
a afastar o periculum libertatis.” STJ. 6ª Turma. HC 354.608/PR, Rel Min. Rogério
Schietti Cruz, julgado em 24/05/2016.

Importante! Info 891 do STF  Risco enorme de cair!!!

138
 Processo Penal

O STF reconheceu a existência de inúmeras mulheres grávidas e mães de

crianças que estavam cumprindo prisão preventiva em situação degradante,
privadas de cuidados médicos pré- natais e pós-parto. Além disso, não havia
berçários e creches para seus filhos. Também se reconheceu a existência, no
Poder Judiciário, de uma “cultura do encarceramento”, que significa a
imposição exagerada e irrazoável de prisões provisórias a mulheres pobres e
vulneráveis, em decorrência de excessos na interpretação e aplicação da lei
penal e processual penal, mesmo diante da existência de outras soluções, de
caráter humanitário, abrigadas no ordenamento jurídico vigente. A Corte
admitiu que o Estado brasileiro não tem condições de garantir cuidados
mínimos relativos à maternidade, até mesmo às mulheres que não estão em
situação prisional. Diversos documentos internacionais preveem que devem ser
adotadas alternativas penais ao encarceramento, principalmente para as
hipóteses em que ainda não haja decisão condenatória transitada em julgado. É
o caso, por exemplo, das Regras de Bangkok. Os cuidados com a mulher presa
não se direcionam apenas a ela, mas igualmente aos seus filhos, os quais sofrem
injustamente as consequências da prisão, em flagrante contrariedade ao art.
227 da Constituição, cujo teor determina que se dê prioridade absoluta à
concretização dos direitos das crianças e adolescentes. Diante da existência
desse quadro, deve-se dar estrito cumprimento do Estatuto da Primeira Infância
(Lei 13.257/2016), em especial da nova redação por ele conferida ao art. 318, IV
e V, do CPP, que prevê: Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela
domiciliar quando o agente for: IV - gestante; V - mulher com filho de até 12
(doze) anos de idade incompletos;
Os critérios para a substituição de que tratam esses incisos devem ser os
seguintes:

REGRA: deve ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que
sejam:
 gestantes
 puérperas (que deram à luz há pouco tempo)
 mães de crianças (isto é, mães de menores até 12 anos incompletos) ou
de pessoas com deficiência.

EXCEÇÕES: Não deve ser autorizada a prisão domiciliar se:

1) a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça;
2) a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes (filhos e/ou netos);

139
 Processo Penal

3) em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente

fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Obs1: o raciocínio
acima explicado vale também para adolescentes que tenham praticado atos
infracionais.
Obs2: a regra e as exceções acima explicadas também valem para a reincidente.

IPC! O simples fato de que a mulher ser reincidente não faz com que ela perca
o direito à prisão domiciliar.

Audiências de custódia
Os juízes, durante a realização das audiências de custódia, já deverão adotar as
diretrizes acima explicadas, concedendo, em regra, a prisão domiciliar.

STF. 2ª Turma. HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em

20/2/2018 (Info 891).

Cabe reclamação caso algum juiz ou Tribunal descumpra essa decisão do STF
no HC coletivo?
NÃO. O STF, com o objetivo de se proteger do grande número de reclamações
que receberia, afirmou expressamente que, “nas hipóteses de descumprimento
da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a
reclamação”.

Importante!
PRISÃO DOMICILIAR DO CPP
Arts. 317 e 318 do CPP.
O CPP, ao tratar da prisão domiciliar,
está se referindo à possibilidade de o
réu, em vez de ficar em prisão
preventiva, permanecer recolhido em
sua residência.
Trata-se de uma medida cautelar que
substitui a prisão preventiva pelo
recolhimento da pessoa em sua
residência.
Hipóteses (importante):
O juiz poderá substituir a prisão
preventiva pela domiciliar quando o
agente for:
PRISÃO DOMICILIAR DA LEP
Art. 117 da LEP.
A LEP, ao tratar da prisão domiciliar,
está se referindo à possibilidade de a
pessoa já condenada cumprir a sua
pena privativa de liberdade na própria
residência.
Trata-se, portanto, da execução penal
(cumprimento da pena) na própria
residência.
Hipóteses (importante):
O preso que estiver cumprindo pena
no regime aberto poderá ficar em
prisão domiciliar quando se tratar de

140
 Processo Penal

I — maior de 80 anos;
II — extremamente debilitado por
motivo de doença grave;
condenado(a):
I — maior de 70 anos;
II — acometido de doença grave;

III — imprescindível aos cuidados

especiais de pessoa menor de 6 anos III — com filho menor ou deficiente
de idade ou com deficiência; físico ou mental;

IV — gestante; IV — gestante.

V — mulher com filho de até 12 (doze)

anos de idade incompletos;

VI — homem, caso seja o único

responsável pelos cuidados do filho de
até 12 (doze) anos de idade
incompletos.

Obs.: os magistrados, membros do MP,

da Defensoria e da advocacia têm
direito à prisão cautelar em sala de
Estado-Maior. Caso não exista, devem
ficar em prisão domiciliar.
O juiz pode determinar que a pessoa O juiz pode determinar que a pessoa
fique usando uma monitoração fique usando uma monitoração
eletrônica. eletrônica.

Medida Cautelar de internação

A medida cautelar de internação provisória poderá ser decretada nos crimes

praticados com violência ou grave ameaça contra pessoa, quando os peritos
concluírem ser inimputável ou semi-imputável o acusado, desde que haja risco
de reiteração.

Liberdade Provisória

A lei 12.403/2011 modificou o CPP na parte relacionada à prisão e liberdade, e

criou, ainda, as medidas cautelares diversas da prisão.

141
 Processo Penal

A Constituição Federal proíbe a fiança para os crimes hediondos. Entretanto, é

cabível a liberdade provisória, caso não estejam presentes os requisitos
autorizadores da prisão preventiva.

CRÍTICA: Ora, se nos crimes considerados mais graves (hediondos e

equiparados) se admite a liberdade provisória sem fiança, com base do art. 321,
desde que não estejam presentes os requisitos da prisão preventiva, tem
cabimento o agente nos crimes menos graves obter a liberdade mediante
pagamento de fiança?

A fiança é um direito público subjetivo que pode ser concedida em qualquer

fase do inquérito e do processo até o transito em julgado.
É uma medida de contracautela, logo, só poderá ser utilizada quando houver
uma prisão cautelar.

Transitado em julgado a sentença, o agente não vai mais estar preso

cautelarmente, será uma prisão pena, definitiva.

Quem pode conceder a fiança:

1. Se a pena máxima for de até 4 anos a fiança poderá ser concedida pela
autoridade policial. Pena máxima de até 4 anos, incabível prisão
preventiva.

2. Nas penas superiores a 4 anos só quem pode conceder a fiança é o juiz

(art. 322, p. único do CPP).

O valor da fiança será arbitrado de acordo com a pena máxima cominada em

abstrato. Nos crimes com pena máxima de até 4 anos o valor da fiança varia de
1 a 100 salários mínimos. Nos crimes com pena máxima acima de 4 anos o valor
da fiança varia entre 20 e 200 salários mínimos (art. 325).

A finalidade da fiança é o pagamento das custas, da indenização do dano, da

prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. Se o réu for absolvido
o valor da fiança será integralmente restituído ao agente. Art. 337 CPP.

A fiança poderá ser cassada (arts. 338 e 339) quando não for cabível na espécie
ou havendo inovação na classificação do delito, passando-se a crime
inafiançável.

142
 Processo Penal

O art. 340 prevê a possibilidade do reforço, quando:

I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;

II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados

ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;

III - quando for inovada a classificação do delito.  quando o crime possuía

classificação de pena máxima de 4 anos, e houve nova classificação, cujo crime
possui pena máxima superior a 4 anos.

Quebramento da fiança:
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem

motivo justo;

II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;

V - praticar nova infração penal dolosa

O quebramento da fiança importará na perda da metade de seu valor.

Crimes Inafiançáveis:
Art. 323. Não será concedida fiança:

I - nos crimes de racismo;

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,

terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático;

143
 Processo Penal

Preso Pobre:
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação
econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às
obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas
cautelares, se for o caso.

O legislador levou em consideração o Princípio da Isonomia, pois uma pessoa

não pode ficar presa pelo simples fato de não ter dinheiro.

Informativo 800 do STF

A Defensoria Pública impetrou habeas corpus e o STF deferiu a liberdade
provisória em favor do paciente com dispensa do pagamento de fiança.
Os Ministros afirmaram que era injusto e desproporcional condicionar a
expedição do alvará de soltura ao recolhimento da fiança .
Segundo entendeu o STF, o réu não tinha condições financeiras de arcar com o
valor da fiança, o que se poderia presumir pelo fato de ser assistido pela
Defensoria Pública, o que pressuporia sua hipossuficiência.
Assim, não estando previstos os pressupostos do art. 312 do CPP e não tendo o
preso condições de pagar a fiança, conclui-se que nada justifica a manutenção
da prisão cautelar .
STF. 1ª Turma. HC 129474/PR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 22/9/2015.

Prisão temporária e prisão preventiva são insuscetíveis de liberdade

provisória! Elas podem ser revogadas ou relaxadas. Só se pede liberdade
provisória se ocorreu flagrante delito.

Liberdade provisória x relaxamento de prisão:

Relaxamento pressupõe uma prisão ilegal, enquanto que liberdade provisória
pressupõe prisão legal.
No relaxamento o réu não fica vinculado ao processo porque ele não assume
qualquer compromisso, até porque o juiz não pode restabelecer uma prisão
ilegal. Já na liberdade provisória ele se vincula ao processo.

Cabe relaxamento em qualquer infração penal, inclusive nos crimes

hediondos.

Também cabe liberdade provisória para crimes hediondos. STF já disse ser
inconstitucional a vedação de liberdade provisória nos crimes de tráfico.

144
 Processo Penal

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Comunicação dos Atos Processuais

Macete:
Intima de  intima de um ato já praticado.
Notifica Para  notifica para a prática de um ato.

Na citação o réu toma conhecimento da existência do processo contra ele. Na

intimação há um ato de comunicação que leva ao conhecimento do réu um ato
já praticado no processo.

O defensor nomeado é o defensor dativo, que é um Defensor Público, o

defensor constituído é o advogado. A intimação do defensor público nomeado é
pessoal, o mesmo ocorre em relação ao MP. Já em relação ao defensor
constituído a intimação será pela imprensa oficial.

O STJ já decidiu que o prazo do MP e da DP começa no dia em que o agente põe

o ciente nos autos, pois a intimação é pessoal. Porém o STF entendeu que não é
razoável a parte decidir o dia de sua intimação, e, que o prazo começa a correr
do da que os autos são encaminhados à secretaria do órgão. O STJ, por sua vez
acompanhou o STF e hoje a questão está pacificada.
Portanto, considera-se intimado o defensor público ou o promotor de justiça no
dia em que os autos são encaminhados à secretaria do órgão.

OBS.: Art. 370, § 2º Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na
comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via
postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo.
O STJ já decidiu que o réu, atuando em causa própria, poderá ser intimado,
quando preso, pelo diretor do presidio.

Processo eletrônico

Disponibiliza-se no sistema a intimação. Abrindo o sistema, considera-se

intimado. Não abriu, será considerado intimado ao final dos 10 dias.

Citação

145
 Processo Penal

Citação é o ato pelo qual o acusado toma conhecimento da existência de um

processo.
A citação pode ser pessoal, quando se tem a certeza de que o réu tomou
conhecimento da existência de um processo, como na citação por oficial de
justiça ou poder ser ficta ou presumida, que é a feita por edital.

O art. 362 traz, ainda, a possibilidade da citação por hora certa, que também é
uma citação ficta.
Deve o oficial de justiça, entretanto, ter certificado a ocultação do réu.

Caso o réu não tenha sido encontrado deverá ser citado por edital. Contudo
antes devem ter sido tomadas todas as providências possíveis para que o réu
seja encontrado, tal como expedir ofícios, em especial para a polinter e para a
secretaria de administração do estado penitenciário, a fim de se verificar se o
réu está preso, vez que conforme súmula do STF é nula a citação por edital de
réu preso onde o juiz exerce jurisdição.

Súmula 351
É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que
o juiz exerce a sua jurisdição.

O art. 360, após redação da lei 10.792/2003 trouxe expressamente o comando

de que o réu deverá ser citado pessoalmente, portanto, sendo nula a citação
por edital do réu que esteja preso, independente da unidade da federação em
que ele esteja.
Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

Esgotados todos os meios possíveis de se encontrar o réu, ele será citado por
edital.

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no
art. 312.

Prevalece o entendimento no STF de que a prova testemunhal até pode ter

natureza urgente, dependendo do caso concreto.

146
 Processo Penal

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade

ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não
exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-
lhe antecipadamente o depoimento.

Entendimento que prevalece hoje é de que o MP deverá demonstrar a

necessidade caso a caso e a urgência da antecipação da prova testemunhal.

OBS.: O fato de o réu citado por edital não ter comparecido em juízo, por si só
não autoriza a decretação da prisão preventiva.

Súmula 415 STJ “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado

pelo máximo da pena cominada”.
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Aula 9

Processos em espécie

O procedimento será comum ou especial.

O procedimento comum se divide em ordinário, sumário e sumaríssimo.

Sumaríssimo  pena máxima cominada de 2 anos – procedimento da lei

9.099/90
Sumário  pena máxima cominada inferior a 4 anos – praticamente esvaziado
Ordinário  pena máxima igual ou superior a 4 anos.

Diferenças entre procedimento ordinário e sumário:

Procedimento Ordinário Procedimento Sumário

Podem ser arroladas até 8 Podem ser arroladas até 5
testemunhas por cada fato criminoso testemunhas por cada fato criminoso
imputado ao réu (art. 401 CPP). imputado ao réu (art. 532 CPP).
AIJ realizar-se-á no prazo máximo de AIJ realizar-se-á no prazo máximo de
60 dias. 30 dias.
Lembrando que esse prazo é Lembrando que esse prazo é
improprio, não gera consequências. improprio, não gera consequências.

147
 Processo Penal

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal
Da decisão que rejeita denuncia ou queixa caberá recurso em sentido estrito no
prazo de 5 dias. Art. 581, I CPP.

Em se tratando de infração de menor potencial ofensivo, procedimento do

juizado especial criminal, da decisão que rejeita denuncia ou queixa caberá
recurso caberá apelação.

Da decisão que rejeita denuncia ou queixa, caberá recurso em sentido estrito

no procedimento ordinário e caberá apelação no procedimento sumaríssimo.

Da decisão que recebe a denuncia ou queixa, pacifico entendimento de que não

cabe recurso.

A decisão que rejeita denuncia ou queixa faz coisa julgada formal. Portanto, o
órgão acusador pode manejar recurso ou oferecer uma nova acusação.

É necessária fundamentação na decisão que rejeita a denuncia ou a queixa. Já

quanto ao ato que recebe a denuncia é controvertido o entendimento sobre a
necessidade de fundamentação.

1ª corrente: 2ª turma do STF, Min. Gilmar Mendes entende que o recebimento

não precisa ser fundamentado porque se trata de um mero despacho sem carga
decisória. Argumenta-se ainda que uma fundamentação no recebimento da
denúncia poderia corresponder a um indevido juízo de valor, no momento em
que o juiz exerce um juízo de prelibação.

2ª corrente (ligeiramente majoritária): defende a necessidade de

fundamentação porque esse ato que recebe a denúncia é uma decisão, que
inclusive interrompe a prescrição. Também a CF exige fundamentação em todas
as decisões.

