PAINEL CON

1º Encontro sobre as Obras Públicas

na nova Lei de Licitações e Contratos

Painel de Abertura
Especialista: André P. Baeta
 Contextualização e Observações Gerais sobre a
nova Lei
 Estágio de tramitação do PL 4253/2020;
 Lei boa é lei velha!
 Regras de transição e a posterior revogação das Leis 8.666/1993,
12.462/2011 e 10.520/2002.
 Incremento do uso dos certames licitatórios e contratos administrativos
para implementação de políticas públicas diversas.
 Possível incremento da burocratização dos certames.
 Soluções insuficientes para problemas complexos.
 Os 194 artigos da nova lei e a curva de aprendizado dos gestores públicos
e licitantes.
 Uma única lei para licitar desde a compra de uma caneta até a execução
de uma grande obra.
 O descompasso entre a norma legal e seu objeto regulado, diante
constantes alterações da realidade mercadológica, das necessidades da
Administração, bem como as inovações tecnológicas.
 As obras públicas na futura lei
 Permanece a antiga confusão entre os conceitos de “obra” e
“serviço de engenharia”.
 Modalidades de licitação.
 O novo diálogo competitivo aplicado para obras e serviços de
engenharia.
 Regimes de execução.
 Critérios de Julgamento.
 O uso do BIM.
 Remuneração variável.
 Seguro garantia com cláusula de retomada.
 Mecanismos consensuais de resolução de controvérsias.
 O uso de conta vinculada.
 A Estrutura da Nova Lei
 TÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
 Capítulo I DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DESTA LEI
 Capítulo II DOS PRINCÍPIOS
 Capítulo III DAS DEFINIÇÕES
 Capítulo IV DOS AGENTES PÚBLICOS
 TÍTULO II DAS LICITAÇÕES
 Capítulo I DO PROCESSO LICITATÓRIO
 Capítulo II DA FASE PREPARATÓRIA
• Seção I Da Instrução do Processo Licitatório
• Seção II Das Modalidades de Licitação
• Seção III Dos Critérios de Julgamento
• Seção IV Disposições Setoriais
– Subseção I Das Compras
– Subseção II Das Obras e Serviços de Engenharia
 A Estrutura da Nova Lei
– Subseção III Dos Serviços em Geral
– Subseção IV Da Locação de Imóveis
– Subseção V Das Licitações Internacionais
 Capítulo III DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO
 Capítulo IV DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES
 Capítulo V DO JULGAMENTO
 Capítulo VI DA HABILITAÇÃO
 Capítulo VII DO ENCERRAMENTO DA LICITAÇÃO
 Capítulo VIII DA CONTRATAÇÃO DIRETA
• Seção I Do Processo de Contratação Direta
• Seção II Da Inexigibilidade de Licitação
• Seção III Da Dispensa de Licitação
 Capítulo IX DAS ALIENAÇÕES
 A Estrutura da Nova Lei
 Capítulo IX DAS ALIENAÇÕES
 Capítulo X DOS INSTRUMENTOS AUXILIARES
• Seção I Dos Procedimentos Auxiliares
• Seção II Do Credenciamento
• Seção III Da Pré-Qualificação
• Seção IV Do Procedimento de Manifestação de Interesse
• Seção V Do Sistema de Registro de Preços
• Seção VI Do Registro Cadastral
 TÍTULO III DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
 Capítulo I DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS
 Capítulo II DAS GARANTIAS
 Capítulo III DA ALOCAÇÃO DE RISCOS
 Capítulo IV DAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO
 Capítulo V DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS
 A Estrutura da Nova Lei
 Capítulo VI DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS
 Capítulo VII DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS E DOS PREÇOS
 Capítulo VIII DAS HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS
 Capítulo IX DO RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO
 Capítulo X DOS PAGAMENTOS
 Capítulo XI DA NULIDADE DOS CONTRATOS
 Capítulo XII DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE
CONTROVÉRSIAS
 TÍTULO IV DAS IRREGULARIDADES
 Capítulo I DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
 Capítulo II DAS IMPUGNAÇÕES, DOS PEDIDOS DE
ESCLARECIMENTO E DOS RECURSOS
 Capítulo III DO CONTROLE DAS CONTRATAÇÕES
 A Estrutura da Nova Lei
 TÍTULO V DISPOSIÇÕES GERAIS
 Capítulo I DO PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
(PNCP)
 Capítulo II DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS
 Capítulo III DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS E FINAIS
 Princípios e Objetivos
O novo regime licitatório deverá ser regido pelos seguintes
princípios, já previstos na atual legislação (art. 5º):
 legalidade;
 impessoalidade;
 moralidade;
 igualdade;
 publicidade;
 probidade administrativa;
 vinculação ao edital;
 julgamento objetivo; e
 desenvolvimento nacional sustentável.
 Princípios e Objetivos
Além disso, a nova lei prevê de forma expressa a aplicação da Lei de
Introdução ao Direito Brasileiro, bem como relaciona novos princípios
(art. 5º):
 interesse público;
 eficiência;
 eficácia;
 planejamento;
 transparência;
 segregação de funções;
 motivação;
 segurança jurídica;
 razoabilidade;
 competitividade;
 proporcionalidade;
 celeridade; e
 economicidade.
 Princípios e Objetivos
A interpretação da nova lei pode resultar em situações de
contraposição entre os seus diversos princípios, cuja solução
consiste, não na exclusão de nenhum deles da ordem jurídica, mas
de um procedimento de ponderação e valoração, segundo o peso
e importância de cada um.
Assim, a solução será dada pelo caso concreto de acordo com as
suas circunstâncias e com a máxima compatibilização possível dos
valores envolvidos.
 Princípios e Objetivos

