EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __VARA CRIMINAL DA

COMARCA DE ______/PA

Processo nº ..............

FULANO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem, tempestiva e

respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua Advogada, que
esta subscreve, interpor recurso de Apelaçã o, com fulcro no art. 593, I, do Có digo de
Processo Penal, por nã o se conformar com a r. sentença de ID nº ____.
Requer o recebimento e processamento do presente recurso, com a remessa das razõ es
recursais em anexo, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ____.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Local e Data.
Nome do Advogado
OAB/__ Nº _____

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉ GIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Apelante: JEREMIAS CORREA GALVÃ O
Apelado: JUSTIÇA PÚ BLICA
Processo Crime nº ........
RAZÕ ES DE APELAÇÃ O
EGRÉ GIO TRIBUNAL,
COLENDA CÂ MARA,
ÍNCLITOS JULGADORES,
A respeitá vel sentença de ID nº ......, condenou o Apelante a uma pena de 05 anos de
RECLUSÃ O e mais pena pecuniá ria no patamar de 500 dias multa, por infraçã o ao artigo 33
da Lei nº 11.343/06, tendo de cumprir a pena aplicada em regime SEMIABERTO, sendo-lhe
permitido o apelo em liberdade. Ocorre que a sobredita sentença, data má xima vênia, nã o
merece prosperar, como será exaustivamente demonstrado, sendo certo que sua reforma é
medida que se impõ e, uma vez que os fundamentos ali entabulados sã o por demais
desarrazoados e desproporcionais, portanto, inadequados do ponto de vista jurídico a
lastreá -la.
1. SÍNTESE DOS FATOS
Narram os autos que no dia 08.02.2020 o acusado foi preso em flagrante pela suposta
prá tica de trá fico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Uma guarniçã o da polícia militar que realizava ronda nas vias pú blicas da cidade de
Igarapé-Açu recebeu uma ligaçã o anô nima informando que havia um indivíduo em atitude
suspeita no interior de uma van que fazia linha Igarapé-açu/Maracanã . Em seguida, os
policiais saíram em acompanhamento da referida van, na PA 127, abordaram o veículo e
identificaram o acusado, encontrando com o mesmo 01 (um) tablete de maconha, pesando
140,095g (cento e quarenta gramas e noventa e cinco miligramas), conforme laudo
toxicoló gico fl. 20 do IPL (ID n. 15496979).
Diante dos fatos, a guarniçã o policial deu voz de prisã o em flagrante ao acusado e conduziu
o mesmo à delegacia. Em sede policial, o acusado disse que só falaria em juízo.
Por tal fato foi denunciado pelo cometimento do crime do art. 33 da Lei 11.343/06.
Foi apresentada resposta escrita em 06.03.2020.
Recebimento da denú ncia em 27.03.2020.
Laudo Toxicoló gico de ID nº 17647182.
Audiência de instruçã o e julgamento em 09 de junho de 2020 e 30 de junho de 2020.
O Ministério Pú blico em suas alegaçõ es finais de ID nº 18281269, pede a condenaçã o do
denunciado.
A defesa, em sede de Alegaçõ es Finais de ID nº 18133363, requereu que fossem observadas
as atenuantes de menoridade penal, confissã o espontâ nea, preponderâ ncia na fixaçã o da
pena, a aplicaçã o do trá fico privilegiado com a consequente descaracterizaçã o de sua
hediondez, a substituiçã o da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e demais
pedidos subsidiá rios. Na sentença condenató ria de ID nº 19879504, o magistrado
condenou o apelante em 05 anos de Reclusã o em Regime Semiaberto, bem como ao
pagamento de 500 dias-multa, pelo crime taxado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, nã o
reconhecendo o trá fico privilegiado e sua consequente reduçã o de pena, de um sexto a dois
terços, conforme prevê o art. 33, § 4º da mesma lei.
Em síntese, sã o os fatos.

2. DO MÉRITO
A sentença do juízo a quo, na terceira fase de fixaçã o da pena, restringiu-se a apontar que
nã o havia causas de aumento ou diminuiçã o de pena aplicá veis ao caso, o que como há de
ser demonstrado, trata-se de um equívoco.
- CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06
Um fato que fica claro ao analisarmos os autos é que o acusado nã o era traficante
contumaz, visto que, desde cedo sempre trabalhou para ajudar sua mã e nas despesas de
casa, inclusive no dia do ocorrido havia ido até o município de Castanhal para pesquisar
preços das bebidas para posterior compra e revenda na cidade de Maracanã .
É imprescindível destacar que o acusado é réu primá rio, possui bons antecedentes, nã o se
dedica a atividades criminosas e muito menos faz parte de organizaçã o criminosa.
Ademais, foi apreendido apenas 140,095g da substâ ncia conhecida como maconha,
nenhuma balança de precisã o ou instrumentos para embalagem da droga foram
encontrados com ele. E, nenhum valor em dinheiro foi encontrado com o acusado,
comprovando que ele se enquadra no que a doutrina chama de “traficante de primeira
viagem”.
