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Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 822.947 - GO (2023/0158060-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS


IMPETRANTE : MARILIA GABRIELA GIL BRAMBILLA E OUTRO
ADVOGADOS : MARILIA GABRIELA GIL BRAMBILLA - DF019758
TIAGO PUGSLEY - DF025466
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
PACIENTE : EDSON LUIS DE PAULA PERES
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
EMENTA

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI


11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA.
PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA
COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA.
DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO
DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO
ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E
CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os
requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma
cumulativa.
2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em
casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da
Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em
questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às
grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações
desfavoráveis ao acusado é do legislador.
3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em
atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três
meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A
ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação
à venda de entorpecentes.
4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades
criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação
efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre
a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum.
5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o
afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que
evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso,
não ficou comprovada tal dedicação do paciente.
6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ
estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou
desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os
requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula
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337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na
desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto,
se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite
benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do
processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos.
7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um
equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da
Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o
processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do
ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da
minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria
da pena, ou seja, para reduzir a pena.
8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os
patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4
anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a
aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o
Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso
de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais
sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou
grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e
suficiente para reprovação e prevenção do crime.
10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de
aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa
dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com
vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,


acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não
conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, João Batista Moreira (Desembargador
convocado do TRF1) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

Brasília (DF), 27 de junho de 2023 (data do julgamento)

MINISTRO RIBEIRO DANTAS


Relator

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HABEAS CORPUS Nº 822.947 - GO (2023/0158060-0)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : MARILIA GABRIELA GIL BRAMBILLA E OUTRO
ADVOGADOS : MARILIA GABRIELA GIL BRAMBILLA - DF019758
TIAGO PUGSLEY - DF025466
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
PACIENTE : EDSON LUIS DE PAULA PERES
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de


EDSON LUIS DE PAULA PERES, em que se aponta como autoridade coatora o
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS. O acórdão ficou assim ementado
(e-STJ, fls. 274-279 e 318-320):

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.


RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA.
IMPOSSIBILIDADE. Comprovado que o réu se dedicava à atividade
criminosa pelas circunstâncias fáticas da prisão, aliadas à confissão deque
exercia a mercancia há mais de 03 meses, à apreensão de apetrechos
utilizados em traficância reiterada e à negociação de substâncias
entorpecentes por valor exorbitante, é incabível a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, §4, da Lei nº. 11.343/2006, por ausência do
preenchimento dos requisitos legais. PENA DE MULTA. REDUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. Não se há de cogitar de redução da pena de multa
quando fixada no mínimo legal. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA E COMPENSAÇÃO DA
FIANÇA COM PENA PECUNIÁRIA. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA
EXECUÇÃO PENAL. Cabe ao juízo executivo a análise de pedidos de
outorga da justiça gratuita e de compensação do valor pago a título de
fiança com a pena pecuniária. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO
APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. Comprovado que o veículo
apreendido em poder do apelante foi utilizado para o transporte da droga,
impõe-se a manutenção do seu perdimento em favor da União. APELAÇÃO
CONHECIDA E DESPROVIDA."

Após minuciosa análise dos elementos constantes nos autos, constata-se que o
paciente foi submetido a um processo penal em decorrência da prática do crime tipificado no art.
33, caput, da Lei 11.343/2006, que trata do tráfico ilícito de drogas. A sentença condenatória
impôs uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime
inicial semiaberto.
Insatisfeita com a decisão proferida, a defesa do paciente decidiu interpor recurso
perante o tribunal de origem. No entanto, o referido tribunal negou provimento ao apelo
defensivo, mantendo integralmente a condenação, conforme se depreende da ementa destacada
nos autos.
Neste habeas corpus, a defesa apresenta suas razões, em síntese, sustentando
que se faz aplicável ao caso a previsão legal de diminuição da pena estabelecida no art. 33, § 4º,
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da Lei 11.343/2006, referente ao tráfico privilegiado. Para embasar tal alegação, destaca-se a
falta de comprovação do envolvimento do acusado em atividades criminosas mais graves, bem
como a inexistência de elementos que demonstrem sua atuação em organização criminosa ou o
uso de violência.
Diante desse cenário, a defesa postula a redução da pena em dois terços na
terceira etapa da dosimetria, pleiteando que seja realizada uma nova análise do quantum punitivo
a ser aplicado ao paciente. Além disso, requer que o processo seja remetido ao juízo de primeira
instância para que se possa oportunizar a propositura de um Acordo de Não Persecução Penal
(ANPP), nos termos da legislação vigente.
Ouvida, a Subprocuradora-Geral da República manifestou-se pelo não
conhecimento do habeas corpus, nos termos a seguir (e-STJ, fls. 1249-1254).

"HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA.


DOSIMETRIA. BENESSE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONFISSÃO.
HABITUALIDADE. PROVAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. ART. 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO
INCIDÊNCIA
.- Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão judicial
passível de impugnação por via recursal própria.
- Para a incidência da causa especial de diminuição de pena em tela (art. 33,
§ 4º, da Lei nº 11.343/2006), entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), é
necessário que (a) o agente seja primário, (b) tenha bons antecedentes, (c)
não se dedique às atividades delituosas e (d) não integre organização
criminosa, de modo que, se preenchidos em sua integralidade, impõe-se a
aplicação da causa de diminuição, observados os princípios da razoabilidade
e da proporcionalidade. O dispositivo legal em tela tem como objetivo
beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles
que fazem do tráfico de drogas um meio de vida.
- Verifica-se que indicado pelas instâncias ordinárias elemento outro que
não a quantidade de drogas capaz de justificar o afastamento da benesse do
tráfico privilegiado, vez que o paciente confessou que vinha praticando o
delito com habitualidade, tendo sido indicada, ainda, prova de negociação de
drogas em outras oportunidades, até mesmo em valor elevado (R$
19.500,00).
- Mantida a pena no quantum imposto pelas instâncias de origem, resta
prejudicada a análise da pretensão de incidência do art. 28 do Código de
Processo Penal.
- Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus."

É o relatório.

