FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL:

COSTUME

Direito Internacional Público, 2013

marquinta@yahoo.com
 Plano da Apresentação

 Noção de costume internacional;

 Fundamento da obrigatoriedade do costume;

 Elementos constitutivos do costume;

 Prova da existência do costume;

 O objector persistente;

 Direito Costumeiro versus Direito

2
Convencional.
 Noção de Costume Internacional
«1. O Tribunal, cuja função é decidir em
conformidade com o direito internacional
as controvérsias que lhe forem
submetidas, aplicará:

…

b) O costume internacional, como

prova de uma prática geral aceite como
direito;
…» 3
Art. 38º do Estatuto do TIJ
Fundamento da Obrigatoriedade do Costume

Corrente voluntarista: O costume é o

resultado da vontade soberana dos Estados,
sendo a manifestação de um acordo tácito
entre estes;

 Crítica: O costume pode criar direitos e

obrigações aos «Estados terceiros.»

Corrente objectivista: O costume é uma

forma expontânea de criação do direito
resultante da prática dos Estados e que
responde à uma necessidade social.
4
 Elementos do Costume
Elemento material (uso ou prática): Repetição
constante e uniforme de uma dada conduta;
Essa prática pode resultar da repetição de actos
por:
 Actuação dos órgãos estaduais (legislativos, executivos e
judiciais) em um determinado sentido;
 Leis/sentenças internas de conteúdo coincidente;
 Sentenças dos tribunais internacionais;
 Correspondência diplomática;
 Resoluções de Organizações Internacionais;
 Prática de Organizações e Conferências internacionais;
 Omissão (Uso por abstenção).
Prática: Antiguidade Versus Uniformidade . 5
 Elementos do Costume (II)
Elemento psicológico (opinio juris sive
necessitatis): Convicção da juridicidade de um
dada prática;

Forma de manifestação: É diversa e aferida a

partir da prática dos Estados e demais sujeitos
de Direito Internacional;

Resoluções da Assembleia Geral da ONU

desempenham um papel importante na formação
da opinio juris (Ver Art. 10º da Carta da ONU).
6
 Classes de Costume
Art. 38.1.b do ETIJ: «O costume internacional como
prova de uma prática geral aceite como sendo de
direito»;

Costume geral ou universal: Têm um âmbito de

aplicação universal e vinculam a generalidade dos
sujeitos da Sociedade Internacional:
 Costume universal obriga até os Estados que não
participaram no processo da sua criação;
 Costume universal não obriga os Estados à que
a ele se tenham oposto de forma inequívoca e
expressa na fase da sua formação (regra do
objector persistente). 7
 Classes de Costume (II)

Costumes particulares:

 Costume regional: Aquele que vincula

apenas os sujeitos internacionais de uma
dada região;

 Costume local: Aquele que têm um âmbito

de aplicação mais reduzido e que pode
vincular apenas dois Estados.
8
 Prova da Existência do Costume
Art. 38.1.b do ETIJ: «O costume internacional como
prova de uma prática geral aceite como sendo de
direito»;
A partir de quando é que uma prática se cristaliza
em direito?
Qual deve ser a generalidade dessa prática?
Onde pode ser encontrada essa prática?
Qual deve ser a característica dessa prática?

 A prova da existência do costume é um problema

complexo;
 O ónus da prova do costume compete à parte que
o invoca;
 A prova da existência do costume só pode 9ser
aferida casuisticamente.
 Prova da Existência do Costume: A
Jurisprudência Internacional
Caso da Plataforma Continental Líbia/Malta
(1985):
«Como o Tribunal declarou, a substância do
direito internacional consuetudinário deve ser
procurada em primeiro lugar na prática
efectiva e na opinio juris dos Estados.»

Caso sobre Interpretação do Acordo Aéreo

de 6 Fevereiro de 1948 entre os EUA e a
Itália (1965):
«Somente uma prática constante,
efectivamente seguida e sem alteração,
pode tornar-se geradora de uma regra 10de
direito consuetudinário internacional.»
 Prova da Existência do Costume: A
Jurisprudência Internacional (II)
Caso do Asilo (1950):
Neste Caso, o Tribunal se recusou a reconhecer o
valor dos actos invocados como precedentes
pela Colômbia porquanto revelavam:
«[…] tanta incerteza e contradição, tanta
flutuação e discrepância no exercício do asilo
diplomático e nas opiniões oficiais expressas em
diferentes ocasiões; tem havido tanta
inconsistência na rápida sucessão de
convenções sobre asilo ratificadas por alguns
Estados e rejeitadas por outros e, em vários
casos, a prática tem sido de tal modo
influenciada por considerações de conveniência
política, que não é possível, em tudo isto,
deduzir qualquer uso constante e uniforme 11

aceite como de Direito.»