É digno de nota a ausência de menção à seleção da proposta mais

vantajosa como um dos princípios da licitação, o que pode ser
perfeitamente suplantado pela inclusão dos princípios do interesse
público, da competitividade e da economicidade.
Por outro lado, a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no
que se refere ao ciclo de vida do objeto, foi relacionado dentre os
objetivos do processo licitatório (art. 11).
 Princípios e Objetivos
São objetivos do processo licitatório (art. 11):
a) Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de
contratação mais vantajoso para a Administração Pública,
inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
b) Assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a justa
competição;
c) Evitar contratações com sobrepreço ou com preços
manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução
do contrato;
d) Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
 Princípios e Objetivos
A lei estabelece que a alta administração do órgão ou entidade é
responsável pela governança das contratações e deve implementar
processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles
internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios
e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar tais objetivos,
promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento
das contratações ao planejamento estratégico e às leis
orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas
contratações.
 Princípios e Objetivos
É importante observar a inclusão do incentivo à inovação como um
dos objetivos almejados pela nova lei.
A preocupação do legislador com o tema se manifestou em diversas
passagens da nova lei, como na possibilidade do estabelecimento de
margem de preferência para os bens manufaturados nacionais e
serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação
tecnológica no País (art. 26, §2º).
 Princípios e Objetivos
Cite-se ainda a criação da modalidade licitatória intitulada “diálogo
competitivo”, a qual, dentre outras possibilidades, é destinada à
contratação de objetos que envolvam alguma inovação tecnológica
ou técnica.
O incentivo à inovação também está presente na disposição do art.
81, §4º, prevendo o uso restrito do PMI para startups, assim
considerados os microempreendedores individuais, as
microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza
emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao
desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços
baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar
alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação
prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar
o atendimento das necessidades da Administração.
 Definições
XII – obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como
privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica
intervenção no meio ambiente por meio de um;
(...)
XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades
destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de
interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito
de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são
estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de
arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que
compreendem:
 Definições