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EMENTA

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI


11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA.
PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA
COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA.
DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO
DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO
ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E
CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os
requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma
cumulativa.
2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em
casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da
Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em
questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às
grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações
desfavoráveis ao acusado é do legislador.
3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em
atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três
meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A
ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação
à venda de entorpecentes.
4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades
criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação
efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre
a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum.
5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o
afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que
evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso,
não ficou comprovada tal dedicação do paciente.
6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ
estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou
desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os
requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula
337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na
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desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto,
se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite
benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do
processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos.
7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um
equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da
Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o
processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do
ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da
minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria
da pena, ou seja, para reduzir a pena.
8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os
patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4
anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a
aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o
Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso
de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais
sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou
grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e
suficiente para reprovação e prevenção do crime.
10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de
aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa
dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com
vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de
verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
Ao examinar detalhadamente os elementos probatórios e os argumentos
apresentados pela defesa, o juízo concluiu que não estavam presentes os requisitos necessários
para reconhecer o benefício legal do tráfico privilegiado, como observado no trecho destacado
(e-STJ, fls. 174-175):

"EDSON LUIS disse que iniciou a comercialização de entorpecentes em


julho de 2019,se mantendo no ramo até a data da sua prisão. Explicou
que vendia cerca de 10 – 20g de cocaína por mês e que possuía oito
clientes regulares.
O acusado também narrou que o numerário apreendido não era todo
proveniente da mercancia de entorpecentes, haja vista que parte dele era
decorrente de um acerto salarial.
Como se percebe EDSON LUIS é réu confesso, desta forma, não
restam dúvidas acerca da autoria delitiva, eis que tinha em depósito e
admitiu comercializar entorpecentes por cerca de 03 meses.
Nesse contexto, restou amplamente configurada a autoria e a
responsabilidade do acusado, o qual não fez nenhuma prova de que a
quantia apreendida fosse, ainda que em parte, obtida licitamente.
Como a confissão espontânea foi utilizada como argumento de reforço para
o reconhecimento do crime, ele faz jus à respectiva atenuante.
[...]
Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, os condenados pelo crime
de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização
criminosa
Cabe salientar que a referida minorante destina-se ao agente que, a despeito
de ter praticado conduta relacionada ao tráfico de drogas, não se dedique à
traficância. Inegável que aquele que se inicia no crime e foi surpreendido
com a ação policial pela primeira vez merece reprimenda menos grave do
que aquele que já se dedicava à traficância de longa data.
Extrai-se do conjunto probatório que o réu atuava intensamente na
mercancia, fazendo de seu meio de vida a venda de entorpecentes.
Em juízo o acusado confessou que praticava a conduta por cerca de
três meses e que chegou a vender até 20 gramas de cocaína por mês,
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sendo que o preço de cada grama variava entre 50 a 80 reais, contudo
conforme consta do relatório formulado pela autoridade policial após
extração dos dados do aparelho celular do réu (evento nº03 – arquivo 02
– fls. 187/196 do PDF digitalizado), ele chegou a negociar até mesmo a
venda de R$ 19.500,00 em entorpecentes com um único usuário.
No relatório consta ainda a negociação com vários outros usuários, além do
mais EDSON LUIS admitiu que as anotações encontradas em seu
domicílio com nomes e telefones, em parte, eram de devedores dele,
o que induz a certeza da prática habitual e organizada da conduta.
Assim, comprovado que o agente se dedica à atividade criminosa,
mergulhado na atividade ilícita do tráfico de drogas, mister afastar a causa
de diminuição de pena do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006." (sem
destaque o original)

In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por


entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade
delitiva do paciente, tais como a posse de materiais associados ao comércio ilegal, além da
diversidade da substância entorpecente encontrada em sua posse, como se vê na transcrição
abaixo (e-STJ, fls. 275-276):

"No caso vertente a dedicação de Edson Luís de Paula Peres à atividade


criminosa pode ser extraída de sua própria confissão, onde admitiu que
vinha traficando substâncias entorpecentes há três meses e que chegou a
vender até 20 gramas de cocaína por mês, sendo que o preço de cada
grama variava entre 50 a 80 reais, e do modo com que estavam
acondicionadas as drogas, fracionadas em porções prontas para o
comércio, somada à apreensão de anotações com nomes e telefones de
devedores.
Não se pode ignorar, outrossim, as conversas legalmente extraídas dos
aparelhos celulares do apelante, donde se infere que, além de várias outras,
se destaca a negociação de uma venda de entorpecentes no valor de
19.500,00 (dezenove mil e quinhentos reais) com um único consumidor.
[...]
Por fim, sobre ter havido denúncia anônima sobre a traficância e sobre a
grande movimentação no local, foram apreendidos na casa de Edson Luís
a petrechos ligados ao comércio reiterado de entorpecentes, tais como
balança de precisão, rolos de filme plástico transparente, pacotes de
ligas plásticas e embalagens plásticas tipo zip lock." (sem destaque o
original)

Conforme expressamente estabelecido no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006,


nos casos de condenação pelo crime de tráfico de drogas, é prevista a possibilidade de redução
da pena, variando de um sexto a dois terços, desde que estejam presentes determinados
requisitos. São eles: a condição de primariedade do condenado, a existência de bons antecedentes
e a não dedicação a atividades criminosas, bem como a ausência de vínculo com organizações
criminosas.
Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os
requisitos estabelecidos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado,
previstos no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, devem ser observados de forma cumulativa. A
propósito:
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"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO


DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE
QUE O AGRAVANTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
I - Os requisitos previstos na causa de diminuição do tráfico privilegiado
(primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou
não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa.
A ausência de qualquer deles implica o afastamento da causa de diminuição
de pena.
II - No presente caso, houve fundamentação concreta para o afastamento
do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o agente se
dedica a atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de
droga apreendida, qual seja, 132 quilos de maconha. Assim, a
fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o
afastamento da figura do tráfico privilegiado.Precedentes.
III - Conforme orientação remansosa desta Corte, "[n]ão há violação à
Súmula 7 desta Corte quando a decisão limita-se a revalorar juridicamente
as situações fáticas constantes da sentença e do acórdão recorridos" (AgRg
no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Relª. Minª. Maria Thereza de
Assis Moura, DJe de 4/8/2014).
Agravo regimental desprovido."
(AgRg no REsp n. 1.759.922/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta
Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 26/9/2018.)

