Seção 2

SUA PETIÇÃO

DIREITO
PENAL
 Seção 2

DIREITO PENAL

Sua causa!

Avante! Na linha da narrativa, o acusado João das Couves foi flagrado dentro de sua residência
praticando atos sexuais com Luluzinha, sua namorada, que à época dos fatos tinha 13 anos de idade.
Destaca-se que os policiais ingressaram na casa do acusado sem mandado judicial, sem filmar o
seu consentimento e praticaram atos de agressões contra ele.

Com sua prisão em flagrante, João das Couves fora encaminhado para audiência de custódia, que
fora realizada 72 horas após os fatos, pelo juiz de direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de São
Paulo/SP. Nessa assentada, você, como defensor do acusado, requereu o relaxamento da prisão
ilegal, tendo o Ministério Público requerido a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva,
uma vez que o fato é considerado hediondo e praticado contra uma pessoa menor de 14 anos.

Todavia, o magistrado com atuação na audiência de custódia, entendeu por bem decretar a prisão
preventiva com base nos seguintes fundamentos: “Entendo que o prazo legal de 24 horas para a
realização da audiência de custódia é impróprio e não merece ser cumprido à risca; a invasão de
domicílio feita pelos policiais é justificável, pois estava ali sendo praticado um crime hediondo,
constituindo a ausência de consentimento mera irregularidade; eventuais abusos cometidos contra
o acusado devem ser resolvidos na via própria”.

Dessa forma, o réu, neste momento, encontra-se preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP,
mais precisamente por ordem da 1ª Vara Criminal da Capital. Cumpre ressaltar que até o presente
momento não houve indiciamento, já se ultimando 120 dias de investigação, sem qualquer análise
posterior da necessidade de manutenção da prisão preventiva.

Além disso, até o presente momento, o laudo pericial acerca da perda ou não da virgindade de
Luluzinha ainda não ficou pronto, inexistindo nos autos qualquer materialidade acerca dos eventuais
atos sexuais perpetrados.
GE
PA
Você, como advogado (a) de Fulano de tal, deverá propor a peça cabível para a restituição da
liberdade de seu cliente, diante dos fundamentos apresentados pelo magistrado, bem como pelo fato
de já estar recolhido há bastante tempo e sem qualquer diligência policial prestes a ser cumprida.

Fundamentando!
Primeiramente, deve ser lembrado o que consta da Constituição Federal, em seu artigo 5°, LVII, que
diz que todos são considerados inocentes até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Destaca-se o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade. Nestes termos:

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória.

Por essa linha de fundamentação, a prisão preventiva de alguém somente pode ser decretada
quando preenchidos todos os requisitos legais, uma vez que a liberdade de qualquer indivíduo é a
regra, remanescendo a sua perda como algo excepcionalíssimo.
Foi com esse pensamento que a doutrina atesta a natureza cautelar desse instrumento, pressupondo
a existência de periculum libertatis e fumus comissi delicti, como bem ensina o professor Avena, in
verbis:

Como qualquer medida cautelar, ou preventiva pressupõe a existência de periculum

in mora (ou periculum libertatis) e fumus boni iuris (ou fumus comissi delicti), o
primeiro significando o risco de que a liberdade do agente venha a causar prejuízo à
segurança social, à eficácia das investigações policiais/apuração criminal e à
execução de eventual sentença condenatória, e o segundo, consubstanciado na
possibilidade de que tenha ele praticado uma infração penal, em face dos indícios de
autoria e da prova da existência do crime verificados no caso concreto. (AVENA, p.
1054, 2020).

O art. 312 do CPP demonstra os requisitos necessários para a realização da prisão preventiva,
nestes termos:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

A disposição legal anteriormente mencionada pressupõe a coexistência de indícios suficientes de

autoria e prova da existência do crime, pressupostos esses indissociáveis e que devem existir nos
GE
PA
elementos concretos dos autos, sob pena de a prisão não estar suficientemente fundamentada. Nas
palavras de Nestor Távora e Osmar Rodrigues,

Temos a necessidade de comprovação inconteste da ocorrência do delito, seja por

exame pericial, testemunhas, documentos, interceptação telefônica autorizada
judicialmente ou quaisquer outros elementos idôneos, impedindo-se a segregação
cautelar quando houver dúvida quanto à existência do crime. Quanto à autoria, são
necessários apenas indícios aptos a vincular o indivíduo à prática da infração. Não
se exige a concepção de certeza, necessária para uma condenação. A lei se
conforma com o lastro superficial mínimo vinculando o agente ao delito. (TÁVORA;
ALENCAR, 2019, p. 980).

