CRIMINAL NA PRÁTICA – RODRIGO ALVAREZ 13-04-2021

TRÁFICO DE DROGAS

Dos fatos:
O MPE ofereceu dunpucia contra D por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, porque
no dia 11 de fevereiro de 2012, por volt das 17h, na Rua E…. o denuncado vendeu e tinha em
depósito várias porções da droga conhecida como “cocaína”, perfazendo cerca de 104,87 gramas,
bem como outras 3,8 gramas de maconha destinadas ao tráfico de drogas.

Os políciais, em patrulhamento de rotina, perceberam a ação evasiva de dois indivíduos ocupantes

de uma motoclicleta Honda Biz logo á frente da viatura. Acharam por bem abordá-los. Conduzida a
motocicleta; o passageito A.(o L não estva)

Com o A foram encontradas duas porções de cocaína

A mencionou que a droga pertencia ao condutor da motociclet, L; A mencionou ainda, em IP que L

disse ter comprado a droga de seu sobrinho D (Réu). Diante de tal informação, A indicou aos
policiais a residência de D.

L (garupa da moto) no IP contradizendo versão dada por A, disse não saber nada sobre o
entorpecente ora apreendido.

Em Juízo, L informou lembrar-se de que no dia da abordagem, A teria falado que teria
acompanhado a droga de D (Réu).

Chegando à residencia di denunciado (D), este não se encontrava. A irmã do denunciado, G,

acompanhou as diligências poiciais.

Em fundo falso da gaveta do guardarroupas do denunciado, foram encontradps ps

entorpecentes cocaína e maconha, bem como grande quantidade da substância (pó) de cor
branca.

O denúnciado, interrogado em Juizo, mencinou que tal quantidade de drogas seria para seu
uso. Também afirmou que, sabendo da condição de usuário de A, deu a ele dois invólucros
contendo entorpecente.
Negou que realizasse mercancia de entorpecente, sendo somente usuário.

ALEGAÇÕES FINAIS
1- ABSOLVIÇÃO
(na época havia a ideia de que o uso de drogas não seria enquadrado em nada – uma tese de
descriminilização)
Pedi absolvição – por falta de provas da mercância, pois somente tinha o testemunho policial (tese
nos tribunais que só testemunho dos policiais não deve ser considerado sem que haja outras provas)
– ninguém em juizo confirmou que ele vendia drogas
- Se há provas que o acusado possupia referida droga, temos que esta se destinava exclusivamente
para seu uso e uso não pode ser considerado crime. (hoje não faria esta tese pois ficaria muito
forçado)

2-DA DESCLAFICAÇÃO

- pedi a desclassifica do delito imputado ao acusado para a figura inserta no artigo 28 da Lei de
Tóxicos.
- O acusado na fase do contraditório não negou a posse da droga, porém revelou que a mesma era
destinada para seu consumo.
No presente caso, colhe-se que o acusado fazia uso do emtorpecente trancando em seu quarto, a fim
de evitar que seus famiiares soubessem de sua condiçao de usuário, como forma de evitar, ainda,
constragimentos à sua mãe, momente quado não se sabe qual é o compotamento de uma pessoa que
se encontra sob o efeito da droga, fato este que muitas vezes é devastador.
- A quantodade encontrada em poder do acusado justifica-se pelo fato de não ousar arriscar-se em
seu cotidian comprando drogas nos verdadeiros pontos de tráfico, locais de perigo constante.

3-DA INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343/06

- TESE MAIS IMPORTANTE:

_ Como se vê nos autos o acusado NÃO possui antecedentes. Não vê no crime o seu meio de
subsistência, tanto que sempre exerceu atividade licita de servente de pedreiro, e não se tem notícia
de que se dedique a quaisquer atividade criminosas (com exceção ao crime em questão) tmpouco
integre organização criminosa.

4-DA ATENUANTE DA MONORIDADE

O réu na data do fato, sengundo consta nos autos, possuía 19 anos, (…) [documentos que
comprovem]

5-DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Caso entenda Vossa Excelência pela condenação, requer-s o reconhecimento da atenunte da

confissão espontânea, vez que, ao confessar a propriedade da droga o acusado colaborou com a
justiça.

6-DO REGIME ABERTO

Na época havia questionamento se o tipo privilegiado do trafico poderia iniciar no regime aberto.
A figura privilegiada não se coaduna com a hediondez, sendo estes conceitos inconciliáveis.
Se ele é privilgiado – ele não é hediondo, logo poderia se dar o regime aberto para cumorimento de
pena

7- DA APLICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Há de se ressaltar que, em havendo condenação , o que não esperamos, deve ser substituída a pena
privativa de liberdade aplicada por restritiva de direito, haja vistaser a vedação contida no §4 do art.
33 da Lei 11.343/06 inconstitucional.
Objetivo para que no futuro eu possa fazer um recurso para o STJ – STF, é um pré-
questionamento caso não seja aceito as minhas teses. Hoje não precisa colocar.
8- PEDIDO