A referida disposição legal visa a reconhecer que determinados indivíduos, mesmo


envolvidos no delito de tráfico de drogas, podem apresentar um perfil mais favorável,
caracterizado por sua condição de primariedade, ausência de histórico criminal anterior e
afastamento de práticas delituosas recorrentes ou de associação com grupos criminosos.
Essa previsão legal tem o objetivo de permitir uma análise individualizada do caso
concreto, considerando não apenas a natureza da infração, mas também as circunstâncias
pessoais do condenado, a fim de adequar a resposta penal de forma proporcional e justa.
Desse modo, a concessão da redução da pena, dentro dos parâmetros previstos
na legislação, objetiva estimular a ressocialização do condenado e proporcionar a oportunidade de
reintegração na sociedade de forma efetiva e digna.
Consequentemente, verifica-se que a referida norma legal, ao estabelecer
critérios para a redução da pena no crime de tráfico de drogas, busca harmonizar a proteção
social com a individualização da pena, respeitando os princípios fundamentais do Direito Penal e
assegurando a aplicação da justiça no contexto específico dos casos de tráfico ilícito de
entorpecentes.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. TEXTO LEGAL. CARGA


HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO.
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO MATERIAL.

O princípio do in dubio pro reo é tipicamente aplicado no contexto do processo


penal, em que se trata da avaliação da prova e da decisão sobre a culpabilidade do acusado. No
entanto, como todos os direitos fundamentos, o princípio exerce também uma função
hermenêutica sobre toda a legislação – seja ela processual ou material –, norteando a definição
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do sentido dos textos normativos.

O direito, afinal, é uno, e a divisão em direito processual penal e direito penal é


uma mera convenção acadêmica para facilitar o estudo e a compreensão das normas jurídicas.
No âmbito do direito penal, é fundamental que as normas sejam sempre orientadas pela
observância dos direitos e garantias fundamentais.
O princípio do in dubio pro reo possui diversas dimensões, e uma delas é
justamente essa dimensão interpretativa. Quando nos deparamos com um texto polissêmico, que
permite diferentes formas de interpretação linguística, a força interpretativa desse princípio
estabelece que se deve adotar aquela que seja mais favorável ao acusado. A hermenêutica
polissêmica é um importante elemento a ser considerado quando nos deparamos com o sentido da
norma penal duvidosa. A polissemia refere-se à capacidade de uma palavra ou expressão ter
múltiplos significados ou interpretações. No contexto do direito penal, isso implica reconhecer que
o texto legal pode ser ambíguo ou suscetível a diferentes entendimentos. Em tais cenários,
construir uma interpretação que melhor se adeque ao caso concreto exige que se considere a
dimensão hermenêutica do princípio do in dubio pro reo, privilegiando o sentido mais favorável
ao acusado.
Incorporando a visão do professor Diego-Manuel Luzón Peña, torna-se evidente
que a aplicação do princípio do in dubio pro reo é essencial quando a redação e o sentido da
norma penal forem duvidosos. Nesses casos, deve-se optar pela interpretação restritiva da
responsabilidade penal, favorecendo assim o acusado. Tal abordagem assegura a proteção dos
direitos fundamentais do indivíduo e a busca por uma justiça penal equitativa e justa:

"O in dubio pro reo é concebido por um setor da doutrina e da


jurisprudência também como princípio geral de interpretação das leis penais
no sentido de que, se a redação e o sentido de uma norma penal forem
duvidosos, será sempre necessário optar pela interpretação restritiva da
responsabilidade penal e, por isso, mais favorável ao acusado; seria o
aspecto material do princípio processual-penal in dubio pro reo, que em
matéria interpretativa tem o sentido in dubio pro libertate de manter o mais
amplo escopo possível de liberdade do acusado, em virtude da odiosa
máxima sunt resttrinenda, favorabilia sunt amplanda: as normas
desfavoráveis – odiosas – devem ser restringidas (em sua aplicação), as
favoráveis devem ser ampliadas." (LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de
Derecho Penal: parte general I. Madrid: Universitas, 1996. p. 173-174 -
tradução do original).

Em outras palavras, caso o legislador desejasse abranger situações de pequenos


traficantes, como no caso em questão, os quais lidam com quantidades reduzidas de drogas em
comparação às grandes organizações criminosas, ele deveria deixar isso explicitamente claro no
dispositivo legal do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Afinal, o ônus hermenêutico de bem
delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador.
Adicionalmente, ressalta-se que o legislador, ao estabelecer o instituto do tráfico
privilegiado, reconhecendo as particularidades de pequenos traficantes em contraste com as
grandes organizações criminosas, cumpriu sua atribuição legislativa ao aplicar o princípio do in
dubio pro reo na sua dimensão interpretativa. Esse reconhecimento evidencia a preocupação
em assegurar a aplicação justa e equitativa da lei, conferindo ao acusado uma interpretação mais
favorável, quando amparado pela dúvida acerca de seu enquadramento no tipo penal.
Assim, a adoção do tráfico privilegiado é uma expressão concreta do in dubio
pro reo, em busca de um tratamento mais adequado e proporcionado àqueles que não se
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enquadram nas características das organizações criminosas de maior envergadura.

DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. INTERPRETAÇÃO


MAIS BENÉFICA AO RÉU. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA
CARACTERIZAÇÃO DE DEDICAÇÃO CRIMINOSA. COMPROVAÇÃO DE
OCUPAÇÃO LÍCITA.