a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que

tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de
desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de
adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das
características originais dos bens;
b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta
heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na
definição constante da alínea a deste inciso;
XXII – obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo
valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de
reais);
 Definições
Comentário: Houve relevante modificação das definições de obra e
serviço de engenharia, mas tais mudanças não devem solucionar a
dificuldade de enquadramento do objeto licitado como “obra” ou
“serviço de engenharia”.
Nos termos do Decreto 10.024/2019 e de remansosa jurisprudência
do TCU, o pregão eletrônico não se aplica para a contratação de
obras, mas é indicado para a contratação de serviços comuns de
engenharia. Nesse sentido, é possível citar o Acórdão 1540/2014-
Plenário, dentre muitos outros julgados do TCU:
“Não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de
engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida
nas contratações de serviços comuns de engenharia (Súmula TCU
257/2010)”
 Definições
Ou seja, na antiga legislação a importância prática de diferenciar
“obra” de “serviço de engenharia” está atrelada a possibilidade de
usar ou não o pregão para a licitação do objeto.
Na nova lei, prevaleceu a vedação ao uso do pregão para a licitação
de obras (art. 29, parágrafo único), mas trata-se de modalidade
obrigatória para a licitação de serviços comuns, incluindo os serviços
de engenharia (art. 6º, inciso XLI):
“XLI – pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de
bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de
menor preço ou o de maior desconto;”
 Definições
É de se reconhecer que o uso do pregão ou da concorrência pode ter
pouca importância prática no âmbito da nova lei, visto que ambas as
modalidades licitatórias seguem o mesmo rito procedimental (art.
29) e dever ser realizadas preferencialmente na forma eletrônica
(art. 17, §2º).
Portanto, não há relevante diferença de ordem prática no
enquadramento do objeto licitado como uma obra ou um serviço de
engenharia, tarefa que continuará a produzir opiniões discrepantes e
perenizará a atual controvérsia.
Igualmente polêmica será a diferenciação entre serviço “comum” e
serviço “especial”.
 Definições
Apesar de a nova lei praticamente repetir as definições existentes no
Decreto 10.024/2019, tais definições são excessivamente abertas a
intepretações casuísticas.
Cite-se o caso da licitação de um notebook, equipamento de
informática que pode ser considerado um bem comum por poder ser
definido por meio de especificações usuais de mercado. Porém, não
se pode olvidar que se trade de um equipamento com alta
heterogeneidade ou complexidade, por ser composto por centenas
de componentes e envolver o uso de tecnologia de ponta na sua
fabricação.
No caso de serviços “comuns” de engenharia, a nova lei exige que se
trate de objeto padronizável em termos de desempenho e
qualidade.
 Definições
Além disso, salvaguarda o enquadramento dos serviços de
manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e
imóveis no rol de serviços comuns.
Assim, ao menos está resguardada a utilização do pregão para a
contratação de serviços de reforma e manutenção de imóveis em
geral, desde que haja a “preservação das características originais dos
bens”.
Outros serviços de engenharia que poderiam ser enquadrados como
comuns, por serem claramente padronizáveis, em termos de
desempenho e qualidade, poderão ser objetos de dúvidas e
questionamentos.
 Definições
Cito o caso de serviços de levantamentos topográficos e de realização
de sondagens ou outros procedimentos de investigação geotécnica. A
nova lei incluiu tais serviços no rol de serviços técnicos especializados
de natureza predominantemente intelectual, conforme definição
abaixo reproduzida:
“XVIII – serviços técnicos especializados de natureza
predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos
relativos a:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos
executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e
tributárias;
 Definições
d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de
campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de
parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais
serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso;”
Os serviços de supervisão de obras, controle tecnológico ou ensaios
de campo eram considerados serviços comuns de engenharia pela
jurisprudência do TCU.
 Definições
Com a nova lei, houve vedação ao uso do pregão para os
serviços técnicos especializados de natureza
predominantemente intelectual.
Por derradeiro, avalio que a diferenciação entre obra e
serviço de engenharia poderia ter sido eliminada da nova
lei, visto que nos termos da Lei Complementar 116/2003,
que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza, a execução de obras é enquadrada como serviço.
 Definições
XX – estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira
etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o
interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao
anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem
elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação;
Comentário: a nova lei traz o estudo técnico preliminar como etapa
obrigatória do planejamento da contratação, o que não é novidade,
pois se trata de sistemática que já vinha sendo adotada pelo Decreto
10.024/2019 e regulamentada pela IN 40/2020 do Ministério da
Economia.
 Definições
XXIII – termo de referência: documento necessário para a
contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes
parâmetros e elementos descritivos:
a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o
prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua
prorrogação;
b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos
estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for
possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não
contiverem informações sigilosas;
c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de
vida do objeto;
d) requisitos da contratação;
 Definições
e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como
o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu
início até o seu encerramento;
f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do
objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
g) critérios de medição e de pagamento;
h) forma e critérios de seleção do fornecedor;
i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços
unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos
que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção
dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de
documento separado e classificado;
j) adequação orçamentária;
 Definições
XXV – projeto básico: conjunto de elementos necessários e
suficientes, com nível de precisão adequado para definir e
dimensionar perfeitamente a obra ou o serviço, ou o complexo de
obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas
indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a
viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental
do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e
a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os
seguintes elementos:
a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios
geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos
socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para
execução da solução escolhida;
 Definições
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente
detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto
executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de
reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo
inicialmente definidos;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e
equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas
especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o
empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto,
para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos
identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua
execução;
 Definições
d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos
construtivos, de instalações provisórias e de condições
organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a
sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra,
compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as
normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em
quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados,
obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos
nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 45 desta Lei;
 Definições
XXVI - projeto executivo: conjunto de elementos necessários e
suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das
soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de
materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem
como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas
pertinentes;

Comentário: a nova lei traz definição mais abrangente e detalhada do

conceito de termo de referência. Igualmente ocorreram
aprimoramentos pontuais nas definições de projeto básico e projeto
executivo.
 Definições
Na legislação que está sendo revogada, a terminologia “termo de
referência” e “projeto básico” estava atrelada predominantemente à
modalidade licitatória utilizada, sendo o termo de referência
empregado para a licitação de bens e serviços comuns, por meio de
pregão, ao passo que o projeto básico era utilizada para a licitação de
obras e serviços pelas modalidades da Lei 8.666/1993 (concorrência,
tomada de preços e carta convite).
Na nova lei, o documento de planejamento a ser utilizado refere-se
precipuamente ao objeto a ser licitado. O termo de referência seria
empregado para bens e serviços, ao passo que o projeto básico seria
utilizado para obras e serviços.
Assim, há uma sobreposição de ambos os documentos quando o
objeto a ser licitado é um serviço, permitindo que o gestor opte por
qualquer um dos dois.
 Definições
É relevante a inclusão da necessidade de o projeto básico ter
completude de forma a permitir o dimensionamento perfeito da
obra, bem como a inclusão da alínea “a” dentre os elementos que
devem compor o projeto básico (levantamentos preliminares
diversos).
Outrossim, a aliena “c” da definição do projeto básico incorpora a
necessidade de este possibilitar a identificação dos riscos existentes
no empreendimento, exigência que se amolda às novas disposições
sobre gerenciamento de riscos na lei.
Por fim, a alínea “f” da definição de projeto básico estabelece que o
orçamento detalhado não será exigível quando o regime de execução
adotado for a contratação integrada ou a contratação semi-
integrada.
 Definições
XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de
responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus
financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação,
contendo, no mínimo, as seguintes informações:
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do
contrato que possam causar impacto em seu
equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade
de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;
 Definições
b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações
do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados
inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de
modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou
no projeto básico;
c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das
frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os
contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas,
devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução
predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as
características do regime de execução no caso de obras e serviços de
engenharia;
 Definições