 Momento do recebimento da denúncia – controvérsia

148
 Processo Penal

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou

queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação
do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a
audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério
Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

O recebimento válido da denuncia interrompe a prescrição.

1ª corrente: entende que o recebimento se dá na forma do art. 396 CPP –

precedente do STJ.
Tem como fundamento que para que o réu seja citado, primeiro é necessário
receber a denuncia. Entretanto, no procedimento sumaríssimo o réu é citado
antes do recebimento da denuncia.
Após o art. 396, haverá uma resposta preliminar e a possibilidade de uma
absolvição sumária. Na absolvição sumária há julgamento do mérito, o juiz
somente poderá julgar o mérito se a denuncia foi recebida.

Existe uma tendência legislativa em dar a defesa uma oportunidade para se

manifestar antes do recebimento da denuncia, a exemplo da lei 9099. Na lei
11.343 a defesa se manifesta antes do recebimento da denuncia.

Outrossim, se o momento do recebimento da denúncia for considerado o do

art. 396, na defesa preliminar só poderá se discutir o mérito, uma vez que o juiz
não poderá se retratar da decisão que recebeu a decisão, pois operou-se a
preclusão pro iudicato.

Entretanto, o STJ proferiu decisão no sentido de que, em se aplicando o art.

396, o juiz poderá se retratar da decisão que recebeu a denuncia para depois
rejeitar a denuncia.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o

que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as
provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua
intimação, quando necessário.

149
 Processo Penal

Entende a doutrina majoritária que a resposta preliminar é INDISPENSÁVEL ,

pois trata-se de um ato estrutural do processo, a sua falta gera nulidade
absoluta. A fundamentação está no art. 396-A, §2º do CPP.
§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não
constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe
vista dos autos por 10 (dez) dias.

Absolvição sumária é sentença de mérito e faz coisa julgada material, e é no

processo penal uma hipótese de julgamento antecipado da lide.

Da sentença que absolve o réu sumariamente caberá apelação.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste

Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.

Há doutrinadores que entendem que no caso da absolvição sumária em razão

da extinção da punibilidade o recurso cabível não seria o de apelação, mas sim o
rese. Entretanto tal discussão não possui relevância em razão do principio da
fungibilidade.

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a
audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério
Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. O prazo para marcação da
audiência no procedimento ordinário será de 60 dias e no procedimento
sumário de 30 dias, lembrando que esse prazo é improprio.

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo

máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do
ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa,
nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e
coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

150
 Processo Penal

Em razão da dialética do processo todas as testemunhas de acusação devem ser

ouvidas antes das testemunhas de defesa, à exceção da testemunha ouvida por
carta precatória.

Faltando uma das testemunhas de acusação, se o MP insistir na sua oitiva, o juiz

rá suspender a audiência, marcando nova data para ouvir as testemunhas de
acusação, as testemunhas de defesa e prosseguindo com o feito.

Portanto a audiência é uma mas pode ser cindida.

Princípio da Identidade Física do Juiz  art. 399 § 2º O juiz que presidiu a

instrução deverá proferir a sentença.

Art. 132 CC. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide,
salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido
ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se
entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

Aqui no estado do RJ o depoimento das testemunhas é gravado em áudio visual,

portanto, querendo o juiz repetir as provas basta assistir ao depoimento.

O interrogatório obrigatoriamente será o ultimo ato da audiência de instrução e

julgamento.

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o

querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências
cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão

oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela
acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a
seguir, sentença.

 As alegações finais são obrigatórias?

151
 Processo Penal

A falta de alegações finais do MP na ação penal publica gera nulidade absoluta,

art. 563, III, d, primeira parte do CPP.

A falta de alegações finais da defesa possui controvérsia.

1ª corrente: a falta de alegações finais da defesa não gera nulidade, o que gera
nulidade é a falta de intimação da defesa para apresentação de alegações finais,
pois a defesa teve oportunidade de se manifestar.

2ª corrente: o entendimento majoritário é no sentido de se a defesa mesmo

intimada não se manifestar ocorre a nulidade absoluta.
Súmula 523: no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta,
mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

A falta de alegações finais da defesa em qualquer procedimento penal, salvo o

do júri, gera nulidade absoluta por ausência de defesa.

O TRANSITO EM JULGADO DE UMA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA SANA TODAS AS

NULIDADES, INCLUSIVE AS ABSOLUTAS.

O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados,

conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a
apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para
proferir a sentença.

Procedimento sumaríssimo

Previsto na lei 9099/95, quando a pena máxima cominada for de até 2 anos.

Os princípios orientadores do procedimento sumaríssimo são: oralidade,

celeridade, economia processual e informalidade.

Como regra a denuncia ou queixa é oferecida oralmente, e assim também a

resposta a acusação, bem como as alegações finais.

152
 Processo Penal

Art. 65 § 3º Serão objeto de registro escrito exclusivamente os atos havidos por

essenciais. Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão
ser gravados em fita magnética ou equivalente.

São dois os objetivos da lei: reparação do dano e aplicação de pena não

privativa de liberdade.

Há controvérsia se a competência do juizado especial federal é definida na

constituição federal.

Para a corrente que defende ser a competência constitucional, havendo o

cometimento de duas infrações, sendo uma de menor potencial ofensivo, então
haverá cisão de processos.

A segunda corrente, com precedente no STJ, ´no sentido de que a competência

do juizado não é constitucional, a CF somente previu a criação do Jecrim, não
determinando sua competência.

A lei 11.313 acrescentou um paragrafo único ao art. 60 da lei 9099.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal
do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-
se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

O que o paragrafo único está dizendo é que a competência do júri não é

constitucional.

Ex.: João vende maconha para Jose´, quando ambos são pegos em flagrante pela
policia. João responderá por trafico e José por uso, que é um crime de menor
potencial ofensivo. O processo de ambos correrá em conjunto, seguindo o rito
ordinário, mas o usuário poderá se beneficiar dos institutos da transação penal
e da composição dos danos civis.

O primeiro acontecimento no jecrim é a realização de uma audiência preliminar,

que será conduzida por um juiz togado ou juiz leigo, que será orientado pelo juiz
togado. Não há necessidade da presença das testemunhas nessa audiência.
Nesse momento ainda não houve recebimento da denuncia.

153
 Processo Penal

Será verificada a possibilidade de composição civil entre os envolvidos, que será

homologada por sentença irrecorrível.

Nos crimes de ação penal privada a composição dos danos civis será reduzida a
escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de
título a ser executado no juízo civil competente. (art.74)

Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública

condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao
direito de queixa ou representação. (art. 74, p. único)  Renúncia ao direito de
queixa.

Se o crime for ação penal pública incondicionada:

1ª corrente: A composição civil representa apenas uma reparação do dano. Em
razão do princípio da obrigatoriedade da ação o MP deve oferecer denúncia ou
proposta de transação penal.

2ª corrente: um dos objetivos da lei 9099 é a reparação do dano, se não for

dado ao autor do fato uma posição de vantagem ele nunca vai aceitar uma
composição civil.

Para haver composição civil de danos é necessário que haja um ofendido, no

porte de drogas para consumo, por exemplo, não existe composição civil de
danos.

OBS.: No silêncio do acordo, subentende-se que a composição civil serviu para

reparar tanto um dano material quanto um dano moral. Porém é possível se
consignar que aquela reparação seria apenas material, vindo-se a discutir a
reparação moral no âmbito do direito civil.

Quando há envolvido que não quer fazer a composição civil ou mesmo não há
ofendido, o passo seguinte é a transação penal.

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública

incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá
propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser
especificada na proposta.

154
 Processo Penal

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena

privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela
aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a
adoção da medida.

Os requisitos I e II são de ordem objetiva, já o inciso III é de ordem subjetiva.

Como é de ordem subjetiva, se o promotor entender pelo não cabimento da

transação penal e o juiz entender que é a hipótese.

O STF entende que a transação penal é poder-dever do MP, se o juiz entender

que o autor do fato tem direito a transação penal, deve o juiz remeter os autos
ao PGJ na forma do art. 28 CPP, não podendo o juiz fazer a proposta de
transação penal.

O inciso I do §2º do art. 76 diz que não é possível o oferecimento de transação

penal ao autor do fato que já foi condenado a pena privativa de liberdade.

Por outro lado, o art. 64, I do CP diz que não se conta para efeito de reincidência
, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior
tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o
período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer
revogação.

Sobre isso, uma primeira corrente diz que se o legislador quisesse prever um
tempo para contabilizar a reincidência, nos moldes do art. 64, I, ele o teria feito.
Portanto o legislador somente admite a transação penal para o réu que é
primário.

Já uma segunda corrente, com base no art. 64, I diz que passados 5 anos o
agente não é considerado mais reincidente, ou seja, ele já está reabilitado, uma
condenação não pode acompanhar o agente ad eternum.

155
 Processo Penal

A transação penal deve ser aceita pelo autor do fato e pelo defensor.
Art. 76 § 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será
submetida à apreciação do Juiz.

Se o autor do fato não aceita e o defensor aceita, prevalece a vontade do autor,

até porque caso seja feita a transação para cumprimento de uma pena restritiva
de direito, basta o autor do fato não cumprir e ela será revogada.

Se o autor do fato aceita e o defensor não aceita, prevalece a vontade do

defensor. O autor do fato, leigo, acaba por aceitar a transação, mas o defensor
verifica que ocorreu a prescrição da pena em abstrato.

Da transação penal, caberá apelação no prazo de 10 dias.

 Caso: dois réus são acusados e processados em conjunto por um mesmo

fato. Um deles aceita a transação penal e paga 5 cestas básicas, o outro
não aceita, prosseguindo o processo e se verificando ao final que não
houve o cometimento do fato imputado como crime, sendo então,
absolvido.

O que o acusado que pagou as cestas básicas pode fazer é manejar um

habeas corpus para que sejam cassados os efeitos da transação penal.
É necessário para tanto que a sentença absolutória se estenda a ele, pois
o juiz na sentença pode absolver por entender que o que não aceitou a
transação não foi autor do fato, nesse caso, não se estendo a absolvição
ao outro.

Decisão do STF com repercussão geral: o não cumprimento da transação penal,

ainda que homologada por sentença, não impede o oferecimento da denuncia.
Isto porque, quando era feita transação penal, com sentença extintiva, alguns
réus deixavam de cumprir a transação penal, pois uma vez havendo sentença
homologatória, nada poderia ser feito.

 É cabível transação penal em ação penal privada?

1ª corrente diz que não uma vez que não há previsão legal porque o art. 76 só
admite a aplicação deste instituto nos crimes de ação penal pública. Porém essa
corrente não é razoável, pois cabe o beneficio para crimes considerados mais
graves e não cabe para menos graves.

156
 Processo Penal

2ª corrente: admite a transação penal para crimes de ação privada por ser
medida despenalizadora, se ela é aplicada na infração mais grave, é claro que
ela tem que ser aplicada na menos grave  Princípio da razoabilidade.

Não havendo transação penal o MP oferecerá denuncia oralmente.

Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de
pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese
prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato,
denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.

Se o MP pedir para oferecer denuncia por escrito, o autor do fato será citado.

Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que
possível, ou por mandado.

 Questão: No âmbito do jecrim é possível a suspensão do processo e da

prescrição cumulativamente?
O art.366 do CPP prevê a suspensão do processo e da prescrição, quando o réu
citado por edital não comparece ou constitui advogado.

Como no jecrim não há citação por edital, não é possível a suspensão do

processo e da prescrição. Não existe citação por edital em razão da celeridade
processual.

A lei 9099 não prevê o numero máximo de testemunhas a serem arroladas. Uma
primeira corrente faz analogia ao art. 34 da 9099 e diz que pode ser arrolada até
3 testemunha, uma segunda corrente faz analogia ao art. 532, podendo ser
arroladas até 5 testemunhas.

O rol de testemunhas da acusação será apresentado da denúncia ou queixa, o

rol de testemunhas da defesa será apresentado oralmente em AIJ se as mesmas
comparecerem espontaneamente ou se tiverem que ser intimadas, a defesa
devera apresentar o rol até 5 dias antes da AIJ.

Se o autor do fato for citado pessoalmente e não comparecer a AIJ e a denuncia

for recebida, o juiz decretará a revelia do réu.

157
 Processo Penal

Mesmo já tendo tentado a composição civil e a transação penal na audiência

preliminar. O juiz vai tentar de novo na AIJ.

O recebimento da denuncia é feito na AIJ, portanto, pode acontecer de o juiz

perceber que quando da AIJ já vai ter operado a prescrição.

 O juiz pode antecipar o recebimento da denuncia antes da AIJ?

Não. Pois fere o devido processo legal, uma vez que impede a composição e
transação e fere a ampla defesa pois impede a apresentação de uma resposta
preliminar.
Já se for receber a denúncia para rejeitá-la é possível, em razão da economia
processual.

Da decisão que rejeita a denuncia caberá recurso de apelação, com prazo de 10

dias.

Em sendo recebida a denuncia o juiz vai ouvir o ofendido, após as testemunhas

de acusação, as testemunhas de defesa, interrogatório, alegações finais e
sentença.

As alegações finais são feitas oralmente, sendo a lei 9099 omissa quanto ao
tempo dos debates, analogia ao procedimento sumário, 20 min prorrogados por
mais 10 min, podendo ser apresentada na forma de memorais, num prazo de 5
dias.
As alegações finais são indispensáveis.
A sentença dispensa o relatório, cabendo da sentença apelação no prazo de 10
dias.

No âmbito do juizado especial criminal cabe apelação com prazo de 10 dias em

3 hipóteses: 1) da sentença que homologa a transação penal, 2) da decisão que
rejeita a denuncia, 3) da sentença que julga o mérito.

Outro recurso cabível no jecrim são os embargos de declaração previstos no art.

83, §2º.

Suspensão condicional do processo

158
 Processo Penal

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a
denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde
que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por
outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

A suspensão condicional do processo não se aplica apenas as infrações de

menor potencial ofensivo, pois não leva em conta apenas a pena máxima, mas a
pena mínima, que deve ser inferior ou igual a 1 ano.
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--------------------
Aula 10

Os crimes com pena mínima igual oi inferior a 1 ano autorizam a suspensão

condicional do processo.

Ao aceitar a suspensão condicional do processo ofertada pelo MP, o acusado

terá as seguintes obrigações:

Art. 89, § 1º da lei 9.099. Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na
presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo,
submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II - proibição de freqüentar determinados lugares;

III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar

e justificar suas atividades.
Se o acusado descumprir uma das obrigações assumidas, ocorrerá revogação
obrigatória do benefício quando houver prática de outro crime ou deixar de
reparar o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo.

Por outro lado, poderá ocorrer revogação quando houver prática de uma
contravenção ou deixar de cumprir as demais obrigações do §1º do art. 89 da lei
9099.

159
 Processo Penal

Caso: Um indivíduo recebe o benefício da suspensão condicional, cujo período

de prova é de 2 anos. Após 1 ano e 11 meses é processado em razão do
cometimento de um crime, entretanto o juiz da suspensão só recebe a notícia
do novo processo passados os 2 anos. O entendimento das duas turmas do STF
é de que o juiz deverá revogar o benefício, salvo se já tiver julgado extinta a
punibilidade pelo decurso do prazo.

Se o MP entende que não é hipótese de suspensão condicional do processo e o

juiz concorda, não haverá benefício.