Apresento, de forma fundamentada, a defesa da tese de que o período de três


meses de dedicação ao tráfico de drogas não deve constituir um impedimento para o
reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Explico detalhadamente essa posição.
Durante o interrogatório realizado em juízo, o paciente admitiu ter praticado a
conduta em questão por aproximadamente três meses. Com base nessa confissão, entendeu-se
que, ao longo desse período, o paciente esteve dedicado à atividade ilícita de traficância e o juízo
criminal afastou a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
O conceito de dedicação criminosa é considerado vago, pois não há uma definição
precisa e objetiva que estabeleça critérios claros para determinar sua ocorrência. A dedicação
criminosa descreve a intensidade e o envolvimento contínuo de uma pessoa em atividades
criminosas. Refere-se à adesão voluntária e reiterada de um indivíduo a práticas delituosas,
revelando uma conduta sistemática e duradoura no campo da criminalidade.
Cabe ressaltar que o conceito de "dedicação" exige uma análise mais aprofundada
e criteriosa. O simples fato de alguém estar envolvido no tráfico de drogas por um período de três
meses não é suficiente para caracterizar uma dedicação significativa e duradoura à atividade
ilícita. É preciso considerar outros elementos, tais como a frequência, o grau de envolvimento, a
extensão das atividades desempenhadas e a demonstração de um comprometimento contínuo e
sistemático com o tráfico de drogas.
O objetivo primordial da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei
11.343/2006 é compatibilizar a resposta punitiva com a atuação de pequenos traficantes, cuja
conduta não se coaduna com a severidade das penas previstas no caput do art. 33 e seu §1º.
Dessa forma, ao preencher os requisitos de primariedade, bons antecedentes, não
dedicação à atividade criminosa e não integração em organização criminosa, o quantum de
diminuição da pena deve ser condizente com a conduta do agente em questão.
De acordo com a abordagem de Andreu Borges Mendonça e Paulo Roberto
Galvão de Carvalho em sua obra "Lei de Drogas - Comentada - artigo por artigo", a legislação
relacionada às drogas estabeleceu a exigência de que o acusado não se envolva em atividades
criminosas. Nesse sentido, é necessário que o réu comprove, como condição para obter o
benefício legal, que possui uma conduta habitual e lícita, afastando qualquer indício de
personalidade voltada para o crime (MENDONÇA, Andreu Borges; CARVALHO, Paulo
Roberto Galvão de. Lei de Drogas - Comentada - artigo por artigo. 3ª ed. São Paulo: Método,
2022. p. 122).
Com base nos elementos constantes nos autos, constata-se que o paciente, na
ocasião, desempenhava uma ocupação lícita como radiologista, o que sugere sua falta de total
dedicação à atividade ilícita de comercialização de substâncias entorpecentes. Tal informação
encontra respaldo nos autos (e-STJ, fls. 142-146).
Além disso, o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação criminosa" sugere
a necessidade de uma interpretação restritiva, a fim de garantir a efetiva aplicação do tráfico
privilegiado aos casos em que se verifique uma real incompatibilidade entre a conduta do agente
e a penalidade prevista para o tráfico comum.
Destaco a fala do professor Diego-Manuel Luzón Peña a seguir: "as normas
desfavoráveis – odiosas – devem ser restringidas (em sua aplicação), as favoráveis devem ser
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Superior Tribunal de Justiça
ampliadas." (traduzido do original). Destarte, admitir que um período tão curto de envolvimento
seja suficiente para afastar o reconhecimento do privilégio implicaria uma interpretação
excessivamente ampla e desproporcional, contrariando a finalidade da norma em questão.
É crucial enfatizar que a minorante em discussão busca alcançar uma resposta
penal mais justa e adequada, considerando a realidade dos pequenos traficantes e sua inserção
marginalizada na sociedade. O reconhecimento do tráfico privilegiado nessas circunstâncias está
em conformidade com os princípios de proporcionalidade, individualização da pena e
ressocialização do infrator.
Sendo assim, desde que preenchidos os requisitos legais, a aplicação da minorante
deve ser coerente com a conduta do agente, a fim de se atingir uma punição compatível e
proporcionada ao caso em análise.
Logo, considerando os indícios que demonstram a não dedicação do paciente à
atividade criminosa, é pertinente a concessão da benesse do tráfico privilegiado neste caso
específico.

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART.


33, § 4º, DA LEI 11.343/2006).

A análise dos elementos presentes nos autos revela que o paciente preenche
cumulativamente os requisitos necessários para a aplicação da benesse do tráfico privilegiado,
tais como ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa, como já
exposto, e não participar de organização criminosa.
Dessa forma, é importante ressaltar que a quantidade de drogas apreendida por si
só não pode ser utilizada como justificativa para afastar a concessão da benesse. O entendimento
consolidado do Superior Tribunal de Justiça é de que a quantidade ou a natureza da substância
entorpecente podem, em conjunto com outros elementos, fundamentar o afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que evidenciem a
efetiva dedicação do réu à atividade criminosa, o que não ficou demonstrado na espécie. Nesse
sentido:

"RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE


DIMINUIÇÃO. AFASTAMENTO DA BENESSE. QUANTIDADE DE
DROGAS. ISOLADAMENTE. FUNDAMENTO INIDÔNEO.
CONDIÇÕES DO DISPOSITIVO LEGAL. PREENCHIMENTO.
1. Hipótese em que a instância de origem decidiu pelo afastamento da figura
do tráfico privilegiado com base na quantidade de drogas apreendidas em
poder do réu (em torno de meio quilo de maconha), tendo a sentença
condenatória decidido pela aplicação da regra do § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 sob o fundamento de se tratar de réu primário, de bons
antecedentes, não havendo provas de que integrasse organização criminosa
ou se dedicasse exclusivamente a atividades criminosas.
2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que
a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar o afastamento da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando, aliada
a outros elementos, evidenciarem a dedicação do réu à atividade criminosa.
3. Fundamentos utilizados pelo Tribunal a quo que não são suficientes para
afastar a causa especial de diminuição da pena, pois negou a aplicação do
benefício em virtude, tão somente, da quantidade de drogas apreendidas,
não apontando qualquer outro indicativo que evidenciasse a dedicação do
réu à atividade criminosa.
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Superior Tribunal de Justiça
REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE DA CONDUTA. HEDIONDEZ DO
DELITO. QUANTIDADE DE DROGA.
1. In casu, o juiz sentenciante fixou o modo fechado para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade imposta para o crime de
tráfico, com fundamento na gravidade da conduta do réu, tomando como
base a quantidade de droga, tendo o Tribunal a quo acrescentado nova
fundamentação, mantendo o modo fechado com base na hediondez do
delito, considerando, ainda a natureza do entorpecente apreendido.
2. O art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 foi considerado inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal (HC n. 111.840/ES, Rel. DIAS TOFFOLI,
julgado em 16/12/2013, DJe 6/12/2014).
3. Independentemente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, deve o
julgador observar o disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do
Código Penal, no momento da fixação do regime inicial de cumprimento de
pena. 4. Reconhecida a aplicação da regra do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, quanto à hediondez do crime de tráfico privilegiado, deve-se
acompanhar a decisão do plenário do STF, no exame do HC n.
118.533/MS, julgado em 23/6/2016, de Rel. da Ministra Cármen Lúcia, na
qual se assentou que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem
natureza hedionda".
5. Em se tratando de réu primário, que não se dedica a atividades
criminosas e não participa de organização criminosa, tanto que foi aplicada
a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a
alusão tão somente à gravidade do delito é insuficiente para negar ao réu o
direito ao regime compatível com o total da pena imposta (nesse mesmo
sentido: HC n. 291.136/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015).
6. A menção à natureza da droga também não deve prevalecer para esse
efeito, considerando se tratar de maconha, entorpecente sabidamente de
menor nocividade, fazendo jus o recorrente ao regime semiaberto para o
resgate inicial de sua pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código
Penal. POSSE DE MUNIÇÕES DE CALIBRE PERMITIDO. PENA DE
DETENÇÃO. REGIMES SEMIABERTO OU ABERTO. ORDEM DE
CUMPRIMENTO. RECLUSÃO E DETENÇÃO. REGIME PRISIONAL.
REGRA DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL.
1. Hipótese em que o Juiz sentenciante elegeu o regime intermediário para o
resgate da pena pelo crime de posse ilegal de munição, uma vez que a soma
dessa pena com a do tráfico é superior a quatro anos.
2. O art. 69 do Código Penal deixa claro que "no caso de aplicação
cumulativa de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela".
3. Para a fixação do regime e demais benefícios, o juiz deve fixar o regime
compatível para a reclusão e, depois, o compatível para a detenção. 4. A
pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto
e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início
nos regimes semiaberto ou aberto.
5. Recurso provido."
(REsp n. 1.705.184/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 19/4/2018, DJe de 27/4/2018.)

No caso em análise, constatou-se a apreensão de 05 (cinco) porções de maconha,


com diferentes tamanhos e embalagens, totalizando a massa bruta de 542,134 g (quinhentos e

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quarenta e duas gramas e cento e trinta e quatro miligramas), além de 11 (onze) porções de
cocaína, também com tamanhos variados, somando a massa bruta de 267,849 g (duzentos e
sessenta e sete gramas e oitocentos e quarenta e nove miligramas).
A quantidade de drogas apreendida, embora significativa, não pode ser
considerada isoladamente como prova de dedicação do paciente ao tráfico de entorpecentes, logo
faz jus a minorante o acusado.

ALTERAÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO DELITO.


CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE
ACORDO DE NÃO PERSECUSSÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA
DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING)
NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO.

O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é um acordo pré-processual


celebrado entre o órgão acusador e o autor do delito se atendidos os requisitos previstos,
expressamente, no Código de Processo Penal: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração
penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3)
necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime.
Trata-se de instituto resultante de acordo de vontades entre o Ministério Público e
o acusado com vistas a dar solução negociada a processos cuja origem sejam crimes de menor
gravidade. Porém, não se trata de direito subjetivo do acusado, devendo existir, além da
confluência dos requisitos exigidos pela lei, o interesse do órgão acusador em propor o acordo.
Como se vê a partir da transcrição das ementas dos acórdãos paradigmas, é
possível identificar importantes fundamentos jurídicos que embasam as decisões sobre essa
temática:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.


ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. PLEITO DE
REALIZAÇÃO DO ACORDO. NÃO CABIMENTO APÓS O
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FACULDADE DO PARQUET.
RECUSA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO NÃO
PROVIDO.
1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código
Penal, implementado pela Lei n. 13.964/2019, indica a possibilidade de
realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o
investigado. Trata-se de fase prévia e alternativa à propositura de ação
penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do
artigo: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a
4 anos; 2) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a
infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e
prevenção do crime. Além disso, extrai-se do §2º, inciso II, que a
reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional afasta
a possibilidade da proposta.
2. A Corte de origem entendeu que a negativa do Ministério Público Federal
em ofertar a proposta de ANPP estava devidamente fundamentada.
Consoante se extrai dos autos, a denúncia foi recebida pelo juízo de
primeiro grau em abril de 2017. De fato, "o acordo de não persecução penal
(ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido
pela Lei n. 13.964/2019, terá aplicação somente nos procedimentos em
curso até o recebimento da denúncia (ARE 1294303 AgRED, Relatora:
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Superior Tribunal de Justiça
ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021).
3. Além do mais, o acordo pretendido deixou de ser ofertado ao recorrente
em razão do Ministério Público ter considerado que a celebração do acordo,
no caso concreto, não seria suficiente para a reprovação e prevenção do
crime, pois violaria o postulado da proporcionalidade em sua vertente de
proibição de proteção deficiente, destacando que a conduta criminosa foi
praticada no contexto de uma rede criminosa envolvendo vários
empresários do ramo alimentício e servidores do Ministério da Agricultura.
4. Esta Corte Superior entende que não há ilegalidade na recusa do
oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o
representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a
ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do
acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e
suficiência em face do caso concreto.
5. De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de
não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público,
não constituindo direito subjetivo do investigado.
6. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da
discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida
observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder
Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não
persecução penal.
7. Recurso não provido."
(RHC n. 161.251/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.- sem destaque no original)

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO


ESPECIAL. DESCAMINHO. ART. 28-A DO CPP. RECUSA DE
OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
INTIMAÇÃO DO INVESTIGADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA
FINS DO ART. 28, §14º DO CPP. NÃO OBRIGATORIEDADE.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
ERROR IN PROCEDENDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVA
DA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL,
INTERPOSTO COM IDÊNTICOS OBJETOS E FUNDAMENTOS.
PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo
do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as
peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e
suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal.
II - O art. 28-A, § 14, do CPP garantiu a possibilidade de o investigado
requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público nas
hipóteses em que a Acusação tenha se recusado a oferecer a proposta de
acordo de não persecução penal. A norma condiciona o direito de revisão à
observância da forma prevista no art. 28 do CPP, cuja redação a ser
observada continua sendo aquela anterior à edição da Lei n. 13.964/2019,
tendo em vista que a nova redação está com a eficácia suspensa desde
janeiro de 2020 em razão da concessão de medida cautelar, nos autos da
ADI n. 6.298/DF.