Comentário: Trata-se de definição de matriz de riscos análoga à

existente na Lei 13.303/2016, que se coaduna com a nova sistemática
de gerenciamento e alocação de riscos prevista na nova lei.
 Definições
XXXVIII – concorrência: modalidade de licitação para contratação de
bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de
engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:
a) menor preço;
b) melhor técnica ou conteúdo artístico;
c) técnica e preço;
d) maior retorno econômico;
e) maior desconto;
XXXIX – concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho
técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de
melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou
remuneração ao vencedor;
 Definições
XL - leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou
de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem
oferecer o maior lance;
XLI – pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de
bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de
menor preço ou o de maior desconto;
XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação
de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza
diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios
objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas
capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes
apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;
 Definições
Comentário: Como se observa, foram extintas as modalidades de
convite e tomada de preços e criada a nova modalidade denominada
“diálogo competitivo”, que é sem dúvida uma das principais
inovações da lei.
A concorrência, o concurso, o leilão e o pregão permanecem com
poucas inovações no seu rito procedimental, a não ser pela inversão
das fases de julgamento das propostas de preços e de habilitação e
pela inclusão de novos critérios de julgamento.
As modalidades serão melhor detalhadas em tópico específico desta
apresentação.
 Definições
XXVIII - empreitada por preço unitário: contratação da execução da
obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;
XXIX - empreitada por preço global: contratação da execução da obra
ou do serviço por preço certo e total;
XXX - empreitada integral: contratação de empreendimento em sua
integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras,
serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do
contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada
em operação, com características adequadas às finalidades para as
quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para
sua utilização com segurança estrutural e operacional;
 Definições
XXXI - contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra
para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento
de materiais;
XXXII – contratação integrada: regime de contratação de obras e
serviços de engenharia em que o contratado é responsável por
elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras
e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais
e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações
necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;
 Definições
XXXIII – contratação semi-integrada: regime de contratação de obras
e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por
elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços
de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar
montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e
suficientes para a entrega final do objeto;
XXXIV – fornecimento e prestação de serviço associado: regime de
contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado
responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por
tempo determinado;
 Definições
Comentário: a nova lei traz os mesmos regimes de execução contratual
existentes na Lei 8.666/1993, acrescidos dos regimes de contratação
integrada e semi-integrada, bem como do fornecimento e prestação
de serviço associado.
A contratação integrada foi um dos institutos da nova lei que foram
incorporados do RDC, ao passo que a contratação semi-integrada já foi
um aprimoramento instituído pela Lei das Estatais.
Em matéria de regimes de execução contratual, a grande novidade foi
a criação do fornecimento e prestação de serviço associado, que será
exposto detalhadamente com outros regimes em tópico específico
desta apresentação.
É relevante mencionar que as contratações integrada e semi-integrada
foram restritas a obras e serviços de engenharia, ao passo que as
demais empreitadas podem ser utilizadas também para serviços em
geral.
 Definições
XLIII – credenciamento: processo administrativo de chamamento
público em que a Administração Pública convoca interessados em
prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos
necessários, credenciem-se no órgão ou na entidade para executar o
objeto quando convocados;
XLIV – pré-qualificação: procedimento seletivo prévio à licitação,
convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de
habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do objeto;
 Definições
XLV – sistema de registro de preços: conjunto de procedimentos para
realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades
pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a
prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para
contratações futuras;
(...)
LI - catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e
obras: sistema informatizado, de gerenciamento centralizado e com
indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a
serem adquiridos pela Administração Pública e que estarão
disponíveis para a licitação;
 Definições
Comentário: as três definições acima, juntamente com o registro
cadastral e o procedimento de manifestação de interesse, se referem
aos procedimentos auxiliares previstos no art. 78 da Lei, os quais
serão abordados oportunamente nesta apresentação.
Desde já é relevante observar a definição formal de credenciamento,
instituto criado pela doutrina e jurisprudência que acabou por ser
positivado.
Também salta aos olhos a possibilidade do uso do sistema de registro
de preços para a contratação de obras públicas e locação de bens.
 Definições
L - comissão de contratação: conjunto de agentes públicos indicados
pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a
função de receber, examinar e julgar documentos relativos às
licitações e aos procedimentos auxiliares;
(...)
LX - agente de contratação: pessoa designada pela autoridade
competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos
quadros permanentes da Administração Pública, para tomar
decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao
procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades
necessárias ao bom andamento da licitação.
 Definições
Comentário: Em regra, a licitação será conduzida por agente de
contratação, que poderá contar com equipe de apoio (art. 8º e §1º
do mesmo artigo). No entanto, em licitação que envolva bens ou
serviços especiais, o agente de contratação poderá ser substituído
por comissão de contratação formada de, no mínimo, três membros,
que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela
comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual
divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em
que houver sido tomada a decisão. (art. 8º, §2º).
Assim, é possível uma analogia entre a comissão de contratação com
a comissão de licitação prevista nas Leis 8.666/1993 e 12.462/2011.
 Definições