Eis o posicionamento da doutrina: “Em decisã o recente de 2010 o STF decidiu no caso
concreto pela inconstitucionalidade da proibiçã o, por seis votos a quatro, da conversã o da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por trá fico de
drogas”.
Faz-se necessá rio levantarmos o posicionamento jurisprudencial do nosso Estado, vejamos:
APELAÇÃ O CRIMINAL. TRÁ FICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE
APLICAÇÃ O DA CAUSA DE DIMINUIÇÃ O DE TRÁ FICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR
MÁ XIMO. PROVIMENTO. O pará grafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 é específico ao
determinar que as penas definidas no caput e § 1º do artigo 33 da referida lei, podem ser
reduzidas, cumpridos os requisitos legais. Quanto ao índice de amortizaçã o pelo que se
extrai da sentença, o Magistrado de 1º grau optou pela fraçã o de metade, deixando de
fundamentar a decisã o, nã o justificando nem minimamente o motivo da exasperaçã o da
circunstâ ncia. Assim, prospera o pedido, fazendo jus a apelante ao benefício da diminuiçã o
da pena em seu patamar má ximo, eis que além de preencher todos os requisitos legais,
diante da pequena a quantidade de droga apreendida em sua posse. Dessa forma, tenho
como suficiente para prevençã o e repreensã o do crime a fraçã o de diminuiçã o do trá fico
privilegiado no patamar de dois terços. A pena-base foi aplicada no mínimo legal em 05
anos de reclusã o e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâ ncias agravantes,
verifico a presença da circunstâ ncia atenuante de confissã o espontâ nea, todavia, deixo de
aplica-la em razã o desta já se encontrar no mínimo legal, conforme determina a Sú mula
231 do STJ. Na terceira fase, ausentes causas de aumento, verifico a presença da causa
especial de diminuiçã o prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, razã o pela qual
diminuo a pena em 2/3 passando a pena para 01 ano e 08 meses de reclusã o em regime
aberto e 166 dias-multa, a qual a tornou definitiva. (2019.01662028-17, 203.133, Rel.
MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Ó rgã o Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL,
Julgado em 2019-04-30, Publicado em 2019- 05- 02).
Tal jurisprudência mencionada ao norte teve a mesma pena base aplicada ao caso in tela,
sendo que na segunda fase também teve a presença da circunstâ ncia atenuante de
confissã o espontâ nea, que nã o foi aplicada pelo fato de a pena já se encontrar no mínimo
legal.
Entretanto, no presente caso, na terceira fase de fixaçã o de pena, deixou de se observar a
presença da causa especial de diminuiçã o prevista no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06,
nã o tendo o acusado sua pena diminuída conforme previsã o legal, o que levaria a sua pena
ser inferior a 04 anos, podendo ser substituída de privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
Resta claro entã o que o apelante se enquadra nos moldes da causa de diminuiçã o de pena
do trá fico privilegiado. Isso porque, é réu primá rio, de bons antecedentes, nã o se dedica a
atividades criminosas e nem faz parte de organizaçã o criminosa, cujo depoimento dos
policiais arrolados como testemunhas reforçam tal entendimento.
Nesse sentindo vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: PENAL.
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS INDIVIDUAL E COLETIVO. ADMISSIBILIDADE.
DIRETRIZES REGISTRADAS PELA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO HC N. 143.641
(PLENO). PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DA CIDADANIA. TRÁ FICO PRIVILEGIADO.
HIPÓ TESES DE APLICAÇÃ O DA CAUSA DE DIMINUIÇÃ O DE PENA (ART. 33, § 4º, LEI N.
11.343/2006). TRÁ FICO. DEFINIÇÃ O LEGAL (ART. 112, § 5º, LEI N. 7.210/1984). CRIME
NÃ O HEDIONDO. CONSECTÁ RIOS LÓ GICOS EM RAZÃ O DESSE RECONHECIMENTO.
JURISPRUDÊ NCIA CONSOLIDADA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E SÚ MULAS DE
JURISPRUDÊ NCIA. FORÇA NORMATIVA. ESTUDO DO INSTITUTO CONECTAS E DADOS
ESTATÍSTICOS QUE CONFIRMAM O DESCUMPRIMENTO REITERADO PELO TRIBUNAL
IMPUGNADO. DESRESPEITO AO SISTEMA DE PRECEDENTES. SEGURANÇA JURÍDICA E
ESTABILIDADE. ISONOMIA DO JURISDICIONADO. BUSCA À RACIONALIDADE PUNITIVA.
PREDICATIVO ÍNSITO AO ESTADO DEMOCRÁ TICO DE DIREITO. SUBSTITUIÇÃ O DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REGIME PRISIONAL.
