Estado de Pernambuco

Poder J udicirio
JUZO DE DIREITO DA 2
a
VARA DA COMARCA DE
ESCADA-PE
SENTENA
2
a
Vara da Comarca deEscada
Autos n00000130-27.2013
Classe/assunto: Ao Penal- trfico dedrogas eguarda dearma
Autor: Ministrio Pblico
Rus: Viviane Ferreira deLira eAdriano J os da Silva
Os rus supramencionados foramtrazidos a juzo por denncia de estarem
associados para manter sob sua guarda 18(dezoito) pedras do composto qumico a partir da
pasta base de cocana conhecido popularmente como "cracl', 10 (dez) gramas do vegetal
cannabis sativa lineu, vulgarmente denominada "maconha", ambas as substncias de uso
proibido ecapazes de levar o usurio a dependncia qumica, conforme constatao inserta
no Laudo preliminar de fl. 38, mais um revlver Rossi cal. 38, com cinco cartuchos, e a
quantia de R$192,00 (cento e noventa e dois reais), alm de outros objetos referidos no
Auto de Apresentao eApreenso de fl. 26, aps flagrante por parte de policiais civis na
residncia deles acusados na Travessa Valdemar Bispo 132, Mangueira, nesta cidade, isso
no dia 25 dejaneiro de2013, tudo tal como noticiado nas peas policiais defls. 04 a 54.
As prises foram convertidas em preventiva - fl. 59, mas vieram a ser
relaxadas dada a nulidade apontada pela defesa deAdriano emsua primeira manifestao -
fls. 78 a 83, consistente na falta demandado judicial para acesso ao domiclio dos acusados
quando j havia alguns dias desde quando os policiais teriam tomado conhecimento de
possvel guarda de drogas ede arma na residncia eno efetuaram o flagrante no momento
oportuno. A defesa de Viviane declinou de manifestar suas consideraes de incio para
aps a instruo - fl. 107.
Advieram aos autos Laudos compercia dedrogas psicotrpicas, defls. 72
a 75, edebalstica, defls. 87 a 91, Viviane foi interrogada conforme termo defls. 121/122
e Adriano fls. 123/124, sendo inquiridos emseguida duas testemunhas do rol da inicial -
fls. 125 a 127evieram aos autos as fichas deregistros criminais - fls. 129/130, apps o qu
a promotoria sustentou integralmente a acusao - fls.131 e .; por sua vez a defesa de
Viviane pediu se considere o redutor do art. 33, 4, d Lei de Drogas, ou se
desclassifiquem as condutas do tipo previstas nos arts. 33 e35 tambm da LD para o do 28
do mesmo estatuto, considerao dela ser usuria de drogas, absolvendo-a da imputao
de manter arma sob sua guarda, reconhecendo-lhe ainda atenuante deconfisso espontnea
e fixao de pena no mnimo legal dada a sua primariedade - fls. 134/135, enquanto a
defesa de Adriano sustenta nulidade da prova produzida dada a invaso do domiclio dos
rus sem mandado de busca e apreenso prvio; no mrito argumenta no ser o possuidor
da droga apreendida pois sequer estivera no local por ocasio da apreenso, mas na
residncia de sua me, invocando o teor dos interrogatrios de Viviane ao isent-lo de ser
quem mantivera aquelas drogas em casa ao serem apreendidas pela polcia. Pede seja
absolvido por no haver prova dele ter concorrido para a consumao dos delitos, segundo
art. 386 IV, do Cdigo de Processo Penal. Na hiptese de ser condenado, pede lhe seja
aplicado o mnimo legal eo redutor do art. 33 4da LD, ou ao menos desclassificao dos
tipos dos arts. 33 e35, para o do 28.
Aps sucinta exposio da acusao eda defesa, passa-se discusso do caso:
1- Enfrentando a preliminar, devido a que as prises dos rus e as apreenses
das substncias e da arma darem-se a partir de informaes de annimos e acesso
residncia dos ento capturados por agentes da autoridade policial sem o devido mandado
judicial, porquanto tratara-se emtese deflagrante permanente, eivou-se ento de nulidade o
auto depriso flagrante, dada a violao dedomiclio, numa afronta regra do art. 5, item
XI, da Constituio da Repblica, nos termos a ser expostos a seguir.