A figura do pregoeiro não desaparece na nova lei, pois em licitação

na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do
certame será designado pregoeiro (art. 8º, §5º).
 Definições
LVI – sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor
expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja
de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços
unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a
contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou
empreitada integral, semi-integrada ou integrada;
LVII – superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da
Administração, caracterizado, entre outras situações, por:
a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas
ou fornecidas;
b) Deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que
resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança;
 Definições
c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que
causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do
contratado;
d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos
contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro,
prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais
para a Administração ou reajuste irregular de preços;
Comentário: As definições de sobrepreço e superfaturamento
existentes na lei são análogas às existentes na Lei 13.303/2016.
 Definições
O rol de tipos de superfaturamento não é exaustivo, existindo outras
espécies de dano.
Também relevante comentar que a Lei não trouxe propriamente uma
definição de superfaturamento por preços excessivos, havendo uma
certa confusão com o conceito de sobrepreço.
No entanto há definições doutrinárias e jurisprudenciais conceituando
que o contrato celebrado com preços excessivos representa apenas
um perigo de dano em potencial, no qual o sobrepreço verificado
poderá se materializar ou não. Já o superfaturamento é um dano
consumado, em que o serviço com sobrepreço foi medido e pago ao
contratado.
Diz-se, portanto, que aquele serviço com sobrepreço, após ser
liquidado e pago, foi superfaturado. No caso, houve um
superfaturamento em decorrência de pagamentos de serviço com
preços excessivos.
 Definições
Outra questão que promete despertar polêmica é o uso do termo
“expressivamente” na conceituação de sobrepreço. Teria a lei
admitido uma certa margem de tolerância acima dos preços
referenciais de mercado?
Deve-se ter certa cautela com tal interpretação, pois o art. 23 da lei
estabelece que “o valor previamente estimado da contratação
deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado”.
Além disso, os preços estimativos da contratação deverão ser
menores ou iguais aos referenciais de preços da administração
(incisos I e II do mesmo artigo).
Em princípio, nos termos da lei, não seria possível uma contratação
com sobrepreço, pois o art. 58, inciso III, prevê a desclassificação das
propostas que permanecerem acima do orçamento estimado para a
contratação, sendo que este deve estar balizado pelos preços de
mercado.
 Definições
Acórdão 1.155/2012 – Plenário (voto condutor):
Também não procede o argumento da recorrente, no sentido de que, por representar
percentual insignificante em relação ao valor global da contratação (R$
125.902.307,88), o sobrepreço apontado pelo TCU encontra-se dentro da faixa de
aceitação e reflete oscilações normais de mercado.
Na verdade, não existe percentual de sobrepreço aceitável. A Lei define os preços
máximos das obras e serviços contratados pela Administração. Valores excedentes
são ilegais e devem ser rejeitados por esta Corte, cuja atuação se pauta, entre outros,
pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
A Lei 11.768/2008 estabelece que, somente em condições especiais, devidamente
justificadas, podem os custos unitários de serviços ou insumos exceder o valor obtido
a partir do Sinapi. Tais condições não estão evidenciadas nestes autos.
Nesse ponto, aliás, coloco-me inteiramente de acordo com o Ministro Raimundo
Carreiro, Relator da decisão recorrida, quando afirma que “este Tribunal pode,
eventualmente, admitir preços de determinados itens acima dos referenciais de
preços oficiais em situações comprovadamente justificadas; jamais estabeleceu um
limite ‘tolerável’ de sobrepreço global em um determinado empreendimento”.
 Definições
Acórdão 1.637/2016 – Plenário (voto condutor):
92. Enfatizo, ainda assim, que me parece mais acertada a linha adotada em
recentes julgados desta Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos 1.055/2012-
Plenário e 3.095/2014-Plenário, que rejeitam veementemente a alegação de que
deva ser admitido qualquer percentual de sobrepreço. Não existe percentual
tolerável de sobrepreço global, de forma que somente é admissível contratar obras
por valores superiores aos correspondentes obtidos nos sistemas referenciais de
preço oficiais se presentes condições extraordinárias, devidamente justificadas no
procedimento administrativo, o que não se verifica no presente caso.
93. Importa esclarecer ainda que a imprecisão existente em alguns orçamentos de
obras não guarda relação com erro ou fraude. Vale dizer, não há percentual
admissível para esses dois últimos. Ilustro tal entendimento com as recentes
fraudes que tem sido descortinadas no âmbito da Operação Lava Jato, a qual já
considero o maior escândalo de corrupção da história brasileira, em que é narrado
o pagamento de propinas de 3% dos valores contratados no esquema. Nesse
cenário, não se pode admitir um percentual de 5% de sobrepreço, em particular
quando decorre da manipulação deliberada das planilhas orçamentárias.
 Definições
Outro aspecto polêmico trazido pela Lei refere-se ao método de
cálculo de sobrepreço nas empreitadas por preço global e unitário.
É possível diferenciar o conceito de sobrepreço unitário de
sobrepreço global. O primeiro tipo se verifica em um item em
particular da planilha orçamentária, e poderia ser mitigado por
outros serviços do mesmo orçamento que se encontram com
desconto em relação ao preço de mercado. Por sua vez, o
sobrepreço global é observado quando o preço global de toda a
contratação é superior ao valor de referência.
Por isso, a jurisprudência do TCU adota dois métodos distintos de
apuração de sobrepreço: método da limitação do preço unitário e o
método da limitação do preço global.
 Definições
Mas a escolha do método de cálculo do sobrepreço usualmente
empregada pela jurisprudência do TCU não é correlacionada com o
regime de execução contratual, e sim com o estágio da contratação
(licitação ou fase de execução contratual), bem como de outras
particularidades.
Os precedentes a seguir apresentados demonstram tal afirmação.
 Sobrepreço e Superfaturamento
Método da Limitação dos Preços Unitários

