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RESUMO DE DIREITO CONSTITUCIONAL - Poder Constituinte e Controle de Constitucionalidade

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PROVA DE DIREITO CONSTITUCIONAL – PODER CONSTITUINTE E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

PODER CONSTITUINTE Conceito: manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. Finalidade: impor uma limitação ao poder estatal e preservar os direitos e garantias individuais.

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte Originário no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior.

TITULARIDADE “A questão do titular do poder constituinte originário é indissociável, na prática, da questão do titular da soberania. Soberano é o poder que cria o direito; soberano é o poder que "constitui a constituição"; soberano é titular do poder constituinte.” (J. J. Gomes Canotilho). Conceito Antigo (Emmanuel Sieyés): para Sieyés, a NAÇÃO detém a titularidade do poder constituinte, pois o Poder liga-se à ideia de soberania do Estado.  “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade, sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito natural. Se quisermos ter uma idéia exata da série das leis positivas que só podem emanar de sua vontade, vemos, em primeira linha, as leis constitucionais que se dividem em duas partes: umas regulam a organização e as funções do corpo legislativo; as outras determinam a organização e as funções dos diferentes corpos ativos. Essas leis são chamadas de fundamentais, não no sentido de que possam tornar-se independentes da vontade nacional, mas porque os corpos que existem e agem por elas não podem tocá-la.”

Conceito Moderno: a titularidade do poder constituinte pertence ao POVO; a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes.

FORMAS DE EXPRESSÃO Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originário, uma vez que apresenta as características de incondicionado e ilimitado. Pela análise histórica, há possibilidade de apontar duas básicas formas de expressão do poder constituinte originário: Assembleia Nacional Constituinte ou Convenção Nacional Constituinte, e Movimento Revolucionário (outorga)  OUTORGA: é o estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente revolucionário, que autolimita seu poder. ASSEMBLEIA / CONVENÇÃO: nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário, para estabelecer o texto organizatório e limitativo de Poder.

FORMAS DE MANIFESTAÇÃO 1. EXERCÍCIO DIRETO: um grupo de pessoas assume o poder, elabora um projeto de Constituição e submete-o à votação do Titular (Referendo Constitucional) 2. EXERCÍCIO INDIRETO: elege-se uma Assembléia Constituinte que elabora a Constituição e promulga a mesma. 3. EXERCÍCIO MISTO: elege-se uma Assembleia Constituinte que elabora um projeto de Constituição e depois submete-o à votação popular. 4. EXERCÍCIO PACTUADO: detentores de poderes em conflito fazem um pacto para fazer uma Constituição.

AGENTE - As Assembleias Constituintes, bem como as Convenções Constituintes, não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa. - O povo pode ser reconhecido como titular do Poder Constituinte, mas não é jamais quem o exerce. É um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituída sempre manifestada por uma elite.

- O povo é o titular. A Assembleia ou Convenção que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição, é o exercente.

NATUREZA PODER DE FACTO (positivista):  Os movimentos revolucionários e os golpes de estado não se realizam de acordo com os princípios jurídicos ou regras constitucionais. O poder constituinte cairá nas mãos do mais forte e não será outra coisa senão uma manifestação de força. A revolução concebe-se como um "facto patológico", como um fenômeno "fora do direito", sendo lógico que todos os factos preparatórios de uma constituinte, as imediatas manifestações do poder constituinte originário se situam no terreno do pré-jurídico. O direito nasceria em sincronia com a própria constituição. O poder constituinte será legítimo a partir de determinadas ideias políticas, mas não a partir do prisma da legalidade. E a legitimidade de um acto constituinte não é uma qualidade jurídica; é uma qualidade ideológica — a sua concordância com determinadas ideias políticas.

PODER DE DIREITO (jusnaturalista):  Num sentido diverso se orientam os autores que não aceitam que uma revolução seja, por definição, um simples facto antijurídico. A revolução será um facto antijurídico, ou melhor, antilegal, em relação ao direito positivo criado pela ordem constitucional derrubada, mas isso não impede a sua classificação como movimento ordenado e regulado pelo próprio direito. Ao estabelecerem uma ordem jurídica nova, as revoluções não se propõem transformar situações de facto em situações de direito; visam, sim, substituir uma ideia de direito por outra ideia de direito — aquela que informa ou inspira as forças revolucionárias.