Documento: 2321639 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/06/2023 Página 16 de 6
Superior Tribunal de Justiça
III - Na legislação vigente atualmente que permanece em vigor não existe a
obrigatoriedade do Ministério Público notificar o investigado em caso de
recusa em se propor o acordo de não persecução penal.
IV - Irretocável, portanto, o julgamento feito pelo eg. Tribunal a quo, no
sentido de que o Juízo de 1º grau deve decidir acerca do recebimento da
denúncia, sem que exija do Ministério Público a comprovação de que
intimou o acusado (ora agravante), até porque não existe condição de
procedibilidade não prevista em lei.
V - Caso seja recebida a denúncia, será o acusado citado, oportunidade em
que poderá, por ocasião da resposta a acusação, questionar o não
oferecimento de acordo de não persecução penal por parte de Ministério
Público e requerer ao Juiz que remeta os autos ao órgão superior do
Ministério Público, nos termos do art. 28, caput e 28-A, § 14, ambos do
CPP. Precedentes.
VI - Embora seja assegurado o pedido de revisão por parte da defesa do
investigado, impende frisar que o Juízo de 1º grau analisará as razões
invocadas, considerando a legislação em vigor atualmente (art. 28, caput do
CPP), e poderá, fundamentadamente, negar o envio dos autos à instância
revisora, em caso de manifesta inadmissibilidade do ANPP, por não
estarem presentes, por exemplo, seus requisitos objetivos, pois o simples
requerimento do acusado não impõe a remessa automática do processo.
Precedentes.
VII - Imperioso destacar que o objeto de agravo regimental interposto pelo
Ministério Público Federal, com idênticos objetos e fundamentos resta
esvaziado e, portanto, prejudicado.
Agravo regimental desprovido. Julgo, outrossim, prejudicado o agravo
regimental do Ministério Público Federal".
(AgRg no REsp n. 1.948.350/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em
9/11/2021, DJe de 17/11/2021. - sem destaque no original)

No julgamento do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do Superior


Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Messod Azulay Neto, estabeleceu uma distinção
importante relacionada à aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Conforme o
entendimento firmado pela Turma, nos casos em que ocorre a alteração do enquadramento
jurídico ou da desclassificação do delito, seja por meio de emendatio libelli ou de mutatio libelli,
é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais exigidos para esse instituto
negocial. Colaciono a ementa do acórdão paradigma:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO


ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART.
28-A DO CPP. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA.
ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE
APENAMENTO. CABIMENTO DO ANPP. RECONSIDERAÇÃO DA
DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
I - É cabível o acordo de não persecução penal na procedência parcial da
pretensão punitiva.
II - No caso em tela, o e. Tribunal a quo, ao julgar o recurso de apelação
interposto pela Defesa, deu-lhe parcial provimento, a fim de reconhecer a
continuidade delitiva entre os crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299),
tornando, assim, objetivamente viável a realização do acordo de não
Documento: 2321639 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/06/2023 Página 17 de 6
Superior Tribunal de Justiça
persecução penal, em razão do novo patamar de apenamento - pena mínima
cominada inferior a 4 (quatro) anos. Houve, portanto, uma relevante
alteração do quadro fático jurídico, tornando-se potencialmente cabível o
ANPP.
III - Assim, nos casos em que houver a modificação do quadro fático
jurídico, como no caso em questão, e ainda em situações em que houver a
desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez
preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o
instituto negocial.
Agravo regimental provido."
(AgRg no REsp n. 2.016.905/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto,
Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/4/2023.)

No precedente estabelecido pela Quinta Turma nos autos do AgRg no REsp


2.016.905/SP, reconheceu-se, com as devidas adaptações e modificações aplicáveis ao caso, a
similitude para a aplicação da Súmula 337/STJ, a qual tem o seguinte enunciado, a saber: "É
cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência
parcial da pretensão punitiva".
A lógica proposta segue a mesma linha indicada nesse precedente com base na
referida súmula, em que, caso ocorra a desclassificação da imputação para outra infração que
admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, o procedimento correto
é que os autos do processo retornem à instância de origem para que tais institutos sejam
aplicados.
Em outras palavras, a situação aqui exposta segue o mesmo raciocínio. Se
constatamos que a acusação cometeu um equívoco na descrição dos fatos narrados para a
imputação ao acusado, é necessário que o processo retorne à sua origem a fim de que se avalie a
propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas advindas da aplicação da
minorante na dosimetria da pena.
Dito isso, no presente caso, identifica-se uma alteração no enquadramento jurídico
em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado. Esse conceito engloba eventos ou
circunstâncias relevantes para a aplicação das normas penais, sendo sua relevância materializada
por meio da adoção da causa de diminuição da pena.
Por outro lado, a análise das condições para propor o ANPP é independente das
alterações no enquadramento jurídico e, consequentemente, das consequências jurídicas
decorrentes do reconhecimento do tráfico privilegiado. Isso se deve ao fato de que reconhecida a
aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na
lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP.
Dessa forma, a possibilidade de oferecer o ANPP não está condicionada a
eventuais modificações no enquadramento jurídico do caso propriamente dito. Os requisitos para
a proposta do acordo não dependem desses elementos, mas sim do enquadramento da pena no
patamar previsto no art. 28-A do CPP.
Sob outra perspectiva, reconheço a jurisprudência consolidada no âmbito da
Quinta Turma, em relação ao § 1º do art. 28-A do CPP, que trata da aplicação do Acordo de
Não Persecução Penal. O primeiro precedente estabelecido pela Quinta Turma deste Tribunal,
no julgamento dos EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 1.635.787/SP, de relatoria do Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, estabeleceu que, ao avaliar a pena mínima do crime, devem ser
consideradas as causas de aumento e diminuição previstas, as quais devem estar descritas na
denúncia, não sendo possível levar em conta a pena mínima calculada após a aplicação da causa
de diminuição, que só é reconhecida no momento da prolação da sentença condenatória. A

Documento: 2321639 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/06/2023 Página 18 de 6
Superior Tribunal de Justiça
propósito:

"PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO


REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART.
28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE
RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Segundo o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição
da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo,
serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso
concreto.
2. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para
aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar
descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo
possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime
imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do
julgamento do recurso especial. No caso do delito de tráfico, far-se-á
necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos
previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o que obsta a aplicação do
benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que
são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que
assola o país, merecendo um maior rigor estatal.
3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não
Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a
prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do
acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de drogas fora
reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação.
4. Embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 1.635.787/SP, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de
13/8/2020.)