Contrato Paradigma
item Quant. Final $ Uniário $ Total $ Uniário $ Total Sobrepreço
1 400 30,00 12.000,00 25,00 10.000,00 2.000,00
2 300 30,00 9.000,00 20,00 6.000,00 3.000,00
3 300 20,00 6.000,00 10,00 3.000,00 3.000,00
4 200 10,00 2.000,00 25,00 5.000,00 -
Totais 29.000,00 24.000,00 8.000,00

- O preço unitário de nenhum serviço pode ser injustificadamente

superior ao paradigma
- O preço para acréscimo de serviço deve ser o menor entre o preço
paradigma e o contratado
 Sobrepreço e Superfaturamento
Método da Limitação do Preço Global
• 3. Na avaliação econômica do contrato, o eventual sobrepreço existente deve ser
apurado de forma global, isto é, fazendo-se as compensações do preços excessivo de
alguns itens com os descontos verificados em outros, principalmente se os preços são
os mesmos oferecidos na licitação da obra e se pode constatar que a proponente
sopesou de forma diferenciada o custo dos diversos serviços, tirando proveito das
possíveis vantagens comparativas, desde que de forma legítima. Situação diversa ocorre
com itens eivados de ilegalidade, tais os que apresentaram modificação sensível dos
parâmetros eleitos na licitação, justificando a impugnação individual do item anômalo

