AO JUIZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO – SP.

Processo: xxxxxxxxxxxxxxx

FULANO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos da presente ação

penal, vem , propor respeitosamente à presença de Vossa Excelência,
representado por seu advogado infra- assinado, com base nos artigos 5º, LV
da Constituição Federal e art. 593 do Código de Processo Penal, interpor,
tempestivamente o presente.

RECURSO DE APELAÇÃO
Em razão da r. Sentença de fls ...... do processo em espécie, a qual condenou
o apelante a 5 anos de reclusão com fundamento no artigo 33, caput, lei
11.343/06, razão pela qual apresenta as razões do recurso, ora acostadas.
Requer-se que Vossa Excelência conheça e admita esse recurso, com a
consequente remessa ao Egrégio tribunal de justiça do Estado.

Neste termos , pede deferimento.

São Paulo, xx de xxxxxxxxxxx de xxxxx.

Advogado
OAB/SP: XXXXX
RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO
Apelante: Fulano de tal
Apelado: Tribunal de justiça do Estado
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
COLENDA TURMA JULGADORA
PRECLAROS DESEMBARGADORES

BREVE SÍNTESE DO PROCESSO

Conforme narrado nos autos, Fulano de tal, foi flagrado dentro de sua
residência com vários comprimidos de ecstasy. Também chamado de droga do
amor, o ecstasy é uma droga psicoativa, conhecida quimicamente como 3,4-
metilenodioximetanfetamina e abreviada por MDMA. Os policiais civis que
estavam fazendo a investigação, lastreada em denúncia anônima, entraram em
sua residência sem mandado judicial, valendo-se do conceito de que o crime é
classificado como permanente, podendo o flagrante ser dado a qualquer
momento e sem autorização judicial. Ademais, ingressaram na residência sem
qualquer consentimento do morador.
Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência
de custódia que fora realizada um mês depois do fato. O fato se deu na
comarca de São Paulo/SP. Você requereu o relaxamento da prisão em
flagrante, tendo em vista que ela não fora feita de forma legal, uma vez que se
descumpriu o art. 310, caput, CPP, que exige o prazo de 24 horas para a sua
realização, bem como não estavam presentes os requisitos da prisão
preventiva, forte, ainda, que a investigação tenha sido lastreada em denúncia
anônima e o flagrante foi feito sem observar os balizamentos jurisprudenciais
de consentimento do morador.
Todavia, o magistrado entendeu por bem decretar a prisão preventiva,
entendendo que o prazo de 24 horas é considerado impróprio e não merece
ser seguido à risca, além disso, corroborou as declarações do Ministério
Público de que o acusado é rico e isso pode ensejar a prisão com base na
garantia da ordem pública, além disso ele poderia fugir do país e ameaçar
testemunhas, em razão da sua excelente condição financeira. Após, o
magistrado entendeu que, por tratar-se de crime permanente, o flagrante
poderia ser dado a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial,
e que a inexistência de consentimento do morador para o ingresso em sua
residência constitui mera irregularidade.
Dessa forma, o réu foi preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP,
enviando-se os autos para o Delegado de Polícia responsável, tendo sido o
feito distribuído para o juiz da 1ª Vara Criminal da Capital. Cumpre ressaltar
que até o presente momento não houve indiciamento, já se ultimando 90 dias
de investigação, ultrapassando-se o prazo previsto no artigo 51 da Lei nº
11.343/06. Além disso, a autoridade policial não requereu a realização do laudo
definitivo. Sendo assim, foi requerida a revogação da prisão preventiva, mas
houve o indeferimento e o Juiz determinou que o processo fosse para o
Ministério Público.
O Promotor de Justiça responsável pelo caso requereu que a autoridade
policial procedesse ao relatório final, o que foi feito com o respectivo
indiciamento. Nesse diapasão, foi oferecida denúncia pelo crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, pois foram
encontrados vários comprimidos na mesma ocasião fática.
Após, o Juiz determinou, na data de 28 de abril de 2022, quinta-feira, que se
intimasse a Defesa do acusado para apresentar a peça processual cabível,
sendo que tal intimação ocorrera em 29 de abril de 2022, sexta-feira.
Apresentada a defesa preliminar, o Magistrado recebeu a denúncia e
determinou a realização da audiência de instrução e julgamento. Nessa
audiência, seguindo os trâmites do artigo 57 da Lei nº 11.343/06, o Juiz iniciou
pela oitiva do acusado, depois ouviu as testemunhas de acusação e de defesa.
Encerrada a instrução, o Ministério Público ofertou suas alegações finais
escritas em forma de memoriais e pediu a condenação do acusado pelo crime
do artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, apontando que
a inexistência de laudo definitivo não impediria de imputar-se a condenação,
eis que o Juiz poderá valer-se do laudo preliminar ou de constatação.
Após a instrução, com a juntada dos memoriais escritos, o processo foi
concluso ao Magistrado que decidiu condenar o acusado a uma pena de 5
anos de reclusão com fundamento no artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06,
entendendo que o laudo preliminar poderia ser utilizado para fins de
condenação em substituição ao lado definitivo, e que não haveria nulidade pelo
fato de os policiais terem ingressado no domicílio sem mandado e sem
consentimento expresso do morador, sendo mera irregularidade.
Além disso, decidiu-se por não aplicar a causa de diminuição prevista no artigo
33, parágrafo 4º, Lei nº 11.343/06, em razão da quantidade elevada de drogas
que fora encontrada. Por fim, fixou o regime inicial fechado, forte na ideia de
que o crime em testilha é equiparado a hediondo, na forma da Lei nº 8.072/90,
artigo 2º, parágrafo 1º.

