EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR _____________, DA 5ª

CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Processo nº. xxx
EMBARGANTE: GABRIEL DA SILVA
GABRIEL DA SILVA, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por seu advogado e
procurador, que a esta subscreve nos autos supramencionados, com endereço profissional
em XXX, onde recebe notificaçõ es e intimaçõ es, com fundamento no Art. 609, pará grafo
ú nico do CPP, nã o se conformando, data vênia, com o respeitá vel acó rdã o, vem
respeitosamente a presença de Vossa Excelência opor, tempestivamente, o presente:

EMBARGOS INFRINGENTES
Requer, com a devida vênia, que seja o presente recebido e seja ordenado o seu
processamento, reconhecendo os seus fundamentos, conforme expostos pelo
desembargador vencido em seu voto, com os fatos e fundamentos que se seguem.
DOS FATOS
O Embargante foi processado e condenado, nos termos do acó rdã o proferido pela 5ª
Câ mara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça que, por maioria de votos, negou
provimento ao Recurso de Apelaçã o interposto pelo ora embargante, mantendo
integralmente a Sentença proferida em primeira instâ ncia, o qual foi publicado em 21 de
novembro de 2016, que assim resta ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE - FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA COMPROVADA - CONDENAÇÃO POR
TRÁFICO MANTIDA - FIXAÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - QUANTIDADE E
NATUREZA DA DROGA - INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS- PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA
MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - BENEFÍCIO INVIÁVEL - QUANTIDADE ELEVADA DA DROGA -
REGIME PRISIONAL ADEQUADO - DECISÃO MANTIDA. 1) O tipo insculpido artigo 28 da Lei de Drogas contém
elemento subjetivo específico, consistente na finalidade do exclusivo uso próprio. Assim, para a sua configuração
são necessários, pelo menos, indícios firmes de que os entorpecentes apreendidos destinavam-se unicamente ao
uso daquele que os adquiriu, guardou, teve em depósito, transportou ou levou consigo. 2) A despeito da
irresignação defensiva, a quantidade de droga apreendida justifica o incremento feito pelo magistrado. 3)
Analisando as circunstâncias do caso e a quantidade de droga apreendida, inviável a aplicação da minorante
prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. 4) Segundo posicionamento manifestado pelo Tribunal Pleno
do STF, quando do julgamento do HC nº 111840/ES, por maioria de votos, entendeu ser inconstitucional o
parágrafo 1º do artigo 2º, da Lei 8.072/90. Uma vez afastada a previsão contida no § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90,
deve ser o regime prisional fixado na forma do art. 33, do Código Penal. Entretanto, ainda que o quantum da pena,
em tese, autorize o semiaberto, tendo em vista a natureza e a grande quantidade da substância entorpecente
apreendida, estas não só impedem a fixação do regime menos gravoso, mas, antes de mais nada, recomendam o
regime mais rigoroso, como forma de retribuição proporcional à gravidade da conduta. (...) (...) V. V. APELAÇÃO
CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
TOTALMENTE FAVORÁVEIS. REDUÇÃO DA REPRIMENDA PENAL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO
33, § 4º DA LEI 11.343/2006 PARA REDUZIR A PENA. VIABILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL.
POSSIBILIDADE. REGIME SEMI-ABERTO MAIS ADEQUADO AO PRESENTE CASO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Necessária é a redução das penas quando essas foram fixadas violando os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, extrapolando a finalidade do direito penal, que é a de reprovação e prevenção do delito praticado.
Na análise das circunstâncias judiciais, não se admite fórmulas genéricas, nem conclusões feitas sem
embasamento em fatos provados, razão pela qual, em se verificando que o magistrado valorou equivocadamente
circunstâncias tidas como favoráveis (culpabilidade e circunstâncias), há que se proceder à nova análise. Isso
porque, se o julgador aferir favoravelmente todas as circunstâncias judiciais aludidas no artigo 59 do CP, deve fixar
a pena base no mínimo legal. 2) A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, trouxe uma diferenciação na punição do
agente contumaz à prática de delitos com aquele que primeiramente está vivenciando o submundo do crime,
portanto, sendo o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicando à atividade criminosa e nem sendo
integrante de organização com esse fim, fará jus à referida benesse. Assim, é autorizada a redução da pena em seu
patamar máximo (dois terços), no caso concreto. 3) Cumpridas as exigências do artigo 33, § 2º, c e § 3º, o regime
inicial de cumprimento da pena deve ser estabelecido no semiaberto. Tendo em vista a quantidade e natureza da
droga apreendida, dados que se conectam às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, mostra-se
adequada, para o alcance das finalidades da pena, quais sejam, ressocialização do agente e reprovação do crime na
espécie, a fixação do regime semiaberto, consoante, ainda, a diretriz emanada da Corte Constitucional.