- Ante o exposto, requer esta Defensoria Pública a absolvição do acusado D, do delito previsto no
art. 33 “caput” da Lei 11.343/06 e a restituição da quantia de R$ 20,85 apreendida na residência do
acusado ou, assim não entendendo Vossa Excelência, seja desclassificado o delito de tráfico para o
art. 28 da Lei 11.343/06.
-Subsidiariamente, requer seja aplicada a causa de diminuição de pena inserta no artigo 33, §4º, da
Lei 11.343/06,
-bem como, reconhecida a atenuante da menoridade e da confissão espontânea,
-devendo ser fixada a pena no mínimo legal e estabelecido regime aberto como inical de
cumprimento, sendo, ao final, a pena privativa de liberdade substituída pela restritiva de direitos,
por ser medida de justiça.

TOTAL – 19 FOLHAS é muito – o ideal seria de 10 folhas

9- SENTENÇA

Julgou procendente a denúncia e CONDENOU no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06

1- fundamento do juiz para condenar:

Bório (pó branco) – normalmente usudo pra aumentar a quantidade da droga
Deu 2 involucros para o A (garupa) – quando ele dá droga para o amigo ele está comtendo tráfico

9.1 – DOSIMETRIA DE PENA EM 3 FASES

1ª FASE:
6 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa que arbitro em 650 (seiscentos e cinquenta) dias-
multa sobre 1/30 (um trinta avos) do valor do salário minimo.
Fundamento: para aumento o mínimo legal foi a natureza e a quantidade da substância ou do
produto.

2ª FASE: (agravante e atenuante)

Reconheç o fato de o acusado possuir menos de 21 anos na data dos fatos (art. 65, I, CP). Reduzo a
reprimenda penal em 06 (seis) meses e 50 dias-multa, por conta da atenuante. A pena ambulatória
fica em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

3ª FASE: (aumento e diminuição) – aqui analisa se há tráfico privilegiado

Os autos informm que o acusado foi indiciado pelo delito de roubo no ano de 2011, sendo que nesta
fase podem ser consideradas as ações penais e inquéritos políciais a fim de analisar os antecedentes
do acusado, conforme dispõe a Súmula 444 do STJ. O acusado não faz juz á causa de diminuição de
pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, vez que não preenche um dos requisitos
(cumlativos) para a concessão do benefício.

PENA DEFINITIVA:
Por fim, torno definitiva a pena de 06 (seis) anos de reclusão e o pagamento de 600 (seiscentos)
dias-multa.
Regime: inicialmente fechado.
PONTOS DE ATENÇÃO:

Súmula 444 STJ: Diz “Juíz, você não pode utilizar proceso em andamento e IP para considerar má
conduta social da pessoa”
Juiz diz – que não pode fazer no art. 59 CP na primeira fase, mas não consta nada na Súmula.
No entanto, quando a Súmula foi criada – a intenção era que “Não pode ussar em hipótese alguma”
Direito de recorrer em liberdade: O réu aguardou em cárcere a instrução e julgamento do processo,
em virtude de segregação cautelar com funcionamento na conveniência da instrução criminal e para
assegurar a aplicação da lei penal. Por conta do art. 59 da Lei Antitóxicos, levando em consideração
os antecedentes maculados do sentenciado, este não dispõe do direito de recorrer em liberade.

ESTRATÉGIA: Precisava deixar o juíz bravo precisava que ele parace de aplicar a Súmula desta
forma - como deixa ele bravo – deixa entrando com embargos de declaração

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO:
motivo: (diz ao juíz que ele foi contraditório na sua decisão porque a Súmula 444 STJ não fala isso)
Súmula: A própria notícia divulgada no site do STF revela que a intenção da súmula é no sentido de
atender o princípio da não culpabilidade, evitando que processos em andamento e inquéritos
políciais sirvam para configurar má conduta social ou a personalidade do agente, em qualquer
hipótese.
Assim, inegável é a contradição existente no bojo de tal decisório.
Ora, se reconheço que a certidão existente os autos que a certidão existente nos autos não comprova
os maus antecedentes do Embargante para efeito das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, não
se pode ao analisar à causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06,
utilizar-se da mesma certidão para afastá-la com base em aus antecedentes.

DECISÃO:

rejeito os embargos de declaração (Mesmo fundamento do HC)

HABEAS CORPUS:

A Súmula 444 do STJ, com a redação “É vedada a uilização e inquérito policial e ações penais em
curso para agravar a pena base.”, não admite que para efeito da personalidade, conduta social e
antecedentes criminais sejam admitidos como circunstâncias negativas em ace da existência de
inquéritos policiais instaurados ou ações penais em andamento.
Resposta do Juíz:
Contudo, é preciso salientar, fato que a defesa não compreende (ficou bravo), que a vedação
restringe-e à primeira fase da dosimetri da pena, logo, não há vedação para que os
inqueritospoliciais instaurados ou ações penais em andamento sejam razão bastante para se
reconhecer enodoados os antecedentes criminais do réu, para efeito de impedir a aplicação, no
caso, da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33§ 4º, da Lei 11.343/06.