Na sistemática do Código de Processo Penal, faz-se mister a conjugação clara de seus pressupostos
legais (prova da existência do crime, indícios suficientes de autoria e perigo gerado pelo estado de
liberdade do acusado) e de um dos requisitos também inseridos no citado artigo 312, CPP, tais como
garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal.
Como novidade inserida pelo pacote anticrime, tem-se a expressão “perigo gerado pelo estado de
liberdade do acusado”. Esse pressuposto denota que a liberdade do acusado possa comprometer a
segurança da sociedade, o que ocorre em casos de pessoas com alto grau de periculosidade, por
exemplo, líderes de facções criminosas. Tal situação deve ser cabalmente comprovada com
elementos concretos dos autos, não bastando a simples alegação de que ele é perigoso e por isso
deve ficar recolhido.
Dentro dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, atendendo à ordem legal, inicia-se pela
garantia da ordem pública. A doutrina majoritária critica esse requisito autorizador da medida
cautelar, uma vez que sua conceituação é bastante ampla. Na esteira da melhor doutrina, o professor
Leonardo Barreto ensina que “violam a ordem pública: aqueles que afetam a credibilidade do
judiciário; os que contam com a divulgação pela mídia (não confundir com sensacionalismo, clamor
público); os crimes cometidos com violência ou grave ameaça ou com outra forma de execução cruel;
se o agente delitivo possui longa ficha de antecedentes etc.” (ALVES, L. B. M., 2019).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a prisão preventiva decretada para
garantir a ordem pública não pode basear-se em dados abstratos, como, a título de exemplificação,
estar o indivíduo submetido a processo criminal ou já ter sido condenado por outro crime. Exige-se
mais para que o acusado seja submetido ao cárcere, uma vez que está em jogo o bem caro da
liberdade de alguém.
Por isso a fundamentação deve ser feita no caso concreto, demonstrando-se, exaustivamente, que
a liberdade do indivíduo coloca a ordem pública em perigo, não bastando imputação de elementos
abstratos. Nesses termos, é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

DROGAS.

PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUANTO AO

PERICULUM LIBERTATIS. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGAS. MEDIDAS
GE
PA
 CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da

existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes
da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que
se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP),
demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.

2. Na espécie, as instâncias ordinárias não apontaram elementos concretos robustos,

relativos à conduta perpetrada pelo agravado, que demonstrem a imprescindibilidade
da medida restritiva da liberdade, nos termos do art. 312 do CPP. Além disso, a
gravidade abstrata do delito, por si só, não justifica a decretação da prisão preventiva.
Precedentes.

3. No caso, embora haja um aparente risco de reiteração delitiva, por se tratar de réu
que já responde a processo por delito da mesma natureza, não há registro de
excepcionalidades para justificar a medida extrema. Além disso, a quantidade de
droga apreendida não se mostra expressiva (2g de crack em 25 pedras e 2g de
cocaína em 5 trouxinhas) e não há qualquer dado indicativo de que o acusado, que
é primário, integre organização criminosa ou esteja envolvido de forma profunda com
a criminalidade, contexto que evidencia a possibilidade de aplicação de outras
medidas cautelares mais brandas. Constrangimento ilegal configurado. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no RHC 167773 / CE).

