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PROVA DE DIREITO CONSTITUCIONAL PODER CONSTITUINTE E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

PODER CONSTITUINTE Conceito: manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado. Finalidade: impor uma limitao ao poder estatal e preservar os direitos e garantias individuais.

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Estabelece a Constituio de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haver Poder Constituinte Originrio no surgimento de uma primeira Constituio, quanto na elaborao de qualquer Constituio posterior.

TITULARIDADE A questo do titular do poder constituinte originrio indissocivel, na prtica, da questo do titular da soberania. Soberano o poder que cria o direito; soberano o poder que "constitui a constituio"; soberano titular do poder constituinte. (J. J. Gomes Canotilho). Conceito Antigo (Emmanuel Sieys): para Sieys, a NAO detm a titularidade do poder constituinte, pois o Poder liga-se ideia de soberania do Estado. A nao existe antes de tudo, ela a origem de tudo. Sua vontade, sempre legal, a prpria lei. Antes dela e acima dela s existe o direito natural. Se quisermos ter uma idia exata da srie das leis positivas que s podem emanar de sua vontade, vemos, em primeira linha, as leis constitucionais que se dividem em duas partes: umas regulam a organizao e as funes do corpo legislativo; as outras determinam a organizao e as funes dos diferentes corpos ativos. Essas leis so chamadas de fundamentais, no no sentido de que possam tornar-se independentes da vontade nacional, mas porque os corpos que existem e agem por elas no podem toc-la.

Conceito Moderno: a titularidade do poder constituinte pertence ao POVO; a vontade constituinte a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes.

FORMAS DE EXPRESSO Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originrio, uma vez que apresenta as caractersticas de incondicionado e ilimitado. Pela anlise histrica, h possibilidade de apontar duas bsicas formas de expresso do poder constituinte originrio: Assembleia Nacional Constituinte ou Conveno Nacional Constituinte, e Movimento Revolucionrio (outorga) OUTORGA: o estabelecimento da Constituio por declarao unilateral do agente revolucionrio, que autolimita seu poder. ASSEMBLEIA / CONVENO: nasce da deliberao da representao popular, devidamente convocada pelo agente revolucionrio, para estabelecer o texto organizatrio e limitativo de Poder.

FORMAS DE MANIFESTAO 1. EXERCCIO DIRETO: um grupo de pessoas assume o poder, elabora um projeto de Constituio e submete-o votao do Titular (Referendo Constitucional) 2. EXERCCIO INDIRETO: elege-se uma Assemblia Constituinte que elabora a Constituio e promulga a mesma. 3. EXERCCIO MISTO: elege-se uma Assembleia Constituinte que elabora um projeto de Constituio e depois submete-o votao popular. 4. EXERCCIO PACTUADO: detentores de poderes em conflito fazem um pacto para fazer uma Constituio.

AGENTE - As Assembleias Constituintes, bem como as Convenes Constituintes, no titularizam o poder constituinte. So apenas rgos aos quais se atribui, por delegao popular, o exerccio dessa magna prerrogativa. - O povo pode ser reconhecido como titular do Poder Constituinte, mas no jamais quem o exerce. um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituda sempre manifestada por uma elite.

- O povo o titular. A Assembleia ou Conveno que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituio, o exercente.

NATUREZA PODER DE FACTO (positivista): Os movimentos revolucionrios e os golpes de estado no se realizam de acordo com os princpios jurdicos ou regras constitucionais. O poder constituinte cair nas mos do mais forte e no ser outra coisa seno uma manifestao de fora. A revoluo concebe-se como um "facto patolgico", como um fenmeno "fora do direito", sendo lgico que todos os factos preparatrios de uma constituinte, as imediatas manifestaes do poder constituinte originrio se situam no terreno do pr-jurdico. O direito nasceria em sincronia com a prpria constituio. O poder constituinte ser legtimo a partir de determinadas ideias polticas, mas no a partir do prisma da legalidade. E a legitimidade de um acto constituinte no uma qualidade jurdica; uma qualidade ideolgica a sua concordncia com determinadas ideias polticas.