Embora os condutores dos rus, emjuzo, tenham alegado ser o prdio onde
foram eles capturados e materiais apreendidos, de propriedade de um av do segundo
acionado, quelhes dera permisso para adentrar na sua casa, no seempenharam emcolher
formalmente essa declarao desse tal proprietrio, medida essa no apenas recomendvel,
mas imperiosa, sobretudo porque potencialmente indiciado eleseria, deforma que atento
no se sabe quem seria o tal av do ru, cuja identidade seria apenas investigada por
iniciativa do Ministrio Pblico, no podendo constitucionalmente o J udicirio exercer
atividade complementar ousupletiva da promotoria.
A disposio do referido art. 5, XI, da CR, reporta-se exceo para no
caracterizao da violao de domiclio na hiptese de flagrante delito propriamente dito,
aquele emque se pode evitar sua consumao ou que o agente se evada, situao prxima
das hipteses de desastre ou para prestar socorro, tambm contempladas no mesmo
dispositivo.
No se tratando a hiptese dos autos daquela prevista na CR, inconcebvel
conferir-se legitimidade elicitude a prises eapreenses dedrogas ede arma comviolao
a direito individual como foi o caso do acesso de agentes policiais civis ao domiclio dos
acusados sem o seu devido consentimento, quando pelo teor dos depoimentos dos ditos
servidores pblicos, as informaes de que os rus mantinham drogas e arma no recinto do
imvel onde foram encontrados, se lhes haviam advindo h dias, sem que eles tenham
providenciado da autoridade policial a busca e apreenso pessmlmente, ou obtendo o
competente mandado para tanto, na conformidade do disposto no rt. 241 do Cdigo de
Processo Penal. ~ ,
A
Reconhecendo pouco aps comunicado do flagrante a sua nulidade, o que valeu
aos ento capturados o relaxamento de suas prises, no deixou este J uzo de aguardar a
concluso do correspondente inqurito policial na medida emque poderia servir, como de
fato serviu, a umjuzo de admissibilidade de uma oportuna ao penal a ser aforada pelo
rgo do Ministrio Pblico emfuncionamento nesta Comarca, pois sea priso fora ilegal e
se decretara sua nulidade, outras provas, de fontes diversas do auto de priso emflagrante,
poderiam ser produzidas, a teor do disposto noart. 157, 2, do Cdigo deProcesso Penal.
A "prova" obtida no lnqurito Policial somente pode servir para anlise da
condio da ao, ou seja, dos elementos necessrios para o juzo de admissibilidade
positivo da ao penal. No mais, no h qualquer possibilidade de valorao democrtica,
noProcesso Penal constitucionalizado, por ser ela desprovida das garantias processuais.
Nemse argumente haver os rus na ocasio confessado a guarda da droga e da
arma na polcia, ou mesmo na fasejudicial, pois seso inadmissveis no processo as provas
ilcitas, quais sejam, as obtidas emviolao s normas constitucionais ou legais, conforme
caput do art. 157 do Cdigo deProcesso Penal, da mesma forma o so as delas derivadas, a
teor do previsto no 1do mesmo sobredito artigo.
Ademais, na ocasio sequer ficou evidenciada a destinao da droga encontrada
para a mercancia de forma a distinguir a conduta da prevista no art. 28 caput da Lei
11343/08, tambm no seproduzindo qualquer outra prova na fasejudicial nesse sentido.