INDIVIDUALIZAÇÃ O DA PENA. PROPORCIONALIDADE. (...) 2. A moldura fá tica trazida pela
Defensoria Pú blica do Estado de Sã o Paulo - mais de mil presos, que, a despeito da
reconhecida prá tica de crime de trá fico privilegiado, cumprem pena de um ano e oito
meses, em regime fechado, com respaldo exclusivo no ultrapassado entendimento de que a
conduta caracteriza crime assemelhado a hediondo - permite soluçã o coletiva, por
reproduzirem a mesma situaçã o fá ticojurídica. Precedente (HC n. 575.495/MG, Rel.
Ministro Sebastiã o Reis Jú nior, 6ª T, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020). 3. Há anos sã o
perceptíveis, em um segmento da jurisdiçã o criminal, os reflexos de uma postura judicial
que, sob o afirmado escudo da garantia da independência e da liberdade de julgar,
reproduz política estatal que se poderia, nã o sem exagero, qualificar como desumana,
desigual, seletiva e preconceituosa. Tal orientaçã o, que se forjou ao longo das ú ltimas
décadas, parte da premissa equivocada de que nã o há outro caminho, para o autor de
qualquer das modalidades do crime de trá fico - nomeadamente daquele considerado pelo
legislador como de menor gravidade -, que nã o o seu encarceramento. 4. Segundo a
interpretaçã o, consolidada e antiga do Supremo Tribunal Federal (HC n. 111.840, Tribunal
Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 17/12/2013), conforme à Constituiçã o da Repú blica,
nã o é considerado hediondo o delito de trá fico de drogas, na modalidade prevista no art.
33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 (caracterizada pela quantidade de drogas apreendida nã o
elevada e por ser o agente primá rio, sem antecedentes penais e sem envolvimento com
atividade ou organizaçã o criminosa). (...) 8. A partir da entrada em vigor da Lei nº
13.964/2019, que conferiu nova redaçã o ao art. 112, § 5º, da Lei de Execucoes Penais (Lei
n. 7.210/1984), "Nã o se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de trá fico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de
2006". 9. Deveras, nã o condiz com a racionalidade punitiva, ínsita a um Estado Democrá tico
de Direito, que a todo e qualquer autor de trá fico de drogas se imponha o cumprimento de
sua pena em estabelecimento penal, em regime fechado, e sem direito a qualquer
alternativa punitiva, mesmo se todas as circunstâ ncias judiciais e legais sejam reconhecidas
a seu favor (quantidade pequena de droga, primariedade e bons antecedentes do agente,
além de nã o demonstraçã o de seu envolvimento em atividade ou organizaçã o criminosa).
10. E nã o há de ser esse o proceder de agentes do Estado a quem se confia o exercício da
nobre funçã o de dizer o Direito, algo que, no â mbito da jurisdiçã o criminal - que expressa o
poder punitivo estatal - reclama dose ainda maior de serenidade e ausência de
preconceitos. 11. A individualizaçã o da sançã o penal (alçada a direito fundamental, inscrito
no art. 5º, XLVI da Constituiçã o da Repú blica) nã o se limita à quantidade da pena; o seu
regime e a modalidade da reprimenda imposta também compõ em essa ideia, que carrega
em si a proporcionalidade da pena. Se o Có digo Penal determina que, fixada a sançã o em
patamar inferior a 4 anos de reclusã o, o regime inicial de pena há de ser o aberto quando as
circunstâ ncias forem todas favorá veis ao agente (art. 33, § 2º c/c 59, do CPB), permitindo
também substituir a reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do
CPB), nã o há razã o para impor-se a condenados pela modalidade mais tênue do crime de
trá fico de entorpecentes o mesmo regime de pena que, ex vi lege, se costuma impingir
somente a quem é condenado por outros crimes, ou mesmo por trá fico, a mais de 8 anos de
pena, ou a reincidentes ou portadores de circunstâ ncias desfavorá veis. 12. A
documentaçã o, trazida em aditamento à impetraçã o, alude a 1100 homens e mulheres que
cumprem pena em regime fechado no sistema penitenciá rio do Estado de Sã o Paulo, e sem
lhes haver sido autorizada a conversã o da privativa de liberdade em restritiva de direitos, a
despeito de terem sido condenados à sançã o mínima do trá fico privilegiado (1 ano e 8
meses de reclusã o), ou, quando muito, a uma pena menor que 4 anos de reclusã o. A menos
que cumpram pena por outro motivo, sã o pessoas que se encontram indevidamente
recolhidas ao precá rio sistema penitenciá rio, onerando ainda mais a sociedade, que
poderia se beneficiar com serviços comunitá rios, houvessem as respectivas sançõ es
reclusivas sido convoladas em restritivas de direito. (...) 14. Estudo feito pelo Instituto
Conectas (relató rio disponível no sítio do instituto na web) conclui que "ainda que a
decisã o do STF no HC 118.533 tenha sido o reconhecimento do trá fico privilegiado como
um crime comum, afastando-se a hediondez dos casos em que há aplicaçã o da causa de
diminuiçã o do pará grafo 4º do art. 33, com a presente pesquisa verifica-se que juízes de
primeira instâ ncia, em Sã o Paulo, continuam aplicando tratamento desproporcional ao
delito, em comparaçã o com outros delitos sem violência de igual pena." Alguns julgados -
prossegue o relató rio - "sã o expressos em sua afronta à jurisprudência dominante das
cortes superiores, tecendo palavras fortes contra a evoluçã o interpretativa e constituindo,
dentro da sua esfera de poder, um espaço blindado contra o tratamento proporcional aos
condenados por trá fico de drogas, em qualquer grau." 15. Pelos dados do Nú cleo de
Segunda Instâ ncia e Tribunais Superiores - Brasília/DF, a Defensoria Pú blica de Sã o Paulo