Mas se o promotor entende que não é caso de suspensão e o juiz entende que
é, o que deve acontecer?

1ª Corrente: Entende que a suspensão condicional do processo é direito

subjetivo do acusado, e o juiz, que é o diretor do processo, deve fazer a
proposta de suspensão.

2ª Corrente: STF já se manifestou no sentido de que a palavra final será do MP.

Súmula 696
Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do
processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo,
remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do
código de processo penal.

No caso de concurso formal (haverá acréscimo de 1/6 a ½), concurso material

(as penas são somadas) e crime continuado, possuindo os crimes, isoladamente,
pena de 1 ano, será possível a concessão do benefício?

Um individuo está sendo processado por furto (pena de 1 a 4) e em concurso

material por desacato (pena de 6 meses a 2 anos) não terá direito a suspensão
condicional, segundo entendimento do STJ.

Súmula 243 do STJ

O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações
penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade
delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela
incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

160
 Processo Penal

Súmula 723 do STF

Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a
soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um
sexto for superior a um ano.

Quando houver desclassificação de um crime, de roubo para furto, por

exemplo, o juiz deverá remeter os autos ao promotor de justiça para que este
possa então fazer a oferta de suspensão condicional do processo.

TRIBUNAL DO JURI

Art. 406 ao art. 497 do CPP.

O procedimento do júri é bifásico sendo a primeira fase chamada de juditio

acussationes, vai da denúncia até a pronúncia, essa fase também é chamada de
juízo de culpa.

Na primeira fase o Estado colhe elementos que serão suficientes ou não para
levar o acusado ao júri.

Já a segunda fase, judicio mérito, é o julgamento pelo tribunal popular.

Art. 406. O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do

acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

O que pode e deve ser alegado nessa resposta preliminar?

 É o momento para arrolar as testemunhas de defesa, que serão ouvidas
na AIJ. Poderão ser arroladas até 8 testemunhas por cada crime
imputado ao Réu.
 A defesa pode requerer diligências
 Pode arguir preliminares
 Pode opor exceção
 Pode juntar documentos
 Pode fazer alegações quanto ao mérito.

161
 Processo Penal

Resumindo, pode fazer o que quiser, afinal, tribunal do júri é plenitude de

defesa.

Se a defesa juntar documentos ou arguir preliminares, o juiz deve abrir vista ao

MP, para manifestação no prazo de 5 dias.
Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o
querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.

Essa peça preliminar de defesa é dispensável ou indispensável?

A Doutrina entende que essa resposta é indispensável, gerando a sua falta uma
nulidade absoluta, em razão do que dispõe o art. 408 do CPP.
Art. 408. Não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor
para oferecê-la em até 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos.

Após a resposta preliminar o juiz designará Audiência de Instrução e

Julgamento.

Quanto à absolvição sumária:

1ª Corrente: o art. 397 do CPP que prevê a absolvição sumária também se aplica
aos procedimentos do júri.
Art. 394 § 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos
os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste
Código.

2ª Corrente: O próprio art. 394, §3º faz uma ressalva a aplicação do §4º, quando
diz que ao procedimento do júri se aplicam apenas os arts, 406 a 407.

Art. 394, § 3º Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento

observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.

O art. 415 já trata do julgamento antecipado da lide, não seria razoável termos
2 momentos para isso, o do 394, §4º e o do 415.

Bem, se haverá um momento oportuno para que o juiz decida antecipadamente

a lide, essa defesa preliminar não é tão útil, até porque o defensor terá

162
 Processo Penal

oportunidade de se manifestar em alegações finais após a AIJ e antes da

sentença.

Audiência:

Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do

ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e
pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às
acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em
seguida, o acusado e procedendo-se o debate.

Embora o procedimento seja uno, a audiência poderá ser cindida.

Ausente uma testemunha de acusação não poderão ser ouvidas as testemunhas
de defesa, sendo o juiz obrigado a suspender a audiência e marcar uma nova
data.

Caso uma audiência seja presidida por um juiz e a outra por outro juiz, aquele
que encerrar a instrução ficará vinculado para uma decisão.

As alegações no procedimento do júri são feitas oralmente, não havendo

empecilho para que sejam apresentadas por memoriais.
Art. 411 § 4º As alegações serão orais, concedendo-se a palavra,
respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos,
prorrogáveis por mais 10 (dez).

Não havendo alegações finais pelo MP haverá nulidade, art. 564, III, d,
primeira parte.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de
ação pública;

Entendimento pacífico do STJ de que a falta de alegações finais pela defesa não
gera nulidade. O que vai gerar nulidade relativa é a falta de intimação para a
defesa se manifestar em alegações finais.

163
 Processo Penal

A falta de alegações finais pela defesa em qualquer procedimento, salvo o do

júri gera nulidade absoluta.

Após a manifestação do MP e da defesa em alegações finais os autos irão

conclusos ao juiz para que seja proferida uma decisão.

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da

materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de
participação.  A única decisão que encaminha o acusado ao júri.

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de

indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente,
impronunciará o acusado.

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado,

quando:

Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da

existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não
for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.

1. Pronúncia
Segundo a doutrina a pronuncia é uma decisão interlocutória mista não
terminativa pois põe fim a uma fase do procedimento sem julgamento do
mérito.

A pronuncia é uma decisão processual, e corresponde a um juízo de

admissibilidade da acusação.

Na pronuncia o juiz julga admissível a acusação para encaminhar o réu a

julgamento pelo tribunal do júri.
Não pode o juiz da pronuncia analisar o mérito, valorar a prova. Uma valoração
indevida da prova na pronúncia pode influenciar no ânimo dos jurados.

A pronuncia que valora a prova pode ser nula por excesso de linguagem, por
eloquência acusatória.

O juiz deve fundamentar a pronuncia, segundo art. 93, IX da CF e 413 do CPP.

164
 Processo Penal

Art. 413 § 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da

materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de
participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o
acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento
de pena.

Caso uma pronuncia contenha excesso de linguagem a defesa deve recorrer em

sentido estrito, segundo art. 581, IV do CPP.

O Tribunal dando procedência ao recurso defensivo, há duas correntes:

1ª Corrente: Precedentes do STJ – A pronuncia deve ser lacrada, envelopada,
para que a ela os jurados não tenham acesso e assim não sejam influenciados.

2ª Corrente: Precedente do STF

Art. 472 Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia
ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e
do relatório do processo.

Com base nesse art. O STF afirmou não ser possível lacrar a pronuncia, já que
uma cópia dela deve ser entregue aos jurados. A solução do supremo é para que
o excesso de linguagem seja riscado.
Ocorre que ao riscar a pronuncia ela pode restar desfigurada, e nesse caso, ela
deverá ser desentranhada dos autos, cassada e uma nova ser proferida.

OBS.: Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante
da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.  Emendatio
Libelli
Ex.: O MP ao narrar um homicídio, descreve um motivo torpe, mas na hora de
fazer o pedido o faz com fundamento no art. 121, homicídio simples. Como já
havia a descrição do motivo torpe na peça acusatória, o juiz fará a emendatio
libelli, na forma do art. 121, §2º, I.

Por outro lado, se durante a instrução verificar-se a incidência de uma

qualificadora, através da narrativa de um fato novo, a hipótese será de mutatio
libelli, devendo o MP aditar a denuncia para incluir a qualificadora. Como o fato
é o mesmo, não haverá necessidade de nova citação. Uma nova citação só será
necessária se ao réu for imputado outro fato criminoso conexo ao homicídio.

165
 Processo Penal

O juiz na pronuncia poderá excluir uma qualificadora? O réu foi denunciado por
um homicídio qualificado, o juiz pode pronunciar o réu por homicídio simples?
1ª Corrente: Não é possível, pois o juiz não pode subtrair a competência do júri.
Qualificadora é mérito, e quem julga mérito é tribunal do júri.

2ª Corrente: Quem pode mais, pode menos. Se o juiz pode impronunciar o réu
por toda imputação, é porque ele pode impronunciar parcialmente para excluir
uma qualificadora.

O STF diz que a principio o juiz não pode excluir uma qualificadora porque
qualificadora é mérito, salvo se manifestamente improcedente.

Se o promotor de justiça não concordar com a exclusão da qualificadora, ele

recorrerá da impronuncia com relação à qualificadora utilizando-se do recurso
de apelação, nos termos do art. 416.

Porém, se o defensor achar que p réu sequer deveria ter sido pronunciado, o
recurso será o recurso em sentido estrito.

Há que se destacar a fungibilidade, já que tanto o recurso do art. 416, quanto o

recurso em sentido estrito tem o mesmo prazo de 5 dias, não havendo má fé
por parte do recorrente.

Por ser uma decisão processual a sentença de pronuncia não repercutirá na

esfera cível, já que corresponde apenas a um juízo de admissibilidade da
acusação. A vitima caso deseje entrar com uma ação civil ex delicto deverá fazer
pelo rito de conhecimento ou então deverá aguardar o fim do processo penal
para entrar com uma execução.

Pode o juiz na decisão de pronuncia reconhecer um privilégio?

Ex.: Há denúncia por homicídio, e durante a instrução fica comprovada a injusta
provocação da vítima e o réu agira sob influência de relevante valor moral ou
social.

Lei de introdução ao Código de Processo Penal, Art. 7º O juiz da pronúncia, ao

classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá reconhecer a existência
de causa especial de diminuição da pena.

166
 Processo Penal

O privilegio é uma causa especial de diminuição de pena.

Além do que privilégio é mérito, é tese defensiva e quem vai ter que analisar
essa tese é o júri.

NA FASE DE PRONUNCIA A DUVIDA MILITA EM FACE DA SOCIEDADE E NÃO DO

ACUSADO – IN DUBIO PRO SOCIETATIS. NA DÚVIDA O RÉU DEVERÁ SER
PRONUNCIADO.

Em uma prova de defensoria deve-se defender o In Dubio Pro Réu, ainda que
este seja o entendimento minoritaríssimo.

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de

indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente,
impronunciará o acusado.

O juiz só pronunciará se estiver convencido da materialidade do fato. Caso ele

esteja em duvida da materialidade do fato ele não está convencido.

O transito em julgado da pronuncia, ou melhor, preclusa a pronuncia, o MP

não pode mais aditar a denuncia, seja para incluir uma qualificadora, seja para
incluir uma causa de aumento.

Exceção: Art. 421,§ 1º. Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo
circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará
a remessa dos autos ao Ministério Público.

A pronuncia só pode ser modificada se após o seu transito em julgado surgir

uma circunstancia superveniente que altere a classificação do crime.
Ex.: O réu é acusado por homicídio tentado (art. 121 c/c 14, II), após a pronuncia
a vítima morre. Neste caso a pronuncia poderá ser modificada.

Por outro lado como a qualificadora e a causa de aumento já existiam à época

do crime, não é possível modificar a pronuncia após seu transito em julgado,
não são circunstancias supervenientes.

Se o réu for pronunciado por homicídio tentado, não poderá ser condenado por
homicídio consumado em razão da observância do principio da congruência,

167
 Processo Penal

correspondência entre acusação e sentença. A fonte dos quesitos dos jurados é

a pronuncia e fonte da pronuncia é a denuncia, então não é possível que
denúncia seja por crime tentado, pronuncia tentado e quesito consumado. O
juiz deverá remeter os autos ao MP para que seja aditada a denúncia para
incluir o resultado morte, em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para
decisão.
Após o aditamento pelo MP e antes de proferir uma nova decisão é necessária
abertura de vista à defesa em respeito aos Princípios do Contraditório e da
Ampla Defesa, embora esta hipótese não esteja prevista no art. 421, que trata
do tema.

Após a pronuncia o réu deverá ser intimado pessoalmente, se estiver preso ou

solto. Se estiver solto e não for encontrado vai ser intimado por edital.
Os membros do MP e da DP serão intimados pessoalmente da pronuncia. Já o
querelante, o assistente e o advogado de defesa serão intimado por DO.

2. Impronuncia
A doutrina entende que a impronuncia é uma decisão interlocutória mista
terminativa, pois põe fim ao processo sem julgamento do mérito, no entanto, o
CPP considera a impronuncia como sendo uma sentença, segundo art. 416.

A pronúncia faz coisa julgada formal, segundo o que dispõe o p. único do art.
414.
Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser
formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.

Faz coisa julgada formal porque se houver nova prova o réu poderá ser
pronunciado.

Paulo Rangel entende que o parágrafo único do art. 414 é inconstitucional. Não
é concebível que em um estado democrático de direito após o réu ser
processado e não ficar comprovada sua autoria delitiva, ainda sim ele não se
livrar do processo, pois se surgir uma prova nova ele poderá ser pronunciado.
Não há segurança jurídica ou estabilidade da relação jurídica. O individuo foi
processado e ainda deverá aguardar outra forma de extinção da punibilidade,
como a prescrição.

168
 Processo Penal

A defesa poderá recorrer da impronuncia através da apelação a fim de obter

uma absolvição sumária, isso porque a absolvição sumária é defesa de mérito,
faz coisa julgada material e impedirá a propositura de uma ação civil ex delicto.

3. Absolvição sumária

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado,

quando:
I – provada a inexistência do fato;
II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;
III – o fato não constituir infração penal;
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao

caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese
defensiva.

A absolvição sumária é sentença de mérito e faz coisa julgada material.

Existe ou não recurso de ofício?

1ª Corrente: entendimento MAJORITÁRIO diz que não porque o art. 415 não
traz sua previsão. Também não deve ser levado em conta o que diz o art. 574,II
porque ele faz remissão a um artigo revogado, o 411, que tratava da absolvição
sumária, que agora é tratada no art. 415.

2ª Corrente: Fernando Tourinho entende que nas hipóteses de excludente de

ilicitude e excludente de culpabilidade, que eram previstas no art. 411, haverá
possibilidade da incidência do art. 574, II, e consequentemente a possibilidade
de recurso de ofício.

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em

que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:

II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de

circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.

169
 Processo Penal

Nas demais hipóteses acrescentadas pela lei 11.689/08, provada a inexistência

do fato, provado não ser o ator do fato ou o fato não constituir infração penal,
pacífico de que não tem recurso de ofício.

Sempre foi entendimento majoritário que no caso de inimputável por doença

mental (inimputabilidade exclui a culpabilidade) o réu deveria ser absolvido
sumariamente e aplicada medida de segurança.

O precedente da 1ª Turma do STF, de relatoria do Min. Marco Aurélio entendeu

que a absolvição sumária com aplicação de medida de segurança fere a
presunção de inocência, pois pode não ser o acusado de fato o autor do crime.
Se por ser maluco o acusado logo é absolvido com aplicação de medida de
segurança, a ele não é oportunizada chance de demonstrar que não cometeu o
crime.

O legislador atento a essa decisão incluiu parágrafo único no art. 415 que diz
que se a única tese defensiva for inimputabilidade o juiz poderá absolver
sumariamente, mas se além da inimputabilidade a defesa apresentar outra tese,
seja de negativa de autoria ou excludente de ilicitude ou outra de culpabilidade,
não poderá o acusado ser absolvido sumariamente, em respeito à ampla defesa
e a presunção de inocência. O acusado será levado a julgamento pelo júri.

Mesmo sendo favorável ao acusado a absolvição sumária, há que se destacar

que esse parágrafo único é inconstitucional, devendo mesmo o inimputável por
doença mental ser levado a júri, pois a absolvição sumária nesse caso fere a
soberania do veredito do júri.

O parágrafo único do art. 415 subtrai do júri, permitindo a absolvição sumária

com medida de segurança, se a única tese defensiva for a inimputabilidade.