Acórdão 1551/2008-Plenário
Contrato Paradigma
Item Quant. final $ Unitário $ Total $ Unitário $ Total Sobrepreço
1 400 30,00 12.000,00 25,00 10.000,00 2.000,00
2 300 30,00 9.000,00 20,00 6.000,00 3.000,00
3 300 20,00 6.000,00 10,00 3.000,00 3.000,00
4 200 10,00 2.000,00 25,00 5.000,00 (3.000,00)
Totais 29.000,00 24.000,00 5.000,00
 Definições
Para apuração de sobrepreço em obras públicas, aplica-se
preferencialmente o método da limitação dos preços unitários
ajustado (MLPUA) na análise de editais e o método da limitação do
preço global (MLPG) no caso de obra já contratada. (Acórdão
2.510/2016-Plenário).
 Definições
Para a apuração de sobrepreço em obras já contratadas, o método
adequado é o da limitação do preço global (MLPG) , que prevê a
compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só
havendo sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores
superavaliados superar os subavaliados, imputando-se
o sobrepreço pela diferença global. Para serviços incluídos mediante
termo de aditamento contratual, a avaliação de superfaturamento é
mais indicada pelo método da limitação dos preços unitários (MLPU)
, que considera apenas os serviços com preço unitário acima do
referencial, sem compensação com itens subavaliados. (Acórdão
1.727/2018-1ª Câmara).
 Definições
Enfatiza-se também que foram positivados como lesivos outros tipos
de superfaturamento, tais como o “jogo de planilha” ou o “jogo de
cronograma”.
 Jogo de Planilha
SITUAÇÃO ORIGINAL SITUAÇÃO DO CONTRATO APÓS ADITIVOS
ORÇAMENTO PLANILHA ORÇAMENTO
PLANILHA CONTRATUAL PARADIGMA CONTRATUAL PARADIGMA
QUANT. PREÇO PREÇO PREÇO PREÇO QUANT.
ITEM INICIAL UNIT. TOTAL UNIT. TOTAL FINAL PREÇO TOTAL PREÇO TOTAL
1 120 R$ 50,00 R$ 6.000,00 R$ 20,00 R$ 2.400,00 240 R$ 12.000,00 R$ 4.800,00
2 130 R$ 90,00 R$ 11.700,00 R$ 80,00 R$ 10.400,00 150 R$ 13.500,00 R$ 12.000,00
3 200 R$ 25,00 R$ 5.000,00 R$ 30,00 R$ 6.000,00 240 R$ 6.000,00 R$ 7.200,00
4 320 R$ 15,00 R$ 4.800,00 R$ 10,00 R$ 3.200,00 320 R$ 4.800,00 R$ 3.200,00
5 280 R$ 10,00 R$ 2.800,00 R$ 40,00 R$ 11.200,00 80 R$ 800,00 R$ 3.200,00
6 100 R$ 20,00 R$ 2.000,00 R$ 25,00 R$ 2.500,00 100 R$ 2.000,00 R$ 2.500,00
Total R$ 32.300,00 R$ 35.700,00 R$ 39.100,00 R$ 32.900,00
Desconto Original 9,52% Sobrepreço após aditivos 18,84%
Metodo do Desconto
Orçamento paradigma final: R$ 32.900,00
Desconto de 9,52% (R$ 3.133,33)
Valor final paradigma do contrato com desconto R$ 29.766,67

Valor do contrato após aditivos R$ 39.100,00

Valor final paradigma do contrato com desconto R$ 29.766,67
Superfaturamento apurado pelo método do desconto R$ 9.333,33
 Exemplo Jogo de Cronograma
ORÇAMENTO-BASE PLANILHA CONTRATUAL DIFERENÇA (B-A)
ITEM DESCRIÇÃO UNID. QUANT.
UNITÁRIO TOTAL (A) UNITÁRIO TOTAL (B) (R$) Desconto (%)
1 INSTALAÇÃO DA OBRA 40.704,63 48.845,56 8.140,93 -17%
1.1 Tapume de chapa de madeira compensada (6mm) m2 1.163,80 22,85 26.592,83 27,42 31.911,40 5.318,57 -17%
1.2 Instalações Provisórias cj 1 12.856,00 12.856,00 15.427,20 15.427,20 2.571,20 -17%
1.3 Mobilização de obra cj 1 1.255,80 1.255,80 1.506,96 1.506,96 251,16 -17%
2 ADMINISTRAÇÃO DA OBRA 479.592,00 527.551,20 47.959,20 -9%
2.1 Administração local mês 12 39.966,00 479.592,00 43.962,60 527.551,20 47.959,20 -9%
3 SERVIÇOS PRELIMINARES 21.520,99 25.825,18 4.304,19 -17%
3.1 Demolição de alvenaria de tijolo comum, sem reaproveitamento m3 476,15 14,39 6.851,80 17,27 8.222,16 1.370,36 -17%
3.2 Demolição mecânica de concreto armado c/retirada m3 167,85 67,83 11.385,27 81,40 13.662,32 2.277,05 -17%
3.3 Locação da Obra m2 4.829,29 0,68 3.283,92 0,82 3.940,70 656,78 -17%
4 FUNDAÇÕES E ESTRUTURA 150.282,42 161.557,29 11.274,87 -7%
4.1 FUNDAÇÃO -
4.1.1 Concreto usinado bombeado fck=30mpa m3 49,51 306,79 15.189,17 429,51 21.264,84 6.075,67 -29%
4.1.2 Forma pinho 3a p/concreto em fundação m2 35,50 32,00 1.136,00 44,80 1.590,40 454,40 -29%
4.1.3 Armadura CA-50 kg 1.660,00 5,70 9.462,00 7,98 13.246,80 3.784,80 -29%
4.1.4 Estaca broca tipo hélice contínua Ø60cm m 40,00 60,00 2.400,00 84,00 3.360,00 960,00 -29%
4.2 SUPERESTRUTURA -
4.2.1 Concreto usinado bombeado fck=25mpa m3 162,72 282,50 45.968,40 282,50 45.968,40 - 0%
4.2.2 Forma com chapa compensada plastificada 12mm m2 869,50 18,51 16.094,45 18,51 16.094,45 - 0%
4.2.3 Armadura CA-50 kg 10.532,00 5,70 60.032,40 5,70 60.032,40 - 0%
5 ESTRUTURA METÁLICA 585.215,48 585.215,48 - 0%