em 2019, dos 11.181 habeas corpus impetrados no STJ, a ordem foi concedida em 6.869
feitos, 61,43% das impetraçõ es. Mais ainda, aquela Defensoria evidenciou que, no período
da pandemia, conforme Levantamento do Nú cleo Especializado de Situaçã o Carcerá ria da
Defensoria Pú blica de Sã o Paulo, em casos de reconhecido trá fico de menor monta (pouca
quantidade de drogas, réus com bons antecedentes e sem provas de anterior atividade
ilícita e de integraçã o a organizaçã o criminosa), de 64 casos em que Câ maras Criminais do
TJSP mantiveram a condenaçã o de acusados por trá fico privilegiado, 53 foram reformadas
pelo STJ, ou seja, cerca de 82,80% dos pacientes obtiveram decisã o concessiva. 16. Esses
dados sã o a traduçã o, inequívoca e indesmentível de que o volume de trabalho das Turmas
Criminais do Superior Tribunal de Justiça, ocupadas em mais de 50% por habeas corpus
oriundos do Tribunal de Justiça de Sã o Paulo (dos 68.778 habeas Corpus distribuídos no
STJ em 2019, 35.534 vieram daquele Tribunal), em boa parte se resume a simplesmente
reverter decisõ es que, contrá rias à s sú mulas e à jurisprudência das Cortes Superiores,
continuam a grassar, crescentemente, em algumas das 16 Câ maras Criminas daquele
Tribunal. 17. Essa insistente desconsideraçã o de alguns ó rgã os judicantes à s diretrizes
normativas derivadas das Cortes de Vértice produz um desgaste permanente da funçã o
jurisdicional, com anulaçã o e/ou repetiçã o de atos, e implica inevitá vel lesã o financeira ao
erá rio, bem como gera insegurança jurídica e clara ausência de isonomia na aplicaçã o da lei
aos jurisdicionados. 18. Em suma, diante da mesma situaçã o factual - trá fico de pequena
monta, agente primá rio, sem antecedentes penais, sem prova de vínculo com organizaçã o
criminosa e de exercício de atividade criminosa (que nã o seja, é claro, a específica
mercancia ilícita eventual que lhe rendeu a condenaçã o) -, há de reconhecer-se que: 18.1. A
Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execucoes Penais), em seu art. 112, § 5º (com a redaçã o que lhe
conferiu a Lei n. 13.964/2019)é expressa em dizer que "§ 5º Nã o se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de trá fico de drogas previsto no § 4º do art.
33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006"; (...) 18.3.2. O condenado por crime de trá fico
privilegiado, nos termos do art. 33. § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de
reclusã o, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em
semiaberto, desde que por motivaçã o idô nea, nã o decorrente da mera natureza do crime,
de sua gravidade abstrata ou da opiniã o pessoal do julgador; 18.3.3. O condenado por crime
de trá fico privilegiado, nas condiçõ es e nas ressalvas da alínea anterior, faz jus à
substituiçã o da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; 18.3.4. O autor do
crime previsto no art. 33, § 4º da LAD nã o pode permanecer preso preventivamente, apó s a
sentença (ou mesmo antes, se a segregaçã o cautelar nã o estiver apoiada em quadro
diverso), porque: a) O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal - e copiosa
jurisprudência das Cortes Superiores - afastou a vedaçã o à liberdade provisó ria referida no
art. 44 da LAD; b) Nã o é cabível prisã o preventiva por crime punido com pena privativa
má xima igual ou inferior a 4 anos (art. 313, I do Có digo de Processo Penal; c) O tempo que o
condenado eventualmente tenha permanecido preso deverá ser computado para fins de
determinaçã o do regime inicial de pena privativa de liberdade (art. 387, § 2º do CPP), o
que, a depender do tempo da custó dia e do quantum da pena arbitrada, implicará imediata
soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime inicial intermediá rio, ou seja, o
semiaberto (dado que, como visto, nã o se mostra possível a infliçã o de regime fechado ao
autor de trá fico privilegiado). (...) 21. Habeas Corpus concedido, para: 21.1. Em relaçã o ao
paciente individualizado na impetraçã o, fixar o regime aberto como modo inicial de
cumprimento da pena. 21.2. Em relaçã o aos presos que, conforme informaçã o da Secretaria
de Administraçã o Penitenciá ria do Estado de Sã o Paulo, se encontrem na mesma situaçã o
(condenados, por delito de trá fico privilegiado, a 1 ano e 8 meses, em regime fechado), fixar
o regime aberto. 21.3. Em relaçã o aos presos condenados, pelo delito de trá fico
privilegiado, a penas menores do que 4 anos de reclusã o - salvo os casos do item anterior -
determinar que os respectivos juízes das Varas de Execuçã o Penal competentes e
responsá veis pela execuçã o das sançõ es dos internos reavaliem, com a má xima urgência, a
situaçã o de cada um, de modo a verificar a possibilidade de progressã o ao regime aberto
em face de eventual detraçã o penal decorrente do período em que tenham permanecido
presos cautelarmente. 21.4. Aos condenados que atualmente cumprem pena por crime de
trá fico privilegiado, em que se reconhecem todas as circunstâ ncias como favorá veis, e aos
que vierem a ser sancionados por tal ilicitude (mesmas circunstâ ncias fá ticas), determinar
que nã o se imponha - devendo haver pronta correçã o aos já sentenciados - o regime inicial
fechado de cumprimento da pena. Determinaçã o para que se dê cumprimento desta ordem
de Habeas Corpus, inclusive para que se providencie, junto aos respectivos juízos, a
imediata expediçã o de alvará s de soltura aos presos que, beneficiados pelas medidas ora
determinadas, nã o estejam presos por outros motivos. (HC 596.603/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020).