No mesmo sentido os seguintes julgados deste egrégio Superior Tribunal de


Justiça: AgRg no HC n. 788.988/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgRg no HC n. 722.434/GO, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022; AgRg no
AREsp n. 2.059.445/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022,
DJe de 22/8/2022; e AgRg no REsp n. 1.977.640/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022.
Entretanto, após reflexão profunda sobre o tema, penso que o acusado teria o
direito de ter a proposta do ANPP independentemente de as descrições dos fatos na denúncia
coincidirem com a imputação do crime de tráfico privilegiado. Caso fosse imposta essa exigência,
estaríamos praticamente inviabilizando a aplicação desse instituto nos casos de tráfico de drogas.
Quando ocorre um excesso de acusação (overcharging), o que é inevitável em
muitos casos, ao reconhecermos uma circunstância de redução da pena que não foi descrita na
denúncia, devemos considerar que o excesso de acusação não pode beneficiar a acusação, mas
sim o acusado.
É essencial garantir que o acusado possa usufruir do ANPP, independentemente
das descrições exatas dos fatos na denúncia. Afinal, a finalidade desse instituto é oferecer uma

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alternativa para a resolução de casos penais, proporcionando uma solução negociada.
O que está destacado é que o réu deveria ter sido denunciado e processado com
base no crime de tráfico privilegiado - ou seja, considerando a aplicação da minorante prevista no
§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 -, situação em que o limite de apenamento se enquadraria no
art. 28-A do CPP, abrindo espaço para a celebração do ANPP. No entanto, na instância original,
por responsabilidade da acusação, esse aspecto não foi devidamente considerado na denúncia. É
importante ressaltar que esse equívoco da acusação não pode prejudicar o réu, que foi vítima (e
não causador) de excesso de acusação.
Nesse contexto, enfatizo que não se está reconhecendo um direito subjetivo do
réu à proposta do ANPP, mas sim realizando uma interpretação adequada do art. 28-A do CPP.
Essa é uma condição jurídica inerente ao próprio ANPP quando presente os requisitos para sua
proposição, que deve ser devidamente considerada.

REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP. OCORRÊNCIA.

À vista disso, verifiquei que não houve ou trânsito em jugado em consulta ao sítio
do tribunal de origem, o que afasta o entendimento de que, caso a condenação tenha alcançado
trânsito em julgado, a persecução penal estaria encerrada, tornando inviável a apresentação de
proposta de acordo visando evitar a persecução penal, conforme estabelecido pelo art. 28-A do
Código de Processo Penal, me reportando ao seguinte julgado:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO.


ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FALTA DE REMESSA DOS
AUTOS AO ÓRGÃO MINISTERIAL EM SEGUNDO GRAU. OFENSA À
PRECLUSÃO E À REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA.
ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE
INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS. TRÂNSITO EM JULGADO.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Não houve desrespeito à preclusão ou reformatio in pejus, quando o
Tribunal de origem deixou de encaminhar os autos à Procuradoria Regional
da República para que se manifestasse acerca da possibilidade de
oferecimento do acordo de não persecução penal, antes que fosse julgada a
apelação, tampouco quando rejeitou a questão de ordem interposta após a
análise do referido recurso.
2. A determinação do Relator, feita antes do julgamento da apelação, foi a
de que os autos retornassem ao primeiro grau para que o Ministério Público
se manifestasse a respeito da possibilidade do oferecimento do acordo de
não persecução penal, ou seja, determinou-se a manifestação do Órgão do
Parquet, em primeiro grau, acerca do tema. E tal ordem foi cumprida,
tendo o Órgão ministerial, com atuação em primeiro grau, recusado o
oferecimento da proposta, sem que a Defesa tenha se insurgido no
momento oportuno, conforme previsão no art. 28, § 14, do Código de
Processo Penal.
3. O fato de que os autos foram encaminhados pelo Juízo singular, de
ofício, à 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão, que acolhendo o recurso
defensivo contra a reconsideração de sua primeira decisão, acabou por
determinar que fosse o feito encaminhado ao Parquet, em segundo grau,
para que verificasse e os desdobramentos que lá ocorreram, não afastam a
preclusão que decorreu da inicial inércia defensiva, que não utilizou da
faculdade prevista no art. 28, § 14, do Código de Processo Penal, no