O segundo requisito é para garantir a ordem econômica. In casu, deve ficar comprovado que a
liberdade do acusado possa gerar um grave abalo à ordem econômica. Todavia, essa forma de prisão
cautelar é totalmente genérica e de difícil constatação no caso concreto, muito em razão de ser bem
parecida com a garantia da ordem pública.
A par de ilustrar, citam-se os crimes de sonegação fiscal com cifras exponenciais, lavagem de
capitais praticada por meio de uma avançada engenharia econômica de forma a ocultar valores
estratosféricos desviados de empresas públicas ou graves fraudes em licitações públicas que
possam comprometer toda a estabilidade social local.
No sentido da inocuidade do requisito, Nestor Távora e Osmar Rodrigues prelecionam: “ (...) afinal,
havendo temor da prática de novas infrações, afetando ou não a ordem econômica, já haveria o
enquadramento na expressão maior, que é a garantia da ordem pública (TÁVORA; ALENCAR, 2019
p. 984).
O terceiro requisito consiste na garantia da instrução criminal. Nesse ponto, a lei prevê a possibilidade
de prisão preventiva de alguém que esteja desafiando a produção probatória, ameaçando
testemunhas ou destruindo provas. Mais uma vez, é bom lembrar que tais situações devem ser
concretamente comprovadas nos autos.
Como último requisito, a prisão pode ser decretada para garantia da aplicação da lei penal. In casu,
a possibilidade de prisão preventiva diz respeito àquela situação em que o agente evade e fica difícil
o cumprimento da penalidade a ele imposta no final do processo.
Logo, a invocação da gravidade em abstrato do crime não constitui motivo suficiente para a
decretação dessa medida extrema.
Por outro lado, inovando-se no Código de Processo Penal, o pacote anticrime estabeleceu ser a
prisão cautelar medida extrema, ou seja, antes de decretar o encarceramento do indivíduo, cumpre
ao magistrado estudar a possibilidade de decretar medidas cautelares diversas da prisão, caso sejam
GE
PA
suficientes para proteger o bem jurídico protegido e o resguardo do devido processo legal, sendo
que essas cautelares estão dispostas no art. 319, CPP:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz,

para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente

ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o

investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica

ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações
penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com

violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-
imputável e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos
do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência
injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

Outra observação relevante para fins de análise da prisão preventiva é a regra inscrita no artigo 316,
CPP, determinando-se ao juiz a necessidade de revisão da prisão preventiva decretada após o
decurso do prazo de 90 dias, sob pena de ela ser classificada como ilegal, nestes termos:

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva
se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela
subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão

revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante
decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

Trata-se de regra importante para que não persistam as famigeradas prisões sem prazo, em que o
acusado permanecia preso a totalidade da persecução penal sem qualquer fundamentação robusta,
não havendo, ainda, nenhuma revisão do decreto prisional. Com a novel modificação legal, o juiz
que decretou a prisão preventiva deverá atentar-se, após o prazo de 90 dias, para a necessidade ou
não de sua manutenção, conforme vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, in verbis:
GE
PA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA ARMADA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. PRISÃO CAUTELAR. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA.
INEXISTÊNCIA. RAZÕES RECURSAIS. DIALETICIDADE. AUSÊNCIA.
INCOGNOSCIBILIDADE DO WRIT. INSTRUÇÃO DEFICITÁRIA. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. EMENDA À INICIAL. INVIABILIDADE. EXCESSO DE PRAZO E
REVISÃO PERIÓDICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. TERATOLOGIA OU
FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1. Nos termos do Regimento Interno desta Suprema Corte, está o Relator autorizado
a decidir monocraticamente o habeas corpus quando, como in casu, patente a
ausência de teratologia ou flagrante ilegalidade, não havendo que se falar em ofensa
ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa.

2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz

à manutenção da decisão agravada, até mesmo por ofensa ao princípio da
dialeticidade.

3. Esta Suprema Corte, ao julgar o mérito das ações de controle concentrado nº 43,
44 e 54, muito embora haja declarado a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal – de maneira a obstar o início da execução da pena tão logo
esgotadas as instâncias ordinárias – reservou o recolhimento prisional aos casos
verdadeiramente enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual,
conforme cada situação específica e identificável pelo juízo natural da causa.

4. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, incognoscível o habeas corpus

que, a despeito de instruído com farta documentação, padece da apresentação de
um dos acórdãos inquinados coatores, com a integridade dos votos exarados no
julgamento colegiado.

5. Ainda consoante pacífico entendimento deste Supremo Tribunal Federal, inviável

a emenda à inicial do writ, seja para suprimir deficiência instrumental seja para alterar
o pedido e/ou a causa de pedir.