CARACTERÍSTICAS O Poder Constituinte Originário é: 1. INICIAL: pois sua obra - a Constituição – é a base; o fundamento da ordem jurídica.

2. ILIMITADO / AUTÔNOMO: pois não está de modo algum limitado pelo direito anterior, não tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor. 3. INCONDICIONADO: pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; não tem que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização. 4. *PERMANENTE: pois não desaparece com a realização de sua obra, ou seja, com a elaboração de uma nova Constituição. Não esgota sua titularidade, que permanece latente, manifestando-se novamente mediante uma nova Assembleia Nacional Constituinte ou um ato revolucionário.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO O Poder Constituinte Derivado esta inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade. CARACTERÍSTICAS 1. DERIVADO: pois retira sua força do Poder Constituinte originário. 2. CONDICIONADO: pois seu exercício deve seguir regras previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal. 3. SUBORDINADO: pois se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO  PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE: consiste na possibilidade que os Estados-membros tem, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR: consiste na possibilidade de se alterar o texto constitucional, respeitando-se a

regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo.

PODER REFORMADOR Trata-se do poder que, previsto na própria Constituição, é encarregado de fazer alterações que esta necessita. FINALIDADE: permitir a adaptação da CF às novas necessidades; é permitir a modificação da CF dentro da ordem jurídica, sem uma substituição da ordem jurídica, sem a ação, quase sempre revolucionária do Poder Constituinte originário.

FORMAS DE ATUAÇÃO  EMENDA: deve ser utilizada quando se pretende fazer mudanças específicas, pontuais, localizadas (art. 60) REVISÃO: deve ser utilizada quando o objetivo for realizar alterações gerais na CF. No Brasil já foi feita uma revisão constitucional, não sendo mais possível utilizar desse mecanismo para alterar a CF.

NATUREZA O poder reformador é um poder de direito. Tem, portanto, natureza jurídica, estando submetido às regras estabelecidas na CF. TITULAR Órgão estatal (Congresso Nacional) e o povo. AGENTE O agente do poder reformador é um órgão estatal, indicado pelo poder constituinte originário, devendo estar previsto na própria Constituição. FORMAS DE MANIFESTAÇÃO   Aprova a Emenda à Constituição e a promulga. Aprova a Emenda à Constituição e, em seguida, submete à votação popular, para ser referendada.

LIMITAÇÕES AO PODER REFORMADOR 1. Limitações processuais: são limitações de forma, de procedimento, de modo de fazer. O poder reformador, ao produzir normas constitucionais, terá que observar o procedimento estabelecido na CF. 2. Limitações circunstanciais: quando estiver presente uma das circunstancias previstas na CF (art. 60, § 1°), esta não poderá ser emendada (estado de sítio, estado de defesa ou intervenção federal). 3. Limitações temporais: o poder de reforma permanece imobilizado por certo lapso de tempo, impedido de agir. (a CF de 88 proibiu que a mesma fosse alterada nos primeiros cinco anos.) 4. Limitações materiais: há determinadas matérias sobre as quais não pode haver emenda constitucional com o escopo de suprimir ou restringir. Essas limitações podem ser:  Explícitas - forma federativa de Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos poderes e os direitos e garantias individuais. Implícitas - que embora não estejam expressas na CF, incidem sobre o poder de reforma constitucional (cláusulas pétras; extinção do Estado; etc.)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A Constituição é um documento normativo que reside em posição de supremacia em relação ao restante do ordenamento jurídico. A supremacia da CF decorre da rigidez do procedimento estabelecido para sua alteração. Ao contrário, se tal procedimento for comum, a CF será flexível, podendo ser alterada com facilidade. As normas do Direito infraconstitucional devem ter seu fundamento de validade na CF, sob pena de serem declaradas inconstitucionais e, em conseqüência, extirpadas do ordenamento jurídico. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE  Todo ato normativo, quando nasce, traz, ínsito em si, a presunção de que é constitucional. Presume-se que o órgão estatal, ao elaborar o ato normativo infraconstitucional, tenha observado as normas da CF.

