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A natureza e o desenvolvimento do direito internacional
Na longa marcha da humanidade, da caverna ao computador, um papel central

sempre foi desempenhado pela ideia de lei – a ideia de que a ordem é necessária e
o caos é inimigo de uma existência justa e estável. Cada sociedade, seja ela grande
ou pequena, poderosa ou fraca, criou para si uma estrutura de princípios dentro da
qual se pode desenvolver. O que pode ser feito, o que não pode ser feito, os atos
permitidos, os atos proibidos, foram todos explicitados na consciência dessa
comunidade. O progresso, com os seus saltos e limites inexplicáveis, sempre se
baseou no grupo, à medida que homens e mulheres se combinam para perseguir
objectivos comummente aceites, sejam estes a caça de animais, o cultivo de
alimentos ou simplesmente ganhar dinheiro.
A lei é o elemento que une os membros da comunidade na sua adesão a valores
e padrões reconhecidos. É ao mesmo tempo permissivo, ao permitir que os indivíduos
estabeleçam as suas próprias relações jurídicas com direitos e deveres, como na
criação de contratos, e coercivo, pois pune aqueles que infringem os seus
regulamentos. O direito consiste numa série de regras que regulam o comportamento
e reflectem, até certo ponto, as ideias e preocupações da sociedade em que funciona.
E o mesmo acontece com o que é denominado direito internacional, com a

importante diferença de que os principais sujeitos do direito internacional são os
Estados-nação e não os cidadãos individuais. Existem muitos contrastes entre a lei
dentro de um país (lei municipal) e a lei que funciona fora e entre estados,
organizações internacionais e, em certos casos, indivíduos.
O próprio direito internacional é dividido em conflito de leis (ou direito internacional
privado, como às vezes é chamado) e direito internacional público (geralmente
denominado apenas direito internacional).1 O primeiro trata dos casos, dentro de
sistemas jurídicos específicos, em que estrangeiros elementos se intrometem,
levantando questões quanto à aplicação da lei estrangeira ou ao papel dos tribunais estrangeiros
1 Este termo foi usado pela primeira vez por J. Bentham: ver Introdução aos Princípios de Moral e
Legislação, Londres, 1780.
2
Ver, por exemplo, C. Cheshire e P. North, Direito Internacional Privado, 13ª edição, Londres, 1999.
1
2 lei internacional
Por exemplo, se dois ingleses celebrassem um contrato em França para vender

mercadorias situadas em Paris, um tribunal inglês aplicaria a lei francesa no que diz
respeito à validade desse contrato. Em contrapartida, o direito internacional público
não é simplesmente um complemento de uma ordem jurídica, mas um sistema
totalmente separado,3 e é este campo que será considerado neste livro.
O direito internacional público abrange as relações entre Estados em todas as
suas inúmeras formas, desde a guerra até aos satélites, e regula as operações de
muitas instituições internacionais. Pode ser universal ou geral, caso em que as regras
estipuladas vinculam todos os estados (ou praticamente todos, dependendo da
natureza da regra), ou regional, segundo o qual um grupo de estados ligados
geograficamente ou ideologicamente pode reconhecer regras especiais que se aplicam
apenas para eles, por exemplo, a prática do asilo diplomático que se desenvolveu em
sua maior extensão na América Latina.4 As regras do direito internacional devem ser
distinguidas do que é chamado de cortesia internacional, ou de práticas como saudar
as bandeiras de navios de guerra estrangeiros no mar, que são implementadas apenas
por cortesia e não são consideradas juridicamente vinculativas.5 Da mesma forma, o
erro de confundir o direito internacional com a moralidade internacional deve ser
evitado. Embora possam se encontrar em certos pontos, a primeira disciplina é jurídica
tanto no que diz respeito ao seu conteúdo como à sua forma, enquanto o conceito de
moralidade internacional é um ramo da ética. Isto não significa, contudo, que o direito
internacional possa ser divorciado dos seus valores.
Neste capítulo e no seguinte, serão examinadas as características do sistema
jurídico internacional e o contexto histórico e teórico necessário para uma apreciação
adequada do papel a desempenhar pelo direito no direito internacional.
Direito e política na comunidade mundial

É a qualidade jurídica do direito internacional que é a primeira questão a ser colocada.
Cada lado de uma disputa internacional irá sem dúvida reivindicar uma justificação
legal para as suas acções e dentro do sistema internacional não existe nenhuma
instituição independente capaz de determinar a questão e dar uma decisão final.
Praticamente todas as pessoas que começam a ler sobre direito internacional o

fazem depois de terem aprendido ou absorvido algo sobre as principais características
do direito comum ou interno. Essas marcas de identificação incluiriam o
3
Ver o caso dos Empréstimos Sérvios , PCIJ, Série A, no. 14, pp. 41–2.
4
Veja mais abaixo, pág. 92.
5 Casos da Plataforma Continental do Mar do Norte , Relatórios da CIJ, 1969, p. 44; 41 ILR, pág. 29. Ver também M.
Akehurst, 'Custom as a Source of International Law', 47 BYIL, 1974–5, p. 1.
desenvolvimento do direito internacional 3
existência de um órgão reconhecido para legislar ou criar leis, uma hierarquia

de tribunais com jurisdição compulsória para resolver disputas sobre essas leis
e um sistema aceito de aplicação dessas leis. Sem legislatura,
judiciário e executivo, parece que não se pode falar de um direito
ordem.6 E o direito internacional não se enquadra neste modelo. O direito internacional tem
nenhuma legislatura. A Assembleia Geral das Nações Unidas, composta
existem delegados de todos os Estados membros, mas as suas resoluções não são
juridicamente vinculativo, exceto para alguns órgãos das Nações Unidas para
determinados fins.7 Não existe um sistema de tribunais. O Tribunal Internacional de
A justiça existe em Haia, mas só pode decidir casos quando ambas as partes
concorda8 e não pode garantir que as suas decisões sejam cumpridas. Acima
ao todo, não há entidade executiva ou governamental. O Conselho de Segurança do
As Nações Unidas, que em certo sentido se pretendia que desempenhassem esse papel, têm pelo menos
vezes foi efetivamente restringido pelo poder de veto dos cinco países permanentes
membros (EUA; URSS, agora Federação Russa; China; França; e
Reino Unido).9 Assim, se não existir uma instituição identificável
estabelecer regras, ou esclarecê-las ou garantir que aqueles que as infringem sejam
punido, como pode o chamado direito internacional ser direito?
É claro que se perceberá que a base para esta linha de argumento é a
comparação do direito interno com o direito internacional, e a suposição de
uma analogia entre o sistema nacional e a ordem internacional. E
isto está no centro de todas as discussões sobre a natureza do direito internacional.
Na virada do século XIX, o filósofo inglês John
Austin elaborou uma teoria do direito baseada na noção de soberano
emitir um comando apoiado por uma sanção ou punição. Como o direito internacional não
se enquadrava nessa definição, foi relegado à categoria
de 'moralidade positiva'.10 Este conceito tem sido criticado por simplificar demais e até
confundir a verdadeira natureza do direito dentro de uma sociedade e por
enfatizar demais o papel da sanção dentro do sistema, vinculando-a a
todas as regras.11 Este não é o lugar para um resumo abrangente da história de Austin
6
Ver em geral, R. Dias, Jurisprudence, 5ª ed., Londres, 1985, e HLA Hart, The Concept
de Direito, Oxford, 1961.
7 Ver artigo 17(1) da Carta das Nações Unidas. Ver também D. Johnson, 'O Efeito das Resoluções da Assembleia
Geral das Nações Unidas', 32 BYIL, 1955–6, p. 97 e abaixo,
capítulo 22.
8
Ver artigo 36 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça e abaixo, capítulo 19.
9
Ver, por exemplo, Law of International Institutions de Bowett (eds. P. Sands e P. Klein), 5ª ed.,
Londres, 2001 e abaixo, capítulo 23.
10
Ver J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (ed. HLA Hart), Londres, 1954,
pp. 134–42.
11
Ver, por exemplo, Hart, Concept of Law, capítulo 10.
4 lei internacional
teoria, mas a ideia de coerção como parte integrante de qualquer ordem jurídica é vital
e precisa de ser analisada no contexto do direito internacional.
O papel da força
Não existe um sistema unificado de sanções12 no direito internacional no sentido que

existe no direito municipal, mas há circunstâncias em que o uso da força é considerado
justificado e legal. Dentro do sistema das Nações Unidas, as sanções podem ser
impostas pelo Conselho de Segurança após a determinação de uma ameaça à paz,
violação da paz ou ato de agressão.13 Tais sanções podem ser económicas, por
exemplo aquelas proclamadas em 1966 contra a Rodésia. ,14 ou militar como na
guerra da Coreia em 1950,15 ou mesmo em ambos, como em 1990 contra o Iraque.16
A acção coerciva no âmbito da ONU é rara porque

requer coordenação entre os cinco membros permanentes do Conselho de Segurança
e isso obviamente requer uma questão que não é considerada por nenhuma das
grandes potências como uma ameaça aos seus interesses vitais.
A Coreia foi uma excepção e uma acção conjunta só pôde ser empreendida devido
à ausência fortuita da URSS no Conselho, em protesto contra a tomada de posse dos
representantes Nacionalistas Chineses.17
Além dessas sanções institucionais, pode-se notar o conjunto de direitos para tomar
medidas violentas conhecido como auto-ajuda.18 Este procedimento de recorrer à
força para defender certos direitos é característico de sistemas jurídicos primitivos com
rixas de sangue, mas no âmbito interno ordem legal tais procedimentos e
12
Ver, por exemplo, WM Reisman, 'Sanctions and Enforcement' em The Future of the International Legal Order
(eds. C. Black e RA Falk), Nova Iorque, 1971, p. 273; J. Brierly, 'Sanções', 17 Transações da Sociedade Grotius,
1932, p. 68; Hart, Conceito de Direito, pp. A.
D'Amato, 'O Conceito Neopositivista de Direito Internacional', 59 DE JULHO DE 1965, p. 321; G.
Fitzmaurice, 'Os Fundamentos da Autoridade do Direito Internacional e o Problema da Execução', 19 MLR, 1956,
p. 1, e A Eficácia das Decisões Internacionais (ed. S.
Schwebel), Leiden, 1971.
13
Capítulo VII da Carta das Nações Unidas. Veja abaixo, capítulo 22.
14
Resolução 221 do Conselho de Segurança (1966). Note-se também a resolução 418 (1977) do Conselho de
Segurança que impõe um embargo obrigatório de armas à África do Sul.
15
Resoluções do Conselho de Segurança de 25 de Junho, 27 de Junho e 7 de Julho de 1950. Ver DW Bowett,
United Nations Forces, Londres, 1964.
16
Resoluções 661 e 678 do Conselho de Segurança (1990). Ver The Kuwait Crisis: Basic Documents (eds. E.
Lauterpacht, C. Greenwood, M. Weller e D. Bethlehem), Cambridge, 1991, pp. 88 e 98. Ver também abaixo,
capítulo 22.
17
Ver E. Luard, Uma História das Nações Unidas, vol. I, The Years of Western Domination 1945–55, Londres,
1982, pp. 229–74, e abaixo, capítulo 22.
18
Ver DW Bowett, Self-Defence in International Law, Manchester, 1958, e I. Brownlie, International Law and the
Use of Force by States, Oxford, 1963.
métodos estão agora sob o controle exclusivo da autoridade estabelecida.

Os Estados podem usar a força em legítima defesa, se forem objecto de agressão, e
podem tomar medidas em resposta aos actos ilegais de outros Estados. Nesses
casos, os próprios Estados decidem se devem tomar medidas e, em caso afirmativo,
a extensão das suas medidas, e não existe um órgão supremo que se pronuncie
sobre a sua legalidade ou de outra forma, na ausência de um exame pelo Tribunal
Internacional de Justiça, aceitável para ambas as partes, embora o direito internacional
estabeleça regras relevantes.19
Assim, os autores que colocam o elemento da força na vanguarda das suas
teorias enfrentam muitas dificuldades em descrever a natureza, ou melhor, a natureza
jurídica do direito internacional, com a sua falta de um quadro de sanções coerente,
reconhecido e abrangente. Ver as sanções do direito internacional nos direitos de
autodefesa e represálias dos Estados20 é compreender mal o papel das sanções
dentro de um sistema, porque elas estão à disposição dos Estados e não do próprio
sistema. Também não se deve esquecer que a tendência actual no direito
internacional é restringir o uso da força tanto quanto possível, conduzindo assim ao
resultado absurdo de que quanto mais a força é controlada na sociedade
internacional, menos legal se torna o direito internacional.
Dado que não se pode descobrir a natureza do direito internacional por referência
a uma definição de direito baseada em sanções, o carácter da ordem jurídica
internacional tem de ser examinado a fim de procurar descobrir se de facto os
Estados se sentem obrigados a obedecer às regras do direito internacional. e, se
sim, por quê. Se, de facto, a resposta à primeira questão for negativa, e que os
Estados não sintam a necessidade de agir de acordo com tais regras, então não
existe qualquer sistema de direito internacional digno desse nome.
O sistema internacional21
A chave para a busca reside nos atributos únicos do sistema internacional, no sentido
da rede de relações existentes principalmente, se não exclusivamente, entre estados
que reconhecem certos princípios comuns.
19 Ver abaixo, capítulo 19. Ver também M. Barkin, Law Without Sanctions, New Haven, 1967.
20
Ver, por exemplo, H. Kelsen, General Theory of Law and State, Londres, 1946, pp. 328 e seguintes.
21 Ver L. Henkin, How Nations Behave, 2ª ed., Nova Iorque, 1979, e Henkin, International Law: Politics and Values,
Dordrecht, 1995; MA Kaplan e N. Katzenbach, Os Fundamentos Políticos do Direito Internacional, Nova York, 1961;
CW Jenks, The Common Law of Mankind, Londres, 1958; W. Friedmann, A Estrutura em Mudança do Direito
Internacional, Nova York, 1964; A. Sheikh, Direito Internacional e Comportamento Nacional, Nova York, 1974; O.
Schachter, Direito Internacional em Teoria e Prática, Dordrecht, 1991; TM Franck, O poder da legitimidade entre
as nações, Oxford, 1990; R. Higgins, Problems and Process, Oxford, 1994, e Oppenheim's International Law (eds.
RY Jennings e AD Watts), 9ª ed., Londres, 1992, vol. Eu, capítulo 1.
6 lei internacional
e maneiras de fazer as coisas.22 Embora a estrutura legal dentro de todos, exceto o

a maioria das sociedades primitivas é hierárquica e a autoridade é vertical, o sistema
internacional é horizontal, consistindo em mais de 190 estados independentes,
todos iguais na teoria jurídica (no sentido de que todos possuem as características de
soberania) e não reconhecendo ninguém com autoridade sobre eles. A lei é
acima dos indivíduos nos sistemas nacionais, mas o direito internacional só existe
como entre os estados. Os indivíduos só têm a opção de optar por
obedecer à lei ou não. Eles não criam a lei. Isso é feito por específicos
instituições. No direito internacional, por outro lado, são os próprios Estados que criam a lei
e a obedecem ou desobedecem.23 Isto, claro, tem
repercussões profundas no que diz respeito às fontes do direito, bem como aos meios
para fazer cumprir as regras legais aceitas.
O direito internacional, como será mostrado nos capítulos seguintes, é principalmente
formulados por acordos internacionais, que criam regras vinculativas para
os signatários e as regras consuetudinárias, que são basicamente práticas estatais
reconhecido pela comunidade em geral como estabelecendo padrões de conduta
que têm que ser cumpridos.
Contudo, pode argumentar-se que, uma vez que os próprios Estados assinam tratados e
envolver-se em ações que possam ou não considerar legalmente obrigatórias,
o direito internacional parece consistir em uma série de regras a partir das quais
os estados podem escolher. Ao contrário da crença popular, os estados observam
direito internacional e as violações são comparativamente raras. No entanto, tal
violações (como ataques armados e opressão racial) são bem divulgadas
e atingir o coração do sistema, a criação e preservação de
paz e justiça internacionais. Mas assim como os incidentes de assassinato, roubo
e o estupro ocorrem dentro das ordens jurídicas nacionais sem destruir a
sistema como tal, ataca de forma análoga as regras jurídicas internacionais
apontar as fraquezas do sistema sem denegrir a sua validade
ou sua necessidade. Assim, apesar das violações grosseiras ocasionais, a vasta
a maioria das disposições do direito internacional são seguidas.24
22
Quanto ao conceito de 'comunidade internacional', ver, por exemplo, G. Abi-Saab, 'Whither the
International Community?', 9 EJIL, 1998, p. 248, e B. Simma e AL Paulus, 'O
“Comunidade Internacional”: Enfrentando o Desafio da Globalização', 9 EJIL, 1998, p. 266.
ˆ '
Ver também P. Weil, 'Direito Internacional em Busca da sua Identidade', 237 HR, 1992 VI, p. 25.
23 Isto leva Rosenne a referir-se ao direito internacional como uma lei de coordenação, em vez de, como em
direito interno, uma lei de subordinação, Prática e Métodos de Direito Internacional, Dordrecht,
1984, pág. 2.
24
Ver H. Morgenthau, Politics Among Nations, 5ª ed., Nova York, 1973, pp. Henkin,
Como as Nações se Comportam, pp. 46–9; J. Brierly, As Perspectivas para o Direito Internacional, Oxford, 1944,
pág. 5, e P. Jessup, A Modern Law of Nations, Nova York, 1948, pp.
No dia a dia da vida internacional são cumpridos muitos acordos e costumes.

Contudo, na interacção frenética dos assuntos mundiais, sente-se a necessidade
de algum tipo de quadro regulamentar ou rede de regras dentro da qual o jogo
possa ser jogado, e o direito internacional preenche esse requisito. Os Estados
sentem esta necessidade porque ela importa um elemento de estabilidade e
previsibilidade para a situação.
Quando os países estão envolvidos num desacordo ou numa disputa, é útil
recorrer às regras do direito internacional, mesmo que existam interpretações
contraditórias, uma vez que pelo menos existe um quadro de referência comum e
um Estado estará ciente de como o outro estado desenvolverá seu argumento.
Ambos falarão uma língua comum e este factor de comunicação é vital, uma vez
que os mal-entendidos ocorrem tão facilmente e muitas vezes com consequências
trágicas. Quando os antagonistas contestam a compreensão de uma determinada
regra e adoptam posições opostas no que diz respeito à sua implementação, estão
pelo menos na mesma sintonia e comunicam através das mesmas frases. Isso é
alguma coisa. Não é tudo, pois é um erro e também impreciso reivindicar pelo
direito internacional mais do que este pode proporcionar. Pode constituir um livro
de vocabulário mutuamente compreensível e sugerir possíveis soluções que
decorrem do estudo dos seus princípios. O que não pode fazer é resolver todos os
problemas, por mais perigosos ou complexos que sejam, apenas por estar presente.
O direito internacional ainda não foi desenvolvido, se é que alguma vez o será, até
essa fase específica e não se deve exagerar as suas capacidades ao mesmo tempo
que se apontam para as suas características positivas.
Mas o que impede um Estado de simplesmente ignorar o direito internacional ao
prosseguir com a política que escolheu? Pode uma regra legal contra a agressão,
por exemplo, prevalecer por si só sobre as tentações políticas? Não existe
nenhuma força policial internacional para impedir tal acção, mas há uma série de
outras considerações estreitamente ligadas ao carácter do direito internacional que
podem muito bem fazer com que um potencial agressor se abstenha de fazê-lo.
Existe o elemento de reciprocidade em ação e ele pode ser uma arma poderosa.
Muitas vezes, os Estados não seguem uma linha de acção específica que lhes
possa trazer ganhos a curto prazo, porque poderia perturbar a malha de tolerância
recíproca, o que poderia muito bem trazer desvantagens a longo prazo. Por
exemplo, os Estados em todo o mundo protegem a imunidade dos diplomatas
estrangeiros, pois não o fazer colocaria em risco os seus próprios funcionários no
estrangeiro.25 Isto constitui um incentivo para os Estados agirem de forma razoável e moderad
25
Ver Caso Relativo ao Pessoal Diplomático e Consular dos Estados Unidos em Teerã, Relatórios da CIJ,
1980, p. 3; 61 ILR, pág. 502. Ver também a decisão do Supremo Tribunal dos EUA no caso Boos v. Barry 99 L.
Ed. 2d 333, 345–6 (1988); 121 ILR, pág. 499.
8 lei internacional
demandas na expectativa de que isso irá encorajar da mesma forma outros estados
agir razoavelmente e assim evitar confrontos. Porque as regras podem, em última análise, ser
alteradas pelos Estados alterando os seus padrões de comportamento e
fazendo com que um costume substitua outro, ou por acordo mútuo, é mantida uma certa
referência definida à vida política. Mas o ponto deve ser
fez com que um Estado, depois de pesar todas as alternativas possíveis, pudesse muito
sentimos que o único método para proteger os seus interesses vitais envolveria
uma violação do direito internacional e essa responsabilidade teria apenas que
ser tomados. Quando a sobrevivência está envolvida, o direito internacional pode ficar em segundo plano
lugar.
Outro factor significativo são as vantagens, ou “recompensas”, que podem ocorrer em
certas situações a partir da observância do direito internacional. Pode
encorajar estados amigos ou neutros a ficarem do lado de um país envolvido em
um conflito em vez de seu oponente, e até mesmo assumir um papel mais ativo do que
de outra forma poderia ter sido o caso. Em muitos aspectos, é um apelo ao público
opinião para apoio e todos os estados empregam essa tática.
De muitas maneiras, reflete a estima pela qual a lei é tida. O soviético
Europeia fez uso considerável de argumentos jurídicos no seu esforço para estabelecer
sua não responsabilidade de contribuir para as operações de manutenção da paz do
As Nações Unidas26 e também os Americanos justificaram as suas actividades com
em relação a Cuba27 e ao Vietname28 por referência ao direito internacional. Em alguns
casos, pode funcionar e trazer um apoio considerável, em muitos casos
casos, não o fará, mas, em qualquer caso, o próprio facto de todos os Estados o fazerem é uma
sinal construtivo.
Outro elemento que vale a pena mencionar neste contexto é a constante formulação dos
negócios internacionais em termos caracteristicamente legais. Pontos
pontos de vista e disputas, em particular, são enquadradas legalmente com referências a
precedentes, acordos internacionais e até opiniões de autores jurídicos. As reivindicações são
apresentadas no que diz respeito às regras do direito internacional
e não em termos, por exemplo, de moralidade ou ética.29 Isto trouxe
em ser uma classe de funcionários em todos os departamentos governamentais, em
26
Ver Certas Despesas das Nações Unidas, Relatórios da CIJ, 1962, p. 151; 34 ILR, pág. 281, e
R. Higgins, Manutenção da Paz das Nações Unidas; Documentos e comentários, Oxford, 4 vols.,
1969–81.
27
Ver, por exemplo, A. Chayes, The Cuban Missile Crisis, Oxford, 1974, e Henkin, How Nations
Comporte-se, pp.
28
Ver, por exemplo, A Guerra do Vietnã e o Direito Internacional (ed. RA Falk), Princeton, 4 vols., 1968–
76; JN Moore, Law and the Indo-China War, Charlottesville, 1972, e Henkin, How
Comportamento das Nações, pp.
29
Veja Hart, Conceito de Direito, p. 223.
além daqueles que trabalham em instituições internacionais, versados em direito internacional

e exercendo as funções cotidianas de governo em
uma forma orientada para a lei. Muitos escritores têm, de fato, enfatizado o papel do
funcionários no funcionamento real da lei e na influência que eles têm sobre
o processo legal.30
Tendo chegado à conclusão de que os Estados observam
lei e geralmente só a violarão em uma questão considerada vital para seus
interesses, surge a questão sobre a base deste sentido de obrigação.31
O século XIX, com a sua filosofia empresarial, enfatizou
a importância do contrato, como base jurídica de um acordo livremente
celebrado por ambos (ou todos) os lados, e isso influenciou a teoria do consentimento no
direito internacional.32 Os Estados eram independentes e agentes livres, e
portanto, eles só poderiam ser vinculados com seu próprio consentimento. Houve
nenhuma autoridade existente capaz, teórica ou praticamente, de impor regras
sobre os vários estados-nação. Esta abordagem encontrou sua expressão extrema na teoria
da autolimitação, ou autolimitação, que declarou
que os estados só poderiam ser obrigados a cumprir as regras jurídicas internacionais
se eles tivessem primeiro concordado em ficar tão obrigados.33
No entanto, esta teoria é muito insatisfatória como explicação do porquê

o direito internacional é considerado vinculativo ou mesmo como uma explicação do
sistema jurídico internacional.34 Para dar um exemplo, existem cerca de 100
estados que surgiram desde o fim da Segunda Guerra Mundial
Guerra e nem com nenhum esforço de imaginação se pode dizer que tais estados
consentiram com todas as regras do direito internacional formadas antes de sua
estabelecimento. Pode-se argumentar que ao “aceitar a independência”, os estados
consentimento a todas as regras existentes, mas adotar esta visão relega o consentimento ao
papel de uma mera ficção.35
30
Ver, por exemplo, MS McDougal, H. Lasswell e WM Reisman, 'The World Constitutive Process
de decisão autoritativa 'em ensaios de direito internacional (eds. MS McDougal e WM
Reisman), Nova York, 1981, p. 191.
31
Ver, por exemplo, J. Brierly, The Basis of Obligation in International Law, Oxford, 1958.
32
Ver W. Friedmann, Legal Theory, 5ª ed., Londres, 1967, pp. Veja também o Lótus
caso, PCIJ, Série A, não. 10, pág. 18.
33
EgG Jellinek, Allgemeine Rechtslehre, Berlim, 1905.
34
Veja também Hart, Concept of Law, pp. Mas veja P. Weil, 'Towards Relative Normativity
em Direito Internacional?', 77 AJIL, 1983, p. 413 e respostas a ele, por exemplo, RA Falk, 'To What
Até que ponto o direito internacional e os advogados internacionais são ideologicamente neutros?' em mudança
e Estabilidade na Legislação Internacional (eds. A. Cassese e J. Weiler), 1989, p. 137, e
A. Pellet, 'O Dilema Normativo: Vontade e Consentimento na Legislação Internacional', 12
YIL australiano, 1992, p. 22.
35
10 lei internacional
Esta teoria também falha como uma explicação adequada da situação internacional.
sistema jurídico, porque não leva em conta o tremendo crescimento
nas instituições internacionais e na rede de regras e regulamentos que
surgiram deles na última geração.
Aceitar o consentimento como base para a obrigação no direito internacional36 exige
a questão do que acontece quando o consentimento é retirado. Os Estados
a reversão de sua concordância com uma regra não torna essa regra opcional ou
retirar dele a sua aura de legalidade. Limita-se a colocar esse Estado em violação
suas obrigações sob o direito internacional se esse Estado continuar a agir de acordo
sua decisão. Na verdade, o princípio de que os acordos são vinculativos (pacta sunt
servanda) no qual todo o direito dos tratados deve se basear, não pode, por si só, ser baseado
mediante consentimento.37
Uma abordagem actual a este problema é referir-se à doutrina do consenso.38 Isto reflecte
a influência da maioria na criação de novas normas.
do direito internacional e a aceitação por outros Estados dessas novas regras.
Tenta colocar em foco a mudança de ênfase que está começando a ocorrer
passar da concentração exclusiva no Estado-nação para uma consideração das formas em
desenvolvimento de cooperação internacional onde
conceitos como consentimento e sanção são inadequados para explicar o que é
acontecendo.
É claro que não se pode ignorar o papel do consentimento no direito internacional. Para
reconhecer suas limitações é não negligenciar seu significado. Grande parte do direito
internacional é constituída por estados que concordam expressamente com normas normativas específicas.
padrões, mais obviamente através da celebração de tratados. Isto não pode ser minimizado. No
entanto, é preferível considerar o consentimento como importante e não
apenas no que diz respeito a regras específicas especificamente aceitas (o que não é o
soma total do direito internacional, é claro), mas à luz da abordagem
dos Estados em geral à totalidade de regras, entendimentos, padrões de comportamento e
estruturas que sustentam e constituem o sistema internacional
sistema.39 Em um sentido amplo, os estados aceitam ou consentem com o sistema geral
do direito internacional, pois na realidade sem isso nenhum sistema desse tipo poderia funcionar.
É esta abordagem que pode ser caracterizada como consenso
36
Ver, por exemplo, JS Watson, 'State Consent and the Sources of International Obligation', PASIL,
1992, pág. 108.
37
Veja abaixo, capítulo 3.
38
Ver, por exemplo, A. D'Amato, 'On Consensus', 8 Canadian YIL, 1970, p. 104. Observe também o “acordo de
cavalheiros sobre o consenso” na Terceira Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do Mar:
ver L. Sohn, 'Procedimentos de votação na Conferência das Nações Unidas para a Codificação de
Direito Internacional', 69 AJIL, 1975, p. 318, e Doc. ONU. A/Conf.62/WP.2.
39
Ver, por exemplo, J. Charney, 'Direito Internacional Universal', 87 AJIL, 1993, p. 529.
ou a estrutura essencial dentro da qual a exigência de consentimento individual do