Apesar do nã o provimento do recurso, sustenta-se que o voto divergente considerou que o

Acusado é primá rio e tem bons antecedentes.
DO DIREITO
Excelência, a pena deve ser reduzida. Em acordo com o que foi bem demonstrado no voto
vencido, houve um erro na aplicaçã o da pena-base, e por sua vez, descumprimento do
artigo 42 da Lei n. 11.343/06.
Sendo certo que o Embargante é primá rio e de bons antecedentes, preenche os requisitos
da Lei 11.343/06 e, portanto, deve ter a sua pena reduzida de 2/3, em razã o da regra
estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com efeitos ex tunc, porquanto mais
benéfica. O Embargante cumpre os requisitos legais porque nã o se dedica à prá tica de
atividades criminosas, nem integra organizaçã o criminosa, sendo beneficiá rio de reduçã o
da pena em seu patamar má ximo, qual sejam, dois terços.
Sendo assim, em conformidade com a Lei, a pequena quantidade da substancia encontrada
com o embargante, sua boa conduta social e seus bons antecedentes somam circunstancias
judiciais favorá veis para a aplicaçã o da pena em seu mínimo legal.
A jurisprudência pá tria reconhece neste sentido:
"Trancamento de açã o penal, crime, porte de entorpecente, maconha, pequena quantidade,
inexistência, dano, perigo, saú de pú blica, aplicaçã o, princípio da insignificâ ncia. (voto
vencido) (min. Paulo Gallotti) descabimento, trancamento de açã o penal, crime, porte de
entorpecente, maconha, uso pró prio, hipó tese, consumo, praça pú blica, irrelevâ ncia,
pequena quantidade, caracterizaçã o, tipo penal, perigo abstrato, violaçã o, saú de pú blica."
(STJ, HC 21672-RJ, Rel. Min. Fontes de Alencar).
“TRÁ FICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. SENTENÇA
CONDENATÓ RIA. RECURSO DA DEFESA. TRÁ FICO DE ENTORPECENTES.
DESCLASSIFICAÇÃ O PARA USO PRÓ PRIO. ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06. TESE
ACOLHIDA. POSSE PARA USO PRÓ PRIO EVIDENCIADA. CONTEXTO PROBATÓ RIO DÚ BIO E
INCERTO. TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃ O QUE NADA SABEM ACERCA DA DO EVENTO
DELITUOSO. PROVA JUDICIAL INSUFICIENTE PARA CONDENAÇÃ O POR DELITO DE
TRÁ FICO, DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃ O OPERADA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.3311.3432811.3433311.343. Inexistindo prova da
autoria do crime de trá fico de substâ ncia entorpecente, mas apenas da posse desta para
consumo pró prio, impõ e-se a desclassificaçã o do crime para aquele previsto no art. 28 da
lei 11.342/06.11.342” (7022266 PR 0702226-6, Relator: Jefferson Alberto Johnsson, Data
de Julgamento: 13/01/2011, 3ª Câ mara Criminal, Data de Publicaçã o: DJ: 557)
No que diz respeito à possibilidade de início do cumprimento de pena em regime
semiaberto, o HC 82.959- 7/SP, relatoria de Março Aurélio, afirmou em ementa:
"Conflita com a garantia da individualizaçã o da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da
Constituiçã o Federal - a imposiçã o, mediante norma, do cumprimento da pena em regime
integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualizaçã o da pena, em
evoluçã o jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, 1º, da Lei nº
8.072/90.”
Pelo acima exposto, editou-se a Sú mula Vinculante nº 26 do STF, que reza:
“Para efeito de progressã o de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juízo da execuçã o observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072,
de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou nã o, os
requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realizaçã o de exame criminoló gico.”
Ora! Nã o há provas incontestá veis de que o Embargante estivesse fazendo trá fico, nã o há
elementos caracterizadores de trá fico de drogas, uma vez que foi encontrada com o
Embargante uma pequena quantidade de droga. Forçar uma condenaçã o baseada na
tipificaçã o de trá fico de drogas é querer estigmatizar desnecessá ria e injustamente o
Embargante, trazendo para si e sua família consequências sérias. Assim sendo, é o voto
vencido que deve prevalecer e ensejar um novo julgamento.
DOS PEDIDOS
Por todas estas razõ es elencadas, tendo em vista a ilegalidade consubstanciada no v.
Acó rdã o guerreado, requer:
a) o conhecimento e provimento dos Embargos Infringentes, para acolher integralmente o
voto vencido e, assim, reformar a sentença produzida em primeira instâ ncia.
Nestes Termos,
Pede deferimento.
XXX/XX, 01 de dezembro de 2016.
Advogado
OAB/XX Nº xxx. Xxx