O autor do fato deve ser mandado a júri, porque se o júri quiser absolve o réu
no âmbito da sua soberania.

DESCLASSIFICAÇÃO

A desclassificação é uma decisão interlocutória mista não terminativa. Põe

termo a uma fase do procedimento sem julgamento do mérito.

170
 Processo Penal

Desclassificação própria: o juiz desclassifica a infração para uma outra que não
seja da sua competência. Neste caso, obrigatoriamente, remeterá os autos ao
juízo competente.

OBS.: O Tribunal do Júri possui competência absoluta, quando houver a

desclassificação deverá haver especial atenção para onde serão remetidos os
autos, se há foro por prerrogativa de função.

Desclassificação imprópria: o juiz desclassifica a infração para uma outra que

seja da sua competência. Ex.: homicídio com infanticídio.

É chamada impropria porque o juiz na verdade não está desclassificando a

infração para remeter a outro juízo. Apenas haverá uma nova tipificação, que
respeitadas as formalidades legais, o juiz pronunciará pelo novo tipo penal.

Da desclassificação própria cabe recurso em sentido estrito (art. 581, II).

Desclassificação no dia do julgamento: é a desclassificação feita pelo júri no dia

do julgamento.

A desclassificação deita pelo júri também poderá ser própria ou impropria.

Na desclassificação própria o júri desclassifica sem definir o crime

remanescente. Quem define o crime remanescente é o juiz presidente.

Na desclassificação impropria o júri desclassifica definindo o crime

remanescente.

Ex.: Uma pessoa atira na perna da outra e atinge a femural, causando a morte.
Se o júri entender que não houve homicídio, já que o animus necandi era de
lesionar e não matar, haverá desclassificação do homicídio para lesão corporal
seguida de morte, cuja competência também é do júri, cabendo ao juiz aplicar a
pena.

Desclassificação na fase de pronuncia haverá remessa dos autos ao juízo

competente.

Desclassificação feita pelo júri no dia do julgamento, haverá perpetuatio

jurisdiciones, o juiz presidente irá proferir a sentença, salvo se o crime

171
 Processo Penal

remanescente tiver competência constitucional. Neste caso os autos serão

encaminhados ao juízo competente.

172
 Processo Penal

A competência do Juri é
constitucional - art. 98, I da CF

Entendimento majoritário de que a

competência do júri não é constitucional. A
CF apenas previu sua criação, sem definir
sua competência. p. único do art. 60 da lei
9099.
Desclassificação Se a competência do jecrim não é
de tentativa de constitucional os autos continuam no júri -
homícidio para perpetuatio jurisdicionis
lesão corporal Entretanto, o jecrim admite composição
leve civil, transação penal ou suspensão
Art. 129 caput - condicional do processo. Neste caso,
caput - Jecrim havendo declassificação de tentativa de
homicidio para lesão corporal leve , o juiz
deverá verificar a possibilidade de
composição civil , transação penal ou
Art. 121c/c suspensão condicional do processo. art. 492,
art. 14 - § 1º CPP
tentativa de Obs.: Se houver transação penal ou
homicidio suspensão do processo a oferta deverá ser
feita pelo promotor com atribuição para o
júri.

A competência será do juiz

Desclassificação de singular, continuando os autos
tentativa de no Tribunal do Júri. Perpetuatio
homícidio para Jurisdicionis. Porém a pena
lesão corporal mínima é de 1 ano, podendo
grave. Art. 129, §1º ser concedida a suspensão
condicional do processo.

Desclassificação
para lesão corporal Juiz singular. o
gravíssima - Art. processo continua
129, §2º no tribunal do juri.

173
 Processo Penal

As medidas despenalizadoras da lei 9.099 não se aplicam aos casos de violência

doméstica. Portanto, havendo desclassificação da tentativa de homicídio para a
lesão corporal de competência do juizado de violência doméstica a natureza da
lesão não terá importância, quem julgará será o juiz do júri. Não terá direito a à
composição civil, à transação penal ou à suspensão condicional.

 Tentativa de homicídio de policial militar contra um civil. Crime doloso

contra vida praticado por PM em situação de atividade contra civil a
competência é do tribunal do júri. O Tribunal do júri desclassifica o crime
pra lesão corporal. O crime remanescente é de competência da justiça
militar, cuja competência é constitucional. Neste caso não haverá
perpetuatio jurisdicionis.

A DESCLASSIFICAÇÃO PODE SER FEITA PELO JUIZ NA FASE DE PRONUNCIA OU

PODE SER FEITA PELO JÚRI NO DIA DO JULGAMENTO.

SE A DESCLASSIFICAÇÃO É FEITA PELO JUIZ NA FASE DE PRONUNCIA, OS AUTOS

SERÃO REMETIDOS AO JUÍZO COMPETENTE.

SE A DESCLASSIFICAÇÃO FOR FEITA PELO JÚRI NO DIA DO JULGAMENTO,

PERPETUA-SE A JURISDIÇÃO E O JUIZ PRESIDENTE IRÁ PROFERIR A SENTENÇA,
SALVO POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS.

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Aula 11

Crimes conexos:

Imaginemos que o réu está sendo processado por um crime de homicídio (art.
121) e um crime de roubo (art. 157) na fase de pronúncia.

1ª hipótese: o juiz absolve o réu quanto ao crime doloso contra vida. O crime
conexo será remetido ao juízo competente.

174
 Processo Penal

2ª hipótese: o juiz impronuncia no crime doloso contra a vida, ou seja, ele está
dizendo que não indícios de autoria ou materialidade. O crime conexo será
remetido ao juízo competente.
3ª hipótese: o juiz desclassifica o crime doloso contra a vida para outro que não
o seja. O crime conexo será remetido ao juízo competente.

Art. 81, parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por

conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou
impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do
júri, remeterá o processo ao juízo competente.

5ª hipótese: o juiz pronuncia o crime doloso contra a vida. Pode ele impronuncia
o crime conexo?
- 1ª Corrente (Nucci): quando o juiz pronuncia o réu no crime doloso contra a
vida está fixando a competência do tribunal do júri, portanto a pronúncia do
crime conexo se torna obrigatória.
Ou seja, Guilherme de Souza Nucci não admite a impronúncia do crime conexo.

- 2ª Corrente (Paulo Rangel): se não há indícios de autoria ou materialidade não

tem sentido submeter o réu ao julgamento pelo tribunal do júri.

O réu somente é encaminhado ao júri se houver decisão de pronúncia, cuja

intimação será feita nos termos do art. 420.

Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita

I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado (defensor público) e ao
Ministério Público;

II – ao defensor constituído (advogado), ao querelante e ao assistente do

Ministério Público, na forma do disposto no § 1o do art. 370 deste Código
(intimação pelo DO).

Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for
encontrado.

* Lembrar da questão intertemporal da 1ª aula envolvendo a intimação, que

antes deveria ser pessoal em qualquer hipótese e após 2008 trouxe a
possiblidade de intimação por edital de réu solto que não é encontrado.

175
 Processo Penal

Após a pronúncia o juiz encaminhará os autos ao MP e após a defesa para que

se manifestem na forma do art. 422.
Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a
intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e
do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas
que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que
poderão juntar documentos e requerer diligência.

* Antes da decisão de pronúncia podem ser arroladas até 8 testemunhas, e após

a pronúncia, para testemunhar em plenário, o máximo de testemunhas é 5 para
cada crime imputado.

A falta de intimação do MP gera nulidade absoluta, porque obrigatória a

atuação do MP em todos os atos do processo penal.

A manifestação defensiva na forma do art. 422 é obrigatória?

O que interessa é a intimação da defesa, ou seja, se a defesa foi intimada e não
se manifestou não há que se falar em nulidade. Até porque se o defensor não
tem testemunhas a arrolar, não tem documentos a juntar nem diligências a
requerer, pode a defesa deixar de se manifestar.
O que gera nulidade (relativa) é a falta de intimação, a falta de oportunidade de
manifestação.

Após a manifestação das partes na forma do art. 422 os autos serão conclusos
ao juiz, que vai deferir ou não as diligências requeridas pelas partes, irá sanear o
processo e fará o relatório (que será entregue aos jurados). Depois disso incluirá
o feito em pauta.

Alistamento dos jurados

Vai depender do nº de habitantes da comarca.

Nas comarcas com mais de 1milhão de habitantes serão alistados de 800 a 1500
jurados.
Nas comarcas com mais de 100mil habitantes de 300 a 700 jurados.
Nas comarcas com menos de 100mil, de 80 a 400 jurados.

176
 Processo Penal

Para cada reunião periódica do tribunal do júri (na comarca da capital do RJ

reunião mensal) serão sorteados 25 jurados.

Art. 433. O sorteio, presidido pelo juiz, far-se-á a portas abertas, cabendo-lhe
retirar as cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a
reunião periódica ou extraordinária.
§ 1º O sorteio será realizado entre o 15o (décimo quinto) e o 10o (décimo) dia
útil antecedente à instalação da reunião.

Para que o juiz inicie uma sessão de julgamento deverão estar presentes pelo
menos 15 jurados. Desses 15, 7 serão sorteados e formarão o conselho de
sentença.

* Passa despercebido por alguns defensores o fato de que após o sorteio, são
incluídos feitos em pauta.
Art. 432. Em seguida à organização da pauta, o juiz presidente determinará a
intimação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da
Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio
dos jurados que atuarão na reunião periódica.

A ordem legal é: organização da pauta de julgamento, após definir os processos

que serão submetidos a júri, aí sim é feito o sorteio dos jurados.

Não é possível depois de já terem sido sorteados os jurados (ou seja, após já se
ter uma tendência) o juiz incluir um determinado feito em pauta.

Art. 437. Estão isentos do serviço do júri:

I – o Presidente da República e os Ministros de Estado
II – os Governadores e seus respectivos Secretários;
III – os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das
Câmaras Distrital e Municipais;
IV – os Prefeitos Municipais;
V – os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública;
VI – os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria
Pública;
VII – as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública;
VIII – os militares em serviço ativo
IX – os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa;

177
 Processo Penal

X – aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.

*O Supremo já decidiu que aquele que foi estagiário, por exemplo, da DP ou do

MP pode ser jurado. Da mesma forma aquele que foi aluno do promotor ou do
defensor.

Marido e mulher podem participar do mesmo tribunal do júri?

Sim, eles podem estar entre os 25 sorteados, mas não podem compor o mesmo
conselho de sentença, ou seja, serem 2 dos 7 sorteados.
A partir do momento que um for sorteado o outro será automaticamente
excluído.

Art. 448. São impedidos de servir no mesmo Conselho:

I – marido e mulher;
II – ascendente e descendente;
III – sogro e genro ou nora;
IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio;
V – tio e sobrinho;
VI – padrasto, madrasta ou enteado.
§ 1º O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham
união estável reconhecida como entidade familiar.

Art. 449. Não poderá servir o jurado que:

I – tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo,
independentemente da causa determinante do julgamento posterior;
II – no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença
que julgou o outro acusado;
III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado.

Súmula 206 STF. É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de
jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

Os precedentes que deram origem a essa súmula eram de nulidade absoluta.

Só quem com o passar do tempo o STF passou a entender que a nulidade seria
relativa, devendo a parte interessada demonstrar o prejuízo.
Ex.: Se num júri de corréu funciona o mesmo jurado, cujo resultado foi 7x0,
mesmo que se considerando o voto desse jurado como imprestável, o resultado

178
 Processo Penal

não seria alterado. E também não haveria contaminação desse jurado para os
demais devido à incomunicabilidade.
Entretanto, se o julgamento fosse 4x3 funcionando o jurado afetado pelo
julgamento anterior, caso fosse outra pessoa funcionando, as possibilidades
seriam: 5x2; 4x3 ou 3x4. Provando-se o prejuízo, pois se outro fosse o jurado, o
réu poderia não ter sido condenado, então o julgamento será nulo.

Ou seja, de acordo com o resultado final é que teremos como saber se a

participação do jurado teria sido decisiva ou não.

Atenção, se o resultado foi 7x0 ou 0x7 sabe-se por óbvio qual foi a decisão de
cada jurado.
Por essa razão, no 4ª voto idêntico se encerra a quesitação.

Ora, se não se divulga o resultado da votação a hipótese de anulação voltou a

ser absoluta.

Para o juiz iniciar o julgamento devem estar presentes pelo menos 15 jurados.
Caso participe do conselho de sentença jurado que funcionou também em
processo de corréu, haverá nulidade absoluta.

Entretanto, atenção!
Art. 451. Os jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade
serão considerados para a constituição do número legal exigível para a
realização da sessão.

Ou seja, iniciada a sessão, serão sorteados 7 jurados dentre 14, pois excluído o
impedido.

* Lembrando que no RJ há uma sessão mensal do júri, destaque-se que o

mesmo conselho poderá funcionar em mais de um processo, cujos julgamentos
foram marcados pra mesma data.
Art. 452. O mesmo Conselho de Sentença poderá conhecer de mais de um
processo, no mesmo dia, se as partes o aceitarem, hipótese em que seus
integrantes deverão prestar novo compromisso.

Ou seja, os 7 jurados que funcionaram em um determinado processo, poderão

funcionar em outro no mesmo dia.

179
 Processo Penal

Desaforamento
É a transferência do julgamento para outra comarca da mesma região.

STF não admite que o desaforamento seja feito de forma automática para a
comarca da capital. O desaforamento é feito para comarca da mesma região.
Entretanto, se a outra comarca da mesma região também for afetada, aí sim
poderá ser desaforado para a comarca da capital.

Hipóteses de aforamento:
Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a
imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a
requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado
ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o
desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não
existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.

No caso de ameaça a segurança do acusado o assistente teria interesse em

pedir o desaforamento?
O assistente não tem apenas a legitimidade do art. 427, mas também o
interesse, pois réu morto extingue a punibilidade e o assistente perde o título
executivo.

Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do

comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se
o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do
trânsito em julgado da decisão de pronúncia.

§ 1º Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo

de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.

A CF consagra o princípio da razoável duração do processo.

Caso o réu esteja preso, uma demora na realização do julgamento pode tornar a
prisão ilegal.
Súmula 52 STJ: Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de
constrangimento por excesso de prazo.

180
 Processo Penal

Quem julga o desaforamento é o tribunal. O pedido será distribuído para uma

câmara criminal e sorteado um relator, que pedirá informações ao juiz, depois é
dada vista ao MP com atuação na câmara criminal e o feito é colocado em mesa
para julgamento.

Súmula 712 STF: É nula a decisão que determina o desaforamento de processo

da competência do Júri sem audiência da defesa.
Portanto, incide contraditório e ampla defesa no processo de desaforamento.

Não se pode falar em transito em julgado antes da sentença de pronuncia. Não

cabe pedido de desaforamento antes porque o réu pode ser impronunciado,
absolvido..

Sessão de julgamento

Se faltarem juiz ou promotor, não haverá julgamento. Se faltar o defensor do

réu também não haverá julgamento, porque a defesa técnica é indispensável.

Art. 456. Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se

outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao
presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data
designada para a nova sessão.

§ 1o Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez,
devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente.

§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para

o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado
o prazo mínimo de 10 (dez) dias.

E se o réu estiver ausente, ele pode ser julgado a revelia?

Sim, pois o direito de autodefesa é dispensável. O que não se dispensa é a
defesa técnica.
O réu solto deve ser intimado regularmente, mas comparece se quiser.
Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado
solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente
intimado.