Estado é transmutada em aceitação comunitária.
É importante notar que, embora os Estados se oponham ocasionalmente a regras
específicas do direito internacional e procurem alterá-las, nenhum Estado procurou
sustentar que é livre de se opor ao sistema como um todo.
Cada Estado individual tem, evidentemente, o direito de procurar influenciar, através
de palavras ou actos, o desenvolvimento de regras específicas do direito internacional,
mas a criação de novas regras consuetudinárias não depende do consentimento
expresso de cada Estado em particular.
A função da política
É claro que nunca poderá haver uma separação completa entre lei e política. Não
importa que teoria do direito ou filosofia política seja professada, os laços inextricáveis
que ligam o direito e a política devem ser reconhecidos.
Nas sociedades desenvolvidas é feita uma distinção entre a formulação de
políticas e o método da sua aplicação. No Reino Unido, o Parlamento legisla enquanto
os tribunais julgam e nos Estados Unidos mantém-se uma divisão semelhante entre
o Congresso e o sistema judiciário. O objectivo de tais divisões, é claro, é evitar
uma concentração excessiva de poder dentro de um ramo do governo. No entanto, é
o ramo político que faz as leis e, em primeiro lugar, cria o sistema jurídico. Mesmo
dentro da hierarquia dos tribunais, os juízes têm margem de manobra na interpretação
da lei e, em última instância, tomam decisões entre uma série de alternativas.40 Esta
posição, no entanto, não deve ser exagerada porque uma série de factores operam
para ocultar e diminuir o impacto da política sobre o processo legal. O principal
deles é o elemento psicológico da tradição e o desenvolvimento do chamado 'hábito
jurídico'.41 Foi criada uma atmosfera jurídica particular, que é apoiada pelo sistema
político e reconhece a existência independente de instituições jurídicas e métodos de
operação caracterizados como “justos” ou “legais”. Na maioria dos países, a
interferência aberta no processo jurídico seria considerada um ataque aos princípios
básicos e fortemente contestada. O uso da linguagem jurídica e dos procedimentos
aceitos, juntamente com o orgulho da profissão jurídica, reforçam o sistema e
enfatizam o grau
40
Ver, por exemplo, R. Dworkin, Taking Rights Serively, Londres, 1977.
41
Ver, por exemplo, K. Llewellyn, The Common Law Tradition, Boston, 1960, e geralmente D. Lloyd,
Introduction to Jurisprudence, 4ª ed., Londres, 1979.
distância mantida entre os órgãos legislativo-executivo e o

estrutura judicial.42
No entanto, quando se olha para o cenário jurídico internacional, a situação
mudanças. Os árbitros da ordem mundial são, em última instância, os Estados
e ambos fazem as regras (ignorando por enquanto o secundário, se
crescente, campo das organizações internacionais) e interpretar e aplicar
eles.
Embora seja possível discernir um “hábito jurídico internacional” entre
responsáveis governamentais e internacionais, o mecanismo necessário para consagrar
isto não existe.
A política está muito mais próxima do coração do sistema do que se imagina
dentro das ordens jurídicas nacionais, e o poder muito mais em evidência.43
A interação do direito e da política nos assuntos mundiais é muito mais complexa e
difícil de desvendar e sinaliza um retorno à discussão anterior sobre
por que os estados cumprem as regras internacionais. A política de poder enfatiza a
competição, o conflito e a supremacia e adota como núcleo a luta pela
sobrevivência e influência.44 O direito internacional visa a harmonia e a regulação de
disputas. Ele tenta criar uma estrutura, não importa quão
rudimentar, que pode funcionar como uma espécie de amortecedor esclarecendo e
moderando reivindicações e tentando equilibrar interesses. Além disso,
estabelece uma série de princípios que declaram como os estados devem se comportar. Assim como
qualquer comunidade doméstica deve ter uma base de ideias e esperanças
almejar, mesmo que poucos possam ser ou sejam alcançados, então o
a comunidade também deve ter em mente os seus valores últimos.
No entanto, estes valores finais são, num sentido formal, mantidos à distância
do processo legal. Como observou o Tribunal Internacional no Sudoeste
Caso África ,45 'É um tribunal e pode ter em conta os princípios morais
apenas na medida em que estes tenham expressão suficiente na forma jurídica. Lei
existe, diz-se, para servir uma necessidade social; mas precisamente por isso pode
fazê-lo apenas através e dentro dos limites de sua própria disciplina. De outra forma,
não é um serviço jurídico que seria prestado.'46
O direito internacional não pode ser uma fonte de soluções instantâneas para problemas
de conflito e confronto por causa de suas próprias fraquezas inerentes
42
Ver P. Stein e J. Shand, Legal Values in Western Society, Edimburgo, 1974.
43
Ver geralmente Henkin, How Nations Behave, e Schachter, International Law, pp. 5–9.
44
Ver G. Schwarzenberger, Power Politics, 3ª ed., Londres, 1964, e Schwarzenberger,
Direito Internacional, 3ª ed., Londres, 1957, vol. Eu e Morgenthau, Política entre as Nações.
45
Relatórios da CIJ, 1966, pp.
46
Mas veja-se a crítica de Higgins de que tal formulação pode ser uma petição de princípio no que diz respeito
à identidade de tais 'limites de sua própria disciplina', Problemas, p. 5.
em estrutura e conteúdo. Não reconhecer isto encoraja uma abordagem utópica que,
quando confrontada com a realidade, falhará.47 Por outro lado, a atitude cínica com a
sua obsessão pela força bruta é igualmente imprecisa, embora mais deprimente.
É o caminho do meio, reconhecendo a força e a fraqueza do direito internacional e

apontando o que pode e o que não pode alcançar, que oferece a melhor esperança. O
homem procura a ordem, o bem-estar e a justiça não apenas no Estado em que vive,
mas também no sistema internacional em que vive.
Desenvolvimento histórico48
Os fundamentos do direito internacional (ou do direito das nações), tal como é

compreendido hoje, assentam firmemente no desenvolvimento da cultura e da
organização política ocidentais.
O crescimento das noções europeias de soberania e de Estado-nação independente
exigiu um método aceitável através do qual as relações interestatais pudessem ser
conduzidas de acordo com padrões de justiça comummente aceites.
47
Note-se, claro, a importante distinção entre a existência de uma obrigação ao abrigo do direito
internacional e a questão da aplicação dessa obrigação. Os problemas relacionados com o
cumprimento de um dever não podem afectar a validade jurídica desse dever: ver, por exemplo,
o Parecer Separado do Juiz Weeramantry no Despacho de 13 de Setembro de 1993, no caso
da Bósnia , Relatórios do ICJ, 1993, pp. 325, 374; 95 ILR, pp.
48
Ver em particular A. Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations, rev. edição, Nova
York, 1954; Enciclopédia de Direito Internacional Público (ed. R. Bernhardt), Amsterdã, 1984,
vol. VII, pp. JW Verzijl, International Law in Historical Perspective, Leiden, 10 vols., 1968–79, e
M. Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law, 1870–
1960, Cambridge, 2001. Ver também W. Grewe, The Epochs of International Law (trad. e rev. M.
Byers), Nova York, 2000; A. Cassese, Direito Internacional em um Mundo Dividido, Oxford,
1986, e Cassese, Direito Internacional, 2ª ed., Oxford, 2005, capítulo 2; Nguyen Quoc Dinh, P.
Daillier e A. Pellet, Droit International Public, 7ª ed., Paris, 2002, p. 41; H. Thierry, 'L'Evolution
du Droit International', 222 HR, 1990 III, p. 9; P. Guggenheim, 'Contribution a l'Histoire des
`
Sources du Droit des Gens', 94 HR, 1958 II, p. 5; A. Truyol y Serra, Histoire de Droit International
Public, Paris, 1995; D. Gaurier, Histoire du Droit International Public, Rennes, 2005; D. Korff,
'Introduction a` l'Histoire de Droit International Public', 1 HR, 1923 I, p. 1; P. Le Fur, 'Le
Developpement ´ Historique de Droit International', 41 HR, 1932 III, p. 501; O. Yasuaki, 'Quando
nasceu o Direito da Sociedade Internacional? Uma Investigação da História do Direito
Internacional a partir de uma Perspectiva Intercivilizacional', 2 Journal of the History of
International Law, 2000, p. 1, e A. Kemmerer, 'The Turning Aside: On International Law and its
History' em Progress in International Organization (eds. RA Miller e R. Bratspies), Leiden, 2008,
p. 71.
Para uma bibliografia geral, ver P. Macalister-Smith e J. Schwietzke, 'Literature and Documentary
Sources related to the History of International Law', 1 Journal of the History of International Law,
1999, p. 136.
comportamento, e o direito internacional preencheu a lacuna. Mas embora o direito

das nações tenha criado raízes e florescido com a sofisticação da Europa
renascentista, as sementes desta planta híbrida específica são de uma linhagem muito mais antig
Eles remontam à história.
Origens iniciais
Embora o sistema internacional moderno possa ser rastreado há cerca de 400 anos,
alguns dos conceitos básicos do direito internacional podem ser discernidos nas
relações políticas de milhares de anos atrás.49 Por volta de 2.100 a.C., por exemplo,
um tratado solene foi assinado entre os governantes. de Lagash e Umma, as cidades-
estado situadas na área conhecida pelos historiadores como Mesopotâmia. Foi
inscrito em um bloco de pedra e dizia respeito ao estabelecimento de uma fronteira
definida a ser respeitada por ambos os lados, sob pena de alienar uma série de
deuses sumérios.50 O próximo grande exemplo conhecido de um tratado
internacional importante e vinculativo é aquele concluído mais de 1.000 anos depois,
entre Ramsés II do Egito e o rei dos hititas para o estabelecimento da paz e
fraternidade eternas.51 Outros pontos abordados naquele acordo assinado, ao que
parece, em Cades, ao norte de Damasco, incluíam o respeito pelos territórios de cada
um. integridade, o fim de um estado de agressão e o estabelecimento de uma forma
de aliança defensiva.
Desde essa data, foram concluídos muitos acordos entre as potências rivais do
Médio Oriente, geralmente com o objectivo de encarnar numa forma ritual um estado
de subserviência entre as partes ou de tentar criar uma aliança política para conter a
influência de um império sobre-poderoso.52
49
Ver DJ Bederman, Direito Internacional na Antiguidade, Cambridge, 2001.
50
Nussbaum, Direito das Nações, pp. Note-se a descoberta na cidade escavada de Ebla, a
capital de uma civilização com pelo menos 4.500 anos, de uma cópia de um tratado político
entre Ebla e a cidade de Abarsal: ver Times Higher Education Supplement, 19 de maio de
1995, p. 20. Ver também R. Cohen, On Diplomacy in the Ancient Near East: The Amarna
Letters, Documento de Discussão do Centro para o Estudo da Diplomacia, Universidade de
Leicester, 1995; O. Butkevych, 'História do Direito Internacional Antigo: Desafios e Perspectivas',
5 Revista de História do Direito Internacional, 2003, p. 189; A. Altman, 'Rastreando os primeiros
conceitos registrados de direito internacional. O Período Dinástico Inicial no Sul da
Mesopotâmia', 6 Journal of the History of International Law, 2004, p. 153, e 'Rastreando os
primeiros conceitos registrados de direito internacional. (2) Os Antigos Períodos Acadiano e Ur
III na Mesopotâmia', 7 Journal of the History of International Law, 2005, p. 115.
51
Nussbaum, Direito das Nações, pp.
52 Preiser enfatiza que a era entre os séculos XVII e XV aC testemunhou uma espécie de
sistema estatal concorrente envolvendo cinco estados independentes (em vários momentos):
Bernhardt, Encyclopedia, vol. VII, pp.
O papel do antigo Israel também deve ser observado. Uma postura ética
universal, juntamente com regras relativas à guerra, foram transmitidas a outros
povos e religiões, e a exigência de justiça e de um sistema jurídico justo, fundado
numa moralidade estrita, permeou o pensamento e a conduta das gerações
subsequentes.53 Por exemplo, o Profeta Isaías declarou que os acordos
juramentados, mesmo quando feitos com o inimigo, devem ser cumpridos.54 A
paz e a justiça social eram as chaves para a existência do homem, e não o poder.
Depois de muita negligência, há agora mais consideração pelas culturas e
padrões que evoluíram, antes do nascimento de Cristo, no Extremo Oriente, nas
civilizações indiana55 e chinesa56 . Muitas das regras hindus exibiam um
crescente sentido de moralidade e generosidade e o Império Chinês dedicou
muita atenção às relações harmoniosas entre as suas partes constituintes.
Foram introduzidos regulamentos que controlam a violência e o comportamento
de diversas facções em relação a civis inocentes e valores éticos incutidos na
educação das classes dominantes. Em tempos de domínio chinês, funcionou um
sistema regional de estados tributários que se fragmentou um pouco em tempos
de fraqueza, mas que permaneceu culturalmente vivo durante muitos séculos.
No entanto, a abordagem predominante das civilizações antigas era
geográfica e culturalmente restrita. Não havia uma concepção de
53
'
Ver P.Weil, 'Le Judaisme et le Developpement du Droit International', 151 HR, 1976, p.
253, e S. Rosenne, 'A Influência do Judaísmo no Direito Internacional', Dutch Journal of
International Law, 1958, p. 119.
54
Veja Nussbaum, Direito das Nações, p. 3.
55 Ibidem. Ver também CH Alexandrowicz, Uma Introdução à História do Direito das Nações
nas Índias Orientais, Leiden, 1967, e Alexandrowicz, 'The Afro-Asian World and the Law of
Nations (Historical Aspects)', 123 HR, 1967, p. . 117; L. Chatterjee, Direito Internacional e
Relações Interestatais na Índia Antiga, 1958; Nagendra Singh, 'As características distintivas
do conceito de direito das nações conforme se desenvolveu na Índia Antiga', Liber
Amicorum para Lord Wilberforce (eds. A. Bos e I. Brownlie), Oxford, 1987, p. 91; RP
Anand, Direito Internacional e Países em Desenvolvimento, Haia, 1987; Direito e Prática
Internacional na Índia Antiga (ed. HS Bhatia), Nova Delhi, 1977; Nagendra Singh, Índia e
Direito Internacional, Nova Delhi, 1969, e P. Bandyopadhyay, Direito Internacional e
Costumes na Índia Antiga, Nova Delhi, 1982.
56
Nussbaum, Direito das Nações, p. 4; Liu Tchoan Pas, Le Droit des Gens et de la Chine
Antique, Paris, 2 vols., 1926; P. Gong, O Padrão de 'Civilização' na Sociedade
Internacional, 1984, pp. pp. 164–200 com relação ao Japão; pp. 201–37 com relação ao Sião; GELADO
Hsu, A entrada da China na família das nações, Harvard, 1960; K. Iriye, 'Os Princípios do Direito
Internacional à Luz da Doutrina Confucionista', 120 HR, 1967, p. 1, e Wang Tieya, 'Direito
Internacional na China', 221 HR, 1990 II, p. 195. Ver também CF Amerasinghe, 'South Asian
Antecedents of International Law' in International Law – Theory and Practice (ed. K. Wellens),
Haia, 1998, p. 3 e EY-J. Lee, 'Desenvolvimento inicial do direito internacional moderno na Ásia
Oriental – com referência especial à China, Japão e Coreia', 4 Journal of the History of
International Law, 2002, p. 42.
comunidade internacional de estados coexistindo dentro de uma estrutura definida. O

âmbito de qualquer “direito internacional” dos Estados era extremamente limitado
e tudo o que se pode apontar é a existência de certos ideais, como o
santidade dos tratados, que continuam até hoje como elementos importantes na
sociedade. Mas a noção de uma comunidade universal com o seu ideal
da ordem mundial não estava em evidência.
A era da Grécia clássica, a partir do século VI a.C. e daí em diante durante algumas
centenas de anos, tem sido, deve notar-se, de enorme importância para o pensamento
europeu. Sua virada crítica e racional
da mente, seu constante questionamento e análise do homem e da natureza e sua
o amor pela discussão e pelo debate se espalharam por toda a Europa e pelo
mundo mediterrâneo pelo Império Romano, que adotou a cultura helênica por atacado e
penetrou na consciência ocidental com o Renascimento. No entanto, a consciência grega
limitou-se à sua própria competitividade
cidades-estado e colônias. Aqueles de origem diferente eram bárbaros, não
considerado digno de associação.
O valor da Grécia num estudo do direito internacional reside, em parte, na
análises filosóficas, científicas e políticas legadas à humanidade
e em parte no fascinante estado de inter-relacionamento construído dentro
o mundo helenístico.57 Numerosos tratados ligavam as cidades-estado
numa rede de associações comerciais e políticas. Os direitos eram muitas vezes
concedido aos cidadãos dos estados nos territórios e regras uns dos outros
em relação à santidade e proteção dos enviados diplomáticos desenvolvidos.
Certas práticas eram essenciais antes da declaração de guerra, e o
os horrores da guerra foram um pouco amenizados pelo exercício, por exemplo,
de costumes religiosos em relação aos santuários. Mas nenhuma abordagem moral geral
semelhantes aos que emergem do pensamento judaico e hindu, particularmente,
evoluiu. Nenhum sentido de comunidade mundial pode ser atribuído à ideologia grega
apesar do crescimento das colônias gregas em todo o Mediterrâneo
área. Isto foi deixado para os administradores competentes do Império Romano.58
Os romanos tinham um profundo respeito pela organização e pela lei.59
A lei uniu o seu império e constituiu uma fonte vital de
57
Nussbaum, Direito das Nações, pp. 5–9, e A. Lanni, 'As Leis da Guerra na Grécia Antiga',
`
Artigo de pesquisa de direito público' da Harvard
'
Law School
` No. 469;' SL Ager,
é,
Arbitragens interestaduais no mundo grego, 337-90 aC, Berkeley, 1996, e
Bernhardt, Enciclopédia, vol. VII, pp. 100-1 154–6.

58
Bernhardt, Enciclopédia, vol. VII, pp. 100-1 136–9, e Nussbaum, Direito das Nações, pp. 10–16.
59
Ver, por exemplo, A. Jolowicz, Historical Introduction to Roman Law, 3ª ed., Londres, 1972. Ver também
A. Watson, Direito Internacional em Roma Arcaica, Baltimore, 1993.
referência para cada habitante do domínio distante. A antiga lei romana (o jus civile)
aplicava-se apenas aos cidadãos romanos. Era formalista e difícil e reflectia o estatuto
de uma sociedade pequena e pouco sofisticada, enraizada no solo.
Foi totalmente incapaz de fornecer um contexto relevante para uma nação em

expansão e em desenvolvimento. Esta necessidade foi atendida pela criação e
ampliação progressiva do jus gentium. Isto proporcionou regras simplificadas para
reger as relações entre estrangeiros e entre estrangeiros e cidadãos. O instrumento
através do qual este sistema específico evoluiu foi o funcionário conhecido como
Praetor Peregrinus, cuja função era supervisionar todas as relações jurídicas, incluindo
questões burocráticas e comerciais, dentro do império.
As regras progressistas do jus gentium substituíram gradualmente o estreito jus

civile até que este último sistema deixou de existir. Assim, o jus gentium tornou-se a
lei comum do Império Romano e foi considerado de aplicação universal.
É este factor abrangente que distingue tão fortemente a experiência romana da

grega, embora, evidentemente, não se tenha questionado a aceitação de outras
nações numa base de igualdade e o jus gentium tenha permanecido um “jus gentium”
nacional. lei' para o Império Romano.
Um dos conceitos gregos mais influentes adoptados pelos romanos foi a ideia de
Lei Natural.60 Esta foi formulada pelos filósofos estóicos do século III aC e a sua
teoria era que constituía um corpo de regras de relevância universal. Tais regras eram
racionais e lógicas, e porque as ideias e preceitos da «lei da natureza» estavam
enraizados na inteligência humana, concluía-se que tais regras não podiam ser
restritas a qualquer nação ou grupo, mas eram de relevância mundial. Este elemento
de universalidade é básico para as doutrinas modernas do direito internacional e a
elevação estóica dos poderes humanos de dedução lógica ao pináculo supremo da
“descoberta” do direito prenuncia as filosofias racionais do Ocidente. Além de ser um
conceito fundamental na teoria jurídica, o Direito Natural é vital para a compreensão
do direito internacional, além de ser um precursor indispensável da preocupação
contemporânea com os direitos humanos.
Certos filósofos romanos incorporaram essas ideias gregas de Direito Natural nas
suas próprias teorias jurídicas, muitas vezes como uma espécie de justificação última.
60
Ver, por exemplo, Lloyd, Introdução à Jurisprudência, pp. 79–169.
do jus gentium, que foi considerado consagrador de princípios racionais

comum a todas as nações civilizadas.
Contudo, considerava-se que a lei da natureza tinha uma existência além
o do jus gentium. Isto levou a muita confusão sobre a relação exata entre as duas ideias
e diferentes advogados romanos chegaram a conclusões diferentes.
conclusões quanto à sua identidade e características. Os fatores importantes
embora isso precise ser observado são as teorias da universalidade do direito
e as origens racionais das normas jurídicas que foram fundadas, teoricamente em
pelo menos, não na força superior, mas na razão superior.
As regras clássicas do direito romano foram reunidas no Corpus Juris
Civilis, uma compilação de material jurídico por uma série de filósofos bizantinos
concluída em 534 d.C.61 Tal coleção seria inestimável quando
a escuridão do início da Idade Média, após o colapso romano, começou gradualmente a
evaporar-se. Pois aqui estava um corpo de leis desenvolvidas, prontas
feito e aguardando transferência para uma Europa que desperta.
Nesta fase, deve ser feita referência ao crescimento do Islão.62 A sua abordagem às
relações internacionais e ao direito baseava-se num estado
de hostilidade para com o mundo não-muçulmano e o conceito de unidade,
Dar al-Islam, como entre países muçulmanos. De um modo geral, humano
regras de guerra foram desenvolvidas e os 'povos do livro' (judeus e
Cristãos) foram tratados melhor do que os não-crentes, embora em um nível inferior
posição para os muçulmanos. Terminado o período de conquista e o poder
consolidadas, as normas que regem a conduta com estados não-muçulmanos começaram
desenvolver. A lei que trata dos diplomatas foi fundada em noções de
hospitalidade e segurança (aman), enquanto as regras que regem os acordos
internacionais surgiram do conceito de respeito às promessas feitas.63
61
Ver
'
geralmente com relação a Bizâncio, M. De Taube, 'L'Apport de Byzance au
Developpement du Droit International Occidental', 67 HR, 1939, p. 233, e S. Verosta, 'Direito
Internacional na Europa e Ásia Ocidental entre 100-650 DC', 113 HR, 1964, p. 489.
62
Ver, por exemplo, M. Al Ghunaimi, A concepção muçulmana do direito internacional e do Ocidente
Abordagem,
' Haia, 1968; A. Draz, 'Direito Internacional Público e Islã', 5 Revisão
Direito Internacional Egípcio , p. 17; C. Stumpf, 'Tradições Cristãs e Islâmicas de
Direito Internacional Público', 7 Revista de História do Direito Internacional, 2005, p. 69; H.
Khadduri, 'Islã e o Direito Moderno das Nações', 50 AJIL, 1956, p. 358, e Khadduri,
Guerra e Paz na Lei do Islã, 2ª ed., Baltimore, 1962, e S. Mahmassani, 'The
Princípios do Direito Internacional
'
à Luz da Doutrina Islâmica', 117 HR, 1966, p. 205.
Ver também 'Asylum and Refugees in the Muslim Tradition', Relatório da Sexagésima Nona
Conferência, Associação de Direito Internacional, Londres, 2000, p. 305, e Y. Ben Achour Yadh,
'Civilização Islâmica e Direito Internacional', RGDIP, 2006, p. 19.
63
Veja Bernhardt, Enciclopédia, vol. VII, pp. 100-1 141–2, e Nussbaum, Direito das Nações, pp. 51–4.
A Idade Média e o Renascimento

A Idade Média foi caracterizada pela autoridade do organizado
Igreja e a estrutura abrangente de poder que ela comandava.64
Toda a Europa era de uma só religião, e a lei eclesiástica aplicava-se a todos,
independentemente das afiliações tribais ou regionais. Durante grande parte do período,
houve lutas entre as autoridades religiosas e os governantes de
o Sacro Império Romano.
Estes conflitos acabaram por ser resolvidos em favor do Papado, mas o
a vitória sobre o secularismo provou ser de duração relativamente curta. Religião e uma
legado comum derivado do Império Romano foram fortemente unificadores
influências, enquanto as rivalidades políticas e regionais não. Mas antes de um
sistema reconhecido de direito internacional poderia ser criado, mudanças sociais
foram essenciais.
De particular importância durante esta época foi a autoridade do Santo
Império Romano e o carácter supranacional do direito canónico.65 No entanto, o direito
comercial e marítimo desenvolveu-se rapidamente. A lei inglesa estabeleceu o Law
Merchant, um código de regras que abrange os comerciantes estrangeiros, e este
foi declarado de aplicação universal.66
Em toda a Europa, foram criados tribunais mercantis para resolver disputas
entre comerciantes nas diversas feiras, e embora não seja possível afirmar
que surgiu um comerciante jurídico continental , uma rede de
regulamentos e práticas abriram caminho através do tecido comercial de
Europa e constituiu um direito comercial internacional embrionário.67
Da mesma forma, os costumes marítimos começaram a ser aceites em todo o
continente. Fundada na Lei do Mar de Rodes, uma obra bizantina, muitos dos
cujas regras foram consagradas nos Rolos de Oleron no século XII, e em outros livros
marítimos, uma série de costumes comumente aplicados relacionados ao mar
permearam as potências navais do Atlântico e
Costas mediterrâneas.68
64
Nussbaum, Direito das Nações, p. 17–23, e Bernhardt, Enciclopédia, vol. VII, pp. 100-1 143–9.
65
Observe em particular a influência da Igreja nas regras que regem a guerra e o
natureza vinculativa dos acordos: ver Nussbaum, Law of Nations, pp. 17–18, e Bernhardt
Enciclopédia, vol. VII, pp. Veja também M. Keen, As Leis da Guerra no Final do Meio
Idades, Londres, 1965.
66
Ver G. Holdsworth, A History of English Law, Londres, 1924, vol. 5, pp.
67
Ibid., pp. 63–129.
68
Nussbaum, Direito das Nações, p. 29–31. Observe também a influência da Consolação do Mar,
composto em Barcelona em meados do século XIV, e o Código Marítimo de Wisby
(c. 1407) seguido pela Liga Hanseática.
Tais códigos comerciais e marítimos, embora nesta fase apenas expressões

de sistemas jurídicos nacionais, estiveram entre os precursores do direito
internacional porque foram criados e alimentados num contexto de contactos
transnacionais e reflectiam a necessidade de regras que pudessem cobrir
situações internacionais.
Tais regras, surgidas no início da Idade Média, constituíram as sementes do
direito internacional, mas antes de poderem florescer, o pensamento europeu
teve primeiro de ser desenvolvido por aquela explosão intelectual conhecida
como Renascimento.
Este complexo de ideias mudou a face da sociedade europeia e inaugurou a
era moderna do pensamento científico, humanista e individualista.69 O colapso
do Império Bizantino centrado em Constantinopla antes dos exércitos turcos
em 1453 levou muitos estudiosos gregos a procurar refúgio em Itália e a animar
a sociedade. A vida cultural da Europa Ocidental. A introdução da imprensa
durante o século XV proporcionou os meios para disseminar o conhecimento, e
o enfraquecimento do feudalismo na sequência do crescimento económico e da
ascensão das classes mercantis forneceu o pano de fundo para as novas
atitudes questionadoras que estavam a tomar forma.
O desenvolvimento da autoconfiança na Europa manifestou-se numa procura
sustentada de riqueza e de artigos de luxo no estrangeiro. No final do século
XV, os árabes foram expulsos da Península Ibérica e as Américas alcançadas.
A ascensão dos Estados-nação da Inglaterra, França e Espanha, em

particular, caracterizou o processo de criação de unidades independentes
territorialmente consolidadas, tanto em teoria e doutrina, como em facto. Isto
levou a um maior grau de interacção entre entidades soberanas e, portanto, à
necessidade de regular tais actividades de uma forma geralmente aceitável. A
busca pelo poder político e pela supremacia tornou-se evidente e reconhecida,
como demonstrou O Príncipe (1513), de Maquiavel.
As cidades-estado da Itália lutaram pela supremacia e o Papado também se
tornou um poder secular. Destas lutas frenéticas emergiram muitos dos
elementos básicos da vida internacional moderna: a diplomacia, o estadismo, a
teoria do equilíbrio de poder e a ideia de uma comunidade de Estados.70
Noções como estas são imediatamente apreciáveis e podemos identificar-nos
com as diversas manobras pela supremacia política. Alianças, traições,
manipulações de instituições estatais e a busca pelo poder não nos são
desconhecidas. Reconhecemos as raízes da nossa sociedade.
69
Veja, por exemplo, Friedmann, Changing Structure, pp. 114–16.
70
Ver, por exemplo, G. Mattingley, Renaissance Diplomacy, Londres, 1955.
Foi a evolução do conceito de uma comunidade internacional de estados

separados, soberanos, embora concorrentes, que marca o início do que se
entende por direito internacional. A Renascença legou os pré-requisitos de um
pensamento crítico e independente e de uma abordagem humanista e secular
da vida, bem como o quadro político para o futuro. Mas é este último factor que
é vital para o subsequente crescimento do direito internacional. A Reforma e as
guerras religiosas europeias que se seguiram enfatizaram isto, assim como o
poder crescente das nações. Em muitos aspectos, estas guerras marcaram o
declínio de um sistema continental fundado na religião e o nascimento de um
sistema continental fundado na supremacia do
estado.
Em todos esses países, sentiu-se a necessidade de uma nova concepção das

relações humanas e também das relações estatais. Esta busca foi precipitada,
como foi sugerido, pelo declínio da Igreja e pela ascensão do que poderia ser
chamado de “pensamento livre”. A teoria do direito internacional esteve
naturalmente profundamente envolvida nesta reavaliação da vida política e foi
tremendamente influenciada pela redescoberta das ideias greco-romanas. A
Renascença estimulou um renascimento dos estudos helénicos e as ideias do
Direito Natural, em particular, tornaram-se populares.
Assim, foi criado um sistema de valores distinto para sustentar as relações
internacionais e o direito das nações foi anunciado como parte do direito universal
da natureza.
Com a ascensão do Estado moderno e a emancipação das relações
internacionais, surgiu a doutrina da soberania. Este conceito, analisado
sistematicamente pela primeira vez em 1576 nos Seis Livres de la République
de Jean Bodin, pretendia lidar com a estrutura de autoridade dentro do Estado moderno.
Bodin, que baseou o seu estudo na sua percepção da política da Europa e não
numa discussão teórica de princípios absolutos, enfatizou a necessidade de um
poder soberano dentro do Estado que faria as leis. Embora tal soberano não
pudesse estar sujeito às leis que ele próprio instituiu, estava sujeito às leis de
Deus e da natureza.71
A ideia do soberano como legislador supremo foi, ao longo do tempo,
transmutada no princípio que conferia ao Estado o poder supremo vis-à-vis
`
outros Estados. O estado era considerado acima da lei. Tal
71 Ver A. Gardot, 'Jean Bodin – Sa Place Parmi les Fondateurs du Droit International', 50 HR, 1934,
p. 549. Ver também, para uma discussão sobre a soberania e o poder de elaboração de tratados
no final da Idade Média, T. Meron, 'The Authority to Make Treaties in the Late Middle Ages', 89
AJIL, 1995, p. 1.
noções como estas formaram a base intelectual da linha de pensamento conhecida

como positivismo, que será discutida mais
tarde.72 Os primeiros teóricos do direito internacional estavam profundamente
envolvidos com as ideias do Direito Natural e usaram-nas como base das suas filosofias.
Incluída nesse complexo de princípios do Direito Natural a partir dos quais eles
construíram suas teorias estava a fusão significativa das ideias cristãs e do Direito
Natural que ocorreu na filosofia de São Tomás de Aquino.73 Ele sustentava que o
Direito Natural fazia parte da lei de Deus e era a participação de criaturas racionais
na Lei Eterna. Complementava aquela parte da Lei Eterna que havia sido
divinamente revelada. A razão, declarou Tomás de Aquino, era a essência do
homem e, portanto, deve estar envolvida no ordenamento da vida de acordo com
a vontade divina. A Lei Natural foi a fonte do comportamento moral, bem como das
instituições sociais e políticas, e levou a uma teoria de aceitação condicional da
autoridade, sendo as leis injustas inaceitáveis. As opiniões de Tomás de Aquino
do final do século XIII podem ser consideradas básicas para a compreensão das
actuais atitudes católicas, mas não devem ser confundidas com a interpretação
posterior do Direito Natural que enfatizou os conceitos de direitos naturais.
Foi com esta formação intelectual que os estudiosos da Renascença abordaram

a questão da base e da justificação de um sistema de direito internacional. Maine,
um advogado histórico britânico, escreveu que o nascimento do direito internacional
moderno foi a função mais grandiosa do direito da natureza e, embora isso seja
discutível, a questão deve ser tomada em consideração.74 O direito internacional
começou a emergir como um tópico separado a ser estudado dentro em si, embora
derivado dos princípios do Direito Natural.
Os fundadores do direito internacional moderno
A essência da nova abordagem do direito internacional remonta aos filósofos

espanhóis da Idade de Ouro daquele país.75 A figura principal desta escola foi
Francisco Vitoria, professor de Teologia na Universidade de Salamanca
(1480-1546). Suas palestras foram preservadas por seus alunos e publicadas
postumamente. Ele demonstrou uma atitude notavelmente progressista para a sua
época em relação à conquista espanhola do
72 73
Abaixo, pág. 49. Summa Theologia, edição inglesa, 1927.
74
H. Maine, Ancient Law, Londres, 1861, pp.
75
Observe a opinião de Preiser de que “dificilmente havia um único problema importante de direito
internacional até meados do século XVII que não fosse principalmente um problema da Espanha e
dos países aliados dos Habsburgos”: Bernhardt, Encyclopedia , vol. VII, pág. 150. Ver também
Nussbaum, Direito das Nações, pp.
Índios sul-americanos e, contrariamente às opiniões predominantes até então,

sustentavam que os povos indígenas deveriam ser considerados como
nações com interesses legítimos próprios. A guerra contra eles só poderia
ser justificada com base numa causa justa. O direito internacional foi fundado
no direito universal da natureza e isso significava que os não-europeus
deveriam ser incluídos no seu âmbito. Contudo, Vitória não defendeu de
forma alguma o reconhecimento das nações indianas como iguais aos
estados cristãos da Europa. Para ele, opor-se ao trabalho dos missionários
nos territórios era motivo justo para a guerra, e adotou uma visão bastante
ampla quanto aos direitos dos espanhóis na América do Sul. Vitória não era
liberal e de facto agiu em nome da Inquisição Espanhola, mas as suas
palestras marcaram um passo em frente na direcção certa.76
'
Suarez (1548–1617) foi um jesuíta e professor de teologia profundamente
imerso na cultura medieval. Ele observou que o caráter obrigatório do
direito internacional baseava-se no Direito Natural, enquanto sua substância
derivava da regra do Direito Natural de execução dos acordos celebrados.77
De
uma formação totalmente diferente, mas igualmente, se não mais,
influente foi Alberico Gentili (1552–1608). Nasceu no norte da Itália e fugiu
para a Inglaterra para evitar perseguições, tendo-se convertido ao
protestantismo. Em 1598 foi publicado o seu De Jure Belli.78 É uma
discussão abrangente do direito da guerra e contém uma secção valiosa sobre o direit
Gentili, que se tornou professor em Oxford, foi considerado o criador
da escola secular de pensamento no direito internacional e minimizou
as teses teológicas até então significativas.
É, no entanto, Hugo Grotius, um académico holandês, que se destaca
neste período e tem sido celebrado, ainda que um pouco exageradamente,
como o pai do direito internacional. Ele nasceu em 1583 e foi o homem
supremo da Renascença. Estudioso de enorme erudição, ele dominou a
história, a teologia, a matemática e o direito.79 Sua obra principal foi o De Jure Belli ac P
76
Nussbaum, Direito das Nações, p. 79–84, e Bernhardt, Enciclopédia, vol. VII, pp. 100-1 151–2.
Ver também F. Vitoria, De Indis et de Jure Belli Relectiones, Classics of International Law ,
Washington , DC, 1917;.
77
Nussbaum, Direito das Nações, pp. Veja também ibid., pp. 92–3 sobre o trabalho de Ayala
(1548–84).
78
Ibid., pp. 94–101. Ver também A. Van der Molen, Alberico Gentili and the Development of
International Law, 2ª ed., Londres, 1968.
79
Nussbaum, Direito das Nações, pp. Veja também WSM Knight, The Life and Works of Hugo
Grotius, Londres, 1925, e 'Commemoration of the Fourth Century of the Birth of Grotius'
(vários artigos), 182 HR, 1984, pp.
escrito durante 1623 e 1624. É uma obra extensa e inclui muito mais devoção à
exposição de noções de direito privado do que pareceria apropriado hoje. Refere-
se tanto a Vitória quanto a Gentili, sendo este último de especial influência em
muitos assuntos, principalmente na organização do material.
Grotius finalmente extirpou a teologia do direito internacional e enfatizou a

irrelevância, em tal estudo, de qualquer concepção de lei divina. Ele observou que
a lei da natureza seria válida mesmo se Deus não existisse: uma afirmação que,
embora adequadamente revestida de protesto religioso, era extremamente ousada.
A lei da natureza voltou a ser fundada exclusivamente na razão. A justiça fazia parte
da constituição social do homem e, portanto, não só era útil, mas também essencial.
Grotius concebeu um sistema abrangente de direito internacional e seu trabalho
rapidamente se tornou um livro universitário.
No entanto, em muitas esferas ele seguiu caminhos já trilhados. Ele manteve a
distinção teológica entre uma guerra justa e uma guerra injusta, uma noção que em
breve desapareceria dos tratados sobre o direito internacional, mas que de alguma
forma sustenta as abordagens modernas da agressão, da autodefesa e da libertação.
Uma de suas opiniões mais duradouras consiste na proclamação da liberdade

dos mares. O académico holandês opôs-se ao conceito de “mares fechados” dos
portugueses, mais tarde elucidado pelo escritor inglês John Selden80, e enfatizou,
em vez disso, o princípio de que as nações não podiam apropriar-se do alto mar.
Eles pertenciam a todos. Deve, é claro, ser mencionado, entre parênteses, que esta
teoria concordou bastante bem com as ideias holandesas prevalecentes quanto ao
comércio livre e às necessidades de um império comercial em expansão.
No entanto, isto apenas aponta o que não deve ser desconsiderado,

nomeadamente que os conceitos de direito, bem como de política e de outras
disciplinas, estão firmemente enraizados no mundo da realidade e reflectem
preocupações contemporâneas. Nenhuma teoria se desenvolve no vácuo, mas é
concebida e concretizada num ambiente cultural e social definido. Ignorar isto é
distorcer a própria teoria.
Positivismo e naturalismo
Seguindo Grotius, mas de forma alguma divorciado do pensamento dos estudiosos
anteriores, uma divisão pode ser detectada e duas escolas diferentes identificadas.
80
In Mare Clausum Sive de Dominio Maris, 1635.
Por um lado, havia a escola “naturalista”, exemplificada por Samuel Pufendorf