HABEAS CORPUS. TRÁ FICO ILÍCITO DE DROGAS. FIXAÇÃ O DE REGIME INICIAL FECHADO.
AUSÊ NCIA DE FUNDAMENTAÇÃ O IDÔ NEA. SUBSTITUIÇÃ O DA REPRIMENDA.
POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRESSUPOSTOS DO ART. 44 DO CP.
PREENCHIMENTO. MANIFESTA ILEGALIDADE. 1. Diz a jurisprudência das Cortes
Superiores que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razã o da sançã o imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito (Sú mula 440/STF). (...) 3. Em caso de trá fico de drogas, a
escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar a quantidade da
reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâ ncias judiciais desfavorá veis e
demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga apreendida). 4.
Na espécie, a sentença limitou-se a considerar a hediondez do delito para a fixaçã o do
regime fechado (ponto já resolvido há muito tempo pelo STJ e pelo STF). Nem mesmo a
quantidade da droga apreendida - 12 porçõ es de cocaína (10,11 g), 7 porçõ es de maconha
(12,89 g) e 16 porçõ es de crack (2,81 g) - revela-se expressiva a ponto de justificar o
regime mais gravoso, como afirmado pelo acó rdã o da apelaçã o, porquanto, na origem, foi
fixada a pena-base no mínimo legal e aplicada a minorante (art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006) no má ximo. Logo, é perfeitamente admissível regime inicial aberto para o
cumprimento da pena corporal, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Có digo Penal. 5. No que
tange à conversã o da pena, diz a nossa jurisprudência há muito tempo que é viá vel a
substituiçã o da privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo em se tratando de
trá fico de drogas, quando se revelam presentes os requisitos previstos no art. 44 do Có digo
Penal. 6. A magistratura como um todo deve estar atenta à necessidade de por em prá tica a
política criminal de intervençã o mínima, direcionada à adoçã o da pena privativa de
liberdade apenas a infraçõ es que reclamem maior rigor punitivo. A exposiçã o de motivos
da Lei n. 7.209/1984 já destacava que uma política criminal orientada no sentido de
proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de
reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a açã o criminó gena cada vez maior
do cá rcere. Desde aquela época, alertava-se para as consequências maléficas para os
infratores primá rios, ocasionais ou responsá veis por delitos de pequena significaçã o,
sujeitos, na intimidade do cá rcere, a sevícias, corrupçã o e perda paulatina da aptidã o para o
trabalho. 7. Diante dos dados estatísticos desta Casa, é imperioso que as instâ ncias
ordiná rias adotem posicionamento judicial mais alinhado ao que o Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm decidindo a respeito desses temas. 8. A
insistência de Tribunais locais e Juízes de primeira instâ ncia em reiteradamente
desconsiderar posicionamentos pacificados no â mbito tanto do Superior Tribunal de
Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal dá a entender que a funçã o constitucional
dessas Cortes de proferir a ú ltima palavra quanto à legislaçã o federal (STJ) e quanto à
Constituiçã o (STF) é desnecessá ria, tornando letra morta os arts. 105, III, e 102, I, a, e III, do
Texto Constitucional. 9. No caso, efetivamente, o paciente satisfaz os requisitos do art. 44
do Có digo Penal. A pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusã o, ele é
primá rio, de bons antecedentes, com aná lise favorá vel das circunstâ ncias judiciais, e é
reduzida a quantidade de droga apreendida, o que revela que essa substituiçã o é suficiente,
mais ú til ao réu e à sociedade. 10. Ordem concedida, inclusive de ofício, confirmando-se os
termos da decisã o liminar, a fim de fixar o regime aberto de cumprimento de pena e
determinar a substituiçã o da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a
serem escolhidas pelo Juiz competente, à luz das peculiaridades do caso concreto. (HC
500.080/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃ O REIS JÚ NIOR, SEXTA TURMA, julgado em
04/08/2020, DJe 12/08/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁ FICO DE DROGAS.
REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃ O DA PENA. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE
ABSTRATA. AGRAVO REGIMENTAL NÃ O PROVIDO. 1. Uma vez que o réu foi condenado a
reprimenda inferior a 4 anos de reclusã o, teve a pena-base fixada pró ximo ao mínimo legal,
era tecnicamente primá rio ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, foi
apreendido com quantidade de drogas nã o tã o elevada e foi agraciado com a minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devida a imposiçã o do regime
inicial aberto e a substituiçã o da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2.
Agravo regimental nã o provido. (AgRg no AREsp 1669002/SP, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020)
Vejamos também o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
Habeas corpus. 2. Trá fico ilícito de entorpecentes. Condenaçã o. 3. Pedido de aplicaçã o da
causa especial de diminuiçã o de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º). Quantidade e
qualidade de droga apreendida sã o circunstâ ncias que devem ser sopesadas na 1ª fase de
individualizaçã o da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impró prio
invocá -las por ocasiã o de escolha do fator de reduçã o previsto no § 4º do art. 33, sob pena
de bis in idem. 4. Ordem deferida, confirmando a liminar, para determinar ao TJ/MG que
proceda a nova individualizaçã o da pena, atentando para adequada motivaçã o do fator de
reduçã o previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. E, apó s a fixaçã o da pena, se cabível,
analisar a possibilidade de substituiçã o. 5. Concessã o da ordem, de ofício, a fim de que a
Corte estadual proceda à nova fixaçã o do regime inicial, nos termos do HC 111.840/ES. (HC
113063, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2013,
PROCESSO ELETRÔ NICO DJe-089 DIVULG 13-05-2013 PUBLIC 14-05-2013).
EMENTA: RECURSO ORDINÁ RIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁ FICO DE ENTORPECENTE. 1. INDICAÇÃ O DE FUNDAMENTAÇÃ O IDÔ NEA PARA A
FIXAÇÃ O DA PENA-BASE E DO REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. 2. CAUSA DE
DIMINUIÇÃ O PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E
NATUREZA DA DROGA ADOTADAS PARA A FIXAÇÃ O DA PENA-BASE E DEFINIÇÃ O DO
PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃ O. BIS IN IDEM. 3. SUBSTITUIÇÃ O DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DE REEXAME A SER FEITO
PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂ NCIA. FUNDAMENTO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE
DO ENTORPECENTE ACRESCIDO ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA PARA VEDAR A SUBSTITUIÇÃ O POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INOVAÇÃ O
EM HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA. 1. Nã o há nulidade na decisã o que fixa a
pena-base com fundamentaçã o idô nea, considerando-se a natureza e a quantidade do
entorpecente (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). A sentença deve ser lida em seu todo.
Precedentes. 2. O fundamento relativo à natureza e à quantidade do entorpecente foi
utilizado tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixaçã o da pena-base, como na
terceira fase, para a definiçã o do patamar da causa de diminuiçã o do § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006 em um terço no Superior Tribunal de Justiça. Bis in idem. Patamar de dois
terços a ser observado. 3. Regime prisional inicial semiaberto fixado pelo Superior Tribunal
de Justiça e mantido em razã o das circunstâ ncias judiciais desfavorá veis. Observâ ncia ao
art. 33 do Có digo Penal. 4. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a
vedaçã o à substituiçã o da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em se
tratando de trá fico de entorpecente. Precedentes. 5. Nã o competia ao Superior Tribunal de
Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, acrescentar fundamento novo (nã o ser
medida socialmente recomendá vel pela natureza e quantidade do entorpecente) para
afastar a substituiçã o da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Recurso
parcialmente provido para determinar que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca
de Juiz de Fora/MG reduza a pena imposta ao Recorrente no Superior Tribunal de Justiça,
com a aplicaçã o da causa de diminuiçã o do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar
má ximo de dois terços e, considerada essa nova pena a ser imposta, reexamine os
requisitos para a substituiçã o da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
afastado o ó bice dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006. (RHC 115486, Relator
(a): CÁ RMEN LÚ CIA, Segunda Turma, julgado em 12/03/2013, PROCESSO ELETRÔ NICO
DJe-058 DIVULG 26-03-2013 PUBLIC 01-04-2013).