6. No tocante ao suposto excesso de prazo, melhor sorte não socorre ao paciente,

se vindicada a soltura, junto à Corte antecedente, “por excesso de prazo na formação
da culpa” e reconhecido por aquele Tribunal Superior estar o pleito “prejudicado ante
a superveniência de sentença condenatória”. Precedentes. O conhecimento
originário desse tema pelo Supremo Tribunal Federal, partindo de nova premissa – a
prolação de sentença condenatória – configuraria supressão de instância, uma vez
que não examinada pela autoridade ora inquinada coatora.

7. Outrossim, consoante tese fixada pelo Plenário desta Suprema Corte, no

julgamento da SL n. 1395 MC-Ref, “A inobservância da reavaliação prevista no
parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal (CPP), com a redação
dada pela Lei 13.964/2019, após o prazo legal de 90 (dias), não implica a revogação
automática da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar
a legalidade e a atualidade de seus fundamentos” (DJe 04.02.2021). De toda forma,
o enfrentamento dessa matéria também, diretamente na presente oportunidade,
representaria não apenas a compactuação com a deturpação do sistema recursal,
como da própria competência constitucional conferida.

8. Agravo regimental não provido (HC 199991 AgR).

GE
PA
Pelo dispositivo legal e pela visão jurisprudencial, o magistrado que decretou a prisão preventiva
deve analisar se os pressupostos e requisitos da prisão preventiva subsistem para fins de
manutenção da custódia cautelar, devendo ser observado o prazo legal de 90 dias.
Outro ponto fundamental que deve ser observado nos crimes sexuais é que os laudos periciais
devem ser juntados aos autos do processo para demonstrar que houve a materialidade do delito em
testilha, uma vez que a palavra da vítima sozinha não pode ser levada ao extremo. Além disso, nos
casos em que há consentimento para a prática do ato sexual, é mais difícil ainda de se afirmar que
houve algum tipo de lesão ou violência, sendo o exame de corpo de delito de suma importância.
Nesse espeque, cita-se o artigo 158 do Código de Processo Penal, que assim elucida a questão:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo
de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito

quando se tratar de crime que envolva: (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)

I - violência doméstica e familiar contra mulher; (Incluído dada pela Lei nº 13.721,
de 2018)

II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. (Incluído

dada pela Lei nº 13.721, de 2018)

Pelo que se observa, nos crimes que deixam vestígios, a necessidade do laudo pericial é
fundamental, de forma a comprovar a existência da materialidade do crime contra a dignidade sexual,
notadamente naqueles em que se apuram a prática de atos sexuais.

PONTO DE ATENÇÃO
Com as novas disposições inseridas pelo pacote anticrime, devem ser
observados os comandos legais que orientam para os pressupostos e
requisitos da prisão preventiva, bem como para a necessidade de
reavaliação dos fundamentos que a decretaram.
GE
PA
 Vamos peticionar!

Para elaborarmos uma peça prático-profissional que visa à liberdade de alguém, cumpre ressaltar
as seguintes indagações.

1 – Já tendo sido decretada a prisão preventiva, qual medida poderia ser utilizada antes da instrução
criminal?

2 – A prisão viola os requisitos do artigo 312, CPP?

3 – Existe alguma medida diferente do habeas corpus hábil a resolver a questão e restituir a
liberdade?

4 – Há algum dispositivo novo inserido pelo pacote anticrime e que merece análise concreta?

5 – Existe disposição específica prevista em legislação extravagante que merece ser abordada?

Respondidas essas perguntas, poderemos começar a desenvolver a nossa peça.

1 – É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal,

notadamente o artigo 5º.

2 – Após a utilização de um artigo da Constituição Federal, é interessante que se utilize um ou mais

artigos da legislação infraconstitucional e evidentemente se explique o motivo da citação legal.

3 – Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo

entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.

4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se
preferir jurisprudência de tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal
Federal.

Atenção: Jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser
evitadas.

5 – Se possível, utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.

GE
PA
A primeira medida a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos
saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma
ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que o estudante conheça as regras de
competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de
atestar a competência.

Após o endereçamento, faz-se um preâmbulo. Nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca
se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, gerando a
desclassificação.

Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.

Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra
seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você
conhece o assunto.

Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.

Essas são as chamadas dicas de ouro e temos certeza de que com esse roteiro mental será fácil
compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-
profissional. Vamos peticionar?

GE
PA