(1632-1694),81 que tentou identificar completamente o direito internacional
com o direito da natureza; e por outro lado estavam os expoentes do
“positivismo”, que distinguiam entre o direito internacional e o direito natural e
enfatizavam os problemas práticos e as práticas estatais actuais. Pufendorf
considerava o Direito Natural um sistema moralista e entendeu mal a direção
do direito internacional moderno ao negar a validade das regras sobre os
costumes. Ele também se recusou a reconhecer os tratados como de alguma
forma relevantes para uma discussão sobre a base do direito internacional.
Outros “naturalistas” ecoaram esses sentimentos ao minimizar ou ignorar as
práticas reais dos Estados em favor de uma construção teórica de valores
absolutos que parecia afastar-se lentamente das complexidades da realidade
política.
Um dos principais iniciadores da escola positivista foi Richard Zouche
(1590-1660), que viveu na mesma época que Pufendorf, mas em Inglaterra.82
Embora rejeitasse completamente o Direito Natural, prestou pouca atenção às
doutrinas tradicionais. Sua preocupação era com situações específicas e seu
livro contém muitos exemplos do passado recente. Ele elevou o direito da paz
acima de uma consideração sistemática do direito da guerra e evitou exposições
teóricas.
Num estilo semelhante, Bynkershoek (1673-1743) enfatizou a importância da
prática moderna e praticamente ignorou o Direito Natural. Ele fez grandes
contribuições para o desenvolvimento de teorias sobre os direitos e deveres
dos neutros na guerra e, após estudos cuidadosos dos fatos relevantes, decidiu
a favor da liberdade dos mares.83
A abordagem positivista, como grande parte do pensamento moderno,
derivou do método empírico adotado pela Renascença. Não se preocupava
com um edifício de teoria estruturado sobre deduções de princípios absolutos,
mas sim com a visualização dos acontecimentos tal como ocorriam e a
discussão dos problemas reais que tinham surgido. O empirismo formulado por
Locke e Hume84 negou a existência de princípios inatos e postulou que as
ideias derivavam da experiência. O método científico de experimentação e
verificação de hipóteses enfatizou esta abordagem.
A partir desta atitude filosófica, foi um pequeno passo para reinterpretar o
direito internacional não em termos de conceitos derivados da razão, mas sim
em termos do que realmente aconteceu entre os Estados concorrentes. O que
81
Sobre o Direito da Natureza e das Nações, 1672. Ver também Nussbaum, Direito das Nações, pp.
82 83
Nussbaum, Direito das Nações, pp. Ibid., pp. 167–72.
84
Veja Friedmann, Teoria Jurídica, pp.
os estados realmente fazem era a chave, e não o que os estados deveriam fazer, dados
regras da lei da natureza. Acordos e costumes reconhecidos pelo
os estados eram a essência do direito das nações.
O positivismo desenvolveu-se à medida que emergia o moderno sistema de Estado-nação, depois de
a Paz de Vestfália em 1648, das guerras religiosas.85 Coincidiu,
também, com teorias de soberania como as propostas por Bodin e
Hobbes,86 que sublinhou o poder supremo do soberano e conduziu
às noções de soberania dos Estados.
Elementos do positivismo e do naturalismo aparecem nas obras de
Vattel (1714–67), um advogado suíço. Seu Droit des Gens baseava-se nos princípios do
Direito Natural, mas era orientado para a prática. Ele introduziu a doutrina da igualdade
dos Estados no direito internacional, declarando que uma
A pequena república não era menos soberana que o reino mais poderoso, assim como
um anão era tanto um homem quanto um gigante. Ao distinguir
entre as leis da consciência e as leis da ação e afirmando que apenas o
últimos eram de preocupação prática, ele minimizou a importância do Natural
Lei.87
Ironicamente, ao mesmo tempo que o pensamento positivista parecia demolir
a base filosófica da lei da natureza e relegar essa teoria para
história, ele ressurgiu com uma aparência moderna repleta de significado para o
futuro. O Direito Natural deu lugar ao conceito de direitos naturais.88
Foi uma afirmação individualista de supremacia política. A ideia de
o contrato social, que um acordo entre indivíduos é anterior e
justificou a sociedade civil, enfatizou o papel central do indivíduo e
se tal teoria fosse interpretada de forma pessimista para exigir um soberano absoluto,
como declarou Hobbes, ou de forma otimista, para significar uma aceitação condicional
da autoridade, como sustentava Locke, ela não poderia falhar.
ser uma doutrina revolucionária. Os direitos do homem constituem o coração
das Revoluções Americana89 e Francesa e a essência da modernidade
sociedade democrática.
85
Ver L. Gross, 'A Paz de Vestfália 1648–1948', 42 AJIL, 1948, p. 20; Renegociando
Vestfália (eds. C. Harding e CL Lim), Haia, 1999, especialmente capítulo 1, e
S. Beaulac, 'A Ortodoxia Legal da Vestefália - Mito ou Realidade?', 2 Journal of the History
de Direito Internacional, 2000, p. 148.
86 Leviatã, 1651.
87
Ver Nussbaum, Direito das Nações, pp. Veja também N. Onuf, 'Civitas Maxima: Wolff,
Vattel e o destino do republicanismo', 88 AJIL, 1994, p. 280.
88
Ver, por exemplo, J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford, 1980, e R. Tuck, Natural
Teorias dos Direitos, Cambridge, 1979.
89
Ver, por exemplo, N. Onuf e O. Onuf, Federal Unions, Modern World, Madison, 1994.
No entanto, por outro lado, a doutrina do Direito Natural tem sido empregada
preservar o caráter absoluto da soberania e a santidade da privacidade
posses. A teoria tem um aspecto reacionário porque pode ser argumentada
que o que foi, deveria ser, uma vez que evoluiu do contrato social ou
foi divinamente ordenado, dependendo de quão secular alguém interpretasse o
lei da natureza para ser.
O século XIX
O século XVIII foi um fermento de ideias intelectuais e filosofias racionalistas que
contribuíram para a evolução da doutrina da
lei internacional. O século XIX, pelo contrário, foi uma era prática, expansionista e
positivista. O Congresso de Viena, que marcou o
conclusão das guerras napoleônicas, consagrou a nova ordem internacional
que se basearia no equilíbrio de poder europeu. Internacional
a lei tornou-se eurocêntrica, reservada aos estados civilizados e cristãos, em
onde nações ultramarinas e estrangeiras só poderiam entrar com o consentimento de
e nas condições estabelecidas pelas potências ocidentais. Paradoxalmente,
enquanto o direito internacional se tornou geograficamente internacionalizado através
Com a expansão dos impérios europeus, tornou-se menos universalista na
concepção e mais, teórica e praticamente, um reflexo dos valores europeus.90 Este
tema, a relação entre universalismo e
particularismo, aparece repetidamente no direito internacional. Este século
também viu a chegada à independência da América Latina e a forja
de uma abordagem distinta de certos elementos do direito internacional por parte do
estados daquela região, especialmente no que diz respeito, por exemplo, a relações diplomáticas
asilo e o tratamento de empresas e nacionais estrangeiros.91
Existem muitas outras características que marcam o século XIX.
Democracia e nacionalismo, ambos estimulados pelas guerras dos franceses
revolução e império, espalharam-se por todo o continente e mudaram
a essência das relações internacionais.92 Não é mais a preocupação exclusiva
90
Ver Nussbaum, Law of Nations, pp. 186–250, e, por exemplo, CH Alexandrowicz, The European–
African Confrontation, Leiden, 1973. Ver também B. Bowden, 'The Colonial Origins of
International Law. Expansão Europeia e o Padrão Clássico de Civilização', 7 Journal of the
História do Direito Internacional, 2005, p. 1, e C. Sylvest, 'Direito Internacional na Grã-
Bretanha do Século XIX', 75 BYIL, 2004, p. 9.
91
Veja abaixo os capítulos 3 e 14, respectivamente. Veja também H. Gros Espiell, 'La Doctrine du Droit
' ' '
Internacional na América Latina antes da PrimeiraConferência Pan-Americana, 3 Revista
da História do Direito Internacional, 2001, p. 1.
92
Ver especialmente A. Cobban, The Nation State and National Self-Determination, Londres,
1969.
'
das elites aristocráticas, a política externa caracterizou tanto as faces positivas
como as negativas do nacionalismo. A autodeterminação surgiu para ameaçar o
impérios multinacionais da Europa Central e Oriental, enquanto o nacionalismo
atingiu seu auge nas unificações da Alemanha e da Itália e começou a
exibem características como expansionismo e doutrinas de superioridade racial.
A democracia trouxe ao indivíduo influência política e uma palavra a dizer
no governo. Também trouxe para casa a realidade da responsabilidade, por
as guerras tornaram-se a preocupação de todos. O recrutamento foi introduzido em todo
o continente e os grandes exércitos nacionais substituíram os pequenos exércitos profissionais
93. A Revolução Industrial mecanizou a Europa, criou a dicotomia económica
entre capital e trabalho e impulsionou a influência ocidental.
em todo o mundo. Todos esses fatores criaram um enorme aumento
no número e na variedade de instituições internacionais públicas e privadas, e
o direito internacional cresceu rapidamente para acomodá-las.94
O desenvolvimento do comércio e das comunicações exigiu uma maior
cooperação internacional por uma questão de necessidade prática. Em 1815, a Final
Ato do Congresso de Viena estabeleceu o princípio da liberdade de
navegação em relação às vias navegáveis internacionais e criar uma Central
Comissão do Reno para regular a sua utilização. Em 1856, uma comissão para o
O Danúbio foi criado e vários outros rios europeus também se tornaram
objeto de acordos e acordos internacionais. Em 1865 foi criada a União
Telegráfica Internacional e em 1874 a União Telegráfica Universal.
União Postal.95
As conferências europeias proliferaram e contribuíram grandemente para o
desenvolvimento de regras que regem a condução da guerra. O Comitê
Internacional da Cruz Vermelha, fundado em 1863, ajudou a promover a série de
Convenções de Genebra iniciadas em 1864 que tratam da 'humanização'
de conflito, e as Conferências de Haia de 1899 e 1907 estabeleceram o
Tribunal Permanente de Arbitragem e tratou do tratamento de presos
e o controle da guerra.96 Numerosas outras conferências, convenções
e congressos enfatizaram a expansão das regras do direito internacional
e a estreita rede de relações internacionais. Além disso, o acadêmico
estudo do direito internacional no âmbito do ensino superior desenvolvido com
a nomeação de professores da disciplina e o aparecimento de especialista
livros didáticos enfatizando a prática dos estados.
93
G. Best, Humanidade em Guerra, Londres, 1980; Melhor, Guerra e Direito desde 1945, Oxford, 1994,
e S. Bailey, Proibições e Restrições na Guerra, Oxford, 1972.
94
Ver, por exemplo, Law of International Institutions, de Bowett, e The Evolution of International
Organizations (ed. E. Luard), Oxford, 1966.
95 96
Veja mais abaixo, capítulo 23. Veja mais abaixo, capítulo 21.
As teorias positivistas dominam este século. A proliferação dos poderes dos estados
e a crescente sofisticação da legislação municipal
deu força à ideia de que as leis eram basicamente comandos emanados de um
pessoa ou órgão soberano. Qualquer questão de ética ou moralidade era irrelevante
para uma discussão sobre a validade das leis feitas pelo homem. A abordagem foi
transferido para o cenário internacional e imediatamente se deparou com
enfrentar a realidade da falta de autoridade suprema.
Como a lei dependia, em última análise, da vontade do soberano,
sistemas nacionais, parecia seguir-se que o direito internacional dependia
depende da vontade dos estados soberanos.
Isto implicou uma confusão do legislador supremo dentro de um Estado com
o próprio estado e, portanto, o positivismo tiveram que aceitar a identidade metafísica
do Estado. O Estado tinha vida e vontade próprias e por isso foi capaz de
dominar o direito internacional. Esta ênfase na natureza abstrata do Estado
não apareceu em todas as teorias positivistas e foi um desenvolvimento tardio.97
Foi o pensador alemão Hegel quem primeiro analisou e propôs
a doutrina da vontade do Estado. O indivíduo estava subordinado
Estado, porque este último consagrava as “vontades” de todos os cidadãos e tinha
evoluiu para uma vontade superior e, no cenário externo, o estado era soberano
e supremo.98 Tais filosofias levaram a resultados perturbadores no século XX e
provocaram um novo despertar da lei da natureza, adormecida
ao longo do século XIX.
O crescimento dos acordos, costumes e regulamentações internacionais induziu os
teóricos positivistas a enfrentar este problema do direito internacional e
o Estado; e como resultado surgiram duas escolas de pensamento.
Os monistas afirmavam que havia um princípio fundamental que
estão subjacentes ao direito nacional e internacional. Isto foi postulado de várias maneiras
como “direito” ou solidariedade social ou a regra de que os acordos devem ser realizados
(pacta sunt servanda). Os dualistas, mais numerosos e em
um estado de espírito mais verdadeiramente positivista, enfatizou o elemento de
consentimento.
Para Triepel, outro teórico alemão, o direito internacional e o direito interno

O direito (ou municipal) existia em planos separados, o primeiro governando as relações
internacionais, o segundo as relações entre indivíduos e entre
o indivíduo e o estado. O direito internacional foi baseado em acordos
entre estados (e tais acordos incluíam, segundo Triepel, ambos
97
98
Ver, por exemplo, S. Avineri, Hegel's Theory of the Modern State, Londres, 1972, e Friedmann, Legal
Teoria, pp.
tratados e costumes) e porque era ditado pela “vontade comum” dos Estados, não
podia ser alterado unilateralmente.99 Isto conduziu a
um paradoxo. Poderá esta vontade comum vincular Estados individuais e, em
caso afirmativo, porquê? Pareceria levar à conclusão de que a vontade do Estado
soberano poderia dar origem a um governo sobre o qual ele não tinha controlo.
A vontade do Estado não era, portanto, suprema, mas inferior a um conjunto de
vontades dos Estados. Triepel não discutiu esses pontos, mas os deixou em
aberto, pois dependiam de questões jurídicas. Assim, as teorias positivistas
enfraqueceram a sua própria perspectiva positivista ao considerarem a essência
do direito como estando além da descrição jurídica. O século XIX também viu a
publicação de numerosos trabalhos sobre direito internacional, que enfatizavam a
prática dos Estados e a importância do comportamento dos países para o
desenvolvimento de regras de direito internacional.100
O século XX
A Primeira Guerra Mundial marcou o fim de um século dinâmico e optimista. Os
impérios europeus governavam o mundo e as ideologias europeias reinavam
supremas, mas a Grande Guerra de 1914-18 minou os alicerces da civilização
europeia. A autoconfiança desapareceu, embora lentamente, o edifício enfraqueceu
e os pressupostos de progresso universalmente aceites foram cada vez mais
postos em dúvida. O autoquestionamento estava na ordem do dia e a lei, assim
como a arte, refletiam isso.
O legado mais importante do Tratado de Paz de 1919 do ponto de vista das
relações internacionais foi a criação da Liga das Nações.101 O antigo sistema
anárquico falhou e sentiu-se que eram necessárias novas instituições para
preservar e garantir a paz. A Liga consistia numa Assembleia e num Conselho
executivo, mas foi prejudicada desde o início pela ausência dos Estados Unidos e
da União Soviética durante a maior parte da sua vida e permaneceu uma
organização basicamente europeia.
Embora tenha tido alguns pequenos sucessos no que diz respeito à
manutenção da ordem internacional, fracassou quando confrontado com
agressores determinados. O Japão invadiu a China em 1931 e dois anos depois
retirou-se da Liga. A Itália atacou a Etiópia e a Alemanha embarcou sem impedimentos
99 Teoria Jurídica de Friedmann , pp. Veja também abaixo, capítulo 4.

100
Ver, por exemplo, H. Wheaton, Elements of International Law, Nova Iorque, 1836; WE Hall, Um
Tratado de Direito Internacional, Oxford, 1880; Von Martens, Volkerrecht, Berlim, 2 vols., 1883–
6; Pradier-Foderé,´ Traité de Droit International Public, Paris, 8 vols., 1855–1906; e Fiore,
Direito Internacional Codificado e Sua Sanção Legal, 1890.
101
Ver Nussbaum, Law of Nations, pp. 251–90, e abaixo, capítulo 22.
após uma série de agressões internas e externas. A União Soviética, num gesto
final, foi expulsa da organização em 1939, após a invasão da Finlândia.
No entanto, muito trabalho de base útil foi alcançado pela Liga na sua curta
existência e isso ajudou a consolidar as Nações Unidas mais tarde.102 O
Tribunal Permanente de Justiça Internacional foi criado em 1921 em Haia e foi

sucedido em 1946 pelo Tribunal Internacional de Justiça. .103 A Organização
Internacional do Trabalho foi criada logo após o fim da Primeira Guerra Mundial
e ainda existe hoje, e muitas outras instituições internacionais foram inauguradas
ou aumentaram o seu trabalho durante este período.
Outras ideias de direito internacional que surgiram pela primeira vez entre as
guerras incluíam o sistema de mandatos, pelo qual as colónias das potências
derrotadas eram administradas pelos Aliados em benefício dos seus habitantes,
em vez de serem anexadas de imediato, e foi feita uma tentativa de fornecer uma
forma de protecção das minorias garantida pela Liga. Esta última criação não foi
um grande sucesso, mas abriu caminho para a preocupação posterior de garantir
os direitos
humanos.104 Após o trauma da Segunda Guerra Mundial, a Liga foi sucedida
em 1946 pela Organização das Nações Unidas, que tentou remediar muitos dos
defeitos do seu antecessor. Estabeleceu a sua sede em Nova Iorque, reflectindo
as realidades da mudança de poder para longe da Europa, e determinada a
tornar-se uma instituição verdadeiramente universal. O advento da descolonização
cumpriu esta expectativa e a Assembleia Geral das Nações Unidas tem
actualmente 192 Estados-membros.105
Muitas das tendências que ganharam destaque no século XIX continuam até
hoje. O grande aumento do número de acordos e costumes internacionais, o
fortalecimento do sistema de arbitragem e o desenvolvimento de organizações
internacionais estabeleceram a essência do direito internacional tal como existe
hoje.
Abordagens comunistas ao direito internacional
A teoria marxista clássica descreveu o direito e a política como os meios pelos

quais as classes dominantes mantiveram o seu domínio da sociedade. A essência
da vida económica era a propriedade dos meios de produção, e todos
102
Ver também G. Scott, The Rise and Fall of the League of Nations, Londres, 1973.
103 104
Veja abaixo, capítulo 19. Veja abaixo, capítulo 6.
105
Após a admissão do Montenegro em 28 de Junho de 2006.
o poder fluiu desse controle. Capital e trabalho eram os opostos

teses e o seu antagonismo mútuo acabariam por levar a uma revolução da qual emergiria
uma nova forma de sociedade não exploradora.106
Os Estados nacionais eram dominados pela classe capitalista e teriam de
desaparecer no processo de reorganização. Na verdade, a teoria era que a lei
e o Estado definharia assim que uma nova base para a sociedade fosse criada.
estabelecido107 e, porque o direito internacional clássico foi fundado em
o estado, seguiu-se que ele também iria.
No entanto, a realidade do poder e a existência da URSS cercada
pelas nações capitalistas levou a uma modificação nesta abordagem. O sistema
internacional de estados não poderia ser transformado da noite para o dia para um sistema socialista.
ordem, pelo que um período de transição era inevitável. No entanto, mudanças básicas
eram vistos como tendo sido forjados.
O Professor Tunkin, por exemplo, enfatizou que o Outubro Russo
A revolução produziu uma nova série de ideias jurídicas internacionais. Estes, é
observado, podem ser divididos em três grupos básicos e interconectados: (a) princípios
do internacionalismo socialista nas relações entre estados socialistas,
(b) princípios de igualdade e autodeterminação das nações e dos povos,
dirigido principalmente contra o colonialismo, e (c) princípios de coexistência pacífica
destinados às relações entre Estados com diferentes sistemas sociais.108
Examinaremos brevemente esses conceitos nesta seção, mas primeiro faremos uma análise histórica
visão geral é necessária.
Durante o período imediatamente pós-revolução, postulou-se que uma
fase de transição havia começado. Durante esse período, o direito internacional
como método de exploração seria criticado pelo estado socialista,
mas ainda seria reconhecido como um sistema válido. Os dois teóricos soviéticos Korovin
e Pashukanis foram as influências dominantes nesta fase.
O período de transição exigiu compromissos no sentido de que, até à vitória universal da
revolução, algumas formas de desenvolvimento económico e técnico
106
Ver Lloyd,Introduction to Jurisprudence, capítulo 10, e Friedmann, Legal Theory, capítulo
29.
107
Engels, Anti-Duhring, citado em Lloyd, Introdução à Jurisprudência, pp.
108
A Teoria do Direito Internacional, Londres, 1974, p. 4, e Direito Internacional (ed. GI Tunkin),
Moscou, 1986, capítulo 3. Ver também BS Chimni, International Law and World Order, New
Delhi, 1993, capítulo 5; K. Grzybowski, Direito Internacional Público Soviético, Leiden, 1970,
especialmente o capítulo 1, e geralmente H. Baade, The Soviet Impact on International Law,
Leiden, 1964, e Friedmann, Teoria Jurídica, pp. Veja também R. St J. Macdonald,
'Remexer nas ruínas, o direito e a política internacional soviética nos primeiros anos: é
Sobrou alguma coisa? em Wellens, Direito Internacional, p. 61.
seria necessária cooperação, uma vez que eram fundamentais para a existência da
ordem social internacional.109 Pashukanis expressou a opinião
que o direito internacional era um direito interclasses dentro do qual dois antagônicos
os sistemas de classes procurariam acomodação até a vitória do socialista
sistema. O Socialismo e a União Soviética ainda poderiam usar as instituições legais
desenvolvidas e que reflectem o sistema capitalista.110 No entanto, com
a ascensão do estalinismo e o apelo ao “socialismo num só país”, a posição
endurecido. Pashukanis alterou sua linha e se retratou. O direito internacional foi
não é uma forma de compromisso temporário entre os estados capitalistas e o
URSS, mas sim um meio de conduzir a guerra de classes. A União Soviética
estava vinculado apenas às regras do direito internacional que estavam de acordo com
seus propósitos.111
A nova abordagem do final da década de 1930 reflectiu-se politicamente na situação da Rússia.
tentativa bem sucedida de aderir à Liga das Nações e à sua política de cortejar
pelas potências ocidentais e legalmente pelas ideias de Vyshinsky. Ele adotou um
visão mais legalista do direito internacional e enfatizou a aceitação soviética de
princípios como autodeterminação nacional, soberania do Estado
e a igualdade dos estados, mas não de outros. O papel do direito internacional
não constituem um sistema jurídico internacional único que vincule todos os Estados. O
A União Soviética agiria de acordo com a política externa leninista-stalinista
ideais e não estaria vinculado às regras às quais não havia dado
consentimento expresso.112
Os anos que se seguiram à Segunda Guerra Mundial assistiram a um endurecimento

da doutrina soviética à medida que a Guerra Fria ganhava força, mas com a morte de
Stalin e a sucessão de Khrushchev iniciou-se um degelo.
a lei da fase de transição foi substituída pelo direito internacional de
coexistência pacífica. A guerra não era mais considerada inevitável entre
países capitalistas e socialistas e um período de tolerância mútua e
a cooperação foi inaugurada.113
Tunkin reconheceu que havia um sistema único de direito internacional de
âmbito universal, em vez de diferentes ramos que abrangem países socialistas e
capitalistas, e que o direito internacional foi fundado em acordos
109
Tunkin, Teoria do Direito Internacional, p. 5.
110
Ibidem, pp. 5–6. Ver também H. Babb e J. Hazard, Soviet Legal Philosophy, Cambridge, MA,
1951.
111 112
Grzybowski, Direito Internacional Público Soviético, pp. 6–9. Ibid., pág. 9.
113
Ibid., pp. Ver também R. Higgins, Conflict of Interests, Londres, 1964, parte III.
entre Estados que lhes são vinculativos. Ele definiu o direito internacional geral
contemporâneo como:
o conjunto de normas que são criadas por acordo entre estados de diferentes
sistemas sociais, refletem as vontades concordantes dos estados e têm um caráter
geralmente democrático, regulam as relações entre eles no processo de luta e
cooperação no sentido de garantir a paz e a paz coexistência e liberdade e
independência dos povos, e são garantidas, quando necessário, pela coerção
efectuada pelos Estados, individual ou colectivamente.114
É interessante notar aqui os elementos básicos, tais como a ênfase na

soberania do Estado, o reconhecimento de diferentes sistemas sociais e o
objectivo da coexistência pacífica. O papel das sanções na lei é enfatizado e
reflecte grande parte da influência positivista sobre o pensamento soviético.
Tais preocupações também se refletiram na definição de direito internacional
contida no principal livro soviético do Professor Kozhevnikov e outros, onde foi
afirmado que:
o direito internacional pode ser definido como o conjunto de regras que regem as
relações entre Estados no processo de conflito e cooperação, destinadas a
salvaguardar a sua coexistência pacífica, expressando a vontade das classes
dominantes desses Estados e defendidas em caso de necessidade pela coerção
aplicada pelos estados individual ou coletivamente.115
Originalmente, os tratados por si só eram considerados fontes adequadas do

direito internacional, mas o costume passou a ser aceite como uma espécie de
acordo tácito ou implícito, com grande ênfase colocada na opinio juris ou no
elemento juridicamente vinculativo do costume. Embora a prática estatal não
precise ser geral para criar um costume,
o seu reconhecimento como forma jurídica deve sê-lo.116 A própria
coexistência pacífica baseava-se em certos conceitos básicos, por exemplo, a
não intervenção nos assuntos internos de outros estados e na soberania. dos
estados. Qualquer ideia de uma autoridade mundial foi condenada como uma
violação deste último princípio. A doutrina da coexistência pacífica também
incluía ideias como boa vizinhança, cooperação internacional e observância de boa fé das o
114
Teoria do Direito Internacional, p. 251. Ver também GI Tunkin, 'Co-existence and International
Law', 95 HR, 1958, pp. 1, 51 e seguintes, e E. McWhinney, 'Teoria Geral Soviética
Contemporânea do Direito Internacional: Reflexões sobre a Era Moderna', 25 Canadian YIL, 1989, p. 187.
115 Direito Internacional, Moscou, 1957, p. 7.
116
Teoria do Direito Internacional, p. 118. Ver também GI Tunkin, 'The Contemporary Soviet Theory
of International Law', Current Legal Problems, Londres, 1978, p. 177.
O conceito foi considerado baseado em tendências específicas das leis da sociedade

desenvolvimento e como uma forma específica de luta de classes entre o socialismo e
capitalismo, aquele em que o conflito armado está excluído.117 Foi uma tentativa,
em essência, reiterar os conceitos básicos do direito internacional de uma forma que
foi considerado como refletindo uma tendência ideológica. Mas é preciso enfatizar que
os próprios princípios foram aceitos há muito tempo pela comunidade internacional
comunidade.
Embora Tunkin inicialmente tenha atacado o desenvolvimento de sistemas regionais de
direito internacional, mais tarde ele aceitou uma lei socialista que
refletia a relação especial entre os países comunistas. As intervenções soviéticas na Europa
Oriental, particularmente na Checoslováquia, em
1968, desempenhou um papel importante no aumento dessas opiniões.118 Na visão soviética
as relações entre os estados socialistas (comunistas) representaram um novo e mais elevado
tipo de relações internacionais e um direito internacional socialista. Comum
fatores socioeconômicos e uma comunidade política criaram um objetivo
base para relações amistosas duradouras, enquanto, pelo contrário, o capitalismo internacional
envolvia a exploração dos fracos pelos fortes. Os princípios
do internacionalismo socialista ou proletário constituía um sistema unificado de
princípios jurídicos internacionais entre países do bloco socialista decorrentes de costumes e
tratados. Embora os princípios básicos de respeito
pela soberania do Estado, pela não interferência nos assuntos internos e pela igualdade de
Estados e povos existiam no direito internacional geral, os mesmos princípios no direito
internacional socialista tornaram-se mais positivos pela falta de
rivalidade e exploração económica e pelo aumento da cooperação. Conseqüentemente, esses
princípios incorporavam não apenas obrigações materiais de não
violam os direitos uns dos outros, mas também o dever de ajudar uns aos outros a desfrutar
e defender esses direitos contra ameaças capitalistas.119
A ênfase soviética na integridade territorial e na soberania, embora concebida na prática
para proteger os Estados socialistas num ambiente predominantemente capitalista, revelou-se
de grande atracção para as nações em desenvolvimento.
do Terceiro Mundo, ansiosos também por estabelecerem as suas próprias identidades nacionais
e neutralizar as influências financeiras e culturais ocidentais.
117
Tunkin, 'Teoria Soviética', pp. 35–48. Veja também F. Vallat, 'Direito Internacional – Um Futuro
Veja', 18 YBWA, 1964, p. 251; J. Hazard, 'Codificando a Coexistência Pacífica', 55 AJIL, 1961,
páginas 111–12; E. McWhinney, Coexistência Pacífica e Direito Internacional Soviético-Ocidental,
Leiden, 1964, e K. Grzybowski, 'Teoria Soviética do Direito Internacional para os Anos Setenta',
77 AJIL, 1983, p. 862.
118
Ver Grzybowski, Direito Internacional Público Soviético, pp. 16–22.
119
Ver também Tunkin, Teoria do Direito Internacional, pp. 431–43.
Com o declínio da Guerra Fria e o início da perestroika (reestruturação) na União

Soviética, iniciou-se um processo de reavaliação no terreno
da teoria jurídica internacional ocorreu.120 O conceito de coexistência pacífica foi
modificado e a noção de guerra de classes eliminada da
o léxico político soviético. A interdependência global e a necessidade de
a cooperação internacional foi enfatizada, uma vez que foi aceite que o
tensão entre capitalismo e socialismo não constituía mais o principal
conflito no mundo contemporâneo e que sob os antigos dogmas
havia muitos interesses comuns.121 A essência do novo pensamento soviético era
afirmou residir na prioridade dos valores humanos universais e na resolução
dos problemas globais, o que está diretamente ligado à crescente importância
do direito internacional na comunidade mundial. Também foi apontado
que o direito internacional tinha que ser universal e não artificialmente dividido em
sistemas capitalista, socialista e de “direito internacional” do Terceiro Mundo.122
Os escritores e líderes políticos soviéticos aceitaram que atividades como a
intervenções na Checoslováquia em 1968 e no Afeganistão em 1979 foram
contrário ao direito internacional, enquanto a tentativa de criar um Estado baseado em
o Estado de Direito era visto como algo que exigia o fortalecimento do sistema internacional
sistema jurídico e o estado de direito nas relações internacionais. Em particular,
uma ênfase renovada no papel das Nações Unidas tornou-se evidente
na política soviética.123
A dissolução da União Soviética em 1991 marcou o fim do
Guerra Fria e o ressurgimento de um sistema de relações internacionais
baseado em múltiplas fontes de poder livre de determinação ideológica. A partir desse
ponto,124 a Rússia como continuação da antiga
A União Soviética (embora em termos políticos e territoriais diferentes) entrou
no sistema político ocidental e definiu suas ações em termos de suas próprias
interesses nacionais livres de hostilidade de princípio. O retorno ao estado
dos Estados Bálticos e a independência das outras ex-repúblicas do
a União Soviética, juntamente com o colapso da Iugoslávia, constituiu
120
Ver, por exemplo, Perestroika e Direito Internacional (eds. A. Carty e G. Danilenko),
¨
Edimburgo, 1990; R. Mullerson, 'Fontes do Direito Internacional: Novas Tendências no Pensamento
¨
Soviético', 83 AJIL, 1989, p. 494; V. Vereshchetin e R. Mullerson, 'Direito Internacional em um Mundo
Interdependente', 28 Columbia Journal of Transnational Law, 1990, p. 291, e
R. Quigley, 'Perestroika e Direito Internacional', 82 DE JULHO DE 1988, p. 788.
121 Vereshchetin e Mullerson, 'Direito¨ Internacional', p. 292.
122 123
124 Ibidem. Veja Quigley, 'Perestroika', p. 794.
Ver, por exemplo, R. Mullerson, ¨ Direito Internacional, Direitos e Política, Londres, 1994. Ver também The
Fim da Guerra Fria (eds. P. Allan e K. Goldmann), Dordrecht, 1992, e WM
Reisman, 'Direito Internacional após a Guerra Fria', 84 AJIL, 1990, p. 859.
uma convulsão política de grande importância. A Guerra Fria impôs uma

superestrutura dualista nas relações internacionais que teve implicações em praticamente
todas as disputas políticas internacionais sérias e teve
restringiu as operações das Nações Unidas em particular. Apesar de
O regime soviético tinha vindo a mudar a sua abordagem de forma bastante significativa, o
desaparecimento formal tanto do sistema comunista como do próprio Estado alterou
a natureza do sistema internacional e isto teve inevitavelmente consequências para o direito
internacional.125 O fim da superpotência inexorável
confronto levou a um aumento da instabilidade na Europa e enfatizou paradoxalmente tanto
a revitalização como as limitações do
Nações Unidas.
Embora relativamente pouco se tenha conhecido anteriormente sobre as atitudes chinesas,
alguns pontos podem ser feitos. Os conceitos ocidentais são considerados principalmente como
visando preservar o domínio da classe burguesa na cena internacional. As opiniões soviéticas
foram parcialmente aceitas, mas desde o final
década de 1950 e o crescente distanciamento entre as duas principais potências comunistas,
os chineses concluíram que os russos estavam interessados
principalmente na manutenção do status quo e da superpotência soviético-americana
supremacia. O conceito soviético de coexistência pacífica como esteio da
o direito internacional contemporâneo foi tratado com particular suspeita e
desdém.126
A concepção chinesa de direito foi, por razões históricas e culturais,

muito diferente daquele desenvolvido no Ocidente. 'Direito' nunca atingiu o
lugar importante na sociedade chinesa que ocupou na civilização europeia.127
Uma burocracia sofisticada trabalhou para alcançar harmonia e equilíbrio,
e um sistema de direitos legais para proteger o indivíduo no sentido ocidental
realmente não se desenvolveu. Acreditava-se que a sociedade seria melhor servida
pelo exemplo e pela moralidade estabelecida, e não por regras e sanções.
Esta filosofia confucionista foi, no entanto, posta de lado após o sucesso
125
Ver, por exemplo, R. Bilder, 'Direito Internacional na “Nova Ordem Mundial”: Algumas Reflexões
Preliminares', 1 Florida State University Journal of Transnational Law and Policy, 1992, p. 1.
126
Ver H. Chiu, 'Atitude da China Comunista em relação ao Direito Internacional', 60 AJIL, 1966,
pág. 245; JK Fairbank, A Ordem Mundial Chinesa, Cambridge, 1968; J. Cohen, da China
Prática de Direito Internacional, Princeton, 1972; Fundo Educacional Anglo-Chinês, China
Visão Mundial, Londres, 1979; J. Cohen e H. Chiu, China Popular e Direito Internacional,
Princeton, 2 vols., 1974, e C. Kim, 'A República Popular da China e a Ordem Jurídica
Internacional baseada na Carta', 72 AJIL, 1978, p. 317.
127
Veja Lloyd, Introdução à Jurisprudência, pp. S. Van der Sprenkel, Instituições Jurídicas
no norte da China, Nova York, 1962, e R. Unger, Law in Modern Society, Nova York,
1976, pp.
revolução comunista, a ser substituída pelo marxismo-leninismo estrito, com a sua