181
 Processo Penal

Já quanto ao acusado preso: § 2º Se o acusado preso não for conduzido, o

julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião,
salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu
defensor.
O direito de presença é do réu e não do defensor.

Se a testemunha foi arrolada em caráter imprescindível e foi encontrada no

local indicado e não comparece, o juiz tem duas opções, ou determina a
condução coercitiva ou adia a sessão de julgamento.
Atenção! Se uma testemunha é intimada por carta precatória (não reside na
comarca) e não comparece, como o juiz não tem competência para determinar
condução coercitiva em outra comarca, não se adia o julgamento pela ausência
de testemunha intimada por carta precatória.

Julgamento pelo tribunal do júri

Estando presentes pelo menos 15 jurados o juiz declarará instalada a sessão
anunciando o processo que será submetido a julgamento.

Se presente, o juiz fará entrar o réu.

Art. 474, § 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período

em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à
ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade
física dos presentes.

O réu somente poderá permanecer algemado durante a sessão em casos

excepcionais. Essa decisão que determina o uso de algemas durante o
julgamento deve ser devidamente fundamentada.

A 5ª câmara criminal do TJRJ já anulou um julgamento no qual o réu

permaneceu algemado durante a sessão sem que houvesse a devida
fundamentação.

Réu presente o juiz indagará o nome, idade e se tem defensor presente,

determinando que sente no banco no banco dos réus.

Em seguida será realizado o sorteio dos jurados. Serão sorteados 7 jurados para
formação do conselho de sentença.

182
 Processo Penal

O MP pode recusar até 3 jurados sem necessidade de fundamentação.

A Defesa pode recusar até 3 jurados sem necessidade de fundamentação.

OBS.: São 3 recusas por cada acusado, independentemente do número de

defensores.
Se um defensor está defendendo 3 réus pode recusar até 9 jurados.

O assistente não participa da formação do conselho de sentença.

De forma fundamentada serão feitas tantas recusas quanto necessárias.

Na formação do conselho de sentença a defesa se manifesta antes da acusação.

São chamados 25 jurados, para que se instale a sessão deverão estar

presentes no mínimo 15, dentre os quais serão sorteados 7.

Estão presentes 15 jurados e o defensor defende 3 acusados (pode rejeitar

imotivadamente 9 jurados), sobram apenas 6 jurados, ocorre o estouro de urna.

Estouro de urna ocorre quando diante das recusas não resta o nº mínimo de
jurados, ou seja, 7 para a formação do conselho de sentença. Nesse caso,
haverá desmembramento de julgamento.

Art. 469. Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas
por um só defensor.
§ 1o A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas,
não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de
Sentença.
§ 2o Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar
o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de co-autoria,
aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 (réu preso a mais
tempo) deste Código.

Art. 429. Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos
julgamentos, terão preferência:

I – os acusados presos;

183
 Processo Penal

II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na

prisão;

III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados.

OBS.: Ainda que o julgamento seja de 6 réus (podendo haver recusa de 18
jurados), ainda sim, se estiverem presentes os 25 jurados convocados, será
instaurada a sessão, caso o MP não rejeite nenhum jurado, pois haverão 7
jurados para compor o conselho.

Destaque-se que havendo 6 réus, o tempo de defesa de 2h e 30 min (150 min)

será dividido por 6, cabendo a cada réu apresentar sua defesa em plenário por
25min, o que não é nada..
Sendo assim haveria a possibilidade de se arguir a violação ao Princípio da
Ampla Defesa.

Em razão disso, os próprios juízes vem determinando a separação dos

julgamentos, pois não é razoável que a defesa possua tão pouco tempo em
plenário.

Formado o conselho de sentença composto por 7 jurados.

Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com

ele, todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação:

Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a

proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da
justiça.

Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:

Assim o prometo.

Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for

o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do
relatório do processo.

Trata-se de um ato estrutural do julgamento, a falta de compromisso legal gera

nulidade, pois nesse momento que ele está sendo investido da função
jurisdicional.
Após o juiz indagará se o MP deseja ouvir as testemunhas.
184
 Processo Penal

Lembrando que:
Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a
intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e
do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas
que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que
poderão juntar documentos e requerer diligência.

Após indagará também a defesa se pretende produzir prova testemunhal.

As perguntas serão feitas diretamente pelo MP ou defesa às testemunhas.

Já as perguntas dos jurados serão feitas pelo sistema presidencialista – a

pergunta é dirigida ao juiz que a faz à testemunha. Tais preguntas serão escritas
e dadas ao juiz para que as elabore.

Encerrada a inquirição de testemunhas, pode ser que haja necessidade de

acareação entre as testemunhas. Por esta razão que o juiz não dispensa de
pronto a testemunha já ouvida, indagando ao MP e a defesa se a dispensam.
Pode ser, ainda, que a testemunha tenha que ser ouvida novamente em outro
momento, ou ainda, que seja questionada sobre falso testemunho.

Após a oitiva das testemunhas o réu será interrogado em 2 partes: a primeira

diz respeito a pessoa do réu e a segunda em relação aos fatos.

Quanto a primeira parte o réu está obrigado a dizer a verdade, quanto a

segunda parte ele pode mentir ou simplesmente exercer seu direito de
permanecer calado. O silencio do réu não pode ser interpretado em seu
desfavor.
Também pode haver silencio parcial, o réu só responde o que quiser.

O MP não pode consignar as perguntas que faria ao réu, pois durante os

debates não poderá usar o silencio do réu como argumento de autoridade. Se
ele usar o silencio do réu como argumento de autoridade o julgamento será
nulo.

185
 Processo Penal

Após o interrogatório do réu serão iniciados os debates. O MP terá a palavra por

1h30min, a defesa terá também a palavra por 1h e30min, a réplica do MP será
de 1h e a tréplica da defesa também de 1h.

Havendo mais de um réu o MP terá 2h30min, assim também a defesa, a réplica

e tréplica 2h.

Após os debates o juiz lerá os quesitos e indagará as partes se possui alguma

indagação ou impugnação a fazer. Qualquer problema acerca dos quesitos
deverá ser alegado nesse momento, sob pena de preclusão.

Os jurados serão indagados se estão habilitados a julgar. Caso um deles diga que
não, poderá consultar os autos.

Se houver necessidade o juiz suspenderá a sessão pelo tempo necessário para

que o jurado que for julgar a causa consulte os autos.

Coisas que podem acontecer durante o debate:

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a

exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência
mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.

Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais

ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações,
fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo
conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento
dos jurados.

Havendo concordância da parte contrária o objeto ou documento poderá ser

exibido e não há que se falar em nulidade.

 Podem ser exibidas jurisprudências, pode ser lida doutrina, o que não pode
é algo que tenha relação específica com o fato que está sendo julgado.

O art. 479 proíbe a referência de documentos que tenha relação com a causa, o
que não ocorre em relação a obra jurídica e decisões, cujo propósito é o de
reforçar a sustentação oral.

186
 Processo Penal

Questão: o réu estava sendo julgado por homicídio qualificado com emprego de
veneno. No dia do julgamento o promotor de justiça exibiu aos jurados uma
nota fiscal em nome do réu comprando veneno, 5 dias antes do julgamento.
Como defensor qual providência a ser tomada?
R.: A prova é ilícita, então deve a defesa requerer ao juiz que seja consignado
em ata o uso do documento novo. Requerendo a apreensão e juntada do
documento, para, se for o caso, mostrar em sede de recurso a relação direta do
documento exibido com o fato que está sendo julgado.

Se o réu for absolvido não haverá nulidade (pas nullité sans grief – não há
nulidade sem prejuízo)

Contagem do prazo do art. 479:

Julgamento marcado para 6ª feira  3ª feira é o ultimo dia para juntada do
documento

Atenção!
Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade,
fazer referências:

I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a

acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade
que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de

requerimento, em seu prejuízo.

Se o promotor quiser ler a pronuncia ele pode (até porque uma cópia da
pronuncia será entregue aos jurados), o que não pode é usar da pronuncia
como argumento de autoridade, por exemplo “se o réu foi pronunciado é
porque é culpado, senão teria sido absolvido sumariamente``

Seguindo a mesma linha de pensamento, o promotor ao ler um resumo do

processo pode mencionar que réu ficou calado, mas não pode fazer acusações
do tipo “quem cala consente”.

A simples leitura da pronúncia ou das demais decisões que julgaram

admissível a acusação não conduz, por si só, à nulidade do julgamento, o que

187
 Processo Penal

só ocorre quando a menção a tais peças processuais é feita como argumento

de autoridade, para prejudicar o réu.

Segundo o professor a exibição da FAC também deveria ser proibida, pois o

tamanho da FAC pode fazer mudar o rumo do julgamento. O jurado ao invés de
julgar o fato, passa a julgar o homem (cometeu muitos crimes, deve ser culpado
desse também).

Qualquer argumento utilizado pela acusação que possa evidenciar um prejuízo,

ocasionado pela quebra do equilíbrio argumentativo que norteia as partes,
deve ser levado em consideração, cabendo o protesto e consignação em ata
para posterior apreciação.

OBS.: O STJ já anulou julgamento em que o promotor usou expressão religiosa

“Deus é bom” sob o argumento de que o Estado brasileiro rege-se pela
laicidade, e que não é autorizado externar quaisquer convicções que possam
influenciar o Conselho de Sentença, sejam de cunho moral, filosófico, religioso
ou até mesmo costumeiro.

Aparte

a) Aparte permitido: quando o locutor autoriza a intervenção do seu adversário.

Podem ser feitos quantos a parte que tem a palavra permitir.

b) Aparte concedido: Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do

Júri, além de outras expressamente referidas neste Código:

XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes,

quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos
para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.

A lei não limita a quantidade de apartes concedidos, vai depender da

razoabilidade.

Pode haver tréplica sem réplica?

A doutrina não admite treplica sem replica.

188
 Processo Penal

O professor admite haver treplica sem replica porque houve mudança no tempo
dos debates. Ele não vê mais como replica e treplica, mas como 2 tempos de
debate.

Princípio da isonomia: o órgão acusador estatal vai definir o tempo nos debates.
Se o MP fizer réplica o tempo dos debates será de 2h e 30min, se o MP não fizer
réplica o tempo dos debates será de 1h e 30min.

Principio da paridade de armas: como a defesa nunca vai saber se haverá

tréplica porque depende da existência da replica, ela terá que apresentar todos
os elementos no primeiro tempo que tiver para falar.

Pode a defesa inovar em tréplica?

Durante a fala a defesa apresenta uma tese e depois na tréplica faz uma
inovação de tese.

Ex.: durante os debates a tese defensiva é a legitima defesa. O MP volta em

réplica e quando da tréplica a defesa apresenta uma nova tese de que foi
homicídio privilegiado.

Uma primeira corrente não admite inovação na treplica por ofensa ao principio
do contraditório. Argumenta essa corrente que o MP não teria uma outra
oportunidade para se manifestar sobre a nova tese apresentada pela defesa.

A segunda corrente (majoritária, inclusive com precedentes do STJ) admite

inovação em tréplica. Isso porque a própria CF consagra a plenitude de defesa.
Além do que cabe a acusação provar que o agente não é inocente. Só vai se
provar que o réu não é inocente quando o órgão acusador provar que ele
praticou um fato típico, ilícito e culpável.

E também, no rito comum, o MP fala antes da defesa, que tem a palavra final,
então não haveria razão para a tese de que o MP não terá oportunidade de falar
após a tréplica.

Encerrados os debates o juiz lerá os quesitos e indagará às partes se tem alguma

impugnação ou reclamação a fazer.
Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando
sobre:
I – a materialidade do fato

189
 Processo Penal

II – a autoria ou participação
III – se o acusado deve ser absolvido;
IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível
a acusação.

Não se quesita sobre agravantes e atenuantes, quem determina a sua aplicação

é o juiz no momento da sentença.
Ex.: homicídio duplamente qualificado.

O 1º quesito diz respeito a materialidade, existência do fato. Será perguntado

ao júri: no dia tal por volta das tantas horas no interior da loja situada na rua tal
a vítima Manuel foi atingida por disparos de arma de fogo sofrendo as lesões no
auto de exame cadavérico de fls. Que por sua natureza foi a causa eficiente de
sua morte?

Se o júri votar não, está dizendo que o fato não existiu, que ele não morreu por
disparos de arma de fogo. Se o fato não existiu o réu está absolvido.

Se o júri vota sim está reconhecendo a existência do fato e prossegue-se a

quesitação.

O 2º quesito diz respeito a autoria, o Réu Joaquim foi o responsável pelos

disparos contra a vítima Manuel?
O não está dizendo que o Joaquim não foi o autor dos disparos, e o réu está
absolvido.
Se o júri vota sim, o júri apenas está iniciando o processo condenatório.

O 2º quesito também diz respeito ao participe: o réu participou do crime na

medida em que ficou na porta da loja dando cobertura para a empreitada
criminosa?
Se o júri vota não o réu está absolvido.
Se o júri vota sim o processo prossegue.

Atenção! O agente não é participe do autor, é participe do fato.

190
 Processo Penal

Depois haverá um quesito obrigatório com redação determinada pelo

legislador, que repousa na soberania dos vereditos.

3º quesito com redação obrigatória de acordo com §2º do art. 483: O jurado
absolve o acusado?

Se o júri vota sim o réu está absolvido e se o júri vota não o réu está condenado.

Esse 3º quesito repousa na soberania dos vereditos. O júri absolve o jurado pelo
motivo que ele quiser (clemencia, pena, porque a vitima deveria morrer).

Se a única tese é a negativa de autoria e já foi feita a quesitação sobre a

autoria o juiz vai formular esse 3º quesito?
Sim. Pois mesmo que ele entenda que o réu foi o autor do crime, nada impede
que ele o absolva no auto da sua soberania.

Rompimento do nexo causal entre a conduta e o resultado

Antigamente o quesito referente a materialidade era formulado em 2, hoje
apenas em um, antigamente o juiz perguntava ao júri sobre a materialidade e
depois se a lesão causou a morte.

Ex.: o júri vota se a vitima foi atingida por disparos de arma de fogo. Depois vota
se os disparos foram a causa da morte.

Se o júri vota sim nos 2 o júri estará dizendo que a vitima foi atingida por
disparos causando-lhe as lesões e essas lesões foram a causa de sua morte,
prejudicada a tese defensiva de quebra do nexo causal.

Se o júri vota não ao primeiro quesito o réu está absolvido, pois está dizendo
que a vitima não foi atingida por disparos de arma de fogo.
Se o júri vota sim ao primeiro quesito dizendo que a vitima foi atingida por
disparos de arma de fogo, mas que as lesões não foram a causa de sua morte,
ou seja, dizendo não ao segundo quesito, o júri está acolhendo a tese defensiva
de rompimento do nexo causal.
O réu então vai responder pelos atos praticados, que pode ser lesão corporal ou
tentativa de homicídio.
O juiz vai ter que formular novo quesito antes do obrigatório, se Joaquim tentou
matar a vitima Manuel. Se o júri vota sim está reconhecendo uma tentativa de

191
 Processo Penal

homicídio, se o júri vota não, está dizendo que Joaquim cometeu apenas uma
lesão corporal, realizando uma desclassificação.

4º quesito: o crime foi praticado por motivo fútil? Qual seja..

5º quesito: o crime foi praticado mediante recurso que impossibilitou a defesa

da vitima? Qual seja...

Ex.2: homicídio privilegiado. O privilegio é uma causa especial de diminuição de

pena.

O 1º quesito diz respeito à materialidade, existência do fato.