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME DE TRÁ FICO DE ENTORPECENTES (LEI Nº
11.343/2006, ART. 33, § 4º)– CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃ O DE PENA – UTILIZAÇÃ O
DESSE FATOR DE REDUÇÃ O, EM GRAU MENOS FAVORÁ VEL, SEM ADEQUADA
JUSTIFICAÇÃ O DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA OPERAÇÃ O DE DOSIMETRIA PENAL –
QUANTIDADE (OU NATUREZA) DAS DROGAS APREENDIDAS COM O CONDENADO COMO
CIRCUNSTÂ NCIA JUDICIAL A SER PONDERADA, SOMENTE, NA PRIMEIRA FASE DA
DOSIMETRIA PENAL (LEI Nº 11.343/2006, ART. 42)– CRITÉ RIO QUE NÃ O PODE SER
UTILIZADO, DE NOVO, SOB PENA DE OFENSA AO POSTULADO QUE VEDA O “BIS IN IDEM”,
NA TERCEIRA FASE DA OPERAÇÃ O DE DOSIMETRIA, PARA JUSTIFICAR A APLICAÇÃ O, EM
GRAU MENOS FAVORÁ VEL AO CONDENADO, DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃ O DA
PENA (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, § 4º)– PRECEDENTES – POSSIBILIDADE DE
CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, NOS CASOS DE TRÁ FICO
PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES, EM REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO QUE O
REGIME FECHADO (HC 111.840/ES) – CONFIGURAÇÃ O, NO CASO, DE HIPÓ TESE DE
INJUSTO CONSTRANGIMENTO – PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. (HC 114372, Relator (a):
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/12/2012, PROCESSO ELETRÔ NICO DJe-
172 DIVULG 02-09-2013 PUBLIC 03-09-2013).
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁ FICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃ O DA
PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃ O DO BENEFÍCIO EM
FRAÇÃ O DIVERSA DA MÁ XIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃ O DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓ DIGO PENAL. POSSIBILIDADE.
ANÁ LISE DA SUBSTITUIÇÃ O PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I – No
crime de trá fico de drogas, as penas poderã o ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o
agente: (i) seja primá rio; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) nã o se dedique a atividades
criminosas; (iv) nã o integre organizaçã o criminosa. II – A jurisprudência desta Corte é
firme no sentido de a condiçã o de mula, por si só , nã o revela a participaçã o em organizaçã o
criminosa. Precedentes. III - Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento
do trá fico privilegiado, o réu faz jus a aplicaçã o da causa de diminuiçã o em seu patamar
má ximo, de modo que qualquer decote na fraçã o do benefício deve ser devidamente
fundamentado. Dessa forma, nã o havendo fundamentaçã o idô nea que justifique a aplicaçã o
da causa de diminuiçã o do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fraçã o
má xima, a reduçã o da pena deverá ser arbitrada na razã o de 2/3. IV - A pena privativa de
liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas
restritivas de direitos quando: (i) nã o for superior a 4 anos; (ii) o crime nã o for cometido
com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu nã o for reincidente em crime doloso; e
(iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,
bem como os motivos e as circunstâ ncias indicarem que essa substituiçã o seja suficiente.
Inteligência do art. 44 do Có digo Penal. IV – Ordem concedida. (HC 136736, Relator (a):
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017, PROCESSO
ELETRÔ NICO DJe-095 DIVULG 05-05-2017 PUBLIC 08-05- 2017).
Afinal, nã o há nenhum indicativo de que o apelante se trata de uma pessoa perigosa,
contumaz em prá ticas criminosas. Muito pelo contrá rio, pela aná lise de seus antecedentes
criminais, nota-se que ele é primá rio, possuidor de uma vida ante acta, que sempre exerceu
atividade laborativa lícita, apresentando aspectos pessoais suficientes para a aplicaçã o de
um cumprimento de pena diferenciado. No entanto, o douto juízo deixou de aplicar o
redutor em aná lise.
Em verdade, fica claro nos autos que o apelante preenche todos os requisitos impostos para
fazer jus a reduçã o que aqui pleiteia, pois, nã o há qualquer prova de que ele se dedique ao
crime ou tenha feito parte de alguma organizaçã o criminosa, além de ser primá rio e possuir
bons antecedentes, cabendo, portanto, a aplicaçã o da redutora prevista no art. 33, § 4º, da
Lei nº 11.343/06.
Considerar o contrá rio é negar o princípio constitucional da presunçã o de inocência,
conforme preceitua o art. 5º, LVII, da CF, bem como no art. 8º primeira parte, do Pacto de
San Jose, o qual, nos termos do art. 5º, § 2º e § 3º da Carta Magna, possui status de norma
constitucional, pois sendo o apelante primá rio e portador de bons antecedentes, nã o há
qualquer motivo para suspeitar, ou mesmo deduzir, que ele se dedicasse ou integrasse
alguma organizaçã o criminosa.
E nem se alegue que a quantidade de droga apreendida é fundamento para a nã o aplicaçã o
do trá fico privilegiado. Isto porque a quantidade de entorpecentes encontrada, bem como
as consequências nefastas decorrentes do delito de trá fico de drogas, já foram apreciadas
pelo legislador quando do estabelecimento dos patamares má ximo e mínimo para o delito
em questã o.
Assim, preenchendo o apelante todos os requisitos exigidos pela lei, nã o pode o Juízo deixar
de fixar a reduçã o sem apresentar qualquer justificativa. Ademais, ainda que se
apresentasse argumentaçã o para nã o aplicar o redutor integralmente, fixar uma reduçã o de
pena menor com base em critérios nã o previstos em lei é violar o princípio da legalidade, o
que nã o podemos admitir.