ênfase na guerra de classes.128
Os chineses parecem ter reconhecido vários sistemas de direito internacional, por
exemplo, o ocidental, o socialista e o revisionista (União Soviética), e ter insinuado
que só com a difusão definitiva do socialismo seria possível um sistema universal.129
Os acordos internacionais são considerados como a principal fonte do direito
internacional e a China celebrou muitos tratados e convenções e executou-os tão bem
como outras nações.130 Uma excepção, claro, é a rejeição da China dos chamados
"tratados desiguais", pelos quais o território chinês foi anexado por outras potências,
em particular o Império Czarista, no século XIX.131
No geral, o direito internacional tem sido tratado como parte da política internacional
e sujeito a considerações de poder e conveniência, bem como de ideologia. Sempre
que as regras internacionais estejam em conformidade com as políticas e interesses
chineses, então serão observadas. Onde não o fizerem, serão ignorados.
No entanto, agora que a fase isolacionista da sua história terminou, as relações

com outras nações foram estabelecidas e a sua entrada nas Nações Unidas
assegurada, a China adoptou um papel mais activo nas relações internacionais, uma
abordagem mais consentânea com a sua economia económica em rápido crescimento. poder.
A China tornou-se agora plenamente envolvida na política mundial e isto levou à
legalização da sua visão do direito internacional, como de facto ocorreu com a União
Soviética.
O Terceiro Mundo
Na evolução dos assuntos internacionais desde a Segunda Guerra Mundial, um dos
acontecimentos mais decisivos foi a desintegração dos impérios coloniais e o
nascimento de dezenas de novos Estados no chamado Terceiro Mundo.
Isto colocou em cena Estados que carregam consigo um legado de amargura
relativamente ao seu estatuto passado, bem como uma série de problemas relacionados com a
128
Lloyd, Introdução à Jurisprudência, e H. Li, 'O Papel do Direito na China Comunista', China Quarterly,
1970, p. 66, citado em Lloyd, Introdução à Jurisprudência, pp.
129
Ver, por exemplo, Cohen e Chiu, People's China, pp. 62-4.
130
Ibid., pp. 77–82 e parte VIII em geral.
131
Ver, por exemplo, I. Detter, 'The Problem of Unequal Treaties', 15 ICLQ, 1966, p. 1069; F. Nozari,
Tratados Desiguais no Direito Internacional, Estocolmo, 1971; Chiu, 'Atitude da China Comunista',
pp. 239-67, e L.-F. Chen, Sucessão de Estado Relacionada a Tratados Desiguais, Hamden, 1974.
seu desenvolvimento social, económico e político.132 Em tais circunstâncias

era natural que a estrutura e as doutrinas do direito internacional
estaria sob ataque. O desenvolvimento do século XIX
direito das nações fundado no eurocentrismo e imbuído dos valores
da Europa cristã, urbanizada e em expansão133 não o fez, compreensivelmente
suficiente, reflectir as necessidades e os interesses dos novos estados independentes
de meados e finais do século XX. Sentiu-se que tais regras tinham
encorajou e depois refletiu sua subjugação, e que as mudanças foram
obrigatório.134
São basicamente essas ideias de direito internacional que se concretizaram em
século XIX que foram tão claramente rejeitados, ou seja, aqueles
princípios que consagraram o poder e a dominação do Ocidente.135 O
conceitos subjacentes ao direito internacional não foram descartados. Sobre
o contrário. As novas nações abraçaram avidamente as ideias do
soberania e igualdade dos estados e os princípios de não agressão
e não intervenção, na sua busca de segurança dentro dos limites de um
quadro jurídico comummente aceite.
Embora esta nova internacionalização do direito internacional que ocorreu nos
últimos cinquenta anos tenha destruído a sua homogeneidade de base europeia,
enfatizou o seu âmbito universalista.136 A composição de, por exemplo,
por exemplo, tanto o Tribunal Internacional de Justiça como o Conselho de Segurança
das Nações Unidas reflecte tais desenvolvimentos. Artigo 9.º do Estatuto
da Corte Internacional de Justiça aponta que as principais formas de
a civilização e os principais sistemas jurídicos do mundo devem ser representados
no Tribunal, e existe um acordo que dos dez
assentos não permanentes no Conselho de Segurança cinco deveriam ser atribuídos a afro-asiáticos
132
Ver, por exemplo, RP Anand, 'Atitude dos Estados Afro-Asiáticos em relação a Certos Problemas de
Direito Internacional', 15 ICLQ, 1966, p. 35; PARA Elias, Novos Horizontes no Direito Internacional, Leiden,
1980, e Higgins, Conflito de Interesses, parte II. Veja também Academia Internacional de Haia
Direito, Colóquio, O Futuro do Direito Internacional num Mundo Multicultural, especialmente pp.
117–42, e Henkin, Como as Nações se Comportam, pp.
133
Ver, por exemplo, Verzijl, Direito Internacional em Perspectiva Histórica, vol. Eu, pp. Veja também B.
Roling, Direito Internacional em um Mundo Expandido, Leiden, 1960, p. 10.
134 O inverso disto tem sido a opinião de alguns escritores de que a universalização do direito internacional
levou a uma diluição do seu conteúdo: ver, por exemplo, Friedmann, Changing Structure,
pág. 6; J. Stone, Busca pela Sobrevivência: O Papel do Direito e da Política Externa, Sydney, 1961, p. 88,
e J. Brierly, The Law of Nations, 6ª ed., Oxford, p. 43.
135
Ver, por exemplo, Alexandrowicz, Confrontação Europeu-Africano.
136
Ver FC Okoye, Direito Internacional e os Novos Estados Africanos, Londres, 1972; PARA
Elias, África e o Desenvolvimento do Direito Internacional, Leiden, 1972, e Bernhardt,
Enciclopédia, vol. VII, pp. 100-1 205–51.
estados e dois para estados latino-americanos (os outros vão para a Europa e
outros estados). A composição da Comissão de Direito Internacional tem
também foi recentemente aumentado e estruturado em linhas geográficas.137
A influência dos novos Estados fez-se sentir sobretudo no seio do
Assembleia Geral, onde constituem a maioria dos 192 membros

estados.138 O conteúdo e o alcance das diversas resoluções e declarações
que emanam da Assembleia são prova do seu impacto e contêm um
registro de seus medos, esperanças e preocupações.
A Declaração sobre a Concessão de Independência aos Países e Povos Coloniais de
1960, por exemplo, consagrou o direito das colónias à
obter a sua soberania com o menor atraso possível e apelou à
reconhecimento do princípio da autodeterminação. Este princípio, que
é discutido em outra parte deste livro,139 é considerado pela maioria das autoridades como
uma regra estabelecida de direito internacional, embora com fronteiras indeterminadas.
No entanto, simboliza a ascensão dos estados pós-coloniais e a
efeito que estão a ter no desenvolvimento do direito internacional.
A sua preocupação pelo reconhecimento da soberania dos Estados é complementada
pelo seu apoio às Nações Unidas e à sua Carta e
complementada pelo seu desejo de “autodeterminação económica” ou pela
direito de soberania permanente sobre os recursos naturais.140 Esta expansão
do direito internacional no campo da economia foi um grande desenvolvimento
do século XX e é evidenciado de inúmeras maneiras, por exemplo, por
a criação do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio, os Estados Unidos
Conferência das Nações sobre Comércio e Desenvolvimento e o estabelecimento
do Fundo Monetário Internacional e do Banco Mundial.
Os interesses dos novos Estados do Terceiro Mundo estão frequentemente em conflito
com os das nações industrializadas, testemunham disputas sobre nacionalizações. Mas há
que sublinhar que, contrariamente a muitos receios expressos
nos primeiros anos da saga da descolonização, o direito internacional não
foram descartados nem alterados irreconhecível. O seu enquadramento foi
mantidos, pois os novos estados também desejam obter os benefícios de regras como
aqueles que regem as relações diplomáticas e o uso controlado da força, enquanto
fazer campanha contra regras que vão contra os seus interesses percebidos.
Embora os novos países partilhem uma história comum de domínio estrangeiro e
subdesenvolvimento, agravada por um despertar da consciência nacional
137
Pela resolução 36/39 da Assembleia Geral, vinte e um dos trinta e quatro membros serão
nacionais de estados afro-asiáticos-latino-americanos.
138 139
Veja acima, nota 105. Veja abaixo, capítulo 5, p. 205.
140
Veja abaixo, capítulo 14, p. 827.
identidade, é preciso reconhecer que não constituem um grupo homogéneo.

Atitudes culturais, sociais e económicas e fases de desenvolvimento muito
diferentes caracterizam-nos, e a rubrica do “Terceiro Mundo” mascara
diversas filiações políticas. Em muitas questões, os interesses dos novos
Estados entram em conflito entre si e isso reflecte-se nas diferentes posições
adoptadas. Os estados que possuem petróleo e outros recursos naturais
valiosos são separados daqueles que têm poucos ou nenhum e os estados
que fazem fronteira com os oceanos devem ser distinguidos dos estados sem
litoral. A lista de diversidade é interminável e a variedade governa a
composição do hemisfério sul num grau muito maior do que no norte.
É possível que, em termos jurídicos, diferenças tangíveis de abordagem
possam surgir no futuro, à medida que as paixões pela descolonização
diminuem e a supremacia ocidental sobre o direito internacional se desgasta
ainda mais. Esta tendência também permitirá uma maior compreensão e um
maior recurso às tradições e concepções históricas anteriores à colonização
e uma consciência crescente da sua validade para o desenvolvimento futuro
do direito
internacional.141 No entanto, a médio prazo, terá de ser Deve-se
reconhecer que, com o fim da Guerra Fria e o rápido desenvolvimento da
cooperação soviética (então russa)-americana, o eixo da disputa está a mudar
de Leste-Oeste para Norte-Sul. Isto está a começar a manifestar-se numa
variedade de questões que vão desde o direito económico ao direito do mar
e aos direitos humanos, enquanto o impacto da tecnologia moderna ainda
não foi apreciado.142 Juntamente com estes factores, o desenvolvimento da
a globalização colocou uma ênfase adicional na tensão tradicional entre
universalismo e particularismo.143 A globalização, no sentido de
interdependência de uma ordem elevada de indivíduos, grupos e empresas,
tanto públicas como privadas, através das fronteiras nacionais, pode ser vista
como a universalização de civilização ocidental e, portanto, o triunfo de um particularism
141
Ver, por exemplo, H. Sarin, “Os Estados Asiático-Africanos e o Desenvolvimento do Direito Internacional”,
em The Hague Academy Colloque, p. 117; Bernhardt, Enciclopédia, vol. VII, pp. 100-1 205–51 e R. (1999).
Westbrook, 'Direito Internacional Islâmico e Direito Internacional Público: Expressões Separadas da Ordem
Mundial', 33Va. JIL, 1993, pág. 819. Veja também C.W. Jenks, A Lei Comum da Humanidade, Oxford,
1958, p. 169. Note-se também as referências feitas pelo Tribunal nos casos Eritreia/ Iémen ao título
histórico e às tradições jurídicas regionais: ver o acórdão na Fase Um: Soberania Territorial, 1998, 114
ILR, pp. e Fase Dois: Delimitação Marítima, 1999, 119 ILR, pp.
142
Ver, por exemplo, M. Lachs, 'Thoughts on Science, Technology and World Law', 86 AJIL, 1992, p.
673.
143
Veja Koskenniemi, Gentil Civilizador das Nações. Ver também G. Simpson, Grandes Potências e Estados
Fora da Lei: Soberanos Desiguais na Ordem Legal Internacional, Cambridge, 2004.
Por outro lado, o particularismo (sob o disfarce de relativismo cultural) tem

sido por vezes utilizado como justificação para abusos dos direitos humanos
livres de supervisão ou crítica internacional.
Sugestões para leitura adicional
TM Franck, O Poder da Legitimidade entre as Nações, Oxford, 1990 L.

Henkin, Direito Internacional: Política e Valores, Dordrecht, 1995 R.
Higgins, Problemas e Processo, Oxford, 1994 A.
Nussbaum, Uma História Concisa do Direito das Nações , edição revisada, Nova York,
1954
Direito internacional hoje
O crescente escopo jurídico da preocupação internacional
O direito internacional tem vindo a desenvolver-se desde meados do século

passado em muitas direcções, à medida que as complexidades da vida na era
moderna se multiplicaram. Pois, como já foi sublinhado, o direito reflecte as
condições e tradições culturais da sociedade em que opera. A comunidade
desenvolve um certo conjunto específico de valores – sociais, económicos e
políticos – e isto imprime a sua marca no quadro jurídico que ordena a vida
nesse ambiente. Da mesma forma, o direito internacional é um produto do seu ambiente.
Desenvolveu-se de acordo com as noções prevalecentes das relações
internacionais e, para sobreviver, deve estar em harmonia com as realidades
da época.
No entanto, existe uma tensão contínua entre as regras já estabelecidas e
as forças em constante evolução que procuram mudanças dentro do sistema.
Um dos principais problemas do direito internacional é determinar quando e
como incorporar novos padrões de comportamento e novas realidades de vida
no quadro já existente, para que, por um lado, a lei permaneça relevante e,
por outro, , o sistema em si não é perturbado com muita força.
As mudanças que ocorrem na comunidade internacional podem ser

importantes e repercutir em todo o sistema. Por exemplo, o advento das armas
nucleares criou um status quo na Europa e um equilíbrio de terror em todo o
mundo. Actualmente constitui um factor de desconforto à medida que certos
estados procuram adquirir tecnologia nuclear. Outro exemplo é a capacidade
tecnológica de explorar os oceanos e as consequentes questões quanto à
natureza e aos beneficiários da exploração.1 A ascensão do terrorismo
internacional colocou novos desafios ao sistema à medida que os Estados e
as organizações internacionais lutam para lidar com esta situação. fenômeno, mantendo
1 Veja abaixo, capítulo 11.
43
respeito pela soberania dos Estados e pelos direitos humanos.2 Existem

vários exemplos de como os desenvolvimentos modernos exigem uma reavaliação
constante da estrutura do direito internacional e das suas regras.
O âmbito do direito internacional hoje é imenso. Do regulamento
das expedições espaciais à questão da divisão do fundo do oceano, e
desde a protecção dos direitos humanos até à gestão do sistema financeiro internacional,
o seu envolvimento estendeu-se desde o principal
preocupação com a preservação da paz, abraçar todos os interesses de
vida internacional contemporânea.
Mas a razão de ser do direito internacional e o factor determinante na
sua composição continua sendo as necessidades e características do mundo internacional
sistema político. Onde existir mais de uma entidade dentro de um sistema,
tem que haver alguma concepção de como lidar com outras entidades semelhantes,
seja com base na coexistência ou na hostilidade. Lei internacional
como se desenvolveu desde o século XVII adotou o mesmo
abordagem e em geral (embora com exceções notáveis) evitou
a ideia de hostilidade e inimizade permanentes. Porque o Estado, embora seja supremo
internamente, deseja manter a sua soberania externamente e precisa
para cultivar outros estados num mundo cada vez mais interdependente, deve
reconhecer os direitos dos outros. Esta aceitação dos direitos possuídos por
todos os estados, algo inevitável num mundo onde ninguém pode ficar sozinho,
leva inevitavelmente a um sistema para regular e definir tais direitos e, claro,
claro, obrigações.
E assim chega-se a alguma forma de ordem jurídica internacional, não importa quão
pouco sofisticada e quão ocasionalmente positivamente desordenada .
sistema atual desenvolvido no contexto da civilização europeia, uma vez que
progrediu, mas isso mudou. A ascensão dos Estados Unidos e do
A União Soviética reflectiu o declínio da Europa, enquanto o processo de descolonização
também teve um impacto considerável. Mais recentemente, o colapso
do Império Soviético e da União Soviética, a ascensão da Índia e da China
uma vez que as grandes potências e o fenómeno da globalização também estão a ter um
impacto profundo no sistema. Diante de mudanças radicais na estrutura
do poder, o direito internacional precisa de aceitar novas ideias e
desafios.
2
3
Para opiniões sobre a definição precisa e as características da ordem ou sistema internacional
ou comunidade, ver G. Schwarzenberger e ED Brown, A Manual of International Law,
6ª edição, Londres, 1976, pp. H. Yalem, 'O Conceito de Ordem Mundial', 29 YBWA, 1975,
e I. Pogany, 'Os Fundamentos Legais da Ordem Mundial', 37 YBWA, 1983, p. 277.
direito internacional hoje 45
O carácter eurocêntrico do direito internacional foi gravemente enfraquecido nos últimos

sessenta anos e as opiniões, esperanças e necessidades dos
outras culturas e civilizações estão agora desempenhando um papel crescente na
evolução do pensamento jurídico mundial.4
O direito internacional reflecte, em primeiro lugar e acima de tudo, os princípios básicos orientados para o Estado.
carácter da política mundial e isto essencialmente porque o Estado se tornou

ao longo do tempo, o principal repositório das esperanças organizadas dos povos,
seja para proteção ou para objetivos mais amplos. Unidades de independência formal que
beneficiam de soberania igual na lei e posse igual
dos atributos básicos do Estado5 conseguiram criar um sistema
consagração de tais valores. Exemplos que poderiam ser mencionados aqui incluem a não
intervenção nos assuntos internos, a integridade territorial, o não uso da força e
igualdade de voto na Assembleia Geral das Nações Unidas. No entanto, em
além disso, muitos fatores atravessam as fronteiras do estado e criam uma tensão
na política mundial, tais como relações económicas inadequadas, preocupação internacional
com os direitos humanos e o surgimento de novas forças tecnológicas.6
As políticas estatais e os equilíbrios de poder, tanto internacionais como regionais, são
um quadro necessário dentro do qual o direito internacional opera, como de facto
são as condições e tensões políticas internas. Lei espelha a preocupação
de forças dentro dos estados e entre estados.
Também é importante perceber que os estados precisam de lei para buscar
e atingir certos objetivos, sejam estes o bem-estar económico, a sobrevivência
e segurança ou avanço ideológico. O sistema, portanto, deve ser
suficientemente certos para que tais objetivos sejam determináveis e suficientemente flexíveis
permitir mudanças quando isso se tornar necessário devido à confluência de
forças que o exigem.7
O direito internacional, no entanto, não se expandiu apenas horizontalmente para
abranger os novos Estados que foram estabelecidos desde o final do
Segunda Guerra Mundial; estendeu-se para incluir indivíduos, grupos

e organizações internacionais, privadas e públicas, no seu âmbito.
Também avançou para novos campos que abrangem questões como a
comércio, problemas de proteção ambiental, direitos humanos e
exploração espacial.
4
Ver, por exemplo, LC Green, 'Is There a Universal International Law Today?', 23 Canadian YIL, 1985,
pág. 3.
5
6
Para exemplos disto no contexto da lei relativa ao território, ver MN Shaw, Título para
Território em África: Questões Jurídicas Internacionais, Oxford, 1986, pp.
7
Ver S. Hoffman, 'Sistemas Internacionais e Direito Internacional', 14 World Politics, 1961–2,
pág. 205.
O crescimento do positivismo no século XIX teve o efeito de concentrar as

preocupações do direito internacional nos Estados soberanos. Só eles eram
os “sujeitos” do direito internacional e deviam ser contrastados com o estatuto
dos Estados e indivíduos não independentes como “objectos” do direito
internacional. Eles sozinhos criaram a lei e as restrições à sua independência
não poderiam ser presumidas.8 Mas a sofisticação gradual da doutrina
positivista, combinada com o advento de novas abordagens para todo o
sistema de relações internacionais, quebrou esta ênfase exclusiva e ampliou
os papéis desempenhados. por entidades não estatais, tais como indivíduos,
empresas multinacionais e instituições internacionais.9 É claro que há muito
se reconheceu que os indivíduos tinham direito aos benefícios do direito
internacional, mas só recentemente é que conseguiram agir directamente em
vez de do que confiar em seus estados nacionais.
Os Tribunais de Nuremberga e de Tóquio, criados pelos Aliados vitoriosos
após o fim da Segunda Guerra Mundial, foram uma parte vital deste processo.
Muitos dos acusados foram considerados culpados de crimes contra a
humanidade e contra a paz e foram punidos em conformidade. Foi um
reconhecimento da responsabilidade individual ao abrigo do direito internacional
sem a habitual interposição do Estado e foi reforçado com a criação dos
Tribunais de Crimes de Guerra da Jugoslávia e do Ruanda em meados da
década de 1990 e do Tribunal Penal Internacional em 1998.10 Da mesma
forma, o Genocídio de 1948 A Convenção previa a punição dos infratores após
condenação pelos tribunais nacionais ou por um tribunal penal internacional.11
A crescente preocupação com os direitos humanos é outro aspecto deste
movimento no sentido de aumentar o papel do indivíduo no direito internacional.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos adoptada pelas Nações Unidas
em 1948 enumera uma série de direitos políticos e sociais, embora seja apenas
uma orientação e não seja juridicamente vinculativa como tal. A Convenção
Europeia para a Protecção dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais, assinada em 1950, e os Pactos Internacionais sobre os Direitos
Humanos de 1966 são de natureza diferente e vinculativos para os signatários.
Num esforço para funcionar satisfatoriamente, foram criados vários órgãos de
natureza fiscalizadora e implementadora. Na União Europeia, os indivíduos e
as empresas têm certos direitos de recurso direto para o Tribunal de Justiça
Europeu contra decisões das diversas instituições da União. Além disso, os
indivíduos podem comparecer perante determinados tribunais internacionais.
No entanto, todo o assunto tem sido altamente controverso, com alguns escritores (por ex
8 9
Veja o caso Lotus , PCIJ, Série A, não. 10, pág. 18. Veja mais abaixo, capítulo 5.
10
Veja abaixo, capítulo 8. 11 Ibidem.
à perestroika) negando que os indivíduos possam ter direitos distintos dos deveres
decorrentes do direito internacional, mas é indicativo da tendência de afastamento
da exclusividade do Estado.12
Juntamente com a evolução dos direitos humanos individuais, a ascensão das
organizações internacionais marca talvez o principal característica distintiva do
direito internacional moderno. Na verdade, o direito internacional não pode ser
entendido na era contemporânea sem referência ao crescimento em número e
influência de tais instituições intergovernamentais, e destas a mais importante, de
longe, são as Nações Unidas.13 A ONU compreende a grande maioria dos estados
(existem actualmente 192 Estados-Membros) e isso por si só constitui um factor
político de grande importância no processo de relações e negociações diplomáticas
e, de facto, facilita a cooperação internacional e a criação de normas. Além disso,
é claro, a existência do Conselho de Segurança como órgão executivo com
poderes para adoptar resoluções em determinadas circunstâncias que são
vinculativas para todos os Estados-membros é única na história das relações
internacionais.
As organizações internacionais foram agora aceites como possuidoras de
direitos e deveres próprios e de uma personalidade jurídica distinta. O Tribunal
Internacional de Justiça emitiu em 1949 um Parecer Consultivo14 no qual afirmava
que as Nações Unidas eram um sujeito de direito internacional e podiam fazer
valer os seus direitos apresentando reivindicações internacionais, neste caso
contra Israel na sequência do assassinato do Conde Bernadotte, um membro das
Nações Unidas. oficial. Tal decisão pode ser aplicada para abranger outras
instituições internacionais, como a Organização Internacional do Trabalho e a
Organização para a Alimentação e a Agricultura, cada uma delas com um carácter
judicial próprio. Assim, embora os Estados continuem a ser os principais sujeitos
do direito internacional, a eles juntam-se agora outras entidades não estatais, cuja
importância deverá crescer ainda mais no futuro.
O crescimento das organizações regionais também deve ser notado nesta fase.
Muitas delas foram criadas por razões de segurança militar, por exemplo a OTAN
e as organizações opostas ao Pacto de Varsóvia, outras como expressão de
identidade regional e cultural, como a Organização da Unidade Africana (actual
União Africana) e a Organização das Nações Unidas para a América. Estados.
Numa classe própria encontra-se a União Europeia, que avançou muito no caminho
da coordenação económica e da normalização e tem uma série de
12 13
Veja mais abaixo, capítulos 6 e 7. Veja mais abaixo, capítulo 22.
14
Reparação por Lesões Sofridas ao Serviço das Nações Unidas, Relatórios da CIJ, 1949, p.
174; 16 DC, pág. 318.
instituições comuns servidas por uma burocracia crescente estacionada principalmente em

Bruxelas.
Essas organizações regionais contribuíram para o desenvolvimento da sofisticação do
direito internacional através da inserção de “direito regional-internacional”.
subsistemas' dentro da estrutura universal e a consequente evolução de regras que vinculam
apenas os estados membros.15
A gama de tópicos cobertos pelo direito internacional expandiu-se
lado a lado com o recrudescimento das dificuldades enfrentadas e a proliferação no
número de participantes do sistema. Já não se preocupa exclusivamente com questões
relacionadas com o território ou jurisdição dos Estados estritamente
compreendido, mas está começando a levar em conta os problemas especializados da
sociedade contemporânea. Muitas delas já foram referidas
para, como o campo vital dos direitos humanos, o crescimento de uma
direito económico que abrange questões financeiras e de desenvolvimento, preocupação com
a espoliação ambiental, o esforço de exploração espacial e a exploração dos recursos dos
oceanos e dos fundos marinhos profundos. Pode-se mencionar
também disposições relativas à burocracia das instituições internacionais
(direito administrativo internacional), normas internacionais do trabalho, saúde
regulamentos e controles de comunicações. Muitas destas tendências podem ser
visto como enquadrado, ou melhor, reflectindo, o fenómeno da globalização, um termo que
engloba o movimento inexorável para uma maior
interdependência fundada na economia, nas comunicações e na cultura
bases e operando de forma bastante independente da regulamentação nacional.16 Isto em
15
Ver geralmente abaixo, capítulo 23.
16
Ver, por exemplo, A. Giddens, The Consequences of Modernity, Stanford, 1990; S. Sur, 'O Estado
Entre a Fragmentação e a Globalização', 8 EJIL, 1997, p. 421; B. Simma e A. Paulus,
'A “Comunidade Internacional”: Enfrentando o Desafio da Globalização. Conclusões Gerais', 9 EJIL, 1998,
p. 266, e PM Dupuy, 'Direito Internacional: Dividido entre Coexistência,
Cooperação e Globalização. Conclusões Gerais', 9 EJIL, 1998, p. 278. Ver também o
Declaração do Juiz Bedjaoui no Parecer Consultivo sobre a Legalidade da Ameaça ou
Uso de Armas Nucleares, Relatórios da CIJ, 1996, pp. Observe que Philip Bobbitt tem
descreveu cinco desenvolvimentos que desafiam o sistema do Estado-nação e, portanto, caracterizam
essencialmente o desafio da globalização, como segue: o reconhecimento dos direitos humanos como normas
exigir adesão em todos os estados, independentemente das leis internas; a implantação generalizada de
armas de destruição em massa, tornando a defesa das fronteiras estaduais ineficaz para
a proteção da sociedade interna; a proliferação de ameaças globais e transnacionais
transcendendo as fronteiras do Estado, como aquelas que prejudicam o meio ambiente ou ameaçam
estados através da migração, expansão populacional, doenças ou fome; o crescimento de um mundo
regime económico que ignora fronteiras no movimento de investimento de capital até certo ponto
que efectivamente restringe os Estados na gestão dos seus assuntos económicos; e a criação
de uma rede global de comunicações que penetra eletronicamente as fronteiras e ameaça
línguas, costumes e culturas nacionais, The Shield of Achilles, Londres, 2002, p. XXII.
por sua vez, estimula disputas de natureza quase ideológica relativas, por
por exemplo, a relação entre o comércio livre e a protecção ambiental.17 A isto podem
acrescentar-se as pressões da democracia e dos direitos humanos,
ambos operando até certo ponto como influências compensatórias para o clássico
ênfase na soberania territorial e jurisdição dos Estados.
Teorias e interpretações modernas