O 2º quesito diz respeito à autoria. Joaquim efetuou os disparos contra a vítima
Manuel?
3º quesito: o jurado absolve o acusado?

4º quesito; o réu agiu sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a

injusta provocação da vítima. Se o júri vota não, não reconheceu o privilegio, se
o júri vota sim, reconhecida a causa especial de diminuição de pena, que varia
de 1/6 a 1/3.

É possível o reconhecimento do homicídio privilegiado qualificado?

A corrente amplamente majoritária diz que sim, desde que a qualificadora seja
de ordem objetiva. Se a qualificadora for de ordem subjetiva não é possível,
estará prejudicada esta qualificadora.

O STJ entende que o homicídio privilegiado qualificado não é crime hediondo!

Os quesitos de excludente de ilicitude e culpabilidade são formulados no

quesito obrigatório do §2º do art. 483.

Se a única tese for legitima defesa não muda em nada a quesitação.

Se a tese defensiva for de legitima defesa com inimputabilidade por doença

mental.
No momento da resposta do 3º quesito, se absolve o réu, se o júri responder
sim, fim, o réu vai pra casa, se vota não, terá um 4º quesito referente à

192
 Processo Penal

inimputabilidade, se o júri votar sim, absolvição impropria. Se o júri votar não

para os 2, então o réu será condenado.

Legitima defesa com excesso culposo.

Se no quesito obrigatório o jurado absolve o réu votando sim, o júri está
reconhecendo a legitima defesa.
Se o júri vota não, não está reconhecendo a legitima defesa, aí será feito o
quarto quesito, “o réu excedeu culposamente os limites da legitima defesa”? se
o júri entender que sim, haverá condenação por crime culposo, se o júri votar
não, o réu será condenado por homicídio doloso.

Homicídio com emprego de veneno

O 1º quesito diz respeito a materialidade, existência do fato. Será perguntado
ao júri: no dia tal por volta das tantas horas no interior da loja situada na rua tal,
foi ministrada substancia na comida da vítima Manuel?
Não coloca no 1º quesito o veneno porque senão logo de cara se estará
reconhecendo o homicídio qualificado.

Homicídio duplamente qualificado – tentativa

3º quesito: o réu tentou matar a vitima?

Segundo entendimento do STJ a desistência voluntária é respondida no quesito

da tentativa.
O juiz lerá os quesitos e indagará das partes de tem alguma observação para
fazer. Havendo impugnação o quesito será corrigido ou será a impugnação
consignada em ata.

Recursos
Natureza jurídica
1ª corrente: desdobramento do direito de ação.
2º corrente: recurso seria uma nova ação.
3ª corrente: é meio pelo qual alguém pode impugnar uma decisão. Majoritária

Princípios:

1. Princípio da Fungibilidade
Art. 579 CPP

193
 Processo Penal

Poderá ser aplicada a fungibilidade se não houver má-fé.

Má-fé é um conceito de ordem subjetiva. A doutrina então chegou á conclusão
de que a má-fé tem ligação direta com a intempestividade de um recurso.

Ex.: da sentença só cabe apelação, e o prazo da apelação é de 5 dias. Vem a

defesa, no 8º dia e opõe embargos infringentes, que tem prazo de 10 dias.
Neste caso pode ser aplicado o principio da fungibilidade? Não, pois a defesa
após perder o prazo do recurso cabível, foi buscar na legislação um outro
recurso que tem um prazo maior. Nesse caso houve má-fé do recorrente.

Para incidir a fungibilidade o recurso equivocadamente utilizado tem que ser

interposto no prazo do recurso cabível.

E o erro grosseiro?
1ª corrente entende que não é necessário que o erro não seja grosseiro,
bastando que não seja de má-fé.
2ª corrente (majoritária - STJ) exige que não haja erro grosseiro e também não
pode haver má-fé.

Ex.2: art. 397,IV

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste
Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
IV - extinta a punibilidade do agente.

Quando o juiz absolve sumariamente o réu com base no art. 397,IV do CPP, qual
o recurso cabível?

1ª corrente: entende que é apelação (prazo de 5 dias) – Majoritário.

2ª corrente entende que é Rese (prazo de 5 dias)

Vem o MP e interpõe rese no prazo de 5 dias. Nesse caso pode ser aplicado o
principio da fungibilidade? Sim , pois não houve má-fé, já que o recurso
interposto foi dentro do prazo cabível e não houve erro grosseiro porque há
controvérsia na doutrina.

2. Principio da unirrecorribilidade dos recursos ou unicidade

Para cada decisão judicial a parte somente pode fazer uso de um único recurso.

194
 Processo Penal

Exceções:
a) Possibilidade de interposição de resp e rext. Um determinado acordão pode
violar uma lei pode federal admitindo recurso especial para o STJ e ao mesmo
tempo uma lei constitucional, desafiando recurso extraordinário para o STF.

b) Ainda existe protesto por novo júri?

Em 2008 a lei 11.279 acabou com o protesto por novo júri. Recurso admitido
quando uma condenação do tribunal do júri tivesse pena igual ou superior a 20
anos.
A tendência da doutrina é não admitir protesto por novo júri ainda que o fato
seja anterior à lei.

Mas há uma corrente minoritária que admite o protesto por novo júri quando o
fato foi praticado antes da lei 11.279/2008.
Então, partindo desse entendimento, desde que o fato seja anterior a lei
teremos uma exceção ao principio da unirrecorribilidade.

Juízo de admissibilidade
No processo penal existe um duplo juízo de admissibilidade.

O primeiro juízo de admissibilidade é feito pelo juízo a quo (aquele que proferiu
a decisão).
Um segundo e definitivo juízo é feito pelo juízo ad quem (aquele que va julgar o
recurso).

Contra a decisão do juiz a quo, que nega seguimento do recurso ao juiz ad

quem, haverá previsão de outro recurso, o recurso em sentido estrito.

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta;

O juiz a quo entendendo que falta um pressuposto recursal não vai admitir o
recurso, negando seguimento, podendo a parte recorrer em sentido estrito.

Se o juiz por sua vez não admitir o recurso em sentido estrito cabe carta
testemunhável.

195
 Processo Penal

Se o tribunal de justiça nega seguimento ao resp para o STJ cabe agravo de

instrumento.

Sempre que o juízo a quo negar seguimento a um recurso haverá previsão legal
de recurso dessa decisão.
Da sentença cabe apelação com prazo de 5 dias. A parte recorre no 15º dia, o
recurso de apelação será negado, mas a parte poderá recorrer em sentido
estrito.

O que se analisa no juízo de admissibilidade são os pressupostos recursais.

OBS.: preliminar de mérito não se confunde com preliminar de recurso.

O que foi preliminar de mérito pode se tornar mérito do recurso.

Ex.: A defesa em alegações finais arguiu uma preliminar de nulidade da citação.

No mérito inocência do réu.

Questão preliminar é uma questão processual, que deve ser analisada antes do
mérito. O juiz não pode julgar o mérito sem antes enfrentar a questão
processual.
O juiz condena o réu, aí o defensor irá apresentar as razões de apelação.
De regra recorrente não tem preliminar, porque toda matéria que será
devolvida ao tribunal seja de direito processual ou de direito material passa a
ser o mérito do recurso. O que foi preliminar de mérito na contestação se
poderá de transformar em mérito do recurso.

Então o que poderá ser arguido em uma preliminar de recurso? A existência ou

não de um pressuposto recursal. De regra quem arguiu preliminar em sede
recursal é o recorrido, porque uma preliminar de recurso acolhida pelo tribunal
impede o julgamento do mérito. Quem não quer o julgamento do mérito de um
recurso é o recorrido.

Entretanto é possível que o recorrente abra uma preliminar, mas ela não dirá
respeito a uma questão processual.
Ex.: preliminar de tempestividade ou quando há controvérsia ao interesse
recursal do recorrente.

196
 Processo Penal

Portanto será necessária preliminar recursal quando um determinado

pressuposto processual possa causar dúvida quanto a sua existência, porque no
mais tudo aquilo que é objeto do recurso, seja direito processual ou direito
material passa a ser o mérito do recurso.

Pressupostos recursais
 Pressupostos recursais objetivos
 Pressupostos recursais subjetivos

1. Pressupostos recursais objetivos

a) Cabimento: a decisão deve ser recorrível
Ex.: Da decisão que rejeita a denúncia cabe rese, mas a que recebe é
irrecorrível. Se a defesa quiser ela pode impetrar um habeas corpus para tentar
trancar a ação, mas a decisão que recebe a denúncia é irrecorrível.

Portanto, o juiz não irá acolher rese da decisão que recebe a denuncia porque
vai lhe faltar um pressuposto processual objetivo, qual seja, cabimento.

b) Adequação: a parte deve fazer uso do recurso adequado.

Esse pressuposto foi mitigado pelo princípio da fungibilidade.

c) Tempestividade: o recurso deve ser interposto no prazo legal.

Atenção: prerrogativa de intimação pessoal (MP e DP)

O cartório abre vista ao defensor público no dia 01/06. O processo é

encaminhado para a secretaria do órgão no dia 05/06. O defensor apõe o
ciente 10/06.

Quando se considera a intimação feita?

O entendimento do STF e do STJ é que o dia da intimação é o da data em que
processo é encaminhado ao órgão administrativo.

d) regularidade formal:
Art. 578. O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos,
assinado pelo recorrente ou por seu representante.

Interposição por termo nos autos é uma manifestação oral que é reduzida a
termo. Via de regra o réu apela de uma sentença por termo nos autos. O oficial

197
 Processo Penal

de justiça após a leitura da sentença pelo juiz pergunta se o réu tem interesse
em recorrer (sim, não, ou deixa a cargo da defesa técnica).

MP, DP, assistente, querelante, querelado podem recorrer por termo nos
autos? Sim, desde que a decisão tenha sido proferida em audiência e deve ser o
recurso bifásico, que não exija desde já uma fundamentação. O rese
dependendo da hipótese pode ser interposto por termo nos autos, bem como a
apelação.

Ex.: o juiz concede a liberdade provisória em audiência. O art. 581,V prevê o

rese quando o juiz concede a liberdade provisória. Então concedida a liberdade
provisória em audiência o promotor de justiça “Sr. Juiz, pela ordem, o MP
deseja recorrer desta decisão que concede liberdade provisória ao réu” o juiz
então mandará anotar que após a concessão da liberdade provisória o membro
do MP manifestou desejo de recorrer, recebo o recurso, abra-se vista para a
apresentação de razões.

Ex.2: Tribunal do júri em que é julgado procedente o pedido de condenação. A

defesa “excelência, pela ordem, a defesa vem apelar”. Juiz “Após a leitura da
sentença o defensor pediu a palavra e manifestou desejo de recorrer, recebo o
recurso, abra vista para apresentação de razões”.

Interposição de recurso por cota: é a prerrogativa concedida a determinados

agentes políticos de poderem se manifestar escrevendo nos autos. Ex.:
MM. Sr. Juiz
Ciente da r. sentença, da qual
apelo.
Rio de Janeiro, 10 de maio de 2018.
Marcelo Machado

É possível apelação por cota?

1ª corrente: diz que não com fundamento no art. 578 CPP, que só admite
recurso por petição ou por termo nos autos, portanto não cabe cota por falta de
previsão legal.

2ª corrente: existe previsão legal sim, já que é uma prerrogativa do

defensor/promotor. Corrente majoritária e o STJ já decidiu que sempre que
houver dúvida quanto ao conhecimento ou não do recurso, resolve-se pelo

198
 Processo Penal

conhecimento. Quando houver uma manifestação inequívoca de vontade de

recorrer, decide-se pelo conhecimento.

d) Ausência de fatos impeditivos

 Renúncia ao direito de recorrer

O réu renuncia ao recurso, ou seja, o réu não quer recorrer. O defensor quer
recorrer, qual a vontade que irá prevalecer?
1ª corrente: prevalece a vontade do réu porque ele pode livremente constituir o
seu defensor, basta então constituir um defensor que atenda à sua vontade.

2ª corrente (STF): neste caso prevalece a vontade do defensor, porque o

defensor tem capacidade técnica e o art. 617 do CPP proíbe a reformatio in
pejus no recurso interposto exclusivamente pela defesa. Nesse caso o recurso
em nada prejudicará a situação do réu.

e) ausência de fatos extintivos

 Desistência
Lembrando que o MP não pode desistir do recurso. A desistência é apenas
dirigida ao réu, defensor, assistente e querelante.

Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja
interposto.

MP recorre se quiser, mas se recorrer não pode depois desistir do recurso.

Totalmente minoritário André Nicolitt defende a inconstitucionalidade desse

artigo, pois os membros do MP gozam de independência funcional e para ele
esse art. 576 não teria sido recepcionado pela CF.

IPC! O defensor constituído ou nomeado não pode desistir do recurso

interposto pelo réu.
Ex.: o réu estava preso e após fartas provas de autoria e materialidade foi
pronunciado, recorrendo dessa decisão. Se o defensor entender que não terá
êxito o recurso, deverá fazer uma entrevista com o réu, e somente ele poderá
desistir do recurso.

 Deserção

199
 Processo Penal

É abandono do recurso, sendo a falta de preparo uma espécie de deserção.

2. Pressupostos processuais subjetivos

 Legitimidade – art. 577 caput
 Interesse – art. 577 p. único

Recurso interposto pelo MP

Na ação penal privada o MP funciona como custos legis. O querelado é

absolvido, o querelante não recorre da sentença absolutória. O MP analisando
os autos percebe que a decisão é teratológica, absurda, contrária à prova dos
autos, sem contar com as nulidades ocorridas no curso do processo. Neste caso,
o MP pode recorrer? Não, porque na ação penal privada vigora o principio da
disponibilidade da ação e uma das formas que o querelante tem de dispor da
ação é deixar transitar em julgado a sentença absolutória.

Nesse caso falta ao MP legitimidade ou interesse?

Prevalece na doutrina que falta ao MP legitimidade. Marcelo Machado entende
que falta interesse, porque na ação penal privada o MP atua como custos legis,
então ele vai ter sempre legitimidade, dependendo da hipótese da decisão ele
pode não ter interesse.
Ex.2: Ação penal privada, réu condenado, MP entende que é injusta essa
condenação, pode recorrer? Ao MP não interessa a condenação de um
inocente, podendo ele recorrer em favor do querelado.

Ex.3: Ação penal privada, réu condenado, autor recorre e o MP entende que a
pena cominada foi baixa, pode recorrer? Sim, porque não há que se falar em
disponibilidade pois o autor da ação recorreu.

Seja qual for a corrente, há concordância no sentido de que da sentença penal

absolutória o MP não pode recorrer.

Em ação penal pública pode o MP recorrer para que o réu seja absolvido ou
sua pena seja diminuída?
Hoje já está pacificado que sim. Embora o MP ocupe o polo processual ativo da
relação processual penal em uma ação penal publica, ele não perde nunca a
qualidade de custos legis. Não interessa ao MP que um inocente seja
injustamente condenado.

200
 Processo Penal

Assistente:
Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se
da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal,
o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se
tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá,
porém, efeito suspensivo.

Parágrafo único. O prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e
correrá do dia em que terminar o do Ministério Público.

O assistente é o ofendido que se habilita nos autos, é parte no processo e ele

por sua vez constitui advogado.

Ex.: Marcelo leva um tiro no braço e não morre, ele é o ofendido e se habilita
nos autos como assistente, constituindo um advogado.