Trata-se de uma presunção júris tantum, podendo ser desfeita por uma decisão judicial que reconhecer sua inconstitucionalidade. Se a constitucionalidade dos atos normativos é presumida, a inconstitucionalidade, ao contrário, não o é. Ela precisa ser declarada e, somente após a declaração, o ato normativo deixará de ser aplicado.

NOÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidade é a desconformidade entre uma norma da CF e outra infraconstitucional. Ela nasce de uma relação entre normas jurídicas de dois planos normativos distintos, sendo um o da CF.  Se duas normas constitucionais forem incompatíveis entre si, não haverá inconstitucionalidade. No plano jurisdicional pode ocorrer de uma sentença contrariar a CF, produzindo coisa julgada inconstitucional.

PRESSUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Faltando um deles, não será possível realizar o controle de constitucionalidade: 1. Existência de uma Constituição escrita; 2. Compreensão da Constituição como lei fundamental; 3. Existência de pelo menos um órgão dotado de competência para declarar inválida a norma contrária a Constituição.

ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL / PARCIAL:  A inconstitucionalidade total vicia toda a lei, da qual nada pode ser aproveitado. É o que ocorre quando a lei é editada por órgão incompetente, ou sem atender ao procedimento estabelecido pela CF. A inconstitucionalidade parcial ocorre quando a lei, embora constitucional, traz um ou alguns dispositivos que afrontam a CF. Nesse caso, declarar-se-á

inconstitucional apenas a parte que contraria a CF, porém a lei permanecerá em vigor.

FORMAL (ORGÂNICA) / MATERIAL  A inconstitucionalidade formal ocorre nas hipóteses em que o ato normativo foi elaborado por órgão incompetente ou, embora competente o órgão, não se observou o procedimento previsto pela CF. É material a inconstitucionalidade quando a lei, embora elaborado por órgão competente e de acordo com o procedimento exigido, veicula matéria que não poderia tratar. O conteúdo da lei é incompatível com o conteúdo da CF.

AÇÃO / OMISSÃO  A inconstitucionalidade por ação ocorre quando o agente estatal produz um ato normativo que, de algum modo, contraria a CF. A inconstitucionalidade nasce de um comportamento positivo, de um fazer, de um agir do órgão estatal. A inconstitucionalidade por omissão ocorre quando a CF é contrariada pela inércia de quem tinha o dever constitucional de agir. A inconstitucionalidade nasce de um comportamento negativo, omisso, o não-agir, o não-fazer, quando a CF impõe, concretamente, que determinado ato seja praticado.

ORIGINÁRIA / SUPERVENIENTE  É inconstitucionalidade originária quando o ato normativo foi praticado em desacordo com norma da Constituição vigente. Ao nascer o ato fere a CF. A inconstitucionalidade superveniente pode ocorrer quando um ato normativo, ao ser publicado, está de acordo com a CF vigente, tornando-se inconstitucional mais tarde. Ex.; a CF substituída por outra; o fundamento de validade daquele ato normativo foi revogado por emenda constitucional; a norma constitucional, que fundamentava aquele ato normativo, passou a ser interpretada em sentido diverso, não mais existindo fundamento de validade para a norma infraconstitucional.

* O STF firmou entendimento no sentido de que tais exemplos não configuram inconstitucionalidade superveniente, porém simples casos de revogação. Ele adotou o critério norma posterior revoga a anterior, ignorando se as normas antinômicas pertencem ou não ao mesmo plano normativo.

ANTECEDENTE (IMEDIATA) / CONSEQUENTE (DERIVADA)  A inconstitucionalidade antecedente ocorre quando infraconstitucional atinge diretamente a norma constitucional. a norma

A inconstitucionalidade conseqüente resulta da inconstitucionalidade de outra norma. Ex.: uma norma ordinária, fundamento de outra norma ordinária, é declarada inconstitucional – a segunda norma, que tinha na primeira seu fundamento de validade tornou-se inconstitucional.