Neste ponto, serão brevemente mencionadas algumas teorias modernas sobre a
natureza e o papel do direito internacional.
Direito Positivo e Direito Natural
Ao longo da história do pensamento tem havido uma relação complexa

entre idealismo e realismo, entre o modo como as coisas deveriam ser e
como as coisas são, e o debate sobre se a filosofia jurídica deveria
incorporar padrões éticos ou limitar-se a uma análise da lei como
permanece é vital e continua até hoje.18
A escola positivista, que se desenvolveu tão rapidamente no pragmático,
mundo otimista do século XIX, declarou que o direito tal como existe deveria ser
analisado empiricamente, despojado de todos os elementos éticos. Moral
as aspirações eram muito boas, mas não participavam da ciência jurídica. A lei criada
pelo homem deve ser examinada como tal e as especulações metafísicas
do Direito Natural rejeitado porque o que contava eram as realidades práticas, e não
os princípios gerais que eram imprecisos e vagos, para não dizer
ambíguo.19
Este tipo de abordagem do direito na sociedade atingiu o seu clímax com a proposta de Kelsen
'Teoria Pura do Direito'. Kelsen definiu o direito apenas em termos dele mesmo e
evitou qualquer elemento de justiça, que deveria ser considerado dentro
a disciplina da ciência política. Política, sociologia e história eram todas
17
Ver, por exemplo, Myers v. Canadá 121 ILR, pp.
18
Ver, por exemplo, D. Lyons, Ethics and the Rule of Law, Londres, 1984; R. Dworkin, Tomando Direitos
Sério, Londres, 1977; HLA Hart, O Conceito de Direito, Oxford, 1961, e P. Stein e
J. Shand, Legal Values in Western Society, Edimburgo, 1974. Ver também R. Dias, Jurisprudence,
5ª edição, Londres, 1985.
19
Veja Hart, Conceito de Direito, e Hart, 'Positivismo e a Separação entre Direito e Moral', 71
Revisão de Direito de Harvard, 1958, p. 593. Cfr. L. Fuller, 'Positivismo e Fidelidade ao Direito - Uma Resposta
ao Professor Hart', 71 Harvard Law Review, 1958, p. 630. Ver também D. Anzilotti, Cours de
Droit International, Paris, 1929, e B. Kingsbury, 'Legal Positivism as Normative Politics:
Sociedade Internacional, Equilíbrio de Poder e Direito Internacional Positivo de Lassa Oppenheim',
13 EJIL, 2002, p. 401.
extirpado da teoria pura que procurava construir uma estrutura lógica unificada
baseada numa avaliação formal.20 O
direito deveria ser considerado uma ciência normativa, isto é, consistindo em
regras que estabelecem padrões de comportamento. Tais regras, ou normas,
dependem, para sua validade jurídica, de uma norma anterior e esse processo
continua até que se atinja o que se denomina norma básica de todo o sistema.
Esta norma básica é a base do edifício jurídico, porque as regras que podem
ser relacionadas com ela tornam-se, portanto, regras jurídicas . Para dar um
exemplo simples, uma ordem judicial que habilita um funcionário a executar
uma multa é válida se o tribunal tiver esse poder que depende de uma lei do
Parlamento que cria o tribunal. Uma regra torna-se uma regra jurídica se estiver
de acordo com uma regra jurídica anterior (e superior) e assim por diante.
Camada constrói-se sobre
camada e a base de tudo é a norma básica.21 A fraqueza do sistema “puro”
de Kelsen reside principalmente no conceito de norma básica, pois a sua
existência depende de questões não legais. Na verdade, é um conceito político
e, no Reino Unido, seria provavelmente o princípio da supremacia do Parlamento.22
Este sistema de validade lógico e estruturado, fundado num conceito
extrajurídico, encontra dificuldades quando relacionado com o direito internacional.
Para Kelsen, o direito internacional é uma ordem jurídica primitiva devido à falta
de órgãos legislativos, judiciais e de execução fortes e à sua consequente
semelhança com uma sociedade pré-estatal. É, portanto, caracterizado pelo
uso da auto-ajuda.23 Os princípios do direito internacional são válidos se
puderem ser rastreados até à norma básica do sistema, que é hierárquica no
mesmo sentido que um sistema jurídico nacional. Para Kelsen, a norma básica
é a regra que identifica o costume como a fonte do direito, ou estipula que “os
estados devem comportar-se como se comportaram habitualmente”.24 Uma
das principais regras desta categoria é pacta sunt servanda, que declara que
os acordos devem ser realizado de boa fé e sobre essa regra se baseia a
segunda etapa da ordem jurídica internacional. Esta segunda etapa consiste na
rede de normas criada pelos tratados e convenções internacionais
20 'A Teoria Pura do Direito', 50 LQR, 1934, pp. 474, 477–85 e 51 LQR, 1935, pp. 517–22. Ver também 'A Tradição Europeia no Direito
Internacional: Hans Kelsen', 9 EJIL, 1998, pp. 287 e seguintes.
21
Kelsen, Teoria Pura.
22
Veja J. Stone, 'Mystery and Mystique in the Basic Norm', 26 MLR, 1963, p. 34, e J. Raz, Razão
Prática e Normas, Oxford, 1975, pp.
23 Teoria Geral do Direito e do Estado, Cambridge, 1946, pp. Ver também J. Lador-Lederer,
'Algumas Observações sobre a “Escola de Viena” em Direito Internacional', 17 NILR, 1970, p. 126.
24
Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, pp. 369–70.
e leva à terceira fase que inclui as regras estabelecidas

por órgãos criados por tratados internacionais, por exemplo,
decisões do Tribunal Internacional de Justiça.25
O problema com a formulação de Kelsen da norma básica do direito internacional é que ela
parece ser tautológica: ela apenas repete que os estados
que obedecem às regras devem obedecer a essas regras.26 Parece não deixar espaço
para o desenvolvimento progressivo do direito internacional por meio de novas práticas aceitas
como lei, pois isso envolve estados que se comportam de maneira diferente da forma como
eles têm se comportado. Acima de tudo, não responde à questão de saber
por que o costume é vinculativo.
No entanto, é um modelo de grande consistência lógica que ajuda a explicar, especialmente
no que diz respeito aos sistemas jurídicos nacionais, a proliferação
de regras e a importância da validade que dá, por assim dizer, um caráter místico
selo de aprovação a todo o processo estruturado. Isso ajuda a ilustrar como
regra leva a regra à medida que estágio sucede estágio em uma progressão de normas formando
uma ordem jurídica.
Outro elemento importante na interpretação do direito de Kelsen é a sua

postura “monista” extrema. O direito internacional e o direito municipal não são
dois sistemas separados, mas uma estrutura interligada e o primeiro é
supremo. O direito municipal encontra sua justificativa última nas regras do direito internacional
por meio de um processo de delegação dentro de uma unidade normativa universal.
sistema.27
A teoria pura de Kelsen parecia marcar o fim desse caminho específico,
e o positivismo foi analisado em termos mais sociológicos por Hart em seu
livro O Conceito de Direito em 1961.
Hart compreende o direito como um sistema de regras, baseado na interação
de regras primárias e secundárias. Os primeiros, basicamente, especificam padrões
de comportamento, enquanto estes fornecem os meios para identificá-los e desenvolvê-los e,
assim, especificar os procedimentos constitucionais para a mudança.
As sociedades primitivas possuiriam apenas as regras primárias e, portanto,
seria caracterizada pela incerteza, ineficiência e estagnação, mas com o aumento da sofisticação
as regras secundárias se desenvolveriam e identificariam
autoridade e permitir que as regras sejam adaptadas às novas circunstâncias
de maneira regular e aceita.28
25 Ibidem. 26
Hart chama isso de “mera reduplicação inútil”: Concept of Law, p. 230.
27 Teoria Geral do Direito e do Estado, pp. Veja mais abaixo, capítulo 4.
28
Conceito de Direito, capítulo 5. Ver também, por exemplo, Dworkin, Taking Rights Sério; Raz, Prático
Razão e N. MacCormick, Raciocínio Legal e Teoria Jurídica, Oxford, 1978.
A ordem jurídica internacional é um excelente exemplo de uma forma simples

de estrutura social que consiste apenas nas regras primárias, devido à sua falta
de uma legislatura centralizada, de uma rede de tribunais reconhecidos com
jurisdição obrigatória e de meios organizados de execução. Consequentemente,
não necessita, ou melhor, ainda não desenvolveu, uma norma básica ou, na
terminologia de Hart, uma regra de reconhecimento, por referência à qual a
validade de todas as regras possa ser testada. Seguindo esta linha de
pensamento, Hart conclui que as regras do direito internacional ainda não
constituem um “sistema”, mas apenas um “conjunto de regras”. É claro que os
desenvolvimentos futuros poderão ver um princípio particular, como o pacta sunt
servanda, elevado ao estado de uma norma validadora, mas na situação actual
isso ainda não ocorreu.29 Esta abordagem pode ser criticada pela sua
concentração excessiva em regras para a exclusão de outros elementos
importantes de um sistema jurídico, tais como princípios e políticas,30 e mais
especialmente no que diz respeito ao direito internacional, por não reconhecer a sofisticaçã
Em particular, a distinção entre um sistema e um conjunto de regras no contexto
do direito internacional é uma questão complexa e difícil de delinear.
A força do movimento positivista diminuiu no século passado, à medida que

as velhas certezas se desintegraram e a agitação social cresceu. O direito,
como sempre, começou a refletir as pressões dominantes da época, e surgiram
novas teorias sobre o papel do direito na sociedade. Os escritores começaram
a examinar os efeitos dos fenómenos sociológicos sobre a ordem jurídica e a
natureza do próprio processo jurídico, com análises do comportamento judicial
e dos meios pelos quais as regras eram aplicadas na prática real. Isto foi
tipificado pela visão de Roscoe Pound do direito como uma forma de engenharia
social, equilibrando os vários interesses dentro da sociedade da forma mais
eficaz.31 O direito era considerado um método de controle social e as
abordagens conceituais foram rejeitadas em favor de análises funcionais. . O
que realmente aconteceu dentro do sistema jurídico, que reivindicações foram
apresentadas e como foram satisfeitas: estas foram as palavras de ordem da escola socioló
Em certo sentido, foi um afastamento da torre de marfim e a entrada no
tribunal. As investigações empíricas proliferaram, particularmente nos Estados
Unidos, e também nas ciências da psicologia e da antropologia.
29 30
Conceito de Direito, pp. Veja Dworkin, Levando os direitos a sério.
31
Ver, por exemplo , Philosophy of Law, New Haven, 1954, pp. Ver também MDA Freeman, The Legal
Structure, Londres, 1974, capítulo 4.
32 Outlines of Jurisprudence, 5ª ed., Cambridge, 1943, pp.
à medida que a sociologia se aliou à jurisprudência. Tal preocupação com o contexto

social mais amplo levou às teorias do Realismo, que tratavam o direito como uma
instituição que funciona dentro de uma comunidade específica com uma série de
tarefas a realizar. Um estudo das normas jurídicas dentro de um sistema lógico
fechado no estilo kelsenita foi considerado incapaz de revelar muito sobre o
funcionamento real do direito na sociedade. Para isso, era necessária uma
compreensão do comportamento dos tribunais e dos diversos funcionários jurídicos.
Os factores históricos e éticos foram relegados a um papel menor dentro da tradição
realista-sociológica, com a sua concentração em estudos de campo e dissecações
“técnicas”. As regras jurídicas já não deviam ser aceites como o coração do sistema jurídico.33
Antes de olharmos para os desenvolvimentos contemporâneos desta abordagem
e como afectaram as interpretações do direito internacional, o renascimento do
Direito Natural tem primeiro de ser considerado.
Na busca de um sentido para a vida e de uma base ética para o direito, o
Direito Natural adotou uma variedade de abordagens diferentes. Um deles
foi uma renovação dos princípios enumerados por Tomás de Aquino e
adotados pela Igreja Católica, enfatizando a dignidade do homem e a
supremacia da razão, juntamente com uma afirmação da imoralidade (embora
não necessariamente a invalidez) da lei contrária à razão correta. e a lei
eterna de Deus.34 Uma tendência mais formalista e orientada para a lógica
foi exemplificada por escritores como Stammler, que tentaram erguer uma
estrutura lógica do direito com um conceito inerente de “Direito Natural com um conteúd
Isto envolveu contrastar o conceito de direito, que pretendia ser uma
definição abstrata e formal universalmente aplicável, com a ideia de
direito, que incorpora os propósitos e a direção do sistema. Este último
preceito variou, necessariamente, em diferentes contextos sociais e culturais.35
Diferentemente desta escola idealista formal, surgiu uma abordagem
de' inspiração sociológica ao tema do Direito Natural representado por
Geny e Duguit. Esta tendência particular rejeitou a ênfase na forma e
concentrou-se, em vez disso, na definição do Direito Natural em termos
33
Ver, por exemplo, K. Llewellyn, The Common Law Tradition, Boston, 1960, e Jurisprudence, Chicago,
1962. Ver também W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, Londres, 1973, e L.
Loevinger, 'Jurimetrics – The Next Step Avançar', 33 Minnesota Law Review, 1949, p. 455.
34
Ver, por exemplo, J. Maritain, Man and the State, Paris, 1951, e J. Dabin, General Theory of Law, 2ª
ed.,
35
Ver, por exemplo, R. Stammler, Theory of Justice, Nova Iorque, 1925, e G. Del Vecchio, Formal
Bases of Law, Boston, 1921.
de fatores universais, físicos, psicológicos, sociais e históricos, que

dominar a estrutura da sociedade dentro da qual a lei funcionava.36
A discussão do Direito Natural cresceu e ganhou importância
seguindo a experiência nazista. Estimulou um filósofo alemão, Rad-bruch, a formular
uma teoria segundo a qual as leis injustas tinham de ser combatidas por
virtude de uma Lei Natural superior.37
No que diz respeito ao direito internacional, o renascimento do Direito Natural
surgiu num momento de crescente preocupação com a justiça internacional e a
formação de instituições internacionais. Muitas das ideias e princípios
do direito internacional hoje estão enraizados na noção de Direito Natural e
a relevância dos padrões éticos para a ordem jurídica, como os princípios
da não agressão e dos direitos humanos.38
Novas abordagens 39
Tradicionalmente, o direito internacional tem sido entendido de forma histórica e

estudado cronologicamente. Esta abordagem foi especialmente marcada
no século XIX, à medida que as relações internacionais se multiplicavam e as
conferências e acordos internacionais surgiam com profusão crescente.
Entre as guerras mundiais, a abertura dos arquivos governamentais liberou uma
riqueza de material e estimulou ainda mais o estudo da história diplomática,
36
Ver, por exemplo,
´ Método de Interpretação e Fontes no Direito Privado Positivo, Paris, 1899, e
F. Geny, L. Duguit, Law in the Modern State, Nova York, 1919, e 'Objective Law', 20 Columbia
Revisão da Lei, 1920, p. 817.
37 Introdução à Filosofia Jurídica, 1947. Ver também Hart, 'Positivismo'; Fuller, 'Positivismo' e
Fuller, 'A Filosofia Jurídica de Gustav Radbruch', 6 Journal of Legal Education, 1954, p.
481.
38
Ver H. Lauterpacht, International Law and Human Rights, Londres, 1950. Observe mais genericamente
a abordagem de J. Rawls, A Theory of Justice, Oxford, 1971, e A. D'Amato, 'International Law and
Rawls 'Teoria da Justiça', 5 Denver Journal of International Law e
Política, 1975, pág. 525. Ver também J. Boyle, 'Ideais e Coisas: Bolsa Jurídica Internacional
e a Prisão da Língua', 26 Harvard International Law Journal, 1985, p. 327; A.
D'Amato, 'O Direito Internacional faz parte do Direito Natural?', 9 Vera Lex, 1989, p. 8; E. Midgley,
A Tradição da Lei Natural e a Teoria das Relações Internacionais, Londres, 1975, e
'
C. Dominice, 'O Grande Retorno do Direito Natural no Direito das Nações', Mélanges Grossen,
1992, pág. 399.
39
Ver, por exemplo, BS Chimni, Direito Internacional e Ordem Mundial, Nova Deli, 1993; A. Cassese,
Direito Internacional, 2ª ed., Oxford, 2005, capítulo 1, e R. Mullerson, ¨ Ordenandoa Anarquia:
Direito Internacional na Sociedade Internacional, Haia, 2000. Ver também DJ Bederman,
O Espírito do Direito Internacional, Atenas, 2002; A. Buchanan, Justiça, Legitimidade e
Autodeterminação, Oxford, 2004;Direito Internacional e seus Outros(ed. A. Orford), Cambridge,
2006; S. Rosenne, As Perplexidades do Direito Internacional Moderno, Leiden, 2004, e PM
Dupuy, A Unidade da Ordem Jurídica Internacional, Leiden, 2003.
enquanto a criação de instituições internacionais como a Liga das Nações e o Tribunal

Permanente de Justiça Internacional encorajou uma
valorização dos processos institucionais.
No entanto, após a Segunda Guerra Mundial, surgiu uma tendência crescente
na análise da política de poder e na compreensão das relações internacionais em
termos da capacidade de influenciar e dominar. O
abordagem era um pouco mais sofisticada do que pode parecer à primeira vista,
pois envolvia uma consideração de aspectos sociais e econômicos, bem como políticos.
dados que tiveram influência sobre a capacidade de um estado de resistir, bem como direcionar
pressões.40 No entanto, foi uma interpretação pessimista devido ao seu
centrando-se no poder e em seus usos como força motriz da atividade interestatal.
A próxima “onda de avanço”, como foi chamada, testemunhou os sucessos
do movimento behaviorista. Esta linha particular de pensamento introduziu elementos
de psicologia, antropologia e sociologia no estudo.
das relações internacionais e paralelos a desenvolvimentos semelhantes dentro do
escola realista. Refletiu a mudança de ênfase das análises em termos de
concepções idealistas ou cínicas (“realistas”) da ordem política mundial,
a uma discussão mecanicista do sistema tal como funciona hoje, por meio
de estudos de campo e outras ferramentas das ciências sociais. Na verdade, é mais um
método de abordagem do direito e da sociedade do que uma teoria tradicional
sentido.41
Pode-se traçar as raízes desta escola de pensamento nas concepções em mudança

do papel do governo na sociedade. O século XIX
ética do individualismo e da restrição da intervenção estatal ao próprio
mínimo mudou radicalmente. A ênfase está agora mais na responsabilidade do
governo para com os seus cidadãos e na fenomenal
o crescimento da legislação de bem-estar social ilustra isso. Regras e regulamentos
que controlam amplos campos da atividade humana, algo que teria sido
inéditos em meados do século XIX, proliferaram por toda parte
as nações do mundo desenvolvido e a teoria tiveram que tentar acompanhar
com tais reorientações.
40
Ver, por exemplo, H. Morgenthau, Politics Among Nations, 4ª ed., Nova York, 1967, e K. Thompson,
Political Realism and the Crisis of World Politics: An American Approach to Foreign
Política, Princeton, 1960. Ver também A. Slaughter Burley, 'Direito Internacional e Direito Internacional
Teoria das Relações: Uma Agenda Dupla', 87 AJIL, 1993, p. 205, e A.-M. Abate, um novo
Ordem Mundial, Princeton, 2004; R. Aron, Paz e Guerra entre Nações, Paris, 1984; Senhor.
Koskenniemi, O Gentil Civilizador das Nações, Cambridge, 2001, capítulo 6.
41
Ver, por exemplo, Abordagens Concorrentes à Política Internacional (eds. K. Knorr e J. Rosenau),
Princeton 1969, e W. Gould e M. Barkun, Direito Internacional e Ciências Sociais,
Princeton, 1970.
Uma vez que a lei desempenha agora um papel muito mais profundo na
sociedade com o aumento da intervenção governamental, foi dado ímpeto a teorias
jurídicas que reflectem este envolvimento crescente. O direito, particularmente nos
Estados Unidos, é visto como uma ferramenta para efetuar mudanças na sociedade
e a doutrina realista sublinha isso. Enfatiza que são os valores comunitários e as
decisões políticas que determinam a natureza da lei e, consequentemente, o papel
do juiz é muito mais importante. Ele não é mais um intérprete de um conjunto de
normas jurídicas formais, mas deve ser visto mais como um elemento ativo na
tomada de decisões de políticas públicas.
Isto significa que, para compreender o funcionamento do direito, é necessário
considerar o carácter da sociedade específica, as suas necessidades e valores. O
direito torna-se assim um processo dinâmico e deve ser estudado no contexto da
sociedade e não apenas como um conjunto de normas jurídicas capazes de serem
compreendidas por si mesmas. As ciências sociais têm sido pioneiras nesta
reinterpretação da sociedade e a sua influência tem sido muito marcada no método
comportamental de olhar para o direito, não só em termos de visão geral, mas
também no fornecimento das ferramentas necessárias para dissecar a sociedade
e descobrir o caminho. ele opera e a direção para a qual está indo. Foi enfatizada
a natureza interdisciplinar dos estudos em questão, utilizando todas as ciências
sociais, incluindo a política, a economia e a filosofia.42 Em particular, a utilização
do método científico, como a obtenção de dados e a análise quantitativa, tem
estado muito em evidência.
O behaviorismo dividiu o campo das relações internacionais basicamente em
dois estudos, o primeiro sendo uma consideração das técnicas de política externa
e das razões pelas quais um curso de ação específico é preferido a outro, e o
segundo constituindo a abordagem de análise dos sistemas internacionais.43
Este sublinha a interacção dos vários intervenientes na cena internacional e os
efeitos dessas pressões mútuas tanto sobre o sistema como sobre os participantes.
Mais do que isso, examina
42
Note-se o comentário de Barkun de que “as abordagens teóricas passadas da profissão jurídica
envolveram manipulações lógicas de um corpus jurídico com mais frequência do que o estudo
empírico de padrões de comportamento humano”, Law Without Sanctions, New Haven, 1968,
p. 3. Ver também RA Falk, 'New Approaches to the Study of International Law', em New
Approaches to International Relations (ed. MA Kaplan), Nova Iorque, 1968, pp. 357-80, e J.
Frankel, Contemporary International Theory e o Comportamento dos Estados, Londres, 1973, pp.
43
Ver, por exemplo, CA McClelland, Theory and the International System, Nova Iorque, 1966; MA
Kaplan, Sistema e Processo em Política Internacional, Nova York, 1964; MA Kaplan e N.
Katzenbach, Os Fundamentos Políticos do Direito Internacional, Nova York, 1961, e RA
Falk e C. Black, O Futuro da Ordem Jurídica Internacional, Princeton, 1969. Ver também A.
Kiss e D. Shelton, 'Análise de Sistemas do Direito Internacional: Uma Investigação Metodológica',
17 Holanda YIL, 1986, p. 45.
as várias ordens internacionais que existiram ao longo da história, numa tentativa

de mostrar como a dinâmica de cada sistema particular criou as suas próprias
regras e como elas podem ser usadas como uma explicação tanto da actividade
política como da natureza do direito internacional. Por outras palavras, a natureza
do sistema internacional pode ser examinada através da utilização de variáveis
específicas, a fim de explicar e prever o papel do direito internacional.
Por exemplo, o período entre 1848 e 1914 pode ser tratado como a era do
sistema de “equilíbrio de poder”. Este sistema dependia de uma série de factores,
tais como um número mínimo de participantes (aceitos como cinco), que se
envolveriam numa série de alianças temporárias numa tentativa de reforçar os
fracos e restringir os fortes, por exemplo, as coligações em que a Grã-Bretanha
entrou. intimidar a França. Era básico para este sistema que nenhuma nação
desejasse destruir totalmente qualquer outro Estado, mas apenas humilhar e
enfraquecer, e isto contribuiu para a estabilidade da ordem.44
Este sistema alimentou os seus próprios conceitos de direito internacional,
especialmente o de soberania, que era básico para a ideia de alianças flutuantes
e a capacidade dos Estados de deixarem o lado dos fortes para fortalecer os
fracos. O equilíbrio de poder entrou em colapso com a Primeira Guerra Mundial
e, após um período de confusão, surgiu um sistema “bipolar” discernível e frouxo
nos anos que se seguiram à Segunda Guerra Mundial.
Isto foi baseado na polarização do capitalismo e do comunismo e nas
consequentes alianças rígidas que foram criadas. Incluía a existência de um
Terceiro Mundo de Estados basicamente não alinhados, objectos de rivalidade e
de competição, embora não fossem, por si só, suficientemente poderosos para
perturbar o sistema bipolar. Este tipo de ordem facilitou conflitos de “fronteira”
onde as duas potências colidiram, como na Coreia, Berlim e Vietname, bem como
modificou a natureza da soberania dentro das duas alianças, permitindo assim
que organizações como a NATO e a Comunidade Europeia (posteriormente
União Europeia), por um lado, e o Pacto de Varsóvia e o COMECON, por outro,
se desenvolvam. O outro lado desta moeda tem sido a liberdade sentida pelas
superpotências para controlar estados vacilantes dentro das suas respectivas
esferas de influência, por exemplo, as ações soviéticas na Polónia, Hungria e
Checoslováquia e as dos EUA, particularmente na América Latina.45
44
Ver J. Frankel, Relações Internacionais num Mundo em Mudança, Londres, 1979, pp.
152-7, e Kaplan e Katzenbach, Political Foundations, pp.
45
Kaplan e Katzenbach, Fundações Políticas, pp. No que diz respeito à abordagem
sistêmica, ver também S. Hoffman, 'International Systems and International Law' em The
O behaviorismo foi enriquecido pela utilização de técnicas como a teoria dos

jogos.46 Este é um método matemático de estudo da tomada de decisões em
situações de conflito em que as partes reagem racionalmente na luta por
benefícios. Pode ser contrastada com a situação de luta, onde a essência é a
derrota real do oponente (por exemplo, o conflito Israel-Árabe), e com a situação
de debate, que é um esforço para convencer os participantes da justeza da sua
causa. . Outros fatores que são levados em consideração incluem comunicações,
integração, ambiente e capacidades. Assim, o alcance e a complexidade desta
abordagem excedem em muito as teorias anteriores.
Tudo isto realça a mudança de ênfase que ocorreu na consideração do direito

na comunidade mundial. A visão tradicional era geralmente que o direito
internacional constituía uma série de regras que restringiam as ações dos
Estados independentes e formavam exceções à soberania do Estado.
As novas teorias tendem a olhar para a situação de forma diferente, mais na
perspectiva da ordem internacional expandindo os seus horizontes do que do
estado-nação concordando em aceitar certas limitações definidas ao seu
comportamento.
A ascensão da pesquisa quantitativa facilitou a compilação e ordenação de
grandes quantidades de dados. É principalmente uma abordagem metodológica
que utiliza dados e estatísticas políticas, económicas e sociais e que converte
factos e informações numa forma adequada à investigação científica. Tais
métodos, com os seus aspectos comportamentais e quantitativos, estão a
começar a interferir no campo do direito internacional. Eles permitem alcançar
uma maior profundidade de conhecimento e compreensão e uma apreciação
mais ampla de todos os vários processos em funcionamento.47
Sistema Internacional (eds. K. Knorr e S. Verba), Westport, 1961, p. 205; G.Clark e L.

Sohn, World Peace Through World Law, 3ª ed., Boston, 1966, e The Strategy of World Order (eds.
RA Falk e S. Mendlovitz), Nova York, 4 vols., 1966. Ver agora Bobbitt, Shield, livro II.
46
Ver, por exemplo, R. Lieber, Theory and World Politics, Londres, 1972, capítulo 2; Teoria dos Jogos
e Abordagens Relacionadas ao Comportamento Social (ed. H. Shubik), Londres, 1964, e WJM
Mackenzie, Política e Ciências Sociais, Londres, 1967.
47
Observe também a abordagem funcionalista do direito internacional. Esta orientação enfatiza os
benefícios práticos para os estados da cooperação em questões de interesse mútuo: ver, por exemplo, W.
Friedmann, Uma Introdução à Política Mundial, 5ª ed., Londres, 1965, p. 57; F. Haas, Além do Estado-
nação, Stanford, 1964; D. Mitrany, A Working Peace System, Londres, 1946; CW
Jenks, Law, Freedom andWelfare, Londres, 1964, e J. Stone, Legal Controls of International Conflict,
Londres, 1959. Ver também D. Johnston, 'Functionalism in the Theory of International Law', 25
Canadian YIL, 1988, p. 3.
A abordagem comportamental das relações internacionais foi traduzida para a teoria

do direito internacional por vários escritores, em particular
Professor McDougal, com algumas modificações importantes. Este movimento “orientado
para as políticas” considera o direito como um processo abrangente de tomada de
decisões e não como um conjunto definido de regras e obrigações. É um ativo
abordagem abrangente, vendo o direito internacional como um sistema dinâmico que
opera dentro de um tipo particular de ordem mundial.48 Portanto, minimiza
o papel desempenhado pelas regras, para uma concepção tão tradicional de internacional
O direito “oferece obviamente apenas um leve vislumbre das estruturas, procedimentos
e tipos de decisão que ocorrem no mundo contemporâneo”.
comunidade'.49 Foi enfatizado que o direito é um instrumento em constante evolução
processo de tomada de decisão e a forma como ele evolui dependerá do
conhecimento e visão do tomador de decisão.50 Em outras palavras, é o
processo social de constante interação humana que é visto como crítico e
nesse processo, reivindicações são continuamente feitas na tentativa de maximizar os
valores à disposição dos participantes. Oito instituições de valor
categorias foram desenvolvidas para analisar este processo: poder, riqueza,
iluminação, habilidade, bem-estar, carinho, respeito e retidão. Esta lista
poderão ser mais desenvolvidos. Não é exaustivo. O direito deve ser considerado
um produto de tais processos sociais.51 O direito internacional é todo o processo de
tomada de decisão oficial que envolve crucialmente os conceitos de
autoridade e controle. O primeiro é definido em termos da estrutura
de expectativa relativamente à identidade e competência do decisor, enquanto esta
última se refere à eficácia real de uma decisão,
autorizado ou não.52
48
Ver, por exemplo, MS McDougal, 'International Law, Power and Policy', 82 HR, 1952, p. 133; EM
McDougal, H. Lasswell e WM Reisman, 'Teorias sobre Direito Internacional: Prólogo
para uma Jurisprudência Configurativa', 8 Va. JIL, 1968, p. 188; MS McDougal, 'Internacional
Lei e o Futuro', 50 Mississippi Law Journal, 1979, p. 259, e H. Lasswell e MS
McDougal, Jurisprudência para uma Sociedade Livre, Yale, 1992. Ver também G. Scelle, Manuel de Droit
Internacional, Paris, 1948, e Chimni, Direito Internacional, capítulo 3.
49
MS McDougal e WM Reisman, Direito Internacional em Perspectiva Contemporânea, Novo
Refúgio, 1980, pág. 5.
50
MS McDougal, 'A abordagem da lei orientada para políticas', 40 Virginia Quarterly Review,
1964, pág. 626. Ver também E. Suzuki, 'The New Haven School of International Law: An Invitation
para uma Jurisprudência Orientada para Políticas', 1 Yale Studies in World Public Order, 1974, p. 1.
51
Suzuki, 'Jurisprudência Orientada para Políticas', pp. Veja também MS McDougal, 'Some Basic
Conceitos teóricos sobre o direito internacional: uma estrutura de investigação orientada para políticas',
4 Jornal de Resolução de Conflitos, 1960, pp.
52
MS McDougal e H. Lasswell, 'A identificação e avaliação de diversos sistemas de
Ordem Pública', 53 DE JULHO DE 1959, pp. 1,
O trabalho de McDougal e de seus seguidores enfatiza a longa lista de

valores, interesses e considerações que devem ser levados em conta
dentro do sistema internacional pelas pessoas que realmente enfrentam a tomada de
decisões. Esta ênfase sobre o chamado “decisor autorizado”, quer ele ou ela esteja no
Departamento de Estado dos Estados Unidos,
no Ministério das Relações Exteriores britânico ou 'qualquer pessoa cuja escolha sobre um evento possa
ter algum significado internacional',53 já que a pessoa que de fato tem que
escolher entre diferentes opções respeitando os princípios jurídicos internacionais,
enfatiza o mundo prático de poder e autoridade.
Esse decisor está sujeito a toda uma série de pressões e
influências, como os valores da comunidade em que essa pessoa
opera e os interesses do Estado-nação específico são atendidos. Ele ou
ela também terá que considerar os valores básicos da ordem mundial, por
por exemplo, a dignidade humana. Esta abordagem envolve uma dissecação complexa de um
ampla série de fatores e fixa firmemente o direito internacional dentro do
âmbito das ciências sociais, tanto no que diz respeito aos procedimentos adotados
e as ferramentas de análise. O direito internacional é visto nos seguintes termos,
como
um processo abrangente de decisão oficial em que as regras são

continuamente criadas e refeitas; que a função das regras internacionais
direito é comunicar as perspectivas (demandas, identificações e
expectativas) dos povos do mundo sobre este processo abrangente
de decisão; e que a aplicação nacional destas regras em casos
particulares requer a sua interpretação, como a de qualquer outra comunicação,
em termos de quem os utiliza, com respeito a quem, para que fins
(maior e menor) e em que contexto.54
As normas jurídicas articulam e buscam atingir determinados objetivos e esse valor

fator não deve ser ignorado. Os valores enfatizados por esta escola são
basicamente aqueles da dignidade humana, familiares dos conceitos do Ocidente
sociedade democrática.55 Na verdade, Reisman enfatizou o Direito Natural
origens desta abordagem, bem como a necessidade de esclarecer uma jurisprudência para
aquelas pessoas cujas atividades levaram a inovações em tais áreas de
direito internacional como direitos humanos e proteção do meio ambiente.56
53
McDougal e Reisman, Direito Internacional, p. 2.
54
MS McDougal, 'Uma nota de rodapé', 57 AJIL, 1963, p. 383.
55
Ver MS McDougal, H. Lasswell e LC Chen, Direitos Humanos e Ordem Pública Mundial,
New Haven, 1980. Para uma discussão das tarefas necessárias para uma investigação realista à luz
de objetivos definidos, ver McDougal, 'International Law and the Future', pp.
56 'A Visão da Escola de Direito Internacional de New Haven', PASIL, 1992, p. 118.
O movimento orientado para a política tem sido muito criticado pelos advogados
internacionais tradicionais por minimizar indevidamente o conteúdo jurídico dos
o assunto e por ignorar o facto de que as nações geralmente aceitam o direito internacional
tal como ele é e obedecem aos seus ditames.57 Os Estados raramente se entregam a uma
vasta análise comportamental, considerando cuidadosamente cada elemento relevante
num caso particular e tendo em conta objectivos fundamentais como a dignidade humana e o
bem-estar. Na verdade, fazê-lo pode enfraquecer o direito internacional,
tem sido argumentado.58 Além disso, a inserção de tais conceitos de valor
como 'dignidade humana' levanta dificuldades de subjetividade que não se enquadram em uma
estrutura analítica supostamente objetiva. Koskenniemi, por exemplo,
chamou a atenção para a predileção da abordagem orientada para políticas para
apoiar o poder dominante.59
Outros escritores, como o Professor Falk, aceitam a base abrangente
abordagem da escola McDougal, mas apontam para suas inconsistências e
catalogação excessiva de inúmeros interesses. Eles tendem a adotar uma
perspectiva global baseada numa profunda preocupação com o bem-estar humano e a
moralidade, mas com ênfase na importância das regras e da estrutura jurídica.60
O Professor Franck, no entanto, procurou reorientar a questão essencial

da existência e funcionamento do sistema de direito internacional em termos
de investigar por que os Estados obedecem ao direito internacional, apesar da condição
subdesenvolvida das estruturas e processos do sistema jurídico internacional
e mecanismos de aplicação.61 A resposta parece estar no conceito
de legitimidade. Os Estados obedecerão às regras porque vêem tais regras e
57
Ver em particular P. Allott, 'Language, Method and the Nature of International Law', 45
BYIL, 1971, pág. 79. Higgins chamou vivamente a atenção para as diferenças na abordagem
direito internacional adotado por escritores americanos e britânicos: 'Considerações políticas e o
Processo Judicial Internacional', 17 ICLQ, 1968, p. 58. Ver também T. Farer, 'Direitos Humanos em
Império do Direito: A Guerra da Jurisprudência', 85 AJIL, 1991, p. 117.
58 59
Allott, 'Linguagem', pp. Ver Gentil Civilizador das Nações, pp.
60
Ver, por exemplo, RA Falk, Human Rights and State Sovereignty, Nova Iorque, 1981, e Falk, On
Governança Humana, Cambridge, 1995. Ver também As Nações Unidas e uma Ordem Mundial Justa
(eds. R. Falk, S. Kim e S. Mendlovitz), Boulder, 1991, e Chimni, Direito Internacional,
capítulo 4. Mas observe a abordagem de, por exemplo, JS Watson, 'A Realistic Jurisprudence of
International Law', 34 YBWA, 1980, p. 265, e M. Lane, 'Exigindo Direitos Humanos: Uma Mudança
na Ordem Jurídica Mundial', 6 Hofstra Law Review, 1978, p. 269. Veja também Boyle, 'Ideais e
Coisas'.
61
TM Franck, O poder da legitimidade entre as nações, Oxford, 1990. Ver também Franck,
'Equidade no Sistema Jurídico e Institucional Internacional', 240 HR, 1993 III, p. 13,
Capítulo 2; Franck, Fairness in International Law and Institutions, Oxford, 1995, capítulo 2,
e Franck, 'O Poder da Legitimidade e a Legitimidade do Poder: Direito Internacional em
uma Era de Desequilíbrio de Poder', 100 AJIL, 2006, p. 88.
seu quadro institucional como possuidor de um elevado grau de legitimidade.