A respeito da ilicitude da prova obtida no inqurito mediante invaso domiciliar
em flagrante permanente, trago a lume o ensinamento da minha professora na UFPE e
corregedora nos tempos de quando servi ao Ministrio Pblico de Pernambuco,
Procuradora deJ ustia aposentada Dra. Ana Maria Campos Trres (in A busca eapreenso
eo devido processo. Rio deJ aneiro: Forense, 2004, p. 153-154):
"Ora, sabendo que algum tem em depsito drogas, vende droga, ou outras
situaes de permanncia que pode, conforme a Constituio, penetrar emdomiclio semo
consentimento do morador. Sabe, logo temindcios quepermitam solicitar aojuiz o mandado,
imprescindvel contra o abuso. No basta a mera desconfiana, pois corre o risco deresponder
por descumprimento da lei, logo, impossvel considerar vlida a apreenso nesses casos, sem
ordem judicial. Seria, como o de fato, fazer vista grossa aos abusos policiais (..) Como
entender urgente o que se protrai no tempo? possvel, graas presena diuturna do
judicirio guardio da lei, requerer e ser atendido em pouco tempo, o direito
constitucionalmente previsto de entrar em domiclio. A facilidade do arguir-se urgncia
forma espria de desconhecer direitos, subterfgio para o exerccio de fora,
descumprimento do dever de acatar as diretrizes polticas assumidas pelo Estado. Impossvel
legalizar o ilcito. Deve, nestes crimes chamados permanentes, especificamente por durarem,
no sereconhecer a urgncia do flagrante prprio, pois nemse evita sua consumao, nemse
impede maiores consequncias, e, sobretudo, arrisca-se sequer determinar a autoria, interesse
maior nesses casos. O argumento de urgncia deve fundamentar pedido autoridade
judiciria, inclusive, modos legais de realizao. Nada impede o respeito intimidade nessa
hiptese. (...) No caso do flagrante emcrime permanente, v-se co muita frequncia no s
o descumprimento da lei, mais que isto, um caminho perigoso a ermitir retornem as ms
autoridade o modelo inquisitorial, buscando provar a qualquer custo, no sepreocupando com
mais nada, seno coma punio pela punio."
Cabe destacar julgado relatado pelo Des. Geraldo Prado, do Tribunal de J ustia
do Rio deJ aneiro (Apelao Criminal n. 2009.050.07372):
"EMENTA: APELAO. PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL.
ARTIGOS 171, 2., INCISO V, NA FORMA DO ARTIGO 14, INCISO lI, 299 E 340, TODOS DO
CDIGO PENAL. CONDENAO. PROVA ILCITA. INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO,
INTIMIDADE, VIDA PRIVADA E DIREITO AO SILNCIO. CONSEQUENTE ABSOLVIO.
Apelantes condenadas pela prtica dos crimes definidos nos artigos 171, 2., inciso V, na forma do
artigo 14, inciso lI, 299 e 340, todos do Cdigo Penal. Prova ilcita. Ingresso indevido no quarto de
hospedagem das acusadas. Inviolabilidade de domiclio, da intimidade e da vida privada (artigo 5.,
incisos X eXI, da Constituio da Repblica). Rs que no foram informadas de seu direito ao silncio
(artigo 5., inciso LXIII, da Constituio da Repblica). Apreenso dos bens falsamente furtados,
portanto, ilcita. Prova oral que, decorrente exclusivamente dessa apreenso, tambm se revela ilcita.
Desaparecimento da materialidade do crime. Absolvio. RECURSOS PROVIDOS."
Elucidativa e digna dereproduo, a interpretao teleolgica do art. 5, item
XI, da Constituio da Repblica, proposta por INGO WOLFGANG SARLET eJ AYME
WEINGARTNER NETO (in Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v.
14, n. 14, p. 544-562, julho/dezembro de2013):
"A descoberta a posteriori de uma situao de flagrante, com o devido respeito
aos que pensam diversamente, mero acaso, mas no cremos que o Estado democrtico de
direito jogue dados com seus cidados. No percebida a situao de flagrante, visto que o
executor da ingerncia no consegue justificar racionalmente porque sua crena era pelo
menos verossmil, no h como sindicar a proporcionalidade da medida - na ausncia de
circunstncias minimamente externalizadas que permitam aferio intersubjetiva. A entrada
emcasa alheia, nesta situao, torna-se, ipso facto, irracional e, portanto, desborda das regras
do jogo. E no pode, o aleatrio subsequente (eventual apreenso dedrogas, ou de armas, por
exemplo), determinar a licitude de provas produzidas durante interveno que, partida, no
seamparava empermissivo constitucional (...)". "Portanto, no contexto ftico figurado, pese a
boa-f dos policiais, no h elementos objetivos e racionais a caracterizar, 'ex ante', situao
de flagrncia, na perspectiva do quemest fora da residncia. Da porque, emsendo a casa o
asilo inviolvel do indivduo, nos termos do art. 5, XI, da Constituio Federal,
desautorizada estava a invaso da casa/domiclio, por qualquer um, a includos os policiais,
cujo ingresso, repetimos, autoriza-se apenas nas excees permitidas pelo preceito
constitucional (flagrante delito, desastre, prestao de socorro e cumprimento, durante o dia,
demandado judicial)".