5.1 Estrutura de aço para cobertura : fabricação, transporte e montagem Kg 68.848,88 8,50 585.215,48 8,50 585.215,48 - 0%

6 PAREDES E FECHAMENTOS 111.111,40 133.333,67 22.222,27 -17%

6.1 Alvenaria em bloco cerâmico e=14 cm m2 1.417,43 36,81 52.175,60 44,17 62.610,72 10.435,12 -17%
6.2 Vidro temperado incolor 10mm m2 43,81 160,06 7.012,23 192,07 8.414,67 1.402,44 -17%
Divisória sanitária de granito cinza andorinha, com 2 cm de
6.3 m2 14,64 189,54 2.774,87 227,45 3.329,84 554,97 -17%
espessura
6.4 Parede de gesso acartonado com emassamento e pintura m2 954,90 51,47 49.148,70 61,76 58.978,44 9.829,74 -17%
7 PORTAS E ESQUADRIAS 28.665,83 28.665,83 - 0%
7.1 Porta de Abrir 01 folha - madeira - com ferragens (80x210) und 35,00 158,00 5.530,00 158,00 5.530,00 - 0%
7.2 Janela de Alumínio - Vidro liso 4mm - 4 folhas m2 42,00 517,82 21.748,44 517,82 21.748,44 - 0%
7.3 Janela Basculante de Alumínio - Vidro liso 4mm m2 2,40 578,08 1.387,39 578,08 1.387,39 - 0%
8 COBERTURA 78.432,47 56.023,19 (22.409,28) 40%
8.1 Telha metálica m2 1.705,44 45,27 77.205,27 32,34 55.146,62 (22.058,65) 40%
8.2 Calha em chapa galvanizada nº 24 m 52,00 23,60 1.227,20 16,86 876,57 (350,63) 40%
9 REVESTIMENTOS 695.435,79 514.380,74 (181.055,05) 35%
 Jogo de cronograma
• Estudo de Caso – UTE
Mauá III (Acórdão
1175/2015-Plenário):
 Jogo de cronograma
O jogo de cronograma ocorre quando a parcela mais vantajosa de
um contrato, do ponto de vista econômico-financeiro, é concentrada
na fase inicial da obra, sem justificativa técnica, de maneira que
as etapas posteriores não apresentam a mesma atratividade. Como
consequência, causa dano ao erário se a contratada abandona as
obras após a fase inicial, deixando-as inconclusas." (Ementa do
Acórdão nº 2257/2015- Plenário).

A aquisição de bens de alto valor, que representam percentual

significativo do contrato, sem que sejam necessários no estágio em
que a obra se encontra ou em momento próximo, expõe
indevidamente a Administração à perda precoce da garantia do
fabricante, à deterioração e ao jogo de cronograma, por meio do qual
a empreiteira antecipa a medição de serviços mais rentáveis e
abandona o contrato sem executar os menos rentáveis. (Acórdão
2442/2014-Plenário).
 Jogo de cronograma
"A existência na planilha contratual de serviços específicos com preços
unitários acima dos referenciais de mercado, ainda que não caracterize
sobrepreço global, deve ser evitada, principalmente se concentrados na
parcela de maior materialidade da obra, pois traz risco de dano ao erário
no caso de celebração de aditivos que aumentem quantitativos dos
serviços majorados (jogo de planilha) ou diante da inexecução de
serviços com descontos significativos nos preços, depois de executados
aqueles com preços unitários superiores aos de
mercado (jogo de cronograma)" (Ementa do Acórdão nº 2307/2017-
Plenário).
A definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global
nos editais para a contratação de obras, com a fixação de preços
máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor (Súmula
TCU 259) , ainda que se trate de empreitada por preço global. Essa
obrigação tem por objetivo mitigar a ocorrência dos riscos associados
tanto ao “jogo de cronograma” quanto ao “jogo de planilha”. (Acórdão
1695/2018-Plenário).
 Definições
LVIII – reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação
do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve
retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção
de índices específicos ou setoriais;
LIX – repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime
de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de
obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo
estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das
propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data
vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao
qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da
mão de obra;
 Definições
Comentário: as novas definições de reajuste em sentido estrito e
repactuação são positivas, pois envolvem assunto repleto de
controvérsias no âmbito da execução de contratos. O texto da lei
adota conceitos semelhantes aos que estão postos no Decreto
9.507/2018, que dispõe sobre a execução indireta, mediante
contratação, de serviços da administração pública federal direta,
autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades
de economia mista controladas pela União.
Em suma, a nova lei preconiza a utilização da repactuação para os
contratos continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, ao
passo que os demais contratos devem ser reajustados com o
emprego do reajustamento em sentido estrito (art. 25, §8º).
Obrigado!
#vempracon