Fundamento do HC:
Ilegalidade na recusa do apelo em liberdade:
Muito embora tenha o magistrado reconhecido expressamente em sua sentença ser o paciente
primário e portador de bons antecedentes, utilizando como fundamento para tanto súmula 444 do
STJ, negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 3 da Lei 11.343/06,
invertendo, para tanto, o teor da mencionada súmula 444 do STJ, dando a esta uma interpretação
inconstitucional, inadmissível, distorcida e totalmente oposta a essência da exegese do texto legal,
fixando, assim, o regime inicial de cumprimento da pena como sendo o fechado. Outrossim,
também negou ao paciente a possibilidade de recorrer em liberdade.

DA ORDEM LIMINAR: Para que o Tribunal julgasse de pronto

DO PEDIDO:
a) seja deferida, LIMINARMENTE, a ordem de habeas corpus em favor do paciente,
independentemente das informações das informações da autoridade coatora, a fim de determinar a
sua imediata soltura;
b) a noificação da autoridade coatora para prestar suas informações, no prazo legal;
c) a concessão da presente ordem em efinitivo, confirmando a liminar anteriormente deferida, para
que o paciente possa AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO EM
LIBERDADE, expedindo-se alvará de soltura em seu favor, bem como estabelecer imediatamente o
REGIME ABERTO para início do cumprimento da pena;

DECISÃO DO HC: palavras do Desembargador

No caso concreto, a autoridade apontada como coatora sequer indicou por qual requisito do artigo
312, do código de Processo Penal estava mantendo o paciente segregado cautelarmente, limitando-
se a mencionar que o mesmo nçao tinha o direito de recorrer em liberdade por conta dos maus
antecedentes e do art. 59, da Lei 11.343/06.
Observo ainda que o entendimento da autoridade apontada como coatora viola o princípio da
presunção de inocência, pois inquérito e andamento não pode ser cosiderado como maus
antecedentes em nenhum momento.
Ante o exposto, contra o parecer, concedo, a ordem a fim de o que o paciente D aguarde o
julgamento do recurso de sua apelação em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso.
Expeça-se alvará de soltura, se por al não estiver preso.

APELAÇÃO:

DA FIXAÇÃO DA PENA BASE:

Nesse passo, é de concluir-se que o fator determinante do aumento da pena-base foi justamente a
quantidade de substância entorpecente encontrada, motivo esse que não justifica o aumento aqui
resente, ainda mais sendo as outras circunstâncias presentes no artigo 59 do CP e no artigo 42 da
Lei 11.343/06 consideradas neutras. (quis dizer: tribunal o juiz não pode aumentar a pena base
porque o réu é primário, juiz considerou neutras as circunstâncias, e por haver cocaína, por si só,
não pode elevar a pena acima do mínimo)

DA INCIDÊNCIA DO RTIGO 33, §4º da Lei 11.343/06:

A referida decisão condenatória deixou de aplicar o §4º da Lei 11343/06, contrariando a súmula 444
do STJ e preceitos legais e constitucionais.
A aplicação da causa de diminuição de pena é direito subjetivo do apelante, desde que preencha os
requisitos legais.

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA:

DO REGIME ABERTO:
DA APICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO:
DO PREQUESTIONAMENTO – Súmula 444 STJ (Por que se o tribunal tivesse negado o recurso –
teria que entrar com recurso especial para o STJ para fazer com que ele apreciasse a súmula dele
mesmo)

PEDIDO:

ACORDÃO:

RELATOR:
Caracterizada a traficância
A pena-base fixada em 6 anos e 06 meses de reclusão e 650 dias-multa não merece redução.
Não faz jus o apelante o reconhecimento da atenuante prevista no rtigo 65, inciso III, alinea d, do
CP.
Por outro lado, não vejo razões para o afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §
4º, da Lei 11.343/06. Outrossim, o dato o mesmo já ter sido indiciado por roubo não implica em
dedicação à atividade criminosa, pois tal entendimento afronta a Súmula 444, do STJ.
Ante o esposto, contra o parecer, voto pelo provimento parcial do apelo de D para reconhecer a
causa de diminuição prevista no artigo 3, §4º, da Lei 11.343/06, restando sua pena por infração ao
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 reduzida para 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, a ser
cumprida no regime prisional inicial semiaberto e 480 dias-multa, à razão de 1/30 do salário
mínimo vigente à época dos fatos, cada unidade, monetariamente corrigido.

REVISOR:
Acompanho em parte o e. Relator para dar provimento em maior extensão ao recurso defensivo e re
conhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da lei 11.343/06, com aplicação no
patamar máximo, fixando a pena do réu pelo crime de tráico de drogas em 2 anos de reclusão, n
regime de cumprimento inicial aberto e 200 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente
na data dos fatos, corrigido, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritiva de direito
a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

VOGAL:
Aompanho o Revisor