PODER DE DIREITO (jusnaturalista): Num sentido diverso se orientam os autores que no aceitam que uma revoluo seja, por definio, um simples facto antijurdico. A revoluo ser um facto antijurdico, ou melhor, antilegal, em relao ao direito positivo criado pela ordem constitucional derrubada, mas isso no impede a sua classificao como movimento ordenado e regulado pelo prprio direito. Ao estabelecerem uma ordem jurdica nova, as revolues no se propem transformar situaes de facto em situaes de direito; visam, sim, substituir uma ideia de direito por outra ideia de direito aquela que informa ou inspira as foras revolucionrias.

CARACTERSTICAS O Poder Constituinte Originrio : 1. INICIAL: pois sua obra - a Constituio a base; o fundamento da ordem jurdica.

2. ILIMITADO / AUTNOMO: pois no est de modo algum limitado pelo direito anterior, no tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor. 3. INCONDICIONADO: pois no est sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; no tem que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalizao. 4. *PERMANENTE: pois no desaparece com a realizao de sua obra, ou seja, com a elaborao de uma nova Constituio. No esgota sua titularidade, que permanece latente, manifestando-se novamente mediante uma nova Assembleia Nacional Constituinte ou um ato revolucionrio.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO O Poder Constituinte Derivado esta inserido na prpria Constituio, pois decorre de uma regra jurdica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitaes constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade. CARACTERSTICAS 1. DERIVADO: pois retira sua fora do Poder Constituinte originrio. 2. CONDICIONADO: pois seu exerccio deve seguir regras previamente estabelecidas no texto da Constituio Federal. 3. SUBORDINADO: pois se encontra limitado pelas normas expressas e implcitas do texto constitucional, s quais no poder contrariar, sob pena de inconstitucionalidade. ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE: consiste na possibilidade que os Estados-membros tem, em virtude de sua autonomia poltico-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituies estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituio Federal. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR: consiste na possibilidade de se alterar o texto constitucional, respeitando-se a

regulamentao especial prevista na prpria Constituio Federal e ser exercitado por determinados rgos com carter representativo.

PODER REFORMADOR Trata-se do poder que, previsto na prpria Constituio, encarregado de fazer alteraes que esta necessita. FINALIDADE: permitir a adaptao da CF s novas necessidades; permitir a modificao da CF dentro da ordem jurdica, sem uma substituio da ordem jurdica, sem a ao, quase sempre revolucionria do Poder Constituinte originrio.

FORMAS DE ATUAO EMENDA: deve ser utilizada quando se pretende fazer mudanas especficas, pontuais, localizadas (art. 60) REVISO: deve ser utilizada quando o objetivo for realizar alteraes gerais na CF. No Brasil j foi feita uma reviso constitucional, no sendo mais possvel utilizar desse mecanismo para alterar a CF.

NATUREZA O poder reformador um poder de direito. Tem, portanto, natureza jurdica, estando submetido s regras estabelecidas na CF. TITULAR rgo estatal (Congresso Nacional) e o povo. AGENTE O agente do poder reformador um rgo estatal, indicado pelo poder constituinte originrio, devendo estar previsto na prpria Constituio. FORMAS DE MANIFESTAO Aprova a Emenda Constituio e a promulga. Aprova a Emenda Constituio e, em seguida, submete votao popular, para ser referendada.

LIMITAES AO PODER REFORMADOR 1. Limitaes processuais: so limitaes de forma, de procedimento, de modo de fazer. O poder reformador, ao produzir normas constitucionais, ter que observar o procedimento estabelecido na CF. 2. Limitaes circunstanciais: quando estiver presente uma das circunstancias previstas na CF (art. 60, 1), esta no poder ser emendada (estado de stio, estado de defesa ou interveno federal). 3. Limitaes temporais: o poder de reforma permanece imobilizado por certo lapso de tempo, impedido de agir. (a CF de 88 proibiu que a mesma fosse alterada nos primeiros cinco anos.) 4. Limitaes materiais: h determinadas matrias sobre as quais no pode haver emenda constitucional com o escopo de suprimir ou restringir. Essas limitaes podem ser: Explcitas - forma federativa de Estado; voto direto, secreto, universal e peridico; separao dos poderes e os direitos e garantias individuais. Implcitas - que embora no estejam expressas na CF, incidem sobre o poder de reforma constitucional (clusulas ptras; extino do Estado; etc.)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A Constituio um documento normativo que reside em posio de supremacia em relao ao restante do ordenamento jurdico. A supremacia da CF decorre da rigidez do procedimento estabelecido para sua alterao. Ao contrrio, se tal procedimento for comum, a CF ser flexvel, podendo ser alterada com facilidade. As normas do Direito infraconstitucional devem ter seu fundamento de validade na CF, sob pena de serem declaradas inconstitucionais e, em conseqncia, extirpadas do ordenamento jurdico. PRINCPIO DA PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE Todo ato normativo, quando nasce, traz, nsito em si, a presuno de que constitucional. Presume-se que o rgo estatal, ao elaborar o ato normativo infraconstitucional, tenha observado as normas da CF.