DIRETA / INDIRETA  A inconstitucionalidade direta resulta da incompatibilidade entre uma norma infraconstitucional e uma norma constitucional expressa. É o que ocorre com praticamente todas as inconstitucionalidades. A inconstitucionalidade indireta ocorre quando a norma infraconstitucional contraria uma norma constitucional implícita. Ex: a norma infraconstitucional que contrariar matérias que, apesar de terem status constitucional, não estão expressas na CF – deve ser declarada inconstitucional.

FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO MOMENTO: PREVENTIVO / SUCESSIVO  O controle preventivo é realizado por alguns órgãos estatais antes da conclusão do ato normativo. Tem por objetivo impedir que o ato normativo inconstitucional seja introduzido no ordenamento jurídico, afrontando a CF. O controle sucessivo é feito por órgãos jurisdicionais, após a conclusão do ato normativo. É realizado tão-somente por juízes e tribunais.

QUANTO À NATUREZA: POLÍTICO / JURISDICIONAL  O controle político é feito por órgãos estatais que não exercem jurisdição. Como o próprio nome sugere, é realizado por órgãos políticos. Ex: Senado; Câmara dos Deputados; Chefe do Poder Executivo, etc.

O controle jurisdicional é realizado por órgãos que compõem a estrutura do Poder Judiciário. Ex: STF; Conselho Nacional de Justiça; STJ; tribunais e juízes.

QUANTO AO NÚMERO DE ÓRGÃOS: DIFUSO / CONCENTRADO  O controle difuso pode ser realizado em qualquer processo, por qualquer juiz e em qualquer tribunal. Basta que esteja exercendo sua jurisdição. Pode ser feito por meio de ação ou de exceção. O controle concentrado deve ser realizado por um órgão jurisdicional apenas. No caso brasileiro, o STF, salvo a hipótese em que pode ser feito pelos Tribunais de Justiça no âmbito dos respectivos Estados-membros. O meio mais comum para ser pleiteada a declaração de inconstitucionalidade é a ADIn (ação direta de inconstitucionalidade).

QUANTO AO MODO DE MANIFESTAÇÃO: POR VIA PRINCIPAL / POR VIA INCIDENTAL  O controle por via principal é realizado mediante uma ação, protocolada no STF, cuja finalidade, em regra, é declarar inconstitucional um ato normativo federal ou estadual. O vício de inconstitucionalidade é causa única que gerou aquela discussão judicial. O controle por via incidental é realizado em processo que foi instaurado para solucionar um conflito de interesses existente entre as partes. O objeto da demanda não é declarar a inconstitucionalidade do ato normativo, mas a pretensão sobre um bem da vida que desencadeou a ação. Haverá, portanto, um controle de constitucionalidade surgido por acaso, por incidente. Esse controle pode ser feito por qualquer juiz ou tribunal.

QUANTO À FINALIDADE: SUBJETIVO (CONCRETO) / OBJETIVO (ABSTRATO)  O controle subjetivo tem por escopo defender um interesse juridicamente protegido de alguém. Trata-se de um controle difuso-incidental. O controle objetivo tem por finalidade declarar a inconstitucionalidade do ato normativo, visando à proteção da CF, e não de interesse particular.

QUANTO À LEGITIMIDADE ATIVA: UNIVERSAL / RESTRITO  O controle é universal quando pode ser realizado por qualquer pessoa. A legitimidade para requerer a declaração de inconstitucionalidade não é atribuída, especificamente, a uma ou a algumas pessoas. Ao contrário, qualquer um tem legitimidade para desencadear o processo com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade do ato normativo. O controle será restrito quando a legitimidade para ajuizar a ação for atribuída apenas a uma ou algumas pessoas. Os legitimados são indicados de forma exaustiva, como ocorre, por exemplo, no controle concentrado, cujos legitimados para ajuizar a ADIn estão no Texto Constitucional (art. 103)

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