DO DIREITO
1 – DA PRISÃO ILEGAL EM FLAGRANTE
Conforme proferida e respeitável decisão, foi ilegal a prisão em flagrante pois
através de uma ligação anônima, sem houver qualquer tipo de prova inicial ou
investigação para ser feito o flagrante e muito mesmo sem a autorização do
apelante.
Cabe ainda ressaltar que a quantidade de entorpecentes encontrados na
residência do apelante não configura como se o mesmo faz parte de uma
organização criminosa.
2- INEXISTENCIA DE LAUDO DEFINITIVO – NULIDADE ABSOLUTA
Mesmo ocorrendo toda a análise dos autos, o magistrado em nenhum
momento sequer, pediu para serem feitos os laudos periciais para verificação e
comprovação dos entorpecentes localizados, com a ausência dos laudos
periciais, ocorre a nulidade absoluta por ausência de materialidade, conforme
consta no artigo 50 e §§ e art. 50 –A da Lei 11.343/06 e elencado abaixo.
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará,
imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto
lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e
quatro) horas.
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento
da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa
idônea.
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não
ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10
(dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e
determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra
necessária à realização do laudo definitivo.

Art.50-A. A destruição das drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em

flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias
contados da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à
realização do laudo definitivo.
Sendo assim, a apresentação dos laudos é indispensável para materialização e
avanço no devido processo.