Trata-se de uma presuno jris tantum, podendo ser desfeita por uma deciso judicial que reconhecer sua inconstitucionalidade. Se a constitucionalidade dos atos normativos presumida, a inconstitucionalidade, ao contrrio, no o . Ela precisa ser declarada e, somente aps a declarao, o ato normativo deixar de ser aplicado.

NOO DE INCONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidade a desconformidade entre uma norma da CF e outra infraconstitucional. Ela nasce de uma relao entre normas jurdicas de dois planos normativos distintos, sendo um o da CF. Se duas normas constitucionais forem incompatveis entre si, no haver inconstitucionalidade. No plano jurisdicional pode ocorrer de uma sentena contrariar a CF, produzindo coisa julgada inconstitucional.

PRESSUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Faltando um deles, no ser possvel realizar o controle de constitucionalidade: 1. Existncia de uma Constituio escrita; 2. Compreenso da Constituio como lei fundamental; 3. Existncia de pelo menos um rgo dotado de competncia para declarar invlida a norma contrria a Constituio.

ESPCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL / PARCIAL: A inconstitucionalidade total vicia toda a lei, da qual nada pode ser aproveitado. o que ocorre quando a lei editada por rgo incompetente, ou sem atender ao procedimento estabelecido pela CF. A inconstitucionalidade parcial ocorre quando a lei, embora constitucional, traz um ou alguns dispositivos que afrontam a CF. Nesse caso, declarar-se-

inconstitucional apenas a parte que contraria a CF, porm a lei permanecer em vigor.

FORMAL (ORGNICA) / MATERIAL A inconstitucionalidade formal ocorre nas hipteses em que o ato normativo foi elaborado por rgo incompetente ou, embora competente o rgo, no se observou o procedimento previsto pela CF. material a inconstitucionalidade quando a lei, embora elaborado por rgo competente e de acordo com o procedimento exigido, veicula matria que no poderia tratar. O contedo da lei incompatvel com o contedo da CF.

AO / OMISSO A inconstitucionalidade por ao ocorre quando o agente estatal produz um ato normativo que, de algum modo, contraria a CF. A inconstitucionalidade nasce de um comportamento positivo, de um fazer, de um agir do rgo estatal. A inconstitucionalidade por omisso ocorre quando a CF contrariada pela inrcia de quem tinha o dever constitucional de agir. A inconstitucionalidade nasce de um comportamento negativo, omisso, o no-agir, o no-fazer, quando a CF impe, concretamente, que determinado ato seja praticado.

ORIGINRIA / SUPERVENIENTE inconstitucionalidade originria quando o ato normativo foi praticado em desacordo com norma da Constituio vigente. Ao nascer o ato fere a CF. A inconstitucionalidade superveniente pode ocorrer quando um ato normativo, ao ser publicado, est de acordo com a CF vigente, tornando-se inconstitucional mais tarde. Ex.; a CF substituda por outra; o fundamento de validade daquele ato normativo foi revogado por emenda constitucional; a norma constitucional, que fundamentava aquele ato normativo, passou a ser interpretada em sentido diverso, no mais existindo fundamento de validade para a norma infraconstitucional.

* O STF firmou entendimento no sentido de que tais exemplos no configuram inconstitucionalidade superveniente, porm simples casos de revogao. Ele adotou o critrio norma posterior revoga a anterior, ignorando se as normas antinmicas pertencem ou no ao mesmo plano normativo.