Dessa forma, nã o há fundamento para nã o aplicar o § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06,
pois, como se pode perceber o apelante é réu primá rio, possui bons antecedentes, nã o
participa de organizaçã o criminosa e nã o se dedica a atividades criminosas, sendo a nã o
aplicaçã o da causa de diminuiçã o desarrazoada e desproporcional, violando princípios
constitucionais.
- DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL
Quando reconhecida a benesse da figura privilegiada prevista no art. 33, § 4º da Lei de
Drogas, bem como as atenuantes de pena do art. 65, III, d e art. 65, I, do CP, deverá ser
substituída a pena restritiva de liberdade aplicada por restritivas de direito, nos moldes do
artigo 44 do Có digo Penal.
Caso Vossa Excelência nã o entenda pela aplicaçã o do art. 44, do CP, que seja fixada a pena
em regime inicial aberto, isso porque, tem que ser considerada as peculiaridades do caso
em concreto, levando em conta todas as circunstâ ncias favorá veis ao denunciado.
Compulsando os autos, vislumbra-se que todas as circunstancias judiciais sã o favorá veis ao
réu. Ademais, se é cabível a substituiçã o da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos, conforme a resoluçã o nº 05 editada pelo Senado Federal, obviamente, por razõ es
de proporcionalidade, também será admissível a fixaçã o do regime aberto.
A fixaçã o de outro regime, diverso do aberto, frustrará , sem dú vida, o cará ter
ressocializador da pena, pois privará o réu de seu labor lícito, prejudicando sua autoestima
e senso de responsabilidade.
Ora Excelência, o réu é primá rio, com bons antecedentes, com trabalho digno e lícito,
possui residência fixa, bem como possuía 18 (dezoito) anos a época do fato, ou seja, possuía
menos de 21 (vinte e um) anos ao tempo da infraçã o penal.
Assim, ao denunciado deve ser deferida a conversã o da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada
no mínimo legal pelas circunstâ ncias já elencadas.
De outra face, ante as parcas condiçõ es financeiras do acusado, à pena de multa também
deve ser reduzida, devendo ser apurada a precariedade da situaçã o financeira, com mais
acuidade no Juízo de Execuçõ es Penais.
Assim, pugna a defesa para a reforma da sentença para que seja aplicada a causa de
diminuiçã o de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em sua fraçã o má xima (2/3),
considerando que todos os requisitos para a obtençã o da diminuiçã o estã o preenchidos,
bem como para a substituiçã o da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
- DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
O Apelante pede que lhe seja concedido o benefício da assistência judiciá ria gratuita, na
forma do art. 98 do Có digo de Processo Civil, por nã o possuir recursos financeiros para
arcar com as custas do processo.
- DO PREPARO RECURSAL
Quanto ao recolhimento do preparo com vistas a um dos requisitos do juízo de
admissibilidade do presente recurso de Apelaçã o, assim se posiciona o Conselho Nacional
de Justiça: “Nã o há amparo na Constituiçã o Federal para a exigência de recolhimento
prévio de custas na açã o penal pú blica, incluído nesta premissa toda a despesa processual,
inclusive verba para a conduçã o do Oficial de Justiça. No curso da Açã o Penal Pú blica o “jus
puniendi” é dever do Estado. Assim, compreende-se que o ô nus relativo à açã o e também a
coleta de provas necessá rias à decisã o acerca da viabilidade da demanda, compete aquele
que tem o dever de exercer a persecuçã o penal nos crimes desta natureza. Ademais,
ninguém será considerado culpado antes do trâ nsito em julgado da sentença penal
condenató ria, portanto, com respaldo nas garantias constitucionais de presunçã o de
inocência, ampla defesa e devido processo legal, fica inviabilizada a cobrança de qualquer
taxa ou despesa que pode constituir empecilho ao seu exercício. É manifestamente
inconstitucional qualquer decisã o, lei ou ato administrativo que possa, mesmo que por vias
transversas, interferir prejudicialmente no exercício pleno do direito de defesa nas açõ es
penais. Ressalta-se que o art. 806, §§ 1º, 2º e 3º, do CPP, tem repercussã o apenas nas açõ es
penais privadas”.
3. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer o apelante a admissibilidade da presente apelaçã o e, no mérito, o
seu total provimento, com a reforma da sentença condenató ria, pelos argumentos fá ticos
jurídicos acima alinhavados, para que:
a) Seja aplicada a causa de diminuiçã o de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em
sua fraçã o má xima (2/3), e a substituiçã o da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos.
b) Seja reformada a sentença condenató ria no que pertine a pena de multa, ante as parcas
condiçõ es financeiras do apelante, devendo ser apurada a precariedade da situaçã o
financeira, com mais acuidade, no Juízo de Execuçõ es Penais.
c) Seja concedido o benefício de justiça gratuita.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Local e Data.
Nome do Advogado (a).
OAB/__ Nº _____