A apelação do assistente é supletiva/subsidiária. O assistente só pode recorrer

se não houver recurso do MP, tanto que o prazo para o assistente apelar
começa a correr do dia em que terminar o do MP, pois de ele recorrer do
mesmo permissivo que o MP, ele não será conhecido.

A apelação pode ser plena (de todo julgado) ou parcial.

Se o MP recorre de toda a sentença, o assistente não poderá recorrer.

Mas a apelação pode ser parcial, o MP pode recorrer de parte da sentença, e

nesse caso o assistente poderá recorrer da outra parte da sentença que não foi
objeto de recurso ministerial.

Se o assistente recorre da mesma parte da sentença que foi objeto de recurso

do MP, vai faltar a ele legitimidade. O assistente só tem legitimidade para
recorrer se não houver recurso do MP.

Se o MP tem prazo de 5 dias para recorrer, porque o assistente terá 15 dias?

Prevalece o entendimento de que se o ofendido estiver habilitado como

assistente, e ele assistente será intimado de todos os atos do processo, em

201
 Processo Penal

respeito ao princípio da isonomia o assistente terá o mesmo prazo destinado ao

MP e à defesa, qual seja, 5 dias.

Se o ofendido não estiver habilitado ele não será intimado, então é razoável que
o prazo seja de 15 dias.

Ex.: o MP é intimado dia 5, no dia 8 o assistente é intimado, o prazo do MP só

termina no dia 10, a partir de quando começa a contar o prazo do assistente,
ainda que ele tenha sido intimado antes. Se ele só for intimado depois do dia
10, aí passará a correr da data de sua intimação.

O assistente pode recorrer para aumentar a pena?

1ª corrente: não, porque o interesse do assistente é buscar uma sentença penal
condenatória, o assistente busca um titulo executivo para tornar certa a
reparação do dano. Para o assistente pouco importa se a pena será de 5 ou 10
anos, pois ele já terá em mãos um titulo executivo.
2ª corrente (STF): diz que sim, porque o assistente como parte no processo
busca a correta aplicação da lei.
Data vênia, entende o professor que o supremo equiparou o assistente à custos
legis.
O estado-juiz aplica uma pena, o MP fiscal da lei concorda com a pena, e vem o
assistente movido por ódio e vingança buscando a correta aplicação da lei?

Entretanto existe uma situação em que não há controvérsia quanto ao recurso

do assistente para aumentar a pena: quando pela pena aplicada o juiz vai
reconhecer a prescrição retroativa. Reconhecendo a prescrição retroativa o
assistente vai perder um titulo executivo. Então ele vai recorrer para aumentar
a pena para que não ocorra a prescrição retroativa, para que ele possa ter um
titulo executivo.

Ex.: o réu está sendo processado por dois crimes estelionato (171 CP) e
formação de quadrilha (288 CP). No estelionato ele é condenado a uma pena de
2 anos e é absolvido na formação de quadrilha. O assistente inconformado
coma sentença absolutória recorre.
Esse recurso não merece ser reconhecido porque o assistente não tem
legitimidade. O ofendido na formação de quadrilha é o Estado, pois fere a paz
social.

202
 Processo Penal

Se ele recorre no estelionato, tem legitimidade, mas aí terá que se verificar se

ele terá interesse, já quanto à quadrilha ele sequer tem legitimidade.

Ex.: O réu foi denunciado por homicídio em concurso material com roubo. O
assistente pode recorrer da pronuncia visando a desclassificação para
latrocínio?
Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer
perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate
oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele
próprio, nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598.

Segundo art. 584, § 1º ele pode recorrer da impronuncia e da extinção da

punibilidade. A jurisprudência admite ainda o recurso do assistente no caso de
absolvição sumária (art. 397 ou 415 CPP).
Segundo art. 598 o assistente poderá recorrer das sentenças proferidas no
tribunal do júri ou do juiz singular.
Resposta: não porque a lei não lhe dá legitimidade para recorrer da pronuncia.
Ademais o assistente não pode modificar a imputação acusatória feita pelo MP,
que é o titular da ação penal.
Quando o assistente recorre da pronuncia visando a qualificadora, ele esta
recorrendo da impronuncia em relação àquela qualificadora.
Legitimidade e interesse da defesa
A defesa pode recorrer para aumentar a pena?
A quem diga que sim.
Uma primeira hipótese envolve tribunal do júri, pois antes da lei 11.279/2008
que extinguiu o protesto por novo júri o juiz condenava o réu a uma pena de 19
anos e 9 meses para evitar o protesto por novo júri. Então a defesa tinha
interesse para aumentar a pena para 20 anos para poder fazer o protesto por
novo júri.
Uma segunda hipótese é a do réu reincidente condenado a um ano e 11 meses.
Como ele é reincidente não tem direito a sursi, e como a condenação foi inferior
a 2 anos ele não tem direito a livramento condicional. Então neste caso Rogério
Greco admite recurso defensivo para aumentar a pena.
A defesa pode recorrer de uma sentença absolutória?
1ª corrente: A defesa não teria interesse.
2ª corrente: pode recorrer para modificar a fundamentação da sentença
absolutória.

203
 Processo Penal

Ex.: o réu foi absolvido por não haver prova dele ter sido o autor do crime.
Entretanto, com essa decisão ele pode ser condenado em uma ação civil ex
delito, entretanto ele pode recorrer para obter uma fundamentação dizendo
que há prova de não ter sido ele o autor do crime, o que impediria uma ação
civil ex delito.
Proibição de reformatio in pejus
Seria uma reforma para pior num recursos exclusivo da defesa.
Se houvesse a possibilidade de agravamento da situação do réu em recurso
exclusivo da defesa o réu pensaria duas vezes antes de recorrer o que inibiria o
exercício da ampla defesa.
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto
nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser
agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.
Ex.1: Réu foi condenado a uma pena de 6 anos. Recurso exclusivo da defesa. O
tribunal pode agravar a situação do réu? Evidente que não, com base no art.
617 CPP, proibição da reformatio in pejus.
Ex.2: Réu foi condenado a uma pena de 6 anos. Recurso exclusivo da defesa
alegando nulidade da sentença error in procedendo1. O tribunal provê o apelo e
baixa o processo para que uma nova sentença seja proferida. Nesse caso o juiz
pode agravar a situação do réu?
1ª corrente (minoritária): diz que sim, pois se a sentença é nula ela não gera
qualquer tipo de efeito. Pode o juiz na nova sentença aplicar a pena que bem
entender.
2º corrente (STF): não, essa é proibição de reformatio in pejus indireta. Aquela
sentença que foi anulada pelo tribunal terá um efeito chamado de efeito
prodrômico, que seria a impossibilidade de o juiz agravar a pena.
Ora, se o réu soubesse que a situação dele seria agravada ele não teria
recorrido. Ademais quando o tribunal cassa a sentença e baixa o processo
nenhum outro ato será praticado. Não tem como surgir um elemento novo que
autorize o aumento da pena, então não existe motivo para o juiz agravar a
pena.
Ex.3: Réu foi condenado a uma pena de 6 anos. Recurso exclusivo da defesa
alegando incompetência absoluta do juízo. Tribunal prove apelo defensivo,
anula todo o processo. Um novo processo vai tramitar perante o juízo
competente. O juiz pode agravara a situação do réu?

1
Error in procedendo: a sentença será cassada. O tribunal baixa o processo e uma nova será proferida.
Error in iudicando: o tribunal reforma a sentença e a decisão do tribunal substitui a sentença do juiz.

204
 Processo Penal

1ª corrente: admite que a situação do réu seja agravada, a uma porque o juízo
competente, o juiz natural não pode sofrer qualquer limitação por um ato
praticado por juiz absolutamente incompetente, ademais no novo processo que
será instaurado perante o juízo competente pode surgir um elemento novo,
uma causa de aumento, uma agravante, que faz com que a penas seja agravada.
2ª corrente: nem mesmo no caso de incompetência absoluta a situação do réu
pode ser agravada.
Tese da DP: Mesmo no caso de incompetência absoluta não pode agravar a
pena, porque se permitido o aumento das penas estará se limitando o exercício
da ampla defesa.

Proibição de reformatio in pejus e tribunal do júri

Réu é julgado por homicídio qualificado. Tribunal do júri exclui a qualificadora
condenando-o uma homicídio simples a uma pena de 6 anos em regime
semiaberto. Recurso exclusivo da defesa. Tribunal dá provimento a esse recurso
defensivo, anula o julgamento e determina a realização de um novo.
1. Nesse novo julgamento, qual será a imputação, homicídio qualificado (art.
121, §2º, II) ou simples (art. 121)?
Homicídio simples, pois o MP se resignou com o homicídio simples quando não
recorreu.
Entretanto no caso concreto o STF entendeu que a pronuncia foi homicídio
qualificado, então a imputação deveria ser essa.
Houve novo júri, que reconheceu a qualificadora, condenando o réu a 12 anos
em regime fechado.
Ora, o duplo grau de jurisdição é uma garantia individual, mas que no caso foi
usada contra o próprio individuo.
Entendeu o STF no caso que a proibição da reformatio in pejus é dirigida ao juiz,
mantendo a condenação em homicídio qualificado por causa da soberania dos
vereditos, mas reduziu a pena para 6 anos em regime semiaberto.
O réu foi condenado por um crime hediondo, mas teve a pena de um crime
comum.
Só que aí vem um problema na execução da pena, pois ele recebeu uma
condenação de crime hediondo e uma pena de crime comum, lembrando que:
hediondo comum
progressão de
2/5 1/6
regime
livramento
2/3 1/3
condicional

205
 Processo Penal

A execução da pena será como se não fosse hediondo, pois o Supremo quando
reduziu a pena de 12 anos para 6 anos, restabeleceu àquela condenação por
homicídio simples (proibição da reformatio in pejus). Se a condenação for por
homicídio qualificado, na hora de aplicar a progressão e o livramento
condicional estaríamos incidindo em reformatio in pejus. Esse foi o precedente
da 1ª turma do STF.
Resumindo: primeira turma não admite em hipótese alguma pena sendo
agravada.
Tem precedente da 2ª turma dizendo que se o resultado do 2º julgamento for
igual ao do 1º não pode agravar a pena, mas se for diferente, se reconhecer
mais uma qualificadora por exemplo, aí a situação do réu pode ser agravada.
Ex.2: Réu condenado no tribunal do júri a homicídio qualificado (art. 121, §2º,
II). DP recorre sob o fundamento de que a decisão do júri foi manifestamente
contrária a prova dos autos (art. 593,III, d). MP recorre sob o fundamento de
erro ou injustiça na aplicação da pena (art. 593,III, c). A defesa quer cassar o
julgamento, MP quer aumentar a pena.
Se o tribunal cassa a sentença, dando provimento ao recurso defensivo, o
recurso ministerial estará prejudicado.
Se o tribunal nega provimento ao apelo defensivo, não cassa o julgamento,
nada impede que dando provimento ao recurso ministerial a pena seja
agravada.
Pois bem, o tribunal cassa a sentença, dando provimento ao recurso defensivo,
prejudicando o recurso ministerial. Um novo julgamento é marcado. Nesse novo
julgamento o juiz pode agravar a situação do réu?
Nesse caso sim, pois a proibição da reformatio in pejus só se dá no caso de
recurso exclusivo da defesa.
Ex.3: Réu condenado a uma pena de 12 anos em regime fechado por homicídio
qualificado (art. 121, §2º, II). Recurso da defesa, julgamento anulado, novo
julgamento condenação em homicídio simples a pena de 8 ano em regime
semiaberto.
O professor Marcelo Machado defende que houve reformatio in pejus, isso
porque a pena de homicídio qualificado varia de 12 a 30 e de homicídio simples
de 6 a 20. Ora se num primeiro julgamento a pena foi arbitrada no mínimo legal
é porque as circunstâncias do art. 59 lhe eram favoráveis. Por isso o juiz não
poderia no homicídio simples arbitrar pena acima do mínimo, pois ele continua
possuindo como favoráveis as circunstâncias do art. 59.
Reformatio in mellios

206
 Processo Penal

É uma reforma para melhor.

O tribunal julgando um recurso ministerial ou mesmo interposto pelo
assistente, pode diminuir a penas do réu ou mesmo absolve-lo?
1ª corrente: Não admite a reformatio in mellios porque fere o principio
processual do tantum devolutum quantum apelatum, em outras palavras, o
tribunal só pode conhecer da matéria que lhe foi devolvida e neste caso o MP
recorreu visando o aumento da pena.
2ª corrente (majoritária): permite a reformatio in mellios porque a lei não a
proíbe, a lei proíbe apenas a reformatio in pejus. Também por uma questão de
economia processual, porque resultado idêntico seria obtido através de habeas
corpus ou revisão criminal.
Se de um lado temos o principio processual do tantum devolutum quantum
apelatum, do outro temos os principios da proporcionalidade, ius libertatis,
dignidade da pessoa humana, correta aplicação da lei. Então há um confronto
de um principio de ordem processual com princípios de ordem constitucional,
deverá ser admitida a reformatio in mellios.

Recursos em espécie
1. Recurso em sentido estrito

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

I - que não receber a denúncia ou a queixa;

Questão pacifica que de o não recebimento equivale à rejeição, cabendo rese

nessa hipótese.

Atenção! No âmbito do juizado especial criminal, da decisão que rejeita a

denucia ou queixa, cabe o recurso de apelação no prazo de 10 dias (art. 82 da lei
9.099)

O art. 41 do CPP informa os requisitos da denuncia e da queixa, e faltando

qualquer deles, deverá haver rejeição.

A denuncia foi rejeitada, MP recorre em sentido estrito. A defesa será intimada

para apresentar contrarrazões?

Súmula 707 STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para

oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a
suprindo a nomeação de defensor dativo.

207
 Processo Penal

O STF não só exige a intimação para apresentação de contrarrazões, como se ela

não for feita haverá nulidade.

Tudo leva a crer que essa nulidade é absoluta, porque ela não pode ser suprida
por nomeação de defensor dativo.

A decisão que recebe a denuncia é irrecorrível, a defesa quando for hipótese

poderá manejar um habeas corpus visando o trancamento da ação penal.

II - que concluir pela incompetência do juízo;

III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

Uma das exceções é justamente a de incompetência.

IPC! O juiz quando desclassifica uma infração no caso de pronuncia, na verdade

está concluindo pela sua incompetência, portanto é a hipótese de rese do inciso
II do art. 581.

IV – que pronunciar o réu

A que impronunciar é via apelação.

Obs.: se o réu foi denuncia por homicídio qualificado e pronunciado por

homicídio simples, caso o MP recorra desta decisão que excluiu as
qualificadoras, não será rese, será apelação, porque o MP não está recorrendo
da pronuncia, mas da impronuncia em relação às qualificadoras.

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir

requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade
provisória ou relaxar a prisão em flagrante

Na hipótese de negar, cassar, julgar inidônea, nada impede à defesa de

manejar habeas corpus.

 Se não relaxar a prisão em flagrante caberá habeas corpus.

 Se não conceder liberdade provisória caberá habeas corpus.
 Se não revogar a prisão preventiva caberá habeas corpus.
 Se defere o requerimento de prisão preventiva caberá habeas corpus.