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momento adequado.
4. O Tribunal de segundo grau não estava vinculado à conclusão da 2.
ª Câmara de Coordenação e Revisão, no sentido de que o recurso interposto
contra a decisão da própria Câmara, supriria aquele que deveria ter sido
dirigido diretamente contra a recusa do Órgão Ministerial em primeiro grau,
nos termos do art. 28, § 14, do Código de Processo Penal. E, por essa
razão também não estava vinculado à deliberação do referido Órgão, no
sentido de que fossem os autos encaminhados à Procuradoria Regional da
República.
5. A manifestação do Órgão de primeiro grau, ao se recusar a oferecer o
acordo, no sentido de que autos poderiam ser encaminhados ao Parquet,
em segundo grau, para que se manifestasse sobre o cabimento do referido
acordo, teve caráter meramente opinativo, cuja implementação também
dependia de decisão do Tribunal a acolhendo.
6. Situação em que o cabimento da remessa dos autos ao Órgão Ministerial,
agora com atuação em segundo grau, estava sujeita a nova análise por parte
do Tribunal Regional, o qual não estava adstrito aos fundamentos lançados
em sua decisão anterior, ainda que já transitada em julgado, que
encaminhara os autos ao Parquet, em primeiro grau, e que havia sido
integralmente cumprida.
7. Os fundamentos da decisão não transitam em julgado, mas tão-somente
o seu dispositivo, nos termos do art. 504 do Código de Processo Civil,
aplicável por força do art. 3.º, do Código de Processo Penal.
8. A Corte Regional ao entender que não era caso de encaminhar os autos
ao Órgão Ministerial em segundo grau, sob o fundamento de que não era
mais possível o oferecimento do acordo de não persecução penal, porque já
havia sido recebida a denúncia quando entrou em vigor o art. 28-A do
Código de Processo Penal, inclusive com sentença condenatória e a
acórdão que a confirmou, não incorreu em ofensa à preclusão ou praticou
reformatio in pejus.
9. O acórdão confirmatório da condenação transitou em julgado, pois não
houve a interposição de nenhum recurso contra eles. A questão de ordem
interposta, e que deu origem ao presente recurso especial, não tinha o
condão de obstar a fluência dos prazos recursais contra o acórdão
proferido na apelação, por ausência de previsão legal nesse sentido. Tanto
era de conhecimento da Defesa tal fato que, quando ela interpôs a questão
de ordem, expressamente requereu "a suspensão do prazo dos possíveis
recursos extraordinários até a análise da questão ora apresentada".
10. O Tribunal de origem, contudo, ao rejeitar a questão de ordem, nada
disse acerca da suspensão dos prazos recursais contra o acórdão da
apelação. Os embargos de declaração defensivos não alegaram omissão em
relação ao tema, sobre o qual também silenciou o recurso especial. Sendo
assim, o prazo para a interposição de recursos de natureza extraordinária,
contra o julgamento da apelação, fluiu normalmente, a partir da intimação
da Defensoria do conteúdo do referido acórdão, e transcorreram in albis.
11. Se houve o trânsito em julgado da condenação, está concluída a
persecução penal, sendo descabido falar em proposta para de acordo para
que não ocorra a persecução penal, na forma do art. 28-A do Código de
Processo Penal.
12. Recurso especial desprovido."
(REsp n. 1.970.966/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,
julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022.)
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No entanto, considerando a situação em questão, o trânsito em julgado não


representa um obstáculo significativo na minha visão, já que, comprovada a aplicação da
minorante, isso acarreta o reconhecimento de um excesso de acusação na denúncia
originalmente formulada. Na minha perspectiva, o trânsito em julgado no âmbito penal não altera
essa constatação, uma vez que a coisa julgada penal difere substancialmente da coisa julgada
cível, sendo relativa quando se trata de beneficiar o réu.
De mais a mais, a pena poderia ser virtualmente reduzida para 1 ano e 8 meses
de reclusão, além de 167 dias-multa, considerando a aplicação da minorante do tráfico
privilegiado em seu grau máximo. Tal entendimento é respaldado pelo posicionamento desta
Corte, segundo o qual, diante da ausência de elementos probatórios que indiquem a dedicação do
réu em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 no grau máximo. Essa é a jurisprudência do STJ:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO


DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA LEI
DE DROGAS. CABIMENTO EM RELAÇÃO A UM DOS CORRÉUS.
AGRAVO PROVIDO EM PARTE.
1. Verificada a primariedade do réu Walter Romão de Oliveira, seus bons
antecedentes e a quantidade de droga apreendida, não há dúvida que ele se
trata de pequeno e iniciante no tráfico, justamente a quem a norma visa
beneficiar. Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a
dedicação do acusado à atividade criminosa, é de rigor a aplicação do
redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.
2. Já em relação ao agravante Michel, uma vez sendo portador de maus
antecedentes, é incabível o deferimento do tráfico privilegiado.
3. Agravo parcialmente provido."
(AgRg no HC n. 757.708/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO


ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DA
MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM SEU
GRAU MÁXIMO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O recorrido é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a
atividades delitivas e não pertence à organização criminosa, segundo se
depreendeu da sentença condenatória. Além disso, a quantidade de drogas
apreendidas não poderia ser considerada exacerbada o suficiente para
afastar a aplicação da referida minorante em seu grau máximo.
2. A Terceira Seção desta Corte possui entendimento segundo o qual "não
há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de
suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise
[da quantidade e natureza de drogas] para etapas posteriores, já que
erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual", e "[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do
tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado
com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização
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criminosa" (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021), o
que não ficou evidenciado no caso concreto.
3. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no AREsp n. 1.885.202/AL, relator Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 5/11/2021.)

Essa compreensão é aplicável ao caso em análise, visto que o juízo criminal não
reconheceu, sequer na primeira fase da dosimetria, valoração negativa quanto à natureza e à
quantidade de drogas (e-STJ, fl. 179).
Ressalto, ainda, que o paciente confessou formalmente em juízo a prática do
delito, corroborando sua cooperação com o processo penal e fortalecendo a sua postura
colaborativa perante a justiça (e-STJ, fl. 174.)
Em vista disso, preenchidos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico
privilegiado, a utilização do ANPP pode ser considerada, visando a uma solução mais justa e
adequada para o caso concreto.
Assim sendo, deixo de fixar a pena.

DISPOSITIVO.

Diante do exposto, não conheço do habeas corpus, porém, concedo de ofício


a ordem para o reconhecimento do tráfico privilegiado, determinando a remessa dos autos ao
juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de
Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).
É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA

Número Registro: 2023/0158060-0 PROCESSO ELETRÔNICO HC 822.947 / GO


MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 01297970220198090051 01297970220198090175 1297970220198090051


1297970220198090175

EM MESA JULGADO: 27/06/2023

Relator
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MESSOD AZULAY NETO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : MARILIA GABRIELA GIL BRAMBILLA E OUTRO
ADVOGADOS : MARILIA GABRIELA GIL BRAMBILLA - DF019758
TIAGO PUGSLEY - DF025466
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
PACIENTE : EDSON LUIS DE PAULA PERES
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e
Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu "Habeas Corpus" de
ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, João Batista Moreira (Desembargador
convocado do TRF1) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

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