 Prova da Existência do Costume: A
Jurisprudência Internacional (III)

Caso das Actividades Militares e Paramilitares

na Nicaragua (1986):
«… parece suficiente, para deduzir a existência de
regras costumeiras, que os Estados na sua conduta
estejam em conformidade com elas de uma
maneira geral e que eles próprios considerem os
comportamentos contrários à regra em questão
como violações desta e não como manifestações do
reconhecimento de uma nova regra. Se o Estado
actua de uma maneira aparentemente inconciliável
com com uma regra reconhecida, mas defende a
sua conduta invocando excepções ou justificações
contidas na própria regra, daí resulta uma
confirmação e não um enfraquecimento da regra,
quer a atitude desse Estado possa quer 12não
justificar-se nesta base.»
 Prova da Existência do Costume: A
Jurisprudência Internacional (IV)

• Caso da Plataforma Continental do Mar do

Norte (1969):
«O facto de apenas ter decorrido um breve
lapso de tempo não constitui em si mesmo
um impedimento à formação de uma nova
regra de direito internacional
consuetudinário.»

«Considera-se indispensável que neste lapso

de tempo, por muito breve que tenha sido, a
prática dos Estados, inclusive aqueles
especialmente interessados, tenha sido
13
frequente e praticamente uniforme.»
 Prova da Existência do Costume: A
Jurisprudência Internacional (V)
Caso Lotus (1927):
«Mesmo que as raras decisões judiciais
encontradas entre os casos invocados fossem
suficientes para provar, como facto, as
circunstâncias alegadas pelo representante do
Governo francês, elas demonstrariam
meramente que os Estados, na prática, se
abstiveram muitas vezes de dar início à
processos criminais, e não que se reconheciam
obrigados a fazê-lo. É somente quando tal
abstenção é motivada no facto de estarem
conscientes de um dever de abstenção, se
pode falar de um costume internacional. O
facto alegado não permite inferir que os Estados
estavam conscientes de possuir tal dever …» 14
 Prova da Existência do Costume: A
Jurisprudência Internacional (VI)

Caso da Namíbia (1971):

«O processo seguido [o da não assimilação à
um veto, de uma abstenção de um membro
permanente do Conselho de Segurança da
ONU] constitui a prova de uma prática geral
da organização.»

Art. 27(3) da Carta da ONU:

«As decisões do Conselho de Segurança
sobre quaisquer outros assuntos serão
tomadas por voto favorável de nove
membros, incluindo os votos de todos 15 os
membros permanentes […»
 Prova da Existência do Costume: A
Jurisprudência Internacional (VII)
Caso da Plataforma Continental do Mar do
Norte (1969):
«Os Estados devem, portanto, ter a certeza
de se conformar ao que equivale à uma
obrigação jurídica. Não são suficientes nem
a frequência, nem mesmo o carácter
habitual dos actos. Existem numerosos
actos internacionais, no domínio do protocolo
por exemplo, que são realizados quase
invariavelmente mas motivados por simples
considerações de cortesia, de oportunidade
ou de tradição e não pelo sentimento de uma
obrigação jurídica.» 16
 Prova da Existência do Costume: A
Jurisprudência Internacional (VIII)
Caso do Direito de Passagem em Território
Indiano (1960):
À alegação da Índia de que «nenhum costume local
poderia constituir-se apenas entre dois Estados», o
Tribunal respondeu:
«Dificilmente se compreende por que razão o
número de Estados entre os quais se pode constituir
um costume local com base numa prática
prolongada deveria necessariamente ser superior a
dois. O Tribunal não vê razão para que uma prática
prolongada e contínua entre dois Estados, aceite
por ambos como reguladora das suas relações,
não esteja na base dos direitos e obrigações
recíprocas entre esses dois Estados.» 17
 Prova da Existência do Costume: A
Jurisprudência Internacional (IX)

Caso Lotus (1927):

Rebatendo o argumento da Turquia
sobre a presumível existência de um
costume geral, o Tribunal sentenciou
que quem o invoca «tem de provar
que esse costume está estabelecido
de tal modo que se tornou vinculativo
para a outra Parte.» 18
 Direito Costumeiro versus Direito
Convencional
Costume e Convenção têm o mesmo valor normativo
e poder revogatório recíproco;
Em caso de conflito aplicam-se os critérios lex
posterior priori derogat e specialia generalibus
derogat:
 Norma posterior de conteúdo contrário derroga
norma anterior de igual valor, com excepção do jus
cogens (Art. 53º da CVDT);
 Costume ou tratado geral posterior de conteúdo
contrário derroga o costume ou tratado geral
anterior;
 Normas especiais têm primazia sobre normas
gerais.
Normas costumeiras podem ser transformadas em
normas convencionais (codificação do direito 19

internacional).
 Próxima aula
 A Codificação do Direito Internacional;

 As técnicas utilizadas na tarefa de

codificação;

 Trabalhos de codificação no quadro

diplomático.

 A Comissão de Direito Internacional das

Nações Unidas.
FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL:
COSTUME

Direito Internacional Público, 2013

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