 Esse inciso V é quase todo utilizado pelo MP, e a hipótese invertida

importará no cerceamento da liberdade do acusado, cabendo habeas
corpus!
O réu está sendo processado por crime de roubo e o juiz concede liberdade
provisória. MP inconformado recorre em sentido estrito, só que esse recurso

208
 Processo Penal

não tem efeito suspensivo, o que significa dizer que ainda que interposto o
recurso o acusado será posto em liberdade. Pode nesse caso o MP impetrar
mandado de segurança para obter efeito suspensivo?
Amplamente majoritário que não, porque não se vislumbra qualquer direito
liquido e certo do MP em manejar esse HC e também não é possível que
através de uma ação constitucional obter um efeito não desejado pelo
legislador.
Art. 44 da lei 11.343: Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37
desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.
O STF admite liberdade provisória no tráfico de drogas, até porque ao final se
houver a redução do §4º vai ser possível a substituição da ppl por prd. Se ele
pode cumprir uma prd não pode ser impedida a concessão de liberdade
provisória.
Ex.: juiz concede a liberdade provisória no tráfico, MP recorre em sentido
estrito, aí é até razoável admitir mandado de segurança para obter efeito
suspensivo porque o MP é custos legis, é fiscal do ordenamento jurídico. Aí o
juiz acaba sendo contrario ao disposto na legislação.

VI - (Revogado pela Lei nº 11.689, de 2008)

VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a

punibilidade;

Essa prescrição é da pretensão punitiva ou executória?

A PPP é reconhecida pelo juiz da ação de conhecimento, então caberá RESE.

A PPE é reconhecida pelo juiz da execução e caberá agravo de instrumento.

IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa

extintiva da punibilidade;

Se a decisão é do juiz de conhecimento caberá rese, mas se for do juiz da

execução caberá agravo de instrumento.

X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

Se ele concede a ordem o MP pode impetrar rese.

209
 Processo Penal

Se o juiz nega a ordem a DP pode recorrer em sentido estrito ou impetrar um

habeas corpus substitutivo de recurso

XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

O sursi se inicia após o transito em julgado da sentença penal condenatória. É

marcada uma audiência admonitória, ocasião em que o condenado tomará
conhecimento das condições do sursi.

Quem revoga o sursi é o juiz da execução, e das decisões dele caberá agravo.

O sursi é concedido ou negado na sentença e da sentença só cabe apelação.

Se o juiz não se manifestar sobre o susrsi na sentença deverão ser opostos

embargos de declaração. E neste caso, se ele conceder ou negar, caberá agravo.

XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

Art. 197 da lei 7.910 diz que das decisões proferidas pelo juiz da execução
caberá o recurso de agravo sem efeito suspensivo.
Portanto esse inciso XII foi revogado pelo art. Art. 197 da LEP.

XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

Em desuso porque se o juiz anula a instrução criminal, certamente irá refazê-la e
quando o Tribunal for julgar o recurso este terá perdido o objeto.

XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta; (juízo de admissibilidade)

XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

Lembrando que as questões prejudiciais estão previstas nos arts. 92 e 93. A
questão prejudicial de suspensão obrigatória diz respeito ao estado civil das
pessoas, se a questão não diz respeito ao estado civil das pessoas ela será de
suspensão facultativa.

XVII - que decidir sobre a unificação de penas;

XVIII - que decidir o incidente de falsidade;

XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em

julgado; desafia agravo

XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra; desafia

agravo

210
 Processo Penal

XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;
desafia agravo

XXII - que revogar a medida de segurança; desafia agravo

XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei
admita a revogação; desafia agravo

XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

Está prejudicado porque o art. 51 do CP não permite mais a conversão da pena
de multa em privativa de liberdade, ela vira dívida de valor e vai ser executada
na vara de fazenda pública.

Todas as hipóteses invertidas do art. 581 são irrecorríveis.

Esse rol do art. 581 é exemplificativo ou taxativo?
Prevalece na doutrina de esse rol é taxativo. Porque se não fosse taxativo não
teria necessidade de elencar 24 hipóteses. Ademais o art. 593 diz que caberá
apelação nos casos em que não for cabimento de recurso em sentido estrito
contra decisões definitivas ou com força de definitivas.
O Rese é bifásico. Num primeiro momento, no prazo de 5 dias se faz a
interposição e num segundo momento, no prazo de 2 dias a apresentação de
razões, sendo certo que a tempestividade do recurso é aferida no momento da
interposição. A apresentação de razões fora do prazo não impede o
conhecimento do recurso.
Existe uma exceção no art. 586 p. único, que contra decisão que incluir ou
excluir jurado da lista geral o prazo será de 20 dias. Lembrando que qualquer
pessoa do povo pode impugnar a lista geral de jurados.

Juízo de retratação

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao
juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho,
mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários.

Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por

simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo
mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos
arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.

Ex.1: O juiz não recebe a denúncia. Cabe RESE, MP apresenta as razões, a defesa
será intimada para apresentar contrarrazões (súmula 707 STF). Se o juiz não se
retrata, vai remeter os autos ao tribunal. Se ele se retrata estará recebendo a

211
 Processo Penal

denúncia. Do recebimento da denúncia não existe recurso cabível, razão pela

qual no máximo a defesa poderá tentar manejar um habeas corpus.

Ex.2: O juiz indefere a prescrição. Cabe RESE, a defesa apresenta as suas razões
e o MP apresenta contrarrazões.
Após a apresentação das contrarrazões é possível o juízo de retratação.
Se o juiz não se retrata, mantém a decisão, remete os autos ao tribunal.
Se ele se retrata da decisão ele vai estar deferindo a prescrição. Dessa nova
decisão cabe recurso. Dessa forma o MP recorre por simples petição.

RECURSO DE APELAÇÃO
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias
I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz
singular;
As sentenças que julgam o mérito para absolver ou condenar o Réu.

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz

singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;
Recurso supletivo. Ex.: utilizado para pleitear a restituição de coisa apreendida.

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
Se o Tribunal der provimento ao recurso o julgamento será anulado

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos

jurados
Se for dado provimento ao recurso com fundamento na letra “b” a
consequência será:
§ 1º Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das
respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de

segurança;
§ 2 Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal
ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de
segurança.

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

O júri tem soberania, mas não pode ser arbitrário.

212
 Processo Penal

Marcelo mata um garçom dentro de um badalado restaurante, 8 testemunhas

vão à júri para dizer que viram ele matando, mas 1 pessoa diz que ele estava
fora da cidade, o júri com fundamento nessa única testemunha absolve o réu.
Essa decisão é passível de recurso?
Não! A decisão soberana do júri só pode ser caçada se não houver respaldo de
prova. O Tribunal de Justiça não pode analisar qual a melhor versão.

Com base na alínea “d” só pode ser interposto recurso uma única vez.
§ 3º Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se
convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos
autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se
admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.

Art. 600. Assinado o termo de apelação, o apelante e, depois dele, o apelado

terão o prazo de oito dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de
contravenção, em que o prazo será de três dias.

Apelação é um recurso bifásico, sendo 5 dias para a interposição e 8 dias para a

apresentação de razões.

A tempestividade do recurso de apelação é aferida no momento da

interposição. Interposição de razões fora do prazo não impede o conhecimento
do recurso.

§ 4º Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que

deseja arrazoar na superior instância serão os autos remetidos ao tribunal ad
quem onde será aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas
as partes pela publicação oficial.

Trata-se da possibilidade de apresentação de razões ao tribunal ad quem. Essa

possibilidade se restringe ao recurso de apelação ou se estende ao RESE, já que
o rese também é um recurso bifásico? Não, somente no recurso de apelação.

De quem será a atribuição de apresentar contrarrazões? No RJ será do

promotor de primeira instância, porque o promotor de segunda instância
funciona como custos legis que irá emitir um parecer sobre o recurso.

213
 Processo Penal

Art. 601. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância
superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do
art. 603, segunda parte, em que o prazo será de trinta dias.

De acordo com o art. 601 os autos podem subir sem as razões. Mas o TJ pode
julgar o recurso sem que uma das partes tenha apresentado as razões?
Questão extremamente controvertida!
1ª corrente: dispensa a apresentação de razões porque o tantum devolutum
quantum apelatum (a matéria que é devolvida ao tribunal) é aquela
apresentada na interposição.
2ª corrente: exige a apresentação de razões. Se por ventura a matéria chegar ao
tribunal sem as razões, seja do MP, seja da defesa, o tribunal baixa pra que elas
sejam apresentadas, porque se faltam as razões da defesa haverá ofensa à
ampla defesa, um cerceamento de defesa. Se faltam as razões do MP, haverá
nulidade com fundamento no art. 564, III, alínea “d”, primeira parte, porque é
imprescindível a manifestação do MP.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de
ação pública;

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou

turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias
contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade,
obscuridade, contradição ou omissão.

Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz
que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade,
contradição ou omissão.

Ambiguidade: a decisão der margem a mais de uma interpretação;

Obscuridade: quando faltar clareza;

Os embargos são inaudita altera pars, ou seja, a parte contrária não é chamada
a se manifestar.

214
 Processo Penal

Ada Pelegrine Grinouver admite a manifestação da parte contrária quando o

julgamento dos embargos tiver efeito infringente, efeito modificativo. A posição
dela é minoritária porque os embargos não se prestam a modificar o
julgamento.

Os embargos suspendem ou interrompem a interposição do recurso cabível?

- Na interrupção inicia-se nova contagem, na suspensão soma-se o prazo
anterior.
O CPP não diz se interrompe ou suspende, sendo necessária analogia e de
acordo com o NCPC, o prazo deve ser interrompido.

EMBARGOS INFRINGENTES E EMBARGOS DE NULIDADE

Não são os embargos previstos no regimento interno dos Tribunais.

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de

Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência
estabelecida nas leis de organização judiciária.

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância,

desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que
poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão,
na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à
matéria objeto de divergência.

Embargos de divergência e embargos de nulidade são recursos exclusivos da

defesa. E cabem quando a decisão do Tribunal não for unânime e desfavorável
ao Réu.

Se a divergência for de direito material caberão embargos infringentes se a

divergência for processual caberão embargos de nulidade.

Ex.: 2 desembargadores negam o sursis e um desembargador vota pelo

provimento do sursis. A decisão do tribunal não foi unânime, foi tomada por
maioria e desfavorável ao réu. A pena é material, cabendo embargos
infringentes.

2 desembargadores entendem que o juízo é competente e 1 desembargador

entende que o juízo é incompetente. Nesse caso o julgamento não foi unânime,

215
 Processo Penal

foi desfavorável ao réu e versa sobre direito processual, cabendo embargos de

nulidade.

Cabe embargos infringentes quando o tribunal por maioria denega ordem de

habeas corpus?
Juiz de primeiro grau autoridade coatora, o HC será impetrado no Tribunal de
Justiça. 2 desembargadores votam pela denegação da ordem e 1 pela concessão
da ordem.
1ª corrente (minoritária): Diz que sim, fazendo uma interpretação equivocada
do p. único do art. 609. Para essa corrente qualquer decisão de segunda
instância não unânime e desfavorável ao réu ensejaria os embargos
infringentes.
Entretanto quando o tribunal denega ordem de habeas corpus o faz em
primeira instância e não em segunda instância. O HC é uma ação e nesses caso a
ação está sendo proposta perante o TJ, que está julgando esta ação em primeira
instância.
Também os embargos infringentes e de nulidade estão situados dentro do
capítulo V do CPP que tratam dos recursos de apelação e de rese.

Portanto só cabem embargos de divergência e embargos de nulidade quando a

decisão do Tribunal não for unânime, desfavorável ao Réu, no julgamento de
um recurso. HC não é recurso.

Caso concreto: O réu foi condenado por 4 votos no Tribunal do Júri. A defesa
apelou aduzindo que a decisão do júri teria sido manifestamente contrária à
prova dos autos e também que ocorreu uma nulidade posterior à pronúncia. A
relatora votou pelo provimento do apelo reconhecendo uma nulidade posterior
à pronuncia (havia contradição nas respostas aos quesitos), já os 2 outros
desembargadores davam provimento ao apelo defensivo mas não pela
nulidade, mas por entenderem que a decisão havia sido manifestamente
contrária à prova dos autos. Os 3 desembargadores votaram pela realização de
novo julgamento. Prevaleceu a cassação da decisão e não a nulidade
(manifestação contrária às provas x nulidade posterior à pronúncia). O defensor
de classe especial opôs embargos de nulidade sob alegação de que aquela
decisão que foi tomada por maioria seria desfavorável ao réu, porque pro réu
seria melhor no caso concreto ele ser submetido a novo julgamento por causa
da nulidade do que novo julgamento porque a decisão seria contrária à prova

216
 Processo Penal

dos autos. Porque se acatada a nulidade ele teria direito a novo apelo referente
à manifestação contrária à prova dos autos.

Cabem embargos infringentes quando a decisão do tribunal é tomada por voto

médio?
- O voto médio é adotado quando todos os votos são diferentes. Ex.: julgamento
de crime hediondo quando ainda não havia a modificação da lei no sentido do
regime integralmente fechado ser inconstitucional. O 1ª desembargador votou
no sentido se cumprimento da pena em regime integralmente fechado. 2º
desembargador votou no regime fechado. 3º desembargador votou pelo regime
semiaberto. A decisão então teve que ser tomada pelo voto médio, regime
fechado.

HC, a defesa pedia a revogação da prisão preventiva e a aplicação subsidiária de

uma medida cautelar diversa da prisão. Relator concedia a ordem
restabelecendo a liberdade do agente. Um dos ministros votou pela concessão
parcial da ordem, revogação da prisão preventiva, mas com aplicação de
medida cautelar autônoma. Outros 2 ministros votaram pela denegação da
ordem. O voto médio foi da concessão da ordem com medida cautelar, porque
2 votaram pela concessão e dois votaram pela não concessão, sendo o empate
da defesa.

Há quem diga que não cabem embargos infringentes quando a decisão do

Tribunal é tomada pelo voto médio porque aquele voto mais favorável ao réu
que seria o fundamento dos embargos já foi levado em consideração para que
fosse adotado o voto médio. Ou seja, o voto médio sendo considerado o voto
mais desfavorável e o voto mais favorável.

Uma segunda corrente capitaneada por Ada Pelegrine Grinouver diz que são
admissíveis embargos infringentes quando a decisão do Tribunal é tomada pelo
voto médio com base no voto mais favorável.

Antes de serem interpostos REsp e Rext, se for o caso, a defesa deve fazer
oposição de embargos infringentes ou de nulidade.

OBS.: A jurisprudência admite a oposição de embargos de divergência e

embargos de nulidade quando a decisão do tribunal não for unânime,

217
 Processo Penal

desfavorável ao réu, no julgamento do agravo, previsto art. 197 da lei de

execução penal.
Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz da execução caberá recurso de
agravo, sem efeito suspensivo.

AGRAVO
Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz da execução caberá recurso de
agravo, sem efeito suspensivo.

Qual o prazo do recurso de agravo?

1ª corrente (minoritária): o mesmo prazo do gravo de instrumento do CPC.
2ª corrente (STF): o prazo para a interposição do agravo do art. 197 da LEP será
de 5 dias, em analogia ao prazo do RESE, isso porque o agravo veio para
substituir o rese, havendo, inclusive, a possibilidade de juízo de retratação.

Exceção – efeito suspensivo no recurso de agravo – medidas de segurança

Art. 179. Transitada em julgado a sentença, o Juiz expedirá ordem para a
desinternação ou a liberação.
Esse art. 179 está situado no capitulo das medidas de segurança. O agente só
será desinternado ou liberado após o transito em julgado da decisão. Então se
por ventura o juiz da execução determinar a desinternação ou liberação, ele
somente será liberado após o trânsito em julgado. Se o MP interpuser um
agravo ele não será liberado, portanto esse agravo suspenderá a eficácia da
decisão.

14.2

218