A própria legitimidade é definida como “uma propriedade de uma regra ou de uma instituição criadora de
regras que, por si só, exerce uma pressão no sentido do cumprimento por parte daqueles a quem se destina.
normativamente porque os destinatários acreditam que a norma ou instituição
surgiu e opera de acordo com princípios geralmente aceitos
princípios do processo correto'.62 A legitimidade pode ser demonstrada empiricamente
mas a conformidade pode ser medida não apenas pela observação dos estados que agem em
de acordo com o princípio em questão, mas também observando o grau em que um infrator
realmente demonstra deferência a esse princípio, mesmo
enquanto o viola.
Sugere-se que a legitimidade dependerá de quatro propriedades específicas: determinação
(ou conteúdo normativo ou “transparência” facilmente determinável);
validação simbólica (ou aprovação de autoridade); coerência (ou consistência ou
aplicação geral) e adesão (ou enquadramento numa hierarquia organizada de regras). Em
outras palavras, propõe-se que existam objetivamente
critérios verificáveis que nos ajudam a determinar por que as regras internacionais são
obedecido e, portanto, por que o sistema funciona. Esta abordagem é complementada
pela visão de que a legitimidade e a justiça como moralidade são dois aspectos da
conceito de justiça, que é visto por Franck como a questão mais importante para o direito
internacional.63 Franck, no entanto, também chamou a atenção
ao 'direito emergente à individualidade'64 no contexto de uma 'global
crise de identidade'65 em que o crescimento das instituições supranacionais e a
o colapso de uma série de estados combina-se para minar as certezas tradicionais
da ordem mundial. Ele observa que as pessoas estão cada vez mais propensas a identificar
como indivíduos autônomos e que isso se reflete e
manifestado na ascensão e expansão do direito internacional dos direitos humanos
e na construção de afinidades multicamadas e livremente selecionadas.66
Embora esses direitos pessoais sejam cada vez mais protegidos tanto a nível nacional
e o direito internacional, a questão do equilíbrio adequado entre
os direitos individuais, grupais e estatais são colocados de forma mais urgente.
Contudo, a legitimidade também pode ser entendida de forma mais ampla no que se
refere à relação com o sistema político internacional como um todo.
e como formando o elo entre o poder e o sistema jurídico. Ele impregna o
ordem normativa com autoridade e aceitabilidade, embora não como tal
legalidade. A legitimidade liga o direito e a política no seu sentido mais amplo e dependerá
do contexto de onde emerge. Um escritor concluiu
62 63
Franck, Legitimidade, p. 24. Franck, 'Justiça', p. 26.
64
TM Franck, The Empowered Self, Oxford, 1999, p. 1.
65 66
Ibid., pág. 3. Ibid., pp. 278–80.
que a legitimidade “é uma questão de história e, portanto, está sujeita a mudanças à medida que novas
eventos emergem do futuro e novos entendimentos reinterpretam o
passado'.67 A legitimidade é importante porque constitui um padrão para o
testar, no ambiente político mais amplo, a relevância e a aceitabilidade das normas e
práticas jurídicas. Uma regra vista como legítima beneficiará
de uma dose dupla de aprovação. Uma regra, instituição ou prática vista como
ilegal e ilegítimo será duplamente reprovado. Uma regra ou entidade
que é legal, mas não legítimo, sugere-se, não será capaz de sustentar
a sua posição a longo prazo. Uma prática considerada ilegal, mas legítima, é
provavelmente formará o núcleo de uma nova regra.
Os temas recorrentes da relação entre Estados soberanos e
sociedade internacional e a busca de uma explicação convincente para o
qualidade vinculativa do direito internacional num mundo dominado pelo Estado parece
também em abordagens muito recentes da teoria do direito internacional que se enquadram
a estrutura geral de estudos jurídicos críticos.68 Essas abordagens atraíram
atenção às muitas inconsistências e incoerências que persistem dentro
o sistema jurídico internacional. A busca por uma teoria geral abrangente do direito
internacional foi abandonada no pensamento dominante como
sendo fundamentada em proposições não verificáveis, sejam de base religiosa ou
sociológica, e a atenção mudou para a análise de determinados
áreas do direito internacional e, em particular, procedimentos para a resolução
de disputas. O movimento dos estudos jurídicos críticos observa que o tradicional
abordagem do direito internacional envolveu, em essência, a transposição de
princípios “liberais” dos sistemas nacionais na cena internacional, mas
que isto levou a mais problemas.69 Especificamente, o liberalismo tenta constantemente
equilibrar a liberdade individual e a ordem social e, argumenta-se,
inevitavelmente acaba apoiando uma ou outra dessas proposições.70
67
Bobbitt, Escudo, pág. 17.
68
Ver, por exemplo, A Estrutura e os Processos do Direito Internacional (eds. R. St J. Macdonald e D.
Johnston), Dordrecht, 1983; Boyle, 'Ideais e Coisas'; A. Carty, A Decadência Internacional
Lei? Uma Reavaliação dos Limites da Imaginação Jurídica em Assuntos Internacionais, Manchester,
1986; D. Kennedy, Estrutura Jurídica Internacional, Boston, 1987; M. Koskenniemi, de
Apologia à Utopia, Helsínquia, 1989; FV Kratochwil, Regras, Normas e Decisões: Sobre o
Condições de raciocínio prático e jurídico em relações internacionais e assuntos internos,
Cambridge, 1989; P. Allott, Eunomia, Oxford, 1990; Allott, A Saúde das Nações, Cambridge, 2002; Teoria e
Direito Internacional: Uma Introdução (ed. Allott), Londres, 1991,
e Direito Internacional (ed. M. Koskenniemi), Aldershot, 1992. Ver também I. Scobbie, 'Towards
a Eliminação do Direito Internacional: Algum Ceticismo Radical sobre o Radicalismo Cético', 61 BYIL, 1990, p.
339, e S. Marks, O Enigma de Todas as Constituições: Internacional
Direito, Democracia e a Crítica da Ideologia, Cambridge, 2000.
69
Ver, por exemplo, Koskenniemi, Direito Internacional, p. xvi.
70
Koskenniemi, Da Apologia à Utopia, p. 52.
Além disso, existem apenas duas possibilidades no que diz respeito à justiça em
si: ou é simplesmente subjetiva ou é imposta. Em ambos os casos, o liberalismo
está comprometido como sistema.
A abordagem dos estudos jurídicos críticos (às vezes denominada 'Novas
Abordagens ao Direito Internacional' ou NAIL) observa a estreita relação que existe
entre o direito e a sociedade, mas enfatiza que a análise conceitual também é
crucial, uma vez que tais conceitos não são, em si, entidades independentes. mas
refletem relações de poder específicas. Afirma-se que o nexo entre o poder do
Estado e os conceitos jurídicos internacionais precisa de ser tomado em
consideração, bem como a forma como tais conceitos reflectem em si factores
políticos. Como escreve Koskenniemi, “uma teoria pós-realista. . . visa responder a
questões relativas à relação entre direito e sociedade e à legitimidade da restrição
num mundo de soberanos como aspectos de um único problema: o problema do
poder em conceitos'.71 O problema colocado pelo crescimento da comunidade
mundial e a necessidade considerar a gama de diferentes culturas e tradições
dentro dessa comunidade leva, sugere-se, ao declínio da universalidade como tal
e à necessidade de focar nos contextos específicos de problemas específicos.
Num trabalho mais recente, Koskenniemi chamou a atenção não só para a

tensão contínua entre os impulsos universalistas e particularistas no direito
internacional,72 mas também para a distinção relacionada entre formalismo e
dinamismo, ou para o contraste entre abordagens orientadas para regras e
abordagens orientadas para políticas. . Na sua opinião, em essência, esta última
abordagem pode ser facilmente utilizada para apoiar uma posição política
dominante.73 A resposta típica do advogado, em qualquer caso, é declarar que
tudo depende das circunstâncias particulares do caso e esta abordagem é
generalizada em para lidar com a questão de qual das diversas regras internacionais
relevantes deverá predominar. Na verdade, é uma forma de notar que princípios
operacionais superiores são difíceis de encontrar ou justificar e, assim, concluir que
a busca por conceitos ou princípios universais tem pouco valor. Com efeito, propõe-
se que não exista realmente nenhum sistema internacional coerente como tal e
que se deva antes concentrar-se em conceitos jurídicos ad hoc como reflectindo
considerações de poder e dentro dos limites dos contextos específicos em que as
questões ou questões específicas surgiram. Tal como a abordagem orientada para
políticas, a visão dos estudos jurídicos críticos é aceitar que
71
Ibid., pág. 21
72
Ver também M. Eyskens, 'Particularismo versus Universalismo' em Direito Internacional –
Teoria e Prática (ed. K. Wellens), Haia, 1998, p. 11.
73 Gentil Civilizador das Nações.
o direito internacional é mais do que um conjunto de regras, mas depois passa a

enfatizar a indeterminação do direito como tal, em vez de ver o direito como um
conjunto de normas concorrentes entre as quais devem ser feitas escolhas.74
Uma área específica de estudo nos últimos anos tem sido aquela que se preocupa
com a posição das mulheres no direito internacional, tanto em termos da estrutura
do sistema e, por exemplo, da relativa ausência das mulheres nas instituições e
processos do direito internacional, como em termos de direito substantivo, que até
recentemente prestou pouca atenção às necessidades e preocupações das
mulheres.75
A fragmentação do direito internacional?76

A tremenda expansão das regras e das instituições do direito internacional, com
o surgimento de áreas cada vez mais especializadas, como o direito comercial, o
direito ambiental e o direito dos direitos humanos, levou a argumentos de que o
direito internacional como um sistema holístico é em processo de fragmentação.
Isto levou ao receio de que o centro não seja capaz de se manter e que o direito
internacional possa dissolver-se numa série de sistemas discretos, localizados ou
limitados, com pouca ou nenhuma inter-relação. Em muitos aspectos é a explosão
74
Veja Higgins, Problemas e Processo, p. 9. Ver também JA Beckett, 'Countering Uncertainty and
Ending Up/Down Arguments: Prolegomena to a Response to NAIL', 16 EJIL, 2005, p. 213.
75
Ver, por exemplo, H. Charlesworth e CM Chinkin, The Boundaries of International Law: A Feminist
Analysis, Manchester, 2000; H. Charlesworth, CM Chinkin e S. Wright, 'Abordagens Feministas
ao Direito Internacional', 85 AJIL, 1991, p. 613; F. Teson, 'Feminismo ´ e Direito Internacional:
Uma Resposta', 33 Va. JIL, 1993, p. 647, e Direito Internacional: Abordagens Feministas
Modernas (eds. D. Buss e A. Manji), Oxford, 2005. Ver também o 'Relatório Final sobre Igualdade
e Nacionalidade das Mulheres no Direito Internacional' no Relatório da Sexagésima Nona
Conferência, Internacional Law Association, Londres, 2000, p. 248. Note-se que o artigo 25.º, n.º
2, do Regulamento do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem exige que as Secções do
Tribunal sejam «equilibradas em termos de género», enquanto o artigo 36.º, n.º 8, alínea a), (iii)
do Estatuto do Tribunal Penal Internacional 1998 declara que o processo de selecção dos juízes
do Tribunal deve incluir a necessidade de uma “representação justa de juízes e juízes”. Ver
também ICC-ASP/1/Res.-2 (2002) sobre o procedimento de nomeação de juízes que exigia um
número mínimo de candidatos do sexo feminino e masculino.
76
Ver, por exemplo, 'Fragmentação do Direito Internacional: Dificuldades decorrentes da
Diversificação e Expansão do Direito Internacional', Relatório do Grupo de Estudos da Comissão
de Direito Internacional (finalizado por M. Koskenniemi), A/CN.4/L.682, 2006; M. Koskenniemi e
P. Leino, 'Fragmentação do Direito Internacional? Ansiedades pós-modernas', 15 Leiden Journal
of International Law, 2002, p. 553; M. Prost e PK Clark, 'Unidade, Diversidade e Fragmentação
do Direito Internacional', 5 Jornal Chinês de Direito Internacional, 2006, p. 341; B. Simma e D.
Pulkowski, 'Dos Planetas e do Universo: Regimes Autônomos no Direito Internacional', 17 EJIL,
2006, p. 483, e E. Benvenisti e GW Downs, 'A roupa nova do Império: economia política e a
fragmentação do direito internacional', 60 Stanford Law Review, 2007, p. 595.
daquilo que se denomina globalização, com a consequente difusão de práticas

e mecanismos em todo o mundo,77 que precipitou este problema de
fragmentação, sendo definida em um ponto de vista como o 'surgimento de
e esferas relativamente autônomas de ação e estrutura social'.78 Este
levou a um debate sobre a relação entre regimes autossuficientes
no direito internacional e no sistema como um todo,79 com o receio de que o
surgimento de regras e mecanismos especializados que não tenham
uma relação de autoridade clara pode levar a conflitos entre sistemas locais
e, pelo menos, inconsistência na interpretação e desenvolvimento de
direito internacional.80 Embora até certo ponto o primeiro seja um perigo real,81
ainda existe uma poderosa dinâmica centralizadora no direito internacional e
na verdade, uma forte presunção contra conflitos normativos:82 por exemplo,
o princípio de que a lei especial (lex specialis) derroga a lei geral
(lex generalis), para que a norma mais detalhada e específica tenha prioridade.83
Também é verdade que o direito internacional, como sistema descentralizado, tem
por muito tempo teve que enfrentar o problema de relacionar uma variedade de regras derivadas
dos tratados gerais, dos tratados específicos e do direito consuetudinário, embora
seja verdade que, mesmo com o aumento das áreas especializadas do direito internacional
direito, há uma tendência crescente de relacionar esferas até então distintas.84
Além disso, embora as decisões dos tribunais internacionais possam nem sempre ser
compatíveis, existe uma hierarquia de autoridade com o Conselho Internacional.
Tribunal de Justiça na cimeira.85 O Relatório sobre a Fragmentação da Comissão de
Direito Internacional chegou a duas conclusões principais, primeiro que 'o
77
Ver, por exemplo, PS Berman, The Globalization of International Law, Aldershot, 2005.
78 Relatório da Comissão de Direito Internacional sobre Fragmentação, p. 11.

79
Ver, para um exemplo inicial, B. Simma, 'Self-Contained Regimes', 16 Países Baixos YIL, 1985,
pág. 111.
80
Ver, por exemplo, Unidade e Diversidade no Direito Internacional (eds. A. Zimmermann e R. Hofmann),
Berlim, 2006; K. Wellens, 'Fragmentação do Direito Internacional e Estabelecimento de um
Regime de Responsabilidade para Organizações Internacionais', 25 Michigan Journal of International Law, 2004, p.
1159, e L'Influence des Sources sur l'Unité et la Fragmentation du
Droit International (eds. KC Wellens e RH Viraxia), Bruxelas, 2006.
81
Ver, por exemplo, A. Reinisch, 'Necessity in International Arbitration – An Unnecessary Split of Opin-ions in Recent
ICSID Cases? Comentários sobre CMS v. Argentina e LG&E v. Argentina', 8
Jornal de Investimento e Comércio Mundial, 2007, p. 191.
82 Relatório da Comissão de Direito Internacional sobre Fragmentação, p. 25.

83
Ver mais abaixo, capítulo 3, p. 124.
84
Ver, por exemplo, no que diz respeito ao direito dos direitos humanos e ao direito humanitário (ou às leis da guerra),
AE Cassimitis, 'Direito Humanitário Internacional, Direito Internacional dos Direitos Humanos e
Fragmentação do Direito Internacional', 56 ICLQ, 2007, p. 623. Ver mais adiante, capítulo 21,
pág. 1180.
85
O surgimento de regimes de tratados especiais (que não deveriam ser chamados de

“autônomos”) não prejudicou seriamente a segurança jurídica, a previsibilidade ou
a igualdade dos sujeitos jurídicos" e, em segundo lugar, que "uma atenção crescente será
tem que ser dada à colisão de normas e regimes e as regras,
métodos e técnicas para lidar com tais colisões'.86
Conclusão
A gama de teorias e abordagens do direito internacional e, não menos importante,
a ênfase na estreita relação entre o direito internacional e
relações internacionais87 atesta tanto a importância do tema
e as dificuldades inerentes que enfrenta.88 O direito internacional é claramente muito
mais do que um simples conjunto de regras. É uma cultura no sentido mais amplo, na medida em que
constitui um método de comunicação de reivindicações, contra-alegações, expectativas
e antecipações, bem como fornece uma estrutura para avaliar
e priorizar tais demandas.
O direito internacional funciona num sistema mundial particular e concreto, envolvendo
uma série de intervenientes, desde Estados a organizações internacionais, empresas e
indivíduos, e como tal precisa de responder às necessidades.
e aspirações de tais participantes. O sistema internacional é composto cada vez mais
por elementos cooperativos e concorrentes que participam
em atividades transfronteiriças, mas o essencial normativo e estrutural
a natureza do direito internacional permanece. A lei não é a única forma de
questões que transcendem fronteiras são negociadas e resolvidas ou mesmo combatidas
sobre. É um dos vários métodos para lidar com um complexo existente
e mutável, mas é uma forma de algum prestígio e influência, pois é
86
E pp. 248–9.
87
Ver, por exemplo, A.-M. Slaughter, AS Tulumello e S.Wood, 'Direito Internacional e Direito Internacional
Teoria das Relações: Uma Nova Geração de Bolsas Interdisciplinares', 92 AJIL, 1998,
pág. 367, e Slaughter, Uma Nova Ordem Mundial. Veja também Bobbitt, Shield, que postula a morte
do Estado-nação e sua substituição pelo Estado-mercado, com as consequentes mudanças
no que diz respeito ao direito internacional e às suas instituições, por exemplo, pp. 353 e seguintes. e 667 e seguintes.
88
Note-se os argumentos relativamente recentes baseados numa abordagem reavivada do realismo do poder, particularmente
feito nos EUA, que o direito internacional é simplesmente uma parte de um complexo de fatores que são
relevante e implicitamente subserviente à diplomacia e à prossecução dos interesses nacionais: ver
por exemplo, JL Goldsmith e EA Posner, The Limits of International Law, Oxford, 2005, e
MJ Glennon, Limites da Lei, Prerrogativas de Poder: Intervencionismo após Kosovo, Nova Iorque,
2001, mas cf. Franck, Poder de Legitimidade ; A. Van Aaken, 'Para acabar com o internacional
Lei? Alguns Limites aos “Limites do Direito Internacional”', 17 EJIL, 2006, p. 289 e G.
Simpson, Grandes Potências e Estados Fora da Lei: Soberanos Desiguais no Direito Internacional
Ordem, Cambridge, 2004.
da sua própria natureza, sob a forma de obrigações mutuamente aceites.89

O direito e a política não podem ser divorciados. Eles não são idênticos,
mas interagem em vários níveis. Eles estão envolvidos em uma relação
simbiótica crucial. Não disciplina um serviço para minimizar a importância do outro.
Sugestões para leitura adicional

P. Bobbitt, The Shield of Achilles, Londres, 2002
H. Charlesworth e C. Chinkin, The Boundaries of International Law: A Feminist Analysis,
Manchester, 2000 TM
Franck, Fairness in International Law and Institutions, Oxford, 1995 The
Empowered Self, Oxford, 1999
M. Koskenniemi, O Gentil Civilizador das Nações, Cambridge, 2001
S. Marks, O Enigma de Todas as Constituições: Direito Internacional, Democracia e o
Crítica da Ideologia, Cambridge, 2000
R. Mullerson, ¨ Ordenando a Anarquia: Direito Internacional na Sociedade Internacional,
Haia, 2000
89
Higgins observou que “o direito internacional deve ser identificado por referência ao que os atores (na
maioria das vezes afirma), muitas vezes sem o benefício do pronunciamento do Tribunal Internacional
de Justiça, acreditam que é normativo nas suas relações uns com os outros”, Problemas e Processo,
p. . 18.
Fontes
A determinação da lei em qualquer ponto das ordens jurídicas internas não é

geralmente um processo muito difícil.1 No sistema jurídico inglês, por exemplo,
verifica-se se o assunto é coberto por uma lei do Parlamento
e, se for o caso, os relatórios legais são consultados para saber como foi interpretado
pelos tribunais. Se o ponto específico não for especificamente referido
em um estatuto, os processos judiciais serão examinados para obter as informações
necessárias. Em outras palavras, existe um método definido para descobrir qual é o
lei é. Além de verificar o conteúdo das regras, este método também
demonstra como a lei é criada, nomeadamente, pela legislação parlamentar
ou jurisprudência judicial. Isso dá um certo grau de certeza ao processo legal
porque é possível dizer quando uma proposição se tornou lei e o
1
Ver em geral C. Parry, The Sources and Evidences of International Law, Cambridge, 1965;
M. Sørensen, As Fontes do Direito Internacional, Paris, 1946; VD Degan, Fontes do Direito
Internacional, Haia, 1997; Direito Internacional de Oppenheim (ed. RY Jennings e
AD Watts), 9ª ed., Londres, 1992, p. 22; I. Brownlie, Princípios de Internacional Pública
Law, 6ª ed., Oxford, 2003, capítulo 1; Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier e A. Pellet, Droit
Público Internacional, 7ª ed., Paris, 2002, p. 111; A. Boyle e C. Chinkin, The Making of
Direito Internacional, Oxford, 2007; Poesia GM, Legislação na Comunidade Internacional, Haia,
1993; GI Tunkin, A Teoria do Direito Internacional, Londres, 1974, pp.
89–203; JW Verzijl, Direito Internacional em Perspectiva Histórica, Leiden, 1968, vol. Eu, pág. 1;
H. Lauterpacht, Direito Internacional: Artigos Coletados, Cambridge, 1970, vol. Eu, pág. 58; Mudar
e Estabilidade na Legislação Internacional (eds. A. Cassese e J. Weiler), Leiden, 1988;
A. Bos, Uma Metodologia do Direito Internacional, Amsterdã, 1984; A. Cassese, Internacional
Law, 2ª edição, Oxford, 2005, capítulos 8–10; A. Pellet, 'Artigo 38' no Estatuto do
Corte Internacional de Justiça: Um Comentário (eds. A. Zimmermann, C. Tomuschat e
K. Oellers-Frahm), Oxford, 2006, p. 677; M. Viralmente, 'As Fontes do Direito Internacional'
no Manual de Direito Internacional Público (ed. M. Sørensen), Londres, 1968, p. 116; C. To-
muschat, 'Obrigações que surgem para Estados sem ou contra a sua vontade', 241 HR, 1993,
pág. 195; B. Simma, 'Do Bilateralismo ao Interesse Comunitário no Direito Internacional', 250
RH, 1994, pág. 219; M. Mendelson, 'O Tribunal Internacional de Justiça e as Fontes de
Direito Internacional' em Cinquenta Anos do Tribunal Internacional de Justiça (eds. AV Lowe e
M. Fitzmaurice), Cambridge, 1996, p. 63; G. Abi-Saab, 'As Fontes do Direito Internacional -
'
Um Ensaio sobre Desconstrução' em Direito Internacional em um Mundo em Mudança, Montevidéu,
1994, p. 29, e O. Schachter, 'Tendências Recentes na Legislação Internacional',
12 ANO Australiano, 1992.
69
mecanismo necessário para resolver quaisquer disputas sobre a lei é evidente. Isto
reflete o caráter hierárquico de uma ordem jurídica nacional com suas gradações de
autoridade, conferindo ao direito uma grande medida de estabilidade e
previsibilidade.
O contraste é muito marcante quando se considera a situação no direito
internacional. A falta de um legislativo, executivo e estrutura de tribunais
dentro do direito internacional foi observado e os efeitos disso se tornarão
mais claro à medida que avançamos. Não existe um órgão único capaz de criar leis
internacionalmente vinculativas para todos, nem um sistema adequado de tribunais com
jurisdição abrangente e obrigatória para interpretar e ampliar o
lei. Deparamo-nos, portanto, com o problema de descobrir onde está o
a lei deve ser encontrada e como se pode dizer se uma determinada proposição
equivale a uma regra jurídica. Esta perplexidade é reforçada pela
natureza anárquica dos assuntos mundiais e o choque de laços soberanos
concorrentes. No entanto, o direito internacional existe e é verificável.
Existem 'fontes' disponíveis das quais as regras podem ser extraídas e
analisado.
Por “fontes” entende-se aquelas disposições que operam dentro do âmbito legal
sistema em um nível técnico, e fontes últimas como razão ou moralidade
são excluídos, assim como fontes mais funcionais, como bibliotecas e periódicos.
O que se pretende é um levantamento do processo pelo qual as regras de
lei emerge.2
O Artigo 38(1) do Estatuto da Corte Internacional de Justiça é
amplamente reconhecida como a declaração mais confiável e completa sobre
as fontes do direito internacional.3 Dispõe que:
o Tribunal, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional

aos litígios que lhe forem submetidos, aplicar-se-ão: a) As convenções
internacionais, gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas
pelos estados contestantes; (b) costume internacional, como evidência de uma
prática aceita como lei; c) Os princípios gerais de direito reconhecidos pelo
nações civilizadas; (d) sem prejuízo do disposto no Artigo 59, as decisões
judiciais e os ensinamentos dos publicitários mais altamente qualificados dos diversos
nações, como meio subsidiário para a determinação de regras de direito.
Embora esta formulação seja tecnicamente limitada às fontes do direito

internacional que o Tribunal Internacional deve aplicar, na verdade, uma vez que
2
Ver também, por exemplo, MS McDougal e WM Reisman, 'The Prescribe Function: How International
Law is Made', 6 Yale Studies in World Public Order, 1980, p. 249.
3
Ver, por exemplo, Brownlie, Princípios, p. 5; Direito Internacional de Oppenheim, p. 24, e MO Hudson,
Corte Permanente de Justiça Internacional, Nova York, 1934, pp.
fontes 71
a função do Tribunal é decidir disputas que lhe sejam submetidas “de acordo com o
direito internacional” e uma vez que todos os estados membros do
As Nações Unidas são ipso facto partes no Estatuto em virtude do artigo
93 da Carta das Nações Unidas (estados que não são membros da
A ONU pode especificamente tornar-se parte do Estatuto do Tribunal: a Suíça foi o
exemplo mais óbvio disto até se juntar à ONU em
2002), não há nenhuma alegação séria de que a disposição expressa a
percepção universal quanto à enumeração de fontes de informação internacional
lei.
Alguns escritores procuraram categorizar as distinções nesta disposição, de
modo que as convenções internacionais, os costumes e os princípios gerais
do direito são descritos como os três processos exclusivos de criação do direito, enquanto
as decisões judiciais e os escritos acadêmicos são considerados como determinantes do direito.
agências, lidando com a verificação de supostas regras.4 Mas na realidade é
nem sempre é possível fazer divisões duras e rápidas. As diferentes funções
sobrepõem-se em grande medida, de modo que, em muitos casos, os tratados (ou
convenções) apenas reiteram as regras aceites do direito consuetudinário, e os acórdãos
da Corte Internacional de Justiça pode realmente criar direito no mesmo
maneira como os juízes municipais formulam novas leis no processo de interpretação
lei existente.5
Por vezes tem sido feita uma distinção entre fontes formais e materiais.6 Afirma-
se que as primeiras conferem às regras um carácter obrigatório, enquanto as últimas
compreendem o conteúdo real das regras.
Assim, as fontes formais parecem incorporar o mecanismo constitucional
para identificar o direito, enquanto as fontes materiais incorporam a essência ou
objeto do regulamento. Esta divisão tem sido criticada particularmente tendo em
conta a peculiar configuração constitucional do sistema internacional.
lei, e tende a desviar a atenção de alguns dos problemas mais importantes através
da sua tentativa de estabelecer uma separação clara entre questões substantivas.
e elementos processuais, algo difícil de manter no contexto internacional
lei.
Ver, por exemplo, G. Schwarzenberger, International Law, 3ª ed., Londres, 1957, vol. Eu, pp.
5 Existem vários exemplos disto: ver abaixo, capítulo 4, p. 138.
6
Ver, por exemplo, Brownlie, Princípios, p. 1. Ver também Nguyen Quoc Dinh et al.,
Droit International
'
Public, pp. 111-12, onde se observa que “as fontes formais do direito '
são
os processos
ˆ
de desenvolvimento do direito, as diversas técnicas que uma consideração
èrer
permitem que uma norma pertença ao direito positivo. Fontes materiais constituem as bases
aspectos sociológicos das
'
normas internacionais, sua base política, moral ou econômica
mais ou menos explícito pela doutrina ou pelos sujeitos de direito”, e Pellet, “Artigo 38”,
p. 714.
Personalizado7
Introdução
Em qualquer sociedade primitiva surgem certas regras de comportamento que

prescrevem o que é permitido e o que não é. Tais regras desenvolvem-se
quase inconscientemente dentro do grupo e são mantidas pelos membros do
grupo através de pressões sociais e com a ajuda de vários outros instrumentos
mais tangíveis. Não são, pelo menos nas fases iniciais, escritas ou codificadas
e, em última análise, sobrevivem devido ao que pode ser chamado de uma aura
de legitimidade histórica.8 À medida que a comunidade se desenvolve, irá modernizar a sua
7
Ver em geral, A. D'Amato, The Concept of Custom in International Law, Cornell, 1971; M.
Akehurst, 'Custom as a Source of International Law', 47 BYIL, 1974–5, p. 1; M. Mendel-son, 'A
Formação do Direito Internacional Consuetudinário', 272 HR, 1999, p. 159; B. Cheng, 'Custom: O
Futuro da Prática Geral do Estado em um Mundo Dividido' em A Estrutura e Processo do Direito
Internacional (eds. R. St J. Macdonald e D. Johnston), Dordrecht, 1983, p. 513; AE Roberts,
'Abordagens Tradicionais e Modernas ao Direito Internacional Consuetudinário: Uma
Reconciliação', 95 AJIL, 2001, p. 757; H. Thirlway, Direito Consuetudinário Internacional e
Codificação, Leiden, 1972; Fontes de prática estatal no direito internacional (eds. R. Gaebler e M.
Smolka-Day), Ardley, 2002; K. Wolfke, Custom in Present International Law, 2ª ed., Dordrecht,
1993, e Wolfke, 'Some Persistent Controversies Referente ao Direito Internacional Consuetudinário',
Holanda YIL, 1993, p. 1; L. Kopelmanas, 'Custom como meio de criação do direito internacional',
18 BYIL, 1937, p. 127; H. Lauterpacht, O Desenvolvimento do Direito Internacional pelo Tribunal
Internacional, Cambridge, 1958, pp. J. Kunz, 'A Natureza do Direito Internacional Consuetudinário',
47 AJIL, 1953, p. 662; RJ Dupuy, 'Coutume Sage et Coutume Sauvage', Mélanges Rousseau,
Paris, 1974, p. 75; B. Stern, 'La Coutume au Coeur du Droit International', Mélanges Reuter, Paris,
1981, p. 479; RY Jennings, 'Legislação e Acordo de Pacote', Mélanges Reuter, p. 347; G.
Danilenko, 'A Teoria do Direito Consuetudinário Internacional', 31 YIL alemão, 1988, p. 9; Barberis,
'
'Refl´ exions sur la Coutume Internationale', AFDI, 1990, p. 9; L. Condorelli, 'Custom' in International
Law: Achievements and Perspectives (ed. M. Bedjaoui), Paris, 1991, p. 206; M. Byers, 'Custom,
Power and the Power of Rules', 17 Michigan Journal of International Law, 1995, p. 109; H.
Thirlway, 'A Lei e o Procedimento da Corte Internacional de Justiça: 1960–89 (Parte Dois)', 61
BYIL, 1990, pp. 3, 31, e Thirlway, 'A Lei e o Procedimento da Corte Internacional de Justiça :
1960–89: Suplemento, 2005: Partes Um e Dois', 76 BYIL, 2006, pp. J. Kammerhofer, 'A incerteza
nas fontes formais do direito internacional: direito internacional consuetudinário e alguns de seus
problemas', 15 EJIL, 2004, p. 523; PM Dupuy, 'Theorie des Sources et Coutume en Droit
'
International Contemporain' em Le Droit International dans un Monde en Mutation, p. 51; DP
Fidler, 'Desafiando a concepção clássica de costume', YIL alemão, 1997, p. 198; R. Mullerson,
'Sobre a Natureza e o Âmbito do Direito Internacional Consuetudinário', Revista Austríaca de
¨
Direito Internacional e Europeu, 1998, p. 1; M. Byers, Custom, Power and the Power of Rules,
Cambridge, 1999, e A. Carty, The Decay of International Law?, Manchester, 1986, capítulo 3. Ver
também a 'Declaração de Princípios Aplicáveis à Formação de Direito Internacional
Consuetudinário Geral' no Relatório da Sexagésima Nona Conferência, International Law
Association, Londres, 2000, p. 713.
8
Ver, por exemplo, R. Unger, Law in Modern Society, Londres, 1976, que observa que o direito
consuetudinário pode ser considerado como “qualquer modo recorrente de interação entre indivíduos e grupos,
fontes 73
código de comportamento pela criação de mecanismos legais, como tribunais e

legislatura. Personalizado, pois é assim que o processo original pode ser descrito,
permanece e também pode continuar a evoluir.9 É considerado um autêntico
expressão das necessidades e valores da comunidade em um determinado momento.
Os costumes nos sistemas jurídicos contemporâneos, particularmente no mundo
desenvolvido, são relativamente complicados e sem importância e muitas vezes apenas de importância.
valor nostálgico.10 No direito internacional, por outro lado, é um valor dinâmico
fonte do direito à luz da natureza do sistema internacional e da sua
falta de órgãos governamentais centralizados.
A existência de regras consuetudinárias pode ser deduzida da prática
e comportamento dos Estados e é aqui que começam os problemas. Como pode
podemos dizer quando uma determinada linha de ação adotada por um estado reflete uma lei
regra ou é meramente motivado, por exemplo, por cortesia? Na verdade, como pode
descobrimos o que exatamente um estado está fazendo ou por quê, uma vez que não há vida
'Estado', mas sim milhares de funcionários em vários departamentos que exercem
funções governamentais? Outras questões dizem respeito à velocidade de criação de
novas regras e o efeito dos protestos.
Existem divergências quanto ao valor de um sistema consuetudinário no direito
internacional. Alguns escritores negam que o costume possa ser significativo hoje
como fonte de direito, observando que é demasiado desajeitado e lento para acomodar a
evolução do direito internacional,11 enquanto outros
declarar que é um processo dinâmico de criação de lei e mais importante
do que os tratados, uma vez que é de aplicação universal.12 Outra visão reconhece
esse costume tem valor, pois é ativado pelo comportamento espontâneo e
reflete assim as preocupações contemporâneas da sociedade. Contudo, uma vez que o direito
internacional tem agora de enfrentar um aumento maciço no ritmo e
variedade de atividades estatais, bem como ter que lidar com muitas
diferentes tradições culturais e políticas, o papel do costume é percebido
ser muito diminuído.13
juntamente com o reconhecimento mais ou menos explícito por parte destes grupos e indivíduos
que tais padrões de interação produzem expectativas recíprocas de conduta que deveriam
estar satisfeito', pág. 49. Ver também R. Dias, Jurisprudence, 5ª ed., Londres, 1985, capítulo 9, e
HLA Hart, O Conceito de Direito, Oxford, 1961.
9
Ver, por exemplo, D. Lloyd, Introdução à Jurisprudência, 4ª ed., Londres, 1979, p. 649, e
H. Maine, Lei Antiga, Londres, 1861.
10
Ver, por exemplo, Dias, Jurisprudência.
11
Ver, por exemplo, W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, Nova Iorque, 1964,
págs. 121–3. Ver também I. De Lupis, The Concept of International Law, Aldershot, 1987,
pp. 112–16.
12
Por exemplo, D'Amato, Conceito de Costume, p. 12.
13
C. De Visscher, Teoria e Realidade no Direito Internacional Público, 3ª ed., Princeton, 1960,
págs.
Existem elementos de verdade em cada uma dessas abordagens. Em meio a uma ampla
variedade de comportamentos conflitantes, não é fácil isolar o surgimento de
uma nova regra de direito consuetudinário e há imensos problemas envolvidos
reunindo todas as informações necessárias. Nem sempre é o melhor instrumento
disponível para a regulação de questões complexas que surgem nos assuntos mundiais,
mas em situações particulares pode enfrentar as contingências da vida moderna.
Como será visto, é possível apontar para algo chamado direito consuetudinário “instantâneo”
em certas circunstâncias, que pode prescrever regras válidas sem
ter que passar por um longo período de gestação, e o costume pode e muitas vezes
se encaixa perfeitamente nos complicados mecanismos que agora operam
para a identificação e desenvolvimento progressivo dos princípios de
lei internacional.
Mais do que isso, os costumes reflectem as características do sistema internacional
descentralizado. É democrático na medida em que todos os estados podem partilhar
na formulação de novas regras, embora o preceito de que algumas sejam mais
igual a outros neste processo não deixa de ter um grão de verdade. Se a comunidade
internacional estiver insatisfeita com uma lei específica, ela poderá ser alterada
de forma relativamente rápida, sem a necessidade de convocar e concluir com sucesso
uma conferência mundial. Reflete a abordagem consensual à tomada de decisões com a
capacidade da maioria de criar novas leis vinculativas para todos,
enquanto a própria participação dos Estados incentiva o seu cumprimento
regras costumeiras. Sua imprecisão significa flexibilidade e também ambiguidade.
Com efeito, a criação do conceito de zona económica exclusiva no
o direito do mar pode ser citado como exemplo deste processo. Isso é discutido
mais adiante no capítulo 11. A essência do costume de acordo com o artigo 38 é
que deveria constituir “evidência de uma prática geral aceita como lei”.
Assim, é possível detectar dois elementos básicos na composição de uma customização.
Estes são os fatos materiais, isto é, o comportamento real dos Estados,
e a crença psicológica ou subjetiva de que tal comportamento é “lei”. Como
o Tribunal Internacional observou no caso Líbia/ Malta , a substância do
o direito consuetudinário deve ser “procurado principalmente na prática real e
a opinião da lei dos estados”.14
É compreensível que o primeiro requisito seja mencionado, uma vez que o direito
consuetudinário se baseia no desempenho das atividades do Estado e na
convergência de práticas, em outras palavras, o que os estados realmente fazem. É o
fator psicológico (opinio juris) que precisa de alguma explicação. Se alguém fosse embora
definição do costume como prática estatal, então nos depararíamos com a
14
Relatórios da CIJ, 1985, pp. 13, 29; 81 ILR, pág. 239. Ver também o Parecer Consultivo sobre a Legalidade
da Ameaça ou Uso de Armas Nucleares, Relatórios da CIJ, 1996, pp. 226, 253; 110 ILR, pág. 163.
fontes 75
problema de como separar o direito internacional dos princípios de moralidade

ou uso social. Isso ocorre porque os estados não restringem seu comportamento a
o que é legalmente exigido. Eles podem seguir uma linha de conduta puramente através de
um sentimento de boa vontade e na esperança de benefícios recíprocos. Os Estados não
tem que permitir a entrada de turistas ou lançar satélites. Não há lei que imponha
recai sobre eles o estrito dever de distribuir ajuda económica às nações em
desenvolvimento. O simples facto de tais coisas serem feitas não significa que sejam
tem que ser feito.
A questão, portanto, é como distinguir o comportamento empreendido porque
de uma lei a partir do comportamento empreendido por causa de toda uma série de outras
razões que vão da boa vontade ao ressentimento, e do apoio ideológico ao
suborno político. E se o direito consuetudinário se restringe aos actos manifestos de
estados, não se pode resolver este problema.
Assim, o segundo elemento na definição de costume foi
elaborado. Este é o fator psicológico, a crença por parte de um Estado que se comportou
de uma certa maneira de que estava sob a obrigação legal de agir de tal forma.
caminho. É conhecido na terminologia jurídica como opinião de lei ou necessidade
'
foi formulado pela primeira vez pelo escritor francês François Geny como uma tentativa
de diferenciar o costume legal do mero uso social.15
Contudo, a importância relativa dos dois fatores, a ação aberta e
a convicção subjetiva, é contestada por vários escritores.16 Os positivistas, com
sua ênfase na soberania do Estado, sublinham a importância primordial
do elemento psicológico. Os Estados só estão vinculados pelo que têm
consentido, portanto, o elemento material é minimizado ao máximo
valor da opinio juris. Se os estados acreditarem que um curso de ação é legal e
executá-lo, mesmo que apenas uma vez, então deve-se inferir que eles
consentiu tacitamente com a regra envolvida. Na sequência desta linha de
análise, vários pensadores positivistas tenderam a minimizar muitos dos
os requisitos da manifestação ostensiva, por exemplo, no que diz respeito
repetição e duração.17 Outros escritores tomaram precisamente o oposto
linha e sustentam que a opinio juris é impossível de provar e, portanto,
15 Método de Interpretação e Fontes no Direito Privado Positivo, 1899, par. 110.