3– DA IDEIA DE CRIME PERMANENTE

A jurisprudência é clara e pacífica no sentido de que a entrada ao domicílio
alheio sem o consentimento do morador, uma vez que a casa é inviolável e a
entrada ao domicílio deve haver uma causa claramente comprovada, já no
caso da respeitável sentença foi feita a entrada por motivo de uma denúncia
anônima, sem qualquer investigação ou motivo concreto, conforme recurso
especial informado.
 RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS.
INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. MANIFESTA
ILEGALIDADE.
1. Segundo consta da sentença, "policiais militares estavam em patrulhamento
quando avistaram o denunciado na frente de um local conhecido pelo comércio
de entorpecentes, momento em que ele empreendeu fuga na direção de um
corredor em que há diversas construções em andamento. Após o denunciado
ser alcançado na última das edificações, onde ele está residindo, os milicianos
realizaram uma varredura no local e localizaram as porções de cocaína e
maconha, bem como a quantia de R$ 64,50, 01 (uma) faca com resquícios de
"cocaína", 01 (um) aparelho celular e diversos eppendorfs vazios"
2. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não
é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em
domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja
demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos
concretos que apontem para situação de flagrância.
3. Na hipótese, não foram realizadas investigações prévias nem indicados
elementos concretos que confirmassem o crime de tráfico de drogas dentro da
residência, não sendo suficiente, por si só, a verificação de atitude suspeita do
réu ou mesmo a sua fuga no momento da abordagem, tampouco a apreensão
da droga em sua posse. Relativamente à autorização para ingresso no
domicílio, não há nenhum registro de consentimento do morador para a
realização de busca domiciliar.
4. Recurso provido. Anulação das provas decorrentes do ingresso forçado no
domicílio. Absolvição do recorrente (art. 386, II - CPP). Determinação de
expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, e a
restituição do aparelho celular e valores apreendidos em seu poder. (Resp
1970764, STJ).

DO MÉRITO
1 – DA DIMINUIÇÃO DA PENA
Quanto á causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, a
jurisprudência é no sentido que sua aplicação como regra quando o fato não
envolver atividade criminosa reiterada, bem como o agente ser primário e de
bons antecedentes. A quantidade de drogas por si só não obsta ao
reconhecimento da minorante em testilha, na forma da lavra do Superior
Tribunal de Justiça , nestes termos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS
PRIVILEGIADO. RECURSO MINISTERIAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA QUE NÃO EXTRAPOLAM O ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA
NORMA E NÃO PERMITE PRESUMIR QUE O PACIENTE INTEGRAVA
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 24,1G DE COCAÍNA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. O agravado foi preso em flagrante portando 61 porções de cocaína, com
massa líquida de 24,1g e R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie.
Circunstâncias que, nos termos da jurisprudência citada, não permitem
concluir que o paciente se dedicava a atividades criminosas ou que
integrasse organização criminosa.
2. "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo
para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"
(RHC 138117 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado
em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG /5/4/2021
PUBLIC 6/4/2021).
3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC 713491, STJ)

2 – DO REGIME INICIALMENTE FECHADO – NÃO APLICADO

No que tange ao regime de pena abordado na respeitável sentença, ainda que
trate o crime como hediondo, o regime inicial do fechado, abordado na
sentença, apesar de estar previsto no art. 2º, paragrafo 1º da lei 8.072/90, tal
disposição não tem aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, sendo
inconstitucional.
A individualização da pena é feita apenas pelo poder judiciário, o que viola a
ideia de separação dos poderes art. 2º CF.
Com esse pensamento o STF entendeu pela inconstitucionalidade, conforme
segue ementa:
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado
durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão.
Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental
de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de
fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento
da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.
1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº
11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente
fechado aos crimes hediondos e assemelhados.
2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da
pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do
regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais,
sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda
que se trate de crime hediondo ou equiparado.
3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis
(6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime
prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.
4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual
apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime
prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e
individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida
privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do
Código Penal.
5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art.
2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina
que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em
regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex
nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do
cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou
equiparado. (HC 111840, STF)

DOS PEDIDOS
Diante o exposto requer-se a Vossa Excelência:
A) Que seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação;
B) A nulidade da R. sentença por completa ou parcialmente, por
descumprimento dos itens mencionados no mérito;
C) Que sejam feitos os laudos periciais para verificação, comprovação e a
quantidade de drogas apreendidas na residência do apelante;
D) Diminuição da pena proposta, pois não houve nenhuma comprovação
de atividade de organização criminosa;
E) Alteração no regime de cumprimento da pena, pois houve a violação a
ideia da separação dos poderes presentes no art. 2º da Constituição
Federal;

Termos em que, pede deferimento

São Paulo, XX de XX de XXXX

Advogado: XXXXXXXXX
OAB/SP: XXXXXXXXXX