EXCELENTISSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA XXº VARA

CRIMINAL DE XXXXXX/SP.

PROCESSO CRIMINAL: XXXXXX

Fulano de Tal, já qualificado nos autos da açã o penal em epígrafe, vem, perante este Juízo,
por intermédio de sua advogada com procuraçã o anexa, com fulcro no artigo 55 da Lei nº
11.343/06, apresentar DEFESA PRÉ VIA, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
O acusado foi denunciado, sendo-lhe impingida a acusaçã o de prá tica do delito tipificado no
artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/16.

LIBERDADE PROVISÓ RIA

O acusado, preso em flagrante, teve sua prisã o convertida em preventiva. Todavia, os
requisitos dos artigos 312 e 313 do Có digo de Processo Penal, nã o estã o presentes no caso
em tela. Vejamos. O denunciado possui residência fixa.
Ademais, o acusado é PRIMÁ RIO E PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES, conforme Folha
de Antecedentes constantes nos autos fls. 71/72. Ainda, ao analisar os elementos utilizados
para fundamentar a prisã o preventiva, concluir-se-á pela completa desnecessidade da
prisã o.
Analise-se, portanto, um a um, os fundamentos: garantia da ordem pú blica (ou econô mica);
gravidade abstrata do delito; conveniência da instruçã o criminal; aplicaçã o da lei penal;
evidências de personalidade dotada de acentuada periculosidade; e indícios de
envolvimento no crime organizado. ]
A doutrina especializada preconiza que, atualmente, a garantia da ordem pú blica trata-se
de um conceito vago (ocorrência verificada nos autos) e por tal característica o mais
utilizado nas fundamentaçõ es.
Nesse sentido, confira-se 1 Aury Lopes Junior, Direito processual penal / Aury Lopes Junior.
– 17. ed. – Sã o Paulo : Saraiva Educaçã o, 2020:
“
Por ser um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor, diante de uma maleabilidade conceitual
apavorante, como mostraremos no próximo item, destinado à crítica. Não sem razão, por sua vagueza e abertura,
é o fundamento preferido, até porque ninguém sabe ao certo o que quer dizer... Nessa linha, é recorrente a
definição de risco para ordem pública como sinônimo de “clamor público”, de crime que gera um abalo social, uma
comoção na comunidade, que perturba a sua “tranquilidade”. Alguns, fazendo uma confusão de conceitos ainda
mais grosseira, invocam a “gravidade” ou “brutalidade” do delito como fundamento da prisão preventiva. Também
há quem recorra à “credibilidade das instituições” como fundamento legitimante da segregação, no sentido de que
se não houver a prisão, o sistema de administração de justiça perderá credibilidade. A prisão seria um antídoto
para a omissão do Poder Judiciário, Polícia e Ministério Público. É prender para reafirmar a “crença” no aparelho
estatal repressor.”1

Dessa forma, nada há nos autos que comprove o risco à ordem pú blica.
Ao contrá rio! A primariedade, bons antecedentes e a residência fixa indicam que o fato
apurado no processo foi isolado em sua vida.
Dessa forma, percebe-se que nã o há risco para eventual aplicaçã o da lei penal, tendo em
vista que o acusado poderá ser localizado, sempre que necessá rio, no endereço constante
no comprovante.
Pelas mesmas razõ es, é evidente que nã o há risco de fuga. A prisã o para a conveniência da
instruçã o criminal deve ser entendida como o meio necessá rio para evitar a açã o do
paciente contra a produçã o probató ria, mormente ameaças à s testemunhas. Analisando os
autos conclui que também nã o há risco para a instruçã o criminal.
A gravidade abstrata do delito e a suposta hediondez também nã o podem ser invocadas
como justificativa para a custó dia cautelar. Processos em andamento, ainda que com
condenaçã o, nã o podem servir para a negativa da liberdade, uma vez que fere o principio
da presunçã o da inocência.
Além da primariedade e os bons antecedentes, o acusado, conforme os documentos anexos,
comprovou que nã o se dedica a atividades criminosas ou integre organizaçã o criminosa,
dessa forma, é possível, que em eventual condenaçã o, atraia a aplicaçã o do redutor previsto
no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
Ainda, é de se mencionar o posicionamento firmado no HC 118533, de relatoria da Ministra
Cá rmen Lú cia, que afastou a natureza hedionda do trá fico privilegiado.
É possível, também, que o réu tenha sua pena privativa de liberdade substituída por penas
restritivas de direito, nesse sentindo é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no HC
91600 / RS, vale citar também o HC 596603/SP julgado pela Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) que concedeu habeas corpus para fixar o regime aberto a todas as
pessoas condenadas no estado por trá fico privilegiado, com pena de um ano e oito meses.
Ademais, a quantidade de drogas supostamente apreendia, nã o é fator relevante para negar
ao acusado o direito à liberdade, ou afastar a possibilidade de aplicaçã o da figura
privilegiada. Nesse rumo, a Corte Constitucional ao julgar o HC 118533 / MS31, hipó tese
em que dois réus foram flagrados transportando 772 quilogramas de maconha, entendeu
por afastar a hediondez do trá fico privilegiado e, a considerando a quantidade expressiva
de nã o é circunstancia suficiente para caracterizar que o agente se dedique à atividade
criminosa ou integre organizaçã o criminosa.
Ademais, em relaçã o à periculosidade, também nã o há razõ es para tais apontamentos,
tendo em vista que sequer foi encontrado outros apetrechos ou armas que evidenciem a
periculosidade aventada.
A periculosidade e dedicaçã o ao crime organizado devem ser circunstâ ncias comprovadas e
nã o apenas imaginadas pelo ó rgã o julgador, e, havendo prova em sentido contrá rio
(comprovaçã o e atividade lícita e bons antecedentes criminais), as meras suposiçõ es caem
por terra.
Nesse rumo, a custó dia cautelar é também desproporcional, na medida em que, ao final do
processo, mesmo em hipó tese de condenaçã o, poderá ser aplicada pena nã o privativa de
liberdade.
Por todo o exposto, requer a revogaçã o da prisã o preventiva do réu, e a concessã o de
LIBERDADE PROVISÓ RIA, sem fiança, com fundamento no artigo 321 do Có digo de
Processo Penal. Subsidiariamente, requer que seja fixada medida cautelar diversa da
prisã o, nos termos do artigo 319 do Có digo de Processo Penal.
DA INSTRUÇÃ O PROCESSUAL
No mérito, nã o há indícios de que sejam verdadeiros os fatos narrados na denú ncia,
conforme será provado no decorrer do processo.
Desde já , arrola as mesmas testemunhas indicadas na denú ncia, inclusive, protestando o
direito de indicar outras testemunhas assim que lograr contato com o acusado, bem como
pela produçã o de todos os meios de prova em direito admitidos.
Por fim, pugna pela concessã o da Justiça Gratuita, nos termos do artigo 98, caput, do Có digo
de Processo Civil, uma vez o réu nã o possui condiçõ es de arcar com as custas processuais,
tendo em vista que se trata de réu atendido pelo Convênio OAB/ Defensoria.
Nestes Termos,
Pede deferimento.
Cidade, data.
Sabrina Amancio Costa
Advogada- OAB/SP 442.760