16
¨
Ver, por exemplo, R. Mullerson, 'The Interplay of Objective and Subjective Elements in Customary
Law' em International Law – Theory and Practice (ed. K. Wellens), Haia, 1998, p. 161.
17
Ver, por exemplo, D. Anzilotti, Curso de Direito Internacional, 3ª ed., 1928, pp. 73–6; K. Strupp, 'Les
` '
Regras Gerais do Direito Internacional da Paz', 47 HR, 1934, p. 263; Tunkin, Teoria da
Direito Internacional, pp. 113-33, e 'Observações sobre a natureza jurídica das normas consuetudinárias
de Direito Internacional', 49 California Law Review, 1961, pp. 419-21, e B. Cheng, 'United
Resoluções das Nações sobre o Espaço Exterior: Direito Consuetudinário Internacional “instantâneo”?', 5 indianos
Revista de Direito Internacional, 1965, p. 23.
sem nenhuma consequência tremenda. Kelsen, por exemplo, escreveu que são os
tribunais que têm o poder discricionário para decidir se qualquer conjunto de usos é
de molde a criar um costume e que a percepção subjectiva do estado ou estados
particulares não é chamada a dar o veredicto final. quanto à sua legalidade ou não.18
O fato relevante
A prática real praticada pelos Estados constitui o factor inicial a ter em conta. Há
uma série de pontos a serem considerados relativamente à natureza de uma prática
específica por parte dos estados, incluindo a sua duração, consistência, repetição
e generalidade. No que diz respeito à duração, a maioria dos países especifica um
prazo reconhecido para a aceitação de uma prática como regra consuetudinária
nos seus sistemas municipais.
Isto pode variar desde “tempos imemoriais” no direito consuetudinário inglês, que
remonta a 1189, até números de trinta ou quarenta anos no continente.
No direito internacional não existe um elemento de tempo rígido e dependerá das
circunstâncias do caso e da natureza do uso em questão.
Em certos domínios, como o direito aéreo e espacial, as regras desenvolveram-se
rapidamente; em outros, o processo é muito mais lento. A duração não é, portanto,
o mais importante dos componentes da prática estatal.19 A essência do costume
deve ser procurada noutro lugar.
A regra básica em matéria de continuidade e repetição foi estabelecida no caso
Asylum decidido pelo Tribunal Internacional de Justiça (CIJ) em 1950.20 O Tribunal
declarou que uma regra consuetudinária deve estar “de acordo com um uso
constante e uniforme praticado pelos Estados em questão'.21 O caso dizia respeito
a Haya de la Torre, um peruano, que foi procurado pelo seu governo após uma
revolta mal sucedida. Ele recebeu asilo da Colômbia em sua embaixada em Lima,
mas o Peru recusou-se a emitir um salvo-conduto para permitir que Torre deixasse
o país. A Colômbia trouxe o assunto perante
'
18 'A Teoria do Direito Internacional Consuetudinário',1 Revisão Internacional da Teoria do Direito,
1939, pp. 253, 264–6 Ver também P. Guggenheim, Tratado de Direito Internacional Público,
Paris, 1953, pp. 46–8; T. Gihl, 'The Legal Character of Sources of International Law', 1
19 Scandinavian Studies in Law, 1957, pp. 53, 84, e Direito Internacional de Oppenheim, pp. 53, 84; 27–31.
Ver D'Amato, Concept of Custom, pp. 56-8, e Akehurst, 'Custom as a Source', pp.
O juiz Negulesco, numa frase infeliz, enfatizou que o costume exigia uso imemorial:
Comissão Europeia do Danúbio, PCIJ, Série B, No. 14, 1927, p. 105; 4 DC, pág. 126.
Ver também Brownlie, Princípios, p. 7, e os casos da Plataforma Continental do Mar do
20 Norte , Relatórios da CIJ, 1969, pp. 3, 43; 41 ILR, pp.
21 Relatórios da CIJ, 1950, p. 266; 17 ILR, pág. 280.
Relatórios da CIJ, 1950, pp. 17 ILR, pág. 284.
fontes 77
o Tribunal Internacional de Justiça e solicitou uma decisão reconhecendo que

ela (Colômbia) era competente para definir o delito de Torre, se era criminoso,
como sustentava o Peru, ou político, caso em que o asilo e o salvo-conduto
poderiam ser permitidos.
A Corte, ao caracterizar a natureza de uma norma consuetudinária,
considerou que ela deveria constituir a expressão de um direito pertencente a
um Estado (Colômbia) e de um dever que incumbe a outro (Peru). No entanto,
o Tribunal considerou que no litígio de asilo , as práticas estatais tinham sido
tão incertas e contraditórias que não correspondiam a um “uso constante e
uniforme” no que diz respeito à qualificação unilateral do delito em questão.22
A questão aqui envolvida é tratada um costume regional pertencente apenas à
América Latina e pode-se argumentar que a mesma abordagem não precisa
necessariamente ser seguida quando um costume geral é alegado e que, neste
último caso, um padrão de prova inferior seria mantido.23
O TIJ enfatizou a sua opinião de que era essencial algum grau de
uniformidade entre as práticas estatais antes que um costume pudesse surgir
no caso das Pescas Anglo-Norueguesas.24 O Reino Unido, nos seus
argumentos contra o método norueguês de medir a largura do mar territorial ,
referia-se a uma alegada regra de costume segundo a qual uma linha reta pode
ser traçada através de baías com menos de dez milhas de uma projeção a
outra, o que poderia então ser considerado como a linha de base para a
medição do mar territorial. O Tribunal rejeitou isto, salientando que a prática
real dos Estados não justificava a criação de tal costume. Em outras palavras,
houve uniformidade insuficiente de comportamento.
Nos casos da Plataforma Continental do Mar do Norte ,25 que envolveram
uma disputa entre a Alemanha, por um lado, e a Holanda e a Dinamarca, por
outro, sobre a delimitação da plataforma continental, a CIJ observou que a
prática dos Estados, “incluindo a dos Estados cujos interesses são especialmente
afectada», devia ser «tanto extensa como praticamente uniforme no sentido da
disposição invocada». Isto foi considerado indispensável para a formação de
uma nova norma de direito internacional consuetudinário.26 No entanto, a Corte
enfatizou no caso Nicarágua versus Estados Unidos27 que não era necessário que o
22 Ibidem. 23
24
Relatórios da CIJ, 1951, pp. 116, 131 e 138; 18 ILR, pág. 86.
25
Relatórios da CIJ, 1969, p. 3; 41 ILR, pág. 29.
26
Relatórios da CIJ, 1969, p. 43; 41 ILR, pág. 72. Note-se que o Tribunal estava a tratar da criação de um
costume com base no que tinha sido puramente uma regra do tratado. Veja Akehurst, 'Custom as a Source',
p. 21, especialmente nota de rodapé 5. Ver também o caso Paquete Habana , 175 US 677 (1900) e o caso
Lotus , PCIJ, Série A, No. 10, 1927, p. 18; 4 DC, pág. 153.
27
a prática em questão tinha de estar “em conformidade absolutamente rigorosa”

com a suposta regra consuetudinária. O Tribunal continuou:
Para deduzir a existência de regras consuetudinárias, o Tribunal considera suficiente

que a conduta dos Estados seja, em geral, consistente com tais regras, e que os
casos de conduta estatal inconsistentes com uma determinada regra devam
geralmente ter sido tratados como violações de regras consuetudinárias. essa regra,
não como indicações do reconhecimento de uma nova regra.28
O limiar que precisa de ser atingido antes de se poder criar um costume

juridicamente vinculativo dependerá tanto da natureza da alegada regra como
da oposição que ela suscita. Isto está parcialmente relacionado com o problema
da ambiguidade, onde não é possível apontar para o alegado costume com
qualquer grau de clareza, como no caso Asylum , onde uma variedade de provas
conflituantes e contraditórias foram apresentadas.
Por outro lado, uma reivindicação infundada de um Estado não pode ser
aceite porque equivaleria a uma legislação unilateral e comprometeria um
sistema razoavelmente imparcial de direito internacional. Se uma proposição
encontra muita oposição, então seria uma ficção indesejável ignorar isso e falar
de uma regra estabelecida. Outro factor relevante é a força da regra anterior que
é supostamente derrubada.29 Por exemplo, o direito consuetudinário relativo à
soberania de um Estado sobre o seu espaço aéreo desenvolveu-se muito
rapidamente nos anos imediatamente anteriores e durante a Primeira Guerra
Mundial. Da mesma forma, o princípio da não soberania sobre a rota espacial
seguida pelos satélites artificiais surgiu logo após o lançamento dos primeiros
sputniks. Bin Cheng argumentou que, em tais circunstâncias, a repetição não é
de todo necessária, desde que a opinio juris possa ser claramente estabelecida.
Assim, o direito consuetudinário “instantâneo” é possível.30 Esta afirmação de
que actos únicos podem criar costumes tem sido criticada, particularmente
tendo em conta as dificuldades de provar as regras consuetudinárias de qualquer
outra forma que não através de uma série de usos.31 No entanto, a conclusão
deve ser que é o contexto internacional que desempenha o papel vital na criação
de costumes. Numa sociedade constantemente confrontada com novas situações
devido à dinâmica do progresso, há uma clara necessidade de um método
razoavelmente rápido de responder a tais mudanças através de um sistema de rápida form
28
29
Veja D'Amato, Conceito de Costume, pp. 60–1, e Akehurst, 'Custom as a Source', p. 19. Ver também Juiz
Alvarez, The Anglo-Norwegian Fisheries Case, Relatórios da CIJ, 1951, pp. 116, 152; 18 ILR, pp. 86, 105, e
Juiz Loder, The Lotus Case, PCIJ, Série A, no. 10, 1927, pp. 18,
30
Cheng, 'Resoluções das Nações Unidas'.
31
Ver, por exemplo, Nguyen Quoc Dinh et al., Public International Law, pp. 325–6.
fontes 79
novas áreas do direito, os costumes podem ser rapidamente estabelecidos pelas

práticas estatais em virtude da novidade das situações envolvidas, da falta de regras
contrárias a serem superadas e da necessidade esmagadora de preservar um
sentido de regulação nas relações internacionais.
Uma analogia particular que tem sido usada para ilustrar a natureza geral do
direito consuetudinário foi considerada por de Visscher. Ele comparou o crescimento
do costume à formação gradual de uma estrada através de terrenos baldios.
Após uma incerteza inicial quanto à direção, a maioria dos usuários passa a seguir
a mesma linha que se torna um caminho único. Não demora muito até que esse
caminho se transforme numa estrada aceite como única via regular, embora não
seja possível afirmar em que momento preciso ocorre esta última mudança. E assim
acontece com a formação de um costume. De Visscher desenvolve esta ideia
reflectindo que, tal como alguns deixam pegadas mais pesadas do que outros
devido ao seu maior peso, os estados mais influentes do mundo marcam o caminho
com mais vigor e tendem a tornar-se os fiadores e defensores do caminho a seguir.32
As razões pelas quais um determinado Estado age de determinada forma são

variadas, mas estão intimamente ligadas à forma como este percebe os seus
interesses. Isto, por sua vez, depende do poder e do papel do Estado e da sua
posição internacional. Assim, os costumes deveriam, em certa medida, reflectir as
percepções da maioria dos Estados, uma vez que se baseiam em costumes
praticados pelas nações à medida que expressam o seu poder, as suas esperanças
e receios. Mas é inevitável que alguns Estados sejam mais influentes e poderosos
do que outros e que as suas actividades devam ser consideradas de maior
importância. Isto reflecte-se no direito internacional, de modo que o costume pode
ser criado por alguns Estados, desde que esses Estados estejam intimamente
ligados à questão em questão, quer devido à sua riqueza e poder, quer devido à
sua relação especial com o objecto da prática. , como por exemplo as nações
marítimas e o direito marítimo. A lei não pode ser divorciada da política ou do poder
e este é um exemplo dessa proposição.33
A influência do Reino Unido, por exemplo, no desenvolvimento do direito do mar
e do direito dos prémios no século XIX, quando estava no auge do seu poder, foi
predominante. Várias proposições posteriormente aceitas como parte do direito
consuetudinário internacional apareceram dessa forma.
32
De Visscher, Teoria e Realidade, p. 149. Ver também Lauterpacht, Desenvolvimento do Direito Internacional, p.
368; P. Cobbett, Leading Cases on International Law, 4ª ed., Londres, 1922, p. 5, e Akehurst, 'Custom as a
Source', pp.
33
Ver, por exemplo, os casos da Plataforma Continental do Mar do Norte , Relatórios da CIJ, 1969, pp. 3, 42–3; 41
ILR, pp. 29, 71–3.
Entre muitos exemplos disso, podemos apontar os procedimentos de navegação.

Da mesma forma, o impacto da União Soviética (atual Rússia) e dos Estados
Unidos na legislação espacial foi fundamental.34
Pode-se concluir afirmando que, para que um costume seja aceito e
reconhecido, ele deve ter a concordância das principais potências naquele
particular. campo. É improvável que um regulamento relativo à amplitude do mar
territorial seja tratado como lei se as grandes nações marítimas não concordarem
ou não concordarem com ele, não importa quantos estados sem litoral o exijam.
Outros países podem propor ideias e exercer pressão, mas sem a concordância
dos mais interessados, não poderá constituir uma regra de direito consuetudinário.
Isto decorre da natureza do sistema internacional, onde todos podem participar,
mas as opiniões daqueles com maior poder têm maior peso.
Consequentemente, a duração e a generalidade de uma prática podem ficar

em segundo plano em relação à importância relativa dos Estados que precipitam
a formação de uma nova regra consuetudinária em qualquer domínio. A
universalidade não é necessária, mas alguma correlação com o poder é. Algum
grau de continuidade deve ser mantido, mas isso depende novamente do contexto
de operação e da natureza do uso.
Esses elementos refletem as manifestações externas de uma prática e
estabelecem que ela existe e é exibida como tal. Isso não significa que seja lei e
este fator será considerado na próxima subseção. Mas significa que todos os
Estados que se derem ao trabalho podem descobrir a sua existência.
Este factor de visibilidade enfatiza tanto a importância do contexto dentro do qual
o uso opera como os elementos mais significativos do acto manifesto que afirma
a existência de um costume.
Nesta fase levanta-se a questão de quão significativa é a omissão de acção.
Quão importante é quando um estado, ou mais particularmente um grande estado,
não participa numa prática? Pode ser interpretado como aquiescência ao
desempenho do uso? Ou, por outro lado, denota indiferença, implicando a
incapacidade da prática de se tornar um costume até que uma decisão de uma
forma ou de outra tenha sido tomada? As falhas na acção são, em si mesmas,
tão evidentes das atitudes de um Estado como o são as acções. Refletem de
forma semelhante a forma como uma nação aborda o seu ambiente.
A Grã-Bretanha falha consistentemente em atacar a França, enquanto o Chade falha
consistentemente em enviar um homem à Lua. Mas será que isto significa que a Grã-Bretanha reconhece uma
34
Ver, por exemplo, Cheng, 'Resoluções das Nações Unidas'; C. Christol, The Modern
International Law of Outer Space, Nova Iorque, 1982, e Christol, Space Law: Past, Present
and Future, Haia, 1991. Ver mais abaixo, capítulo 10.
fontes 81
regra de não atacar o vizinho e que o Chade aceita o costume de não lançar
foguetes à Lua? É claro que a resposta é, no primeiro caso, sim, e no segundo
exemplo, não. Assim, a omissão de ação pode resultar de uma obrigação legal de
não agir, ou de uma incapacidade ou falta de vontade, nas circunstâncias
específicas, de agir. Na verdade, tem sido sustentado que o hábito continuado de
não agir em determinadas situações pode levar à formação de uma norma
jurídica.35
O perigo de dizer que a omissão de acção durante um longo período cria um
costume negativo, ou seja, uma regra para não o fazer, pode ser demonstrado
observando o absurdo da proposição de que uma omissão contínua de acção até
ao final da década de 1950 é evidência de uma regra legal para não enviar satélites
ou foguetes artificiais ao espaço. Por outro lado, quando é estabelecida uma regra
de comportamento específica, pode argumentar-se que a abstenção de protestos
por parte dos Estados pode equivaler a acordo com essa regra.
Nas circunstâncias específicas do caso Lotus36 , o Tribunal Permanente de
Justiça Internacional, o antecessor do Tribunal Internacional de Justiça, estabeleceu
um padrão elevado ao declarar que a abstenção só poderia dar origem ao
reconhecimento de um costume se fosse baseada numa decisão consciente. dever
de abster-se. Por outras palavras, os Estados tinham de estar conscientes de que
não estavam a agir de uma determinada forma porque tinham a obrigação definida
de não agir dessa forma. A decisão foi criticada e parece abranger categorias de
não-atos baseados em obrigações legais, mas não se refere a casos em que,
simplesmente por não agirem contra uma determinada regra existente, os Estados
aceitam tacitamente a legalidade e a relevância dessa regra.
Deve-se mencionar, entretanto, que a aquiescência deve basear-se no pleno

conhecimento da regra invocada. Quando a omissão de uma acção estiver de
alguma forma ligada, influenciada ou acompanhada por uma falta de conhecimento
de todas as circunstâncias relevantes, então não pode ser interpretada como
aquiescência.
O que é prática estadual?
Alguns dos ingredientes das atividades estatais foram pesquisados e foram feitas
tentativas para colocá-los em algum tipo de contexto relevante. Mas o que é a
prática estatal? Abrange todo tipo de comportamento iniciado pelo Estado, ou
35
Ver, por exemplo, Tunkin, Theory of International Law, pp. 116–17. Mas cf. D'Amato, Conceito de
Costume, pp. 61–3 e 88–9
36
PCIJ, Série A, não. 10, 1927, pág. 18; 4 DC, pág. 153.
está limitado a ações reais e positivas? Dito de forma mais simples, inclui coisas
como discursos, documentos informais e declarações governamentais ou está
restrito ao que os Estados realmente fazem?
É a forma como os Estados se comportam na prática que constitui a base do
direito consuetudinário, mas a evidência do que um Estado faz pode ser obtida a
partir de inúmeras fontes. Exemplos óbvios incluem atos administrativos,
legislação, decisões de tribunais e atividades no cenário internacional, por
exemplo, a elaboração de tratados.37 Um estado não é uma entidade viva, mas
consiste em departamentos governamentais e milhares de funcionários, e
atividades estatais está espalhado por toda uma gama de órgãos nacionais.
Existem os funcionários jurídicos, instituições legislativas, tribunais, agentes
diplomáticos e líderes políticos do estado. Cada um deles se envolve em atividades
relacionadas ao campo internacional e, portanto, é preciso examinar todas essas
fontes materiais e muito mais, a fim de descobrir evidências do que os Estados fazem.38
A forma óbvia de saber como os países se comportam é ler os jornais, consultar
registos históricos, ouvir o que dizem as autoridades governamentais e ler
atentamente as muitas publicações oficiais. Existem também memórias de vários
líderes anteriores, manuais oficiais sobre questões jurídicas, intercâmbios
diplomáticos e opiniões de consultores jurídicos nacionais. Todos esses métodos
são valiosos na busca de determinar a prática atual do estado.
Além disso, podem-se notar as resoluções da Assembleia Geral, os
comentários feitos pelos governos sobre os projectos produzidos pela Comissão
de Direito Internacional, as decisões das instituições judiciais internacionais, as
decisões dos tribunais nacionais, os tratados e a prática geral das organizações
internacionais. 39
37
Ver, por exemplo, Pellet, «Artigo 38», p. 751, e Congo v. Bélgica, Relatórios da CIJ, 2002, pp. 128 ILR,
pp. 60, 78–80.
38
Ver, por exemplo, Anuário da ILC, 1950, vol. II, pp. 368-72, e o caso Interhandel , Relatórios da CIJ,
1959, p. 27. Observe também o comentário de Brierly de que nem todas as controvérsias apresentadas
em nome de um estado representam a opinião estabelecida ou imparcial desse estado, The Law of
Nations, 6ª ed., Oxford, 1963, p. 60. Ver também Brownlie, Princípios, p. 6, e Akehurst, 'Custom as a
Source', p. 2.
39 Os Estados Unidos produziram uma extensa série de publicações que cobrem a sua prática no direito
internacional. Veja os Digests of International Law produzidos por Wharton (1887), Moore (1906) e
Whiteman (1963–70). De 1973 a 1980, foi produzido um resumo anual da prática dos EUA em direito
internacional , enquanto três volumes compostos cobrindo os anos de 1981 a 1988 foram publicados.
A série foi retomada com efeitos a partir do ano 2000. Ver também HA Smith, Great Britain and the Law
of Nations, Londres, 2 vols., 1932–5; DE ANÚNCIOS
McNair, Opiniões sobre Direito Internacional, Cambridge, 3 vols., 1956; C. Parry, British Digest of
International Law, Londres, 1965, e E. Lauterpacht, British Practice in International Law, Londres, 1963–
7. Vários anuários produzem agora secções dedicadas à prática nacional, por exemplo, o Anuário
Britânico de Direito Internacional e o Annuaire Français de Droit International.
fontes 83
Na verdade, as organizações internacionais podem ser fundamentais na criação

do direito consuetudinário. Por exemplo, a Opinião Consultiva da Organização Internacional
Tribunal de Justiça declarando que as Nações Unidas possuíam
personalidade foi parcialmente baseada no comportamento real da ONU.40 A Comissão
de Direito Internacional destacou que “os registros da prática cumulativa de organizações
internacionais podem ser considerados como evidência
do direito internacional consuetudinário com referência às relações dos Estados com o
organizações'.41 O Tribunal Internacional também observou que as provas de
a existência de regras e princípios pode ser encontrada em resoluções adotadas
pela Assembleia Geral e pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas.42
As leis municipais dos estados podem, em certas circunstâncias, formar a base de
regras costumeiras. No caso da Escócia decidido pela Suprema Corte dos EUA em
1871,43 um navio britânico afundou um navio americano em alto mar. O
O Tribunal considerou que os procedimentos de navegação britânicos estabelecidos por uma Lei de
O Parlamento formou a base do costume internacional relevante desde
outros estados legislaram em termos praticamente idênticos. Assim, o
O navio americano, ao não exibir as luzes corretas, foi o culpado. O
também foi expressada a opinião de que meras reivindicações, distintas das reais
atos físicos não podem constituir prática estatal. Isso se baseia no preceito
que 'até que [um estado] tome medidas de execução, a reivindicação tem pouco valor como
uma previsão do que o Estado realmente fará”.44 Mas, como foi demonstrado, esta é
decididamente uma visão minoritária.45 Reivindicações e convenções de
estados em vários contextos foram apresentados como evidência da prática estatal
e é lógico que assim seja,46 embora o peso a ser atribuído
a tais reivindicações, pode, evidentemente, variar de acordo com as circunstâncias. Esse
40 O caso de Reparação , Relatórios da CIJ, 1949, p. 174; 16 DC, pág. 318. Veja também as Reservas para
o caso da Convenção do Genocídio , Relatórios da CIJ, 1951, pp. 15, 25; 18 ILR, pág. 364.
41 Anuário da CIT, 1950, vol. II, pp. Veja também Akehurst, 'Custom as a Source',
pág. 12.
42
Ver o parecer consultivo do Tribunal no caso Construction of a Wall , Relatórios da CIJ, 2004,
páginas 136, 171; 129 ILR, pp. 37, 89–90.
43
14Wallace 170 (1871). Ver também o caso Nottebohm , Relatórios da CIJ, 1955, pp. 4, 22; 22 ILR,
pág. 349, e o caso Paquete Habana , 175 US 677 (1900).
44
D'Amato, Conceito de Costume, pp. 88 e 50–1. Ver também Juiz Read (dissidente), o caso Anglo-Norwegian
Fisheries , Relatórios da CIJ, 1951, pp. 18 ILR, pp. 86, 132.
45
Akehurst, 'Custom as a Source', pp. Ver também Thirlway, Direito Consuetudinário Internacional,
pág. 58.
46
Por exemplo, o caso Asylum , Relatórios da CIJ, 1950, pp. 266, 277; 17 ILR, pág. 280; os direitos dos EUA
Caso Nationals in Morocco , Relatórios da CIJ, 1952, pp. 176, 200, 209; 19 ILR, pág. 255, e o
Casos da Plataforma Continental do Mar do Norte , Relatórios da CIJ, 1969, pp. 3, 32–3, 47 e 53; 41 ILR, pág. 29.
Ver também os Casos de Jurisdição Pesqueira , Relatórios da CIJ, 1974, pp. 3, 47, 56–8, 81–8, 119–20,
135 e 161; 55 ILR, pág. 238.
abordagem é claramente a correta, uma vez que o processo de reivindicações e reconvenções

é um método reconhecido pelo qual os estados se comunicam entre si
outras suas percepções sobre o status das regras e normas internacionais.
Nesse sentido, eles operam da mesma forma que os atos físicos. Se em
abstracto ou em relação a uma situação particular, constituem a matéria-prima
material a partir do qual podem ser criadas regras de direito internacional.47 É
sugeriu que a formulação de que “a prática do Estado abrange qualquer ato ou declaração
de um Estado a partir do qual possam ser inferidas opiniões sobre o direito consuetudinário”,48
está substancialmente correto. Contudo, deve-se notar que nem todos os elementos
práticas são iguais em seu peso e no valor a ser dado ao estado
a conduta dependerá de sua natureza e procedência.
De acordo com a lei49
Uma vez estabelecida a existência de um uso específico, torna-se

necessário considerar como o Estado vê o seu próprio comportamento. É para ser
considerado como um ato ou declaração moral, política ou legal? A opinião juris,
ou crença de que uma atividade estatal é legalmente obrigatória, é o fator que torna
o uso em um costume e o torna parte das regras de direito internacional
lei. Em outras palavras, os estados se comportarão de determinada maneira porque
eles estão convencidos de que é obrigatório fazê-lo.
O Tribunal Permanente de Justiça Internacional expressou este ponto de vista
opinião quando tratou do caso Lotus.50 A questão em questão dizia respeito a um
colisão em alto mar (onde se aplica o direito internacional) entre o

Lotus, um navio francês, e o Boz-Kourt, um navio turco. Várias pessoas
a bordo deste último navio morreram afogados e a Turquia alegou negligência por parte
o oficial francês da guarda. Quando a Lotus chegou a Istambul, o
Oficial francês foi preso sob a acusação de homicídio culposo e o caso
questionou se a Turquia tinha jurisdição para julgá-lo. Entre os vários
47
Mas ver Thirlway, Direito Consuetudinário Internacional, pp.
48
Akehurst, 'Custom como fonte', p. 10. Isto também incluiria omissões e silêncio por parte
afirma: ibid.
49
Ibid., pp. 31–42, e D'Amato, Concept of Custom, pp. Ver também Pellet, 'Artigo 38',
pág. 753; Mendelson,
' 'Formação', p. 245; Bos, Metodologia, pp. 236 e seguintes; P. Haggenmacher,
'
'Dos dois elementos do direito consuetudinário na prática do Tribunal Internacional', 91
Revue Generale de Droit International Public, 1985, p. 5; O. Elias, 'A Natureza do
Elemento Subjetivo no Direito Internacional Consuetudinário', 44 ICLQ, 1995, p. 501; IM Lobo de
Souza, 'O Papel do Consentimento do Estado no Processo Costumeiro', 44 ICLQ, 1995, p. 521, e
B. Cheng, 'Opinio Juris: Um conceito-chave no direito internacional que é muito mal compreendido'
em Direito Internacional no Mundo Pós-Guerra Fria (eds. S. Yee e W. Tieya), Londres, 2001,
pág. 56.
50
fontes 85
argumentos apresentados, os franceses sustentaram que existia uma regra de direito

consuetudinário segundo a qual o Estado de bandeira do arguido (França) tinha
jurisdição exclusiva em tais casos e que, consequentemente, o Estado nacional da
vítima (Turquia) estava proibido de julgá-lo . Para justificar isto, a França referiu-se
à ausência de processos criminais anteriores por parte de tais estados em situações
semelhantes e deste deduziu o consentimento tácito na prática que, portanto, se
tornou um costume legal.
O Tribunal rejeitou esta afirmação e declarou que, mesmo que tal prática de
abstenção de instaurar processos penais pudesse ser provada de facto, não
constituiria um costume. Sustentou que «só se tal abstenção se baseasse na
consciência [dos Estados] do dever de abstenção seria possível falar de um costume
internacional».51 Assim, faltava o ingrediente essencial da obrigação e a prática
continuava a ser uma prática. , nada mais.
Uma abordagem semelhante ocorreu nos casos da Plataforma Continental do