Por fim, concluem:
"Nesse diapaso, a prova colhida semobservncia da garantia da inviolabilidade
do domiclio ilcita, no porque ausente mandado de busca e apreenso, mas sim porque
ausentes, no momento da diligncia, mnimos elementos indicirios da ocorrncia do delito
cujo estado flagrancial seprotrai no tempo emface da natureza permanente e, assim, autoriza
o ingresso na residncia sem que se fale em ilicitude das provas obtidas ou emviolao de
domicilio. Acresce que, sendo operigo na demora vetor decisivo para que o flagrante autorize
a entrada no domiclio, nos crimes permanentes (nomeadamente n figura esttica de manter
emdepsito drogas), a intensidade desta razo diminui, j que, em ese, vivel socorrer-se de
1
mandado judicial, diferente da interveno para evitar-se a consumao de um delito
instantneo, como um homicdio, ou de desmesurada indignidade, como a tortura, por
exemplo (...). A mera informao, de que o ru traficante, gravita na esfera das suposies.
esttica e no passa deetiqueta acoplada ao ser humano. Dizer que nos crimes de natureza
permanente, tal qual o trfico de drogas, o estado de flagrante se mantm, o que
dogmaticamente correto, no significa dizer que vaga suspeita de prtica de crime de trfico
de entorpecentes coloca o suspeito em estado de flagrncia e, assim, afasta o direito
inviolabilidade do domiclio - parece-nos solar o vcio lgico do non sequitur. Diversamente,
a situao de flagrante, mesmo de um crime permanente, dinmica, e demanda, para sua
mnima caracterizao, amparo em fatos concretos e atuais, que ho de ser, ao menos,
passveis deexteriorizao eindividuao".
A reproduo quotidiana de violaes como essa aos elementares direitos
fundamentais deve-se incipiente conscincia garantista de que padecemos, sobretudo
porque o alvo dessas transgresses so os grupos ainda social e economicamente
rebaixados situados margem do processo deproduo e acumulao de riquezas global,
evidenciando a clara seletividade da polcia nessas incurses, pois quando dirigidas queles
das esferas superiores da sociedade, certamente somente procedem como devido mandado
debusca eapreenso.
Como adverte Cludio Prado do Amaral, do Grupo de Estudos Carcerrios da
Universidade de So Paulo emrecente estudo acerca de matria ora emapreo, "O fato da
quase totalidade das diligncias invasivas de domiclio atingirem tal grupo, certamente,
favorece ainda mais esseesquecimento da fora vinculante dos direitos fundamentais".
2- Nessa ordem de idias, ante as condies emque as drogas e a arma foram
apreendidas, emdecorrncia deilegal denncia annima, bemassima atuao dos policiais
sem mandado judicial, subsistindo ilegal a prova obtida por tal ao, implicando, pois, na
sua ilegalidade, e de consequncia na falta de materialidade, acolho a preliminar suscitada
para rejeitar as acusaes lanadas contra Viviane Ferreira de Lira eAdriano J os da Silva,
nois termos do art. 386, 11,do CPP, semcustas.
Oficie-se, publique-se, registre-se eintimem-se os rus pessoalmente, ou os seus
defensores, assimcomo o MP.
Transitada em julgado, expeam-se boletins preenchidos e d-se destinao
legal droga e aos demais bens apreendidos e no restitudos, encaminhando a arma ao
Comando Militar competente, arquivando-se emseguida.
Escada, 22 demaio de2014.
VJ tr~d~aF~rei r.
J UIZ DE DEITO
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