ANTECEDENTE (IMEDIATA) / CONSEQUENTE (DERIVADA) A inconstitucionalidade antecedente ocorre quando infraconstitucional atinge diretamente a norma constitucional. a norma

A inconstitucionalidade conseqente resulta da inconstitucionalidade de outra norma. Ex.: uma norma ordinria, fundamento de outra norma ordinria, declarada inconstitucional a segunda norma, que tinha na primeira seu fundamento de validade tornou-se inconstitucional.

DIRETA / INDIRETA A inconstitucionalidade direta resulta da incompatibilidade entre uma norma infraconstitucional e uma norma constitucional expressa. o que ocorre com praticamente todas as inconstitucionalidades. A inconstitucionalidade indireta ocorre quando a norma infraconstitucional contraria uma norma constitucional implcita. Ex: a norma infraconstitucional que contrariar matrias que, apesar de terem status constitucional, no esto expressas na CF deve ser declarada inconstitucional.

FORMAS DE MANIFESTAO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO MOMENTO: PREVENTIVO / SUCESSIVO O controle preventivo realizado por alguns rgos estatais antes da concluso do ato normativo. Tem por objetivo impedir que o ato normativo inconstitucional seja introduzido no ordenamento jurdico, afrontando a CF. O controle sucessivo feito por rgos jurisdicionais, aps a concluso do ato normativo. realizado to-somente por juzes e tribunais.

QUANTO NATUREZA: POLTICO / JURISDICIONAL O controle poltico feito por rgos estatais que no exercem jurisdio. Como o prprio nome sugere, realizado por rgos polticos. Ex: Senado; Cmara dos Deputados; Chefe do Poder Executivo, etc.

O controle jurisdicional realizado por rgos que compem a estrutura do Poder Judicirio. Ex: STF; Conselho Nacional de Justia; STJ; tribunais e juzes.

QUANTO AO NMERO DE RGOS: DIFUSO / CONCENTRADO O controle difuso pode ser realizado em qualquer processo, por qualquer juiz e em qualquer tribunal. Basta que esteja exercendo sua jurisdio. Pode ser feito por meio de ao ou de exceo. O controle concentrado deve ser realizado por um rgo jurisdicional apenas. No caso brasileiro, o STF, salvo a hiptese em que pode ser feito pelos Tribunais de Justia no mbito dos respectivos Estados-membros. O meio mais comum para ser pleiteada a declarao de inconstitucionalidade a ADIn (ao direta de inconstitucionalidade).

QUANTO AO MODO DE MANIFESTAO: POR VIA PRINCIPAL / POR VIA INCIDENTAL O controle por via principal realizado mediante uma ao, protocolada no STF, cuja finalidade, em regra, declarar inconstitucional um ato normativo federal ou estadual. O vcio de inconstitucionalidade causa nica que gerou aquela discusso judicial. O controle por via incidental realizado em processo que foi instaurado para solucionar um conflito de interesses existente entre as partes. O objeto da demanda no declarar a inconstitucionalidade do ato normativo, mas a pretenso sobre um bem da vida que desencadeou a ao. Haver, portanto, um controle de constitucionalidade surgido por acaso, por incidente. Esse controle pode ser feito por qualquer juiz ou tribunal.

QUANTO FINALIDADE: SUBJETIVO (CONCRETO) / OBJETIVO (ABSTRATO) O controle subjetivo tem por escopo defender um interesse juridicamente protegido de algum. Trata-se de um controle difuso-incidental. O controle objetivo tem por finalidade declarar a inconstitucionalidade do ato normativo, visando proteo da CF, e no de interesse particular.

QUANTO LEGITIMIDADE ATIVA: UNIVERSAL / RESTRITO O controle universal quando pode ser realizado por qualquer pessoa. A legitimidade para requerer a declarao de inconstitucionalidade no atribuda, especificamente, a uma ou a algumas pessoas. Ao contrrio, qualquer um tem legitimidade para desencadear o processo com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade do ato normativo. O controle ser restrito quando a legitimidade para ajuizar a ao for atribuda apenas a uma ou algumas pessoas. Os legitimados so indicados de forma exaustiva, como ocorre, por exemplo, no controle concentrado, cujos legitimados para ajuizar a ADIn esto no Texto Constitucional (art. 103)