Mar do Norte.52 No processo geral de delimitação da plataforma continental do Mar
do Norte no âmbito da exploração de petróleo e gás, foram traçadas linhas dividindo
toda a área em esferas nacionais. No entanto, a Alemanha Ocidental não conseguiu
chegar a acordo nem com a Holanda nem com a Dinamarca sobre as respetivas
linhas de fronteira e o assunto foi levado ao Tribunal Internacional de Justiça.
O Artigo 6 da Convenção de Genebra sobre a Plataforma Continental de 1958
previa que, quando não fosse possível chegar a um acordo, e a menos que
circunstâncias especiais justificassem uma abordagem diferente, a linha limite
deveria ser determinada de acordo com o princípio da equidistância dos pontos mais
próximos da plataforma continental. linhas de base a partir das quais se mede a
largura do mar territorial de cada estado. Isto significaria uma série de linhas
traçadas no ponto onde a Alemanha se encontrava com a Holanda, por um lado, e
a Dinamarca, por outro, e projectadas para o Mar do Norte. No entanto, como a
costa da Alemanha é côncava, essas linhas equidistantes convergiriam e encerrariam
um triângulo relativamente pequeno do Mar do Norte. A República Federal assinou,
mas não ratificou, a Convenção de Genebra de 1958 e, portanto, não estava
vinculada aos seus termos. A questão, portanto, era se seria possível argumentar
que o “princípio da equidistância – circunstâncias especiais” tinha sido absorvido
pelo direito consuetudinário e, portanto, era vinculativo para a Alemanha.
O Tribunal concluiu pela negativa e considerou que a disposição da Convenção

de Genebra não refletia um costume já existente. Era
51
52
enfatizou que quando a Comissão de Direito Internacional considerou este ponto no

projeto de tratado que serviu de base para a discussão em Genebra, o princípio da
equidistância foi proposto com considerável hesitação, um tanto em uma base
experimental e de forma alguma como uma regra emergente de direito internacional
consuetudinário.53 A questão passou então a ser se a prática posterior à Convenção
tinha criado uma regra consuetudinária. O Tribunal respondeu negativamente e
declarou que, embora o tempo não fosse por si só um factor decisivo (apenas tinham
decorrido três anos antes da instauração do processo):
um requisito indispensável seria que, durante o período em questão, por mais curto
que fosse, a prática estatal, incluindo a dos Estados cujos interesses são especialmente
afetados, fosse ampla e virtualmente uniforme no sentido da disposição invocada e,
além disso, deveria ocorreram de forma a mostrar um reconhecimento geral de que
está envolvido um estado de direito ou uma obrigação legal.54
Esta abordagem foi mantida pelo Tribunal no caso da Nicarágua55 e foi feita
referência expressa aos casos da Plataforma Continental do Mar do Norte .
O Tribunal observou que:
para que uma nova regra consuetudinária seja formada, os atos em questão não só
devem “constituir uma prática estabelecida”, mas também devem ser acompanhados
da opinio juris sive necessitatis. Quer os Estados que tomam tais medidas, quer outros
Estados em posição de reagir a elas, devem ter-se comportado de modo a que a sua
conduta seja «evidência de uma crença de que esta prática se tornou obrigatória pela
existência de um Estado de direito que a exige. A necessidade de tal crença, ou seja,
a existência de um elemento subjetivo, está implícita na própria noção de opinio juris
sive necessitatis.»56
É, portanto, claro que o Tribunal adoptou e manteve um limiar elevado no que diz
respeito à prova aberta do constituinte subjectivo da formação do direito
consuetudinário.
O grande problema relacionado com a opinio juris é que se ela exige um
comportamento de acordo com a lei, como podem ser criadas novas regras
consuetudinárias, uma vez que isso obviamente requer uma acção diferente ou diferente da lei?
53
Relatórios da CIJ, 1969, pp.
54
Ibid., pág. 43. Ver também, por exemplo, o caso Asylum , Relatórios da CIJ, 1950, pp. 266, 277; 17 ILR,
pág. 280, e o caso Direito de Passagem , Relatórios da CIJ, 1960, pp. 31 ILR, pp. 23, 55.
55
56
Relatórios da CIJ, 1986, pp. 76 ILR, pp. 442–3, citando Relatórios da CIJ, 1969, p. 44; 41 ILR, pág. 73.
fontes 87
contrário ao que até então é considerado lei? Se um país reivindicar uma

mar territorial de três milhas na crença de que isso é legal, como pode a regra
ser alterado no direito consuetudinário para permitir reivindicações de, por exemplo, doze
milhas, uma vez que isso também não pode estar de acordo com a lei vigente?57
Obviamente, se tivermos uma visão restrita dos aspectos psicológicos, então
logicamente a lei ficará embotada e isso comprovadamente não
ocorrido.
Assim, é preciso tratar a questão em termos de um processo pelo qual os estados
comportar-se de uma certa maneira na crença de que tal comportamento é lei ou está se
tornando lei. Dependerá então de como os outros estados reagirão se
este processo legislativo é aceite ou rejeitado. Segue-se que definições rígidas quanto à
legalidade têm que ser modificadas para ver se a legitimação
o carimbo da atividade estatal pode ser fornecido ou não. Se um Estado proclama um
limite de doze milhas para o seu mar territorial, na crença de que, embora o limite de três milhas
limite foi aceito como lei, as circunstâncias estão tão alteradas que um limite de doze
milhas pode agora ser tratado como lei, é justificado se outros
os estados seguem o exemplo e uma nova regra de direito consuetudinário é estabelecida. Se outro
Estados rejeitam a proposição, então a regra projetada desaparece e o
a regra original permanece, reforçada pela prática estatal e pela aceitação comum.
Como o próprio Tribunal observou no caso da Nicarágua ,58 “[a] confiança de um Estado
um direito novo ou uma excepção sem precedentes ao princípio poderia, se
partilhados em princípio por outros Estados, tendem a uma modificação do direito
internacional consuetudinário». A dificuldade deste tipo de abordagem é que
às vezes é difícil identificar exatamente quando uma regra substitui outra,
mas isso é uma complicação inerente à natureza do costume. A mudança é
raramente suave, mas bastante espasmódico.
Isto significa adoptar uma visão mais flexível da opinio juris e vinculá-la
mais firmemente com as manifestações abertas de um costume no contexto de
comportamento nacional e internacional. Isto deveria ser feito para acomodar a ideia de
uma ação que, embora contrária à lei, contém o germe
de uma nova lei e diz respeito à dificuldade de realmente provar que um Estado,
ao se comportar de uma determinada maneira, o faz na crença de que está de acordo
com a lei. Uma expressão extrema desta abordagem é inferir ou deduzir
a opinio juris dos atos materiais. Juiz Tanaka, em sua Dissidência
Opinião nos casos da Plataforma Continental do Mar do Norte , observou que
era:
57
Veja Akehurst, 'Custom as a Source', pp. 32–4 para tentativas feitas para negar ou minimizar o
necessidade de parecer jurídico
58
Relatórios da CIJ, 1986, pp. 14, 109; 76 ILR, pp.
nenhuma outra maneira senão verificar a existência de opinio juris a partir do fato
da existência externa de um certo costume e sua necessidade sentida no
comunidade internacional, em vez de procurar provas quanto à situação subjectiva
motivos para cada exemplo de prática estatal.59
Contudo, os estados devem estar cientes de que quando um estado toma um rumo
de acção, fá-lo porque a considera dentro dos limites do direito internacional, e não
como, por exemplo, um gesto puramente político ou moral.
Tem que haver um aspecto de legalidade sobre o comportamento e a atuação
O Estado terá de confirmar que assim é, para que a comunidade internacional possa
facilmente distinguir as práticas legais das não legais. Isto é essencial
para o desenvolvimento e apresentação de um quadro jurídico entre os
estados.60
Diante da dificuldade na prática de provar a existência do

opinio juris, tem sido feita cada vez mais referência à conduta nas organizações
internacionais. Isto é especialmente verdade no que diz respeito aos Estados Unidos
Nações. A Corte Internacional de Justiça tem em vários casos
utilizou resoluções da Assembleia Geral como confirmando a existência de
a opinio juris, concentrando-se no conteúdo da resolução ou resoluções em questão
e nas condições de sua adoção.61 A chave, no entanto, é a atitude tomada pelos
Estados envolvidos, seja como partes
a um tratado específico ou como participantes na adoção de uma resolução da
ONU.62 O Tribunal também se referiu às principais convenções de codificação
59
Relatórios da CIJ, 1969, pp. 3, 176; 41 ILR, pp. 29, 171. Lauterpacht escreveu que se deveria
consideram toda conduta uniforme dos governos como evidência da opinio juris, exceto quando
a conduta em questão não foi acompanhada de tal intenção: O Desenvolvimento de
Direito Internacional, pág. 580; mas cf. Cheng, 'Personalizado: O Futuro', p. 36, e Cheng, 'Unidos
Resoluções das Nações', pp.
60
Observe a visão de D'Amato de que para se tornar um costume, uma prática deve ser precedida ou
acompanhada pela 'articulação' de uma regra, que alertará os estados em vez de uma ação, etc.
terá implicações legais: Conceito de Costume, p. 75. Cf. Akehurst, 'Personalizado como fonte',
pp. 35-6, que também apresenta a sua opinião de que “a prática dos Estados precisa de ser acompanhada
por declarações de que algo já é lei antes de se poder tornar lei”: tais declarações
não precisam ser crenças quanto às verdades da situação dada, ibid., p. 37. Akehurst também desenha um
distinção entre regras permissivas, que não exigem declarações expressas quanto à opinião
juris e regras que impõem deveres, que o fazem: ibid., pp. 37–8.
61
Ver, por exemplo, o caso Legalidade da Ameaça ou Uso de Armas Nucleares , Relatórios da CIJ, 1996,
páginas 226, 254–5; 110 ILR, pág. 163. Ver também o caso do Sahara Ocidental , Relatórios do TIJ, 1975,
págs. 31–3; o caso de Timor Leste , Relatórios da CIJ, 1995, pp. 90, 102; 105 ILR, pág. 226; a Nicarágua
caso, Relatórios da CIJ, 1986, pp. 14, 100, 101 e 106; 76 ILR, pág. 349; e a Construção de
um caso Wall, Relatórios da CIJ, 2004, pp. 129 ILR, pp. 37, 89–90.
62
Ver o caso da Nicarágua , Relatórios da CIJ, 1986, pp. 14, 99–100.
fontes 89
para o mesmo fim,63 e ao trabalho da Comissão de Direito Internacional.64
65
Protesto, aquiescência e mudança no direito consuetudinário
O direito consuetudinário é, portanto, estabelecido em virtude de um padrão de reivindicação,

ausência de protesto por parte de Estados particularmente interessados no assunto em questão.
e aquiescência de outros estados.66 Juntamente com noções relacionadas, como
reconhecimento, admissões e preclusão, tal conduta ou abstinência de
conduta faz parte de uma estrutura complexa dentro da qual os princípios jurídicos
são criados e considerados aplicáveis aos estados.67
A Câmara do Tribunal Internacional no caso do Golfo do Maine
definiu aquiescência como “equivalente ao reconhecimento tácito manifestado por
conduta unilateral que a outra parte pode interpretar como consentimento” e como
fundamentada nos princípios da boa-fé e da equidade.68 Geralmente, onde
os estados são vistos como concordando69 com o comportamento de outros estados sem
protestando contra eles, a suposição deve ser que tal comportamento é
aceito como legítimo.70
Alguns escritores sustentaram que a aquiescência pode equivaler a consentimento
a uma regra consuetudinária e que a ausência de protesto implica acordo.
63
Ver, por exemplo, os casos da Plataforma Continental do Mar do Norte , Relatórios da CIJ, 1969, pp.
a Convenção da Plataforma Continental de 1958 e, por exemplo, entre muitos casos, Camarões v. Nigéria,
Relatórios da CIJ, 2002, pp. 303, 429–30 no que diz respeito à Convenção de Viena sobre o Direito de
Tratados, 1969.
64
Ver, por exemplo, o Caso Gabÿc ÿÿkovo–Nagymaros , Relatórios da CIJ, 1997, pp. 7, 38–42; 116 ILR,
pp. 1, 47–51 e 55.
65
Ver H. Lauterpacht, 'Sovereignty over Submarine Areas', 27 BYIL, 1950, p. 376; I. MacGib-bon, 'Algumas
observações sobre a parte do protesto no direito internacional', 29 BYIL, 1953,
pág. 293, e MacGibbon, 'Direito Internacional Consuetudinário e Aquiescência', 33 BYIL, 1957,
pág. 115; Wolfke, Custom, pp. 157-65, e I. Sinclair, 'Estoppel and Acquiescence' in Fifty
Anos da Corte Internacional de Justiça(eds. AV Lowe e M. Fitzmaurice), Cambridge,
1996, pág. 104.
66
Ver, para um bom exemplo, a decisão do Tribunal Internacional no caso El Salvador/ Honduras
caso, Relatórios da CIJ, 1992, pp. 351, 601; 97 ILR, pp. 266, 517, no que diz respeito à articulação
soberania sobre as águas históricas do Golfo de Fonseca para além do mar territorial
dos três estados costeiros.
67
Ver, por exemplo, Sinclair, 'Estoppel and Acquiescence', p. 104 e abaixo, capítulo 10, p. 515.
68
Relatórios da CIJ, 1984, pp. 246, 305; 71 ILR, pág. 74.
69
Note-se que o Tribunal declarou que «a ideia de aquiescência. . . pressupõe liberdade de
testamento', Burkina Faso/ Mali, Relatórios da CIJ, 1986, pp. 554, 597; 80 ILR, pág. 459.
70
Ver, por exemplo, Grão-Ducado do Luxemburgo v. Co. Luxembourgeoise de T élédiffusion, 91 ILR,
páginas 281, 286.
Por outras palavras, quando um estado ou estados tomam medidas que

declaram serem legais, o silêncio de outros estados pode ser usado como
expressão de opinio juris ou de concordância na nova norma jurídica. Isto
significa que são necessários protestos reais para
quebrar o processo de legitimação.71 No caso Lotus , o Tribunal considerou
que “só se tal abstenção se baseasse na consciência [dos Estados] de terem o
dever de se abster seria possível falamos de um costume internacional”.72
Assim, não se pode inferir uma regra que proíba determinada acção
simplesmente porque os Estados não se entregam a essa actividade. Mas a
questão de não reagir quando um Estado se comporta de determinada maneira
é um pouco diferente. Parece que quando uma nova regra é criada em novos
campos do direito internacional, por exemplo, o direito espacial, a aquiescência
de outros Estados deve ser considerada como um reforço da regra, quer
resulte de acordo real ou de falta de interesse, dependendo sempre do
circunstâncias particulares do caso. A aceitação de uma nova regra que se
desvie de um costume estabelecido é mais problemática.
A decisão no caso Anglo-Norwegian Fisheries73 pode parecer sugerir que
quando um Estado age contrariamente a uma regra consuetudinária estabelecida
e outros Estados concordam com isso, então esse Estado deve ser tratado
como não vinculado à regra original. O Tribunal observou que «em qualquer
caso, o . . . regra pareceria inaplicável contra a Noruega, na medida em que
esta sempre se opôs a qualquer tentativa de aplicá-la à costa norueguesa”.74
Por outras palavras, um Estado que se opusesse à existência de um costume
desde o seu início não estaria vinculado a ele, mas o problema de um ou mais
Estados que procuram discordar de costumes reconhecidos através de um
comportamento adverso aliado à aquiescência ou à não reacção de outros
Estados permanece por resolver.
Os Estados não protestam por muitas razões. Um Estado pode não querer
ofender gratuitamente ou pode querer reforçar os laços políticos ou outras
considerações diplomáticas e políticas podem ser relevantes. Pode ser que
protestar contra cada ato com o qual um Estado não concorda seja uma
exigência excessiva. É, portanto, irrealista esperar que cada Estado
71
Ver, por exemplo, MacGibbon, “Direito Internacional Consuetudinário”, p. 131, e HS McDougal et al., Studies
in World Public Order, New Haven, 1960, pp.
72
PCIJ, Série A, não. 10, 1927, pág. 28; 4 ILR, pág. 159.
73
74
Relatórios da CIJ, 1951, p. 131; 18 ILR, pág. 93. Ver também os casos da Plataforma Continental do Mar do
Norte , Relatórios da CIJ, 1969, pp. 41 ILR, pp. 29, 55–6, e o caso Asylum , Relatórios da CIJ, 1950, pp. 17
ILR, pp.
fontes 91
reagir a cada ato de qualquer outro estado. Se se aceitasse que a falta de

protesto validava uma derrogação a um costume estabelecido em todos os
casos, surgiriam inúmeras relações especiais entre diferentes Estados,
dependendo da aquiescência e do protesto. Em muitos casos, um protesto pode
ser puramente formal ou parte de manobras diplomáticas destinadas a exercer
pressão num domínio totalmente diferente e, portanto, não destinado a alterar
relações jurídicas.
Quando uma nova regra que contradiga uma regra anterior é mantida por um
grande número de Estados, os protestos de alguns Estados não a anulariam, e
a abstenção de reacção por parte de outros países apenas a reforçaria. O
protesto constante por parte de um determinado Estado, quando reforçado pela
aquiescência de outros Estados, poderá criar uma exceção reconhecida à regra,
mas dependerá, em grande medida, dos factos da situação e das opiniões da
comunidade internacional. O comportamento contrário a um costume contém
em si as sementes de uma nova regra e se for endossado por outras nações, a
lei anterior desaparecerá e será substituída, ou alternativamente poderá haver
um período de tempo durante o qual os dois costumes coexistem até uma delas
é geralmente aceite,75 como foi a posição durante muitos anos no que diz
respeito aos limites do mar territorial.76 Segue-se do acima exposto, portanto,
que as regras consuetudinárias são vinculativas para todos os Estados, excepto
para os Estados que tenham discordado o início desse costume.77 Isto levanta
a questão dos novos estados e costumes, pois a lógica da abordagem
tradicional seria que esses estados estivessem vinculados a todos os costumes
existentes na data da independência. A visão oposta, baseada na teoria do
direito do consentimento, permitiria que tais estados escolhessem quais
costumes aderir nessa fase, independentemente da atitude de outros estados.78
No entanto, uma vez que tal abordagem poderia revelar-se altamente
perturbadora, o Muitas vezes é feita a condição de que, ao estabelecerem
relações sem reservas com outros Estados, os novos Estados significam a sua
aceitação da totalidade do direito internacional.79
75
Veja também protestos em geral: Akehurst, 'Custom as a Source', pp. 38–42.
76
77
Ver, por exemplo, os casos da Plataforma Continental do Mar do Norte , Relatórios da CIJ, 1969, pp. 3, 38,
130; 41 ILR, pp. 29, 67, 137, e A Terceira Reafirmação da Lei de Relações Exteriores dos EUA, St Paul, 1987, vol.
Eu, pp. Ver também T. Stein, 'The Approach of the Different Drummer: The Principle of the Persistent Objector
in International Law', 26 Harvard International Law Journal, 1985, p. 457, e J. Charney, 'A regra do objetor
persistente e o desenvolvimento do direito internacional consuetudinário', 56 BYIL, 1985, p. 1.
78
Ver, por exemplo, Tunkin, Teoria do Direito Internacional, p. 129. 79 Ibidem.
Costume regional e local80
É possível que se desenvolvam regras que vincularão apenas um conjunto de grupos de

estados, como os da América Latina,81 ou mesmo apenas dois estados.82 Tais
uma abordagem pode ser vista como parte da necessidade de “respeito pelas leis regionais”.
tradições'.83
No caso Asylum ,84 o Tribunal Internacional de Justiça discutiu a

Reivindicação colombiana de um costume regional ou local peculiar ao latim
estados americanos, o que validaria sua posição sobre a concessão de
asilo. O Tribunal declarou que a «parte que se baseia num costume
deste tipo deve provar que esse costume está estabelecido de tal maneira que se tornou
vinculativo para a outra parte'.85 Concluiu que tal
um costume não poderia ser provado por causa de fatos incertos e contraditórios
evidência.
Nesses casos, o nível de prova exigido, especialmente no que diz respeito

a obrigação aceita pela parte contra a qual o costume local é
mantido, é maior do que nos casos em que um costume ordinário ou geral
é alegado.
No caso do Direito de Passagem pelo Território Indígena ,86 Portugal reivindicou
que existia um direito de passagem sobre o território indiano entre o
enclaves portugueses, e isto foi confirmado pelo Tribunal Internacional de
Justiça sobre as objeções da Índia de que nenhum costume local poderia ser estabelecido
entre apenas dois estados. O Tribunal declarou estar convencido de que
existia no passado uma prática constante e uniforme que permitia
passagem livre e que a 'prática foi aceita como lei pelas partes
e deu origem a um direito e a uma obrigação correlativa».87 Mais genericamente, o Tribunal
declarou que «quando, portanto, o Tribunal constata uma prática
claramente estabelecido entre dois Estados, o que foi aceite pelas Partes como
80
Ver Akehurst, “Custom as a Source”, pp. 29–31; Terceiro, 'Suplemento', p. 105; Pelota, 'Artigo
38', pág. 762; D'Amato, Conceito de Costume, capítulo 8; G. Cohen-Jonathan, 'O costume
Local', AFDI, 1961, p. 133, e Wolfke, Custom, pp. O costume local às vezes é
referido como costume regional ou especial.
81
'
Ver, por exemplo, H. Gros Espiel, 'The Doctrine of International Law in Latin America
' '
before the FirstPan American Conference', 3 Journal of the History of International Law, 2001,
pág. 1.
82
Observe-se a alegação de Honduras no caso El Salvador/ Honduras , Relatórios da CIJ, 1992, p. 351,
597; 97 ILR, pp. 266, 513 que um “costume local trilateral da natureza de uma convenção” poderia
estabelecer um acordo de condomínio.
83
Ver o caso Eritreia/ Iémen (Delimitação Marítima) , 119 ILR, pp.
84
85 86
Relatórios da CIJ, 1950, p. 276; 17 ILR, pág. 284. Relatórios da CIJ, 1960, p. 6; 31 ILR, pág. 23.
87
Relatórios da CIJ, 1960, p. 40; 31 ILR, pág. 53. Ver Wolfke, Custom, p. 90.
fontes 93
que regem as relações entre eles, o Tribunal de Justiça deve atribuir um efeito
decisivo a esta prática para determinar os seus direitos e obrigações específicos.
Tal prática específica deve prevalecer sobre quaisquer regras gerais.'88 Tais
costumes locais dependem, portanto, de uma actividade específica de um Estado

ser aceite pelo outro Estado (ou Estados) como expressão de uma obrigação ou
direito legal. Embora no caso de uma regra consuetudinária geral o processo de
consenso esteja em funcionamento para que uma maioria ou uma minoria
substancial de estados interessados possa ser suficiente para criar um novo
costume, um costume local necessita da aceitação positiva de ambas (ou de todas)
as partes. à regra.89 Isto ocorre porque os costumes locais são uma excepção à
natureza geral do direito consuetudinário, que envolve uma abordagem bastante
flexível à elaboração de leis por todos os estados, e em vez disso constitui um
lembrete da antiga teoria do consentimento pela qual os estados são obrigados
apenas pelo que eles concordam. As exceções podem confirmar a regra, mas
precisam de mais provas do que a regra para se estabelecerem.
Tratados90
Em contraste com o processo de criação do direito através dos costumes, os

tratados (ou convenções internacionais) são um método mais moderno e mais
deliberado.91 O artigo 38.º refere-se a “convenções internacionais, sejam gerais
ou particulares, que estabelecem regras expressamente reconhecidas pelos
Estados contratantes”. Os tratados serão considerados mais detalhadamente no
capítulo 16, mas nesta análise das fontes do direito internacional deve ser feita
referência ao papel das convenções internacionais.
Os tratados são conhecidos por uma variedade de nomes diferentes, que vão
desde Convenções, Acordos Internacionais, Pactos, Atos Gerais, Cartas, até
Estatutos, Declarações e Convênios.92 Todos esses termos referem-se a uma
transação semelhante, a criação de acordos escritos pelos quais os estados
participantes obrigam-se legalmente a agir de uma determinada maneira ou a
estabelecer relações particulares entre si. Uma série de condições e
88 89 Veja Cohen-Jonathan, 'Costumes locais'.

Relatórios da CIJ, 1960, p. 44.
90
Ver em geral AD McNair, The Law of Treaties, Oxford, 1961; Pelota, 'Artigo 38', p. 736, e A. Aust, Modern
Tratado Law and Practice, 2ª ed., Cambridge, 2007. Ver mais abaixo, capítulo 16.
91
O Direito Internacional de Oppenheim enfatiza que “não só o costume é a fonte original do direito internacional,
mas os tratados são uma fonte cuja validade e modalidades derivam do costume”, p. 31.
92
Ver, por exemplo, UKMIL, 70 BYIL, 1999, p. 404.
são estabelecidos acordos que as partes se obrigam a cumprir

fora.93
A natureza obrigatória dos tratados baseia-se no princípio do direito internacional

consuetudinário de que os acordos são vinculativos (pacta sunt servanda).
Os tratados podem ser divididos em tratados “legisladores”, que se destinam a
têm relevância universal ou geral, e 'contratos de tratado', que se aplicam
apenas entre dois ou um pequeno número de estados. Tal distinção é
pretende refletir a aplicabilidade geral ou local de um tratado específico
e a gama de obrigações impostas. Não pode ser considerado difícil e
rápido e há muitas áreas cinzentas de sobreposição e incerteza.94
Os tratados são acordos expressos e são uma forma de legislação substituta assumida
pelos estados. Eles têm uma grande semelhança com os contratos em
um sentido superficial, pois as partes criam obrigações vinculativas para si mesmas, mas elas
têm uma natureza própria que reflete o caráter
do sistema internacional. O número de tratados celebrados expandiu-se ao longo do último
século, testemunha o crescente número de volumes de
a Série de Tratados das Nações Unidas ou a Série de Tratados do Reino Unido.
Eles desempenham um papel vital nas relações internacionais.
À medida que os controlos governamentais aumentam e as revoluções tecnológicas e das
comunicações afectam a vida internacional, o número de questões que
exigem alguma forma de regulação interestadual se multiplica.
Para muitos escritores, os tratados constituem as fontes mais importantes de
direito internacional, pois requerem o consentimento expresso do contratante
festas. Os tratados são, portanto, vistos como superiores aos costumes, que são considerados
em qualquer caso, como uma forma de acordo tácito.95 Como exemplos de importantes
tratados, pode-se mencionar a Carta das Nações Unidas, a Convenção de Genebra
Convenções sobre o tratamento de prisioneiros e a proteção de civis
e a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas. Existem todos os tipos de acordos,
desde a regulamentação da exploração do espaço sideral até a
o controlo das drogas e a criação de instituições financeiras e de desenvolvimento
internacionais. Seria impossível telefonar para o estrangeiro ou enviar uma mensagem
93
Ver a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969. O Artigo 2(1)a define um tratado
para efeitos da Convenção como «um acordo internacional celebrado entre
estados por escrito e regidos pelo direito internacional, quer consubstanciado num único
instrumento ou em dois ou mais instrumentos relacionados e qualquer que seja a sua designação específica».
Veja mais abaixo, pág. 117 no que diz respeito a acordos internacionais não vinculativos.
94
Veja Viralmente, 'Fontes', p. 126; Sørensen, Les Sources, pp. 58 e seguintes, e Tunkin, Teoria da
Direito Internacional, pp.
95
¨
Tunkin, Teoria do Direito Internacional, pp. Ver também R. Mullerson, 'Fontes de Direito Internacional:
Novas Tendências no Pensamento Soviético', 83 AJIL, 1989, pp.
Danilenko, 'Teoria', p. 9.
fontes 95
enviar cartas para o exterior ou pegar um avião para outros países sem os diversos
acordos internacionais que estabeleceram as condições de operação necessárias e
reconhecidas.
Decorre da essência de um tratado internacional que, tal como um contrato, ele
estabelece uma série de proposições que são então consideradas vinculativas para
as partes. Como então é possível tratar as convenções como fontes de direito
internacional, para além das obrigações impostas às partes contratantes? É neste
contexto que se pode compreender o termo “tratados legislativos”. Destinam-se a
ter um efeito geral, não restritivo, e devem ser contrastados com os tratados que
apenas regulam questões limitadas entre alguns estados. Os tratados legislativos
são aqueles acordos através dos quais os Estados elaboram a sua percepção do
direito internacional sobre qualquer tema ou estabelecem novas regras que os
orientarão para o futuro na sua conduta internacional. Tais tratados legislativos,
necessariamente, requerem a participação de um grande número de estados para
enfatizar este efeito, e podem produzir regras que vincularão todos.96 Constituem
tratados normativos, acordos que prescrevem regras de conduta a serem seguidas.
Exemplos de tais tratados podem incluir o Tratado da Antártida e a Convenção do
Genocídio. Existem também muitos acordos que declaram a lei existente ou
codificam as regras consuetudinárias existentes, como a Convenção de Viena sobre
Relações Diplomáticas de 1961.
As Partes que não assinam e ratificam o tratado específico em questão não estão
vinculadas aos seus termos. Esta é uma regra geral e foi ilustrada nos casos da
Plataforma Continental do Mar do Norte97, em que a Alemanha Ocidental não
ratificou a Convenção relevante e, portanto, não tinha obrigação de respeitar os
seus termos. No entanto, quando os tratados refletem o direito consuetudinário, as
partes não são vinculadas, não porque seja uma disposição do tratado, mas porque
reafirma uma regra ou regras do direito internacional consuetudinário. Da mesma
forma, os não-partes podem vir a aceitar que as disposições de um determinado
tratado podem gerar direito consuetudinário, dependendo sempre da natureza do
acordo, do número de participantes e de outros factores relevantes.
96
Mas isto pode depender da atitude de outros estados. Isto não constitui uma forma de
legislação internacional: ver, por exemplo, Direito Internacional de Oppenheim, p. 32; o caso
de reparação , Relatórios da CIJ, 1949, p. 185; 16 DC, pág. 318, e o caso da Namíbia ,
Relatórios da CIJ, 1971, p. 56; 49 ILR, pág. 2. Ver também Brownlie, Princípios, pp. 12–14, e
R. Baxter, 'Treaties and Custom', 129 HR, 1970, p. 27. Ver também O. Schachter, 'Entangled
Tratado e Costume' em Direito Internacional em Tempo de Perplexidade (ed. Y. Dinstein),
Dordrecht, 1989, p. 717, e Y. Dinstein, 'A interação entre o direito internacional consuetudinário
e os tratados', 322 HR, 2006, p. 247.
97
Relatórios da CIJ, 1969, pp. 3, 25; 41 ILR, pp.
A possibilidade de uma disposição de um tratado constituir a base de uma

regra que, quando conjugada com a opinio juris, pode levar à criação de
um costume vinculativo que rege todos os estados, não apenas aqueles que fazem parte do acordo original
tratado, foi considerado pelo Tribunal Internacional de Justiça do Norte
Casos da Plataforma Sea Continental98 e considerados como um dos métodos
reconhecidos de formulação de novas regras de direito internacional consuetudinário. O tribunal,
no entanto, declarou que a disposição específica deveria ser “de caráter fundamentalmente
criador de normas”,99 isto é, capaz de formar a base de
uma regra geral de direito. O que exatamente isso significa provavelmente variará
de acordo com a hora e o local, mas confirma que as disposições do tratado
pode levar ao costume de fornecer a outros estados, partes e não-partes do
tratado preenche as condições necessárias de comportamento e opinião compatíveis
jurídico. Argumentou-se que esta possibilidade pode ser ampliada de modo que as
disposições generalizáveis do tratado possam, por si mesmas, sem a exigência
demonstrar a opinio juris e com pouca passagem do tempo, gerar regras consuetudinárias
ipso facto.100 Isto, embora reconhecendo a importância
de tratados, especialmente no domínio dos direitos humanos, contendo potenciais
disposições normativas, está claramente indo longe demais. O perigo seria de
um pequeno número de estados legislando para todos, a menos que os estados dissidentes realmente
celebraram tratados contrários.101 Isto constituiria um desvio demasiado radical para o
actual processo de formação de direito no seio da comunidade internacional.
comunidade.
Está agora estabelecido que mesmo quando uma regra de tratado entra em vigor
cobrindo o mesmo terreno que uma regra consuetudinária, esta última não será
simplesmente absorvida pela primeira, mas manterá a sua existência separada.
A Corte no caso da Nicarágua102 não aceitou o argumento do
EUA que as normas do direito internacional consuetudinário relativas à autodefesa foram
'subsumidas' e 'superadas' pelo artigo 51 do Tratado dos Estados Unidos
Carta das Nações. Foi enfatizado que “mesmo que uma norma de tratado e um
norma consuetudinária relevante para a presente disputa deveria ter exatamente a mesma
98
Relatórios da CIJ, 1969, p. 41; 41 ILR, pág. 71. O Tribunal salientou que este método de criação
novos costumes não deveriam ser considerados levianamente como tendo sido alcançados, ibid.
99
Mas veja as opiniões minoritárias, Relatórios da CIJ, 1969, pp. 56, 156–8, 163, 169, 172–80, 197–
200, 221–32 e 241–7; 41 ILR, pág. 85. Ver também o caso do Golfo do Maine , Relatórios da CIJ, 1984,
páginas 246, 295; 71 ILR, pp. 74, 122, e o caso da Plataforma Continental Líbia/ Malta , Relatórios da CIJ,
1985, pp. 81 ILR, pp.
100
Ver D'Amato, Conceito de Costume, p. 104, e D'Amato, 'O Conceito de Direitos Humanos em
Direito Internacional', 82 Columbia Law Review, 1982, pp. Veja também Akehurst,
'Custom como fonte', pp.
101
D'Amato, 'Conceito de Direitos Humanos', p. 1146.
102
fontes 97
mesmo conteúdo, isso não seria uma razão para o Tribunal considerar que a
incorporação da norma consuetudinária no direito do tratado deve privar a norma
consuetudinária da sua aplicabilidade como distinta da norma do tratado”.103 O
Tribunal concluiu que “será, portanto, claro que o direito internacional consuetudinário
continua a existir e a aplicar-se separadamente do direito dos tratados internacionais,
mesmo quando as duas categorias de direito têm um conteúdo idêntico'.104 O efeito
disto no presente caso foi que o Tribunal foi capaz de examinar a regra conforme
estabelecida pelo direito consuetudinário, ao passo que, devido a uma reserva
americana, não foi capaz de analisar a obrigação baseada no tratado.
É claro que duas regras com o mesmo conteúdo podem estar sujeitas a princípios
diferentes no que diz respeito à sua interpretação e aplicação; portanto, a abordagem
do Tribunal, além de ser teoricamente correta, também tem valor prático. Em muitos
casos, essa dupla fonte de existência de uma regra pode muito bem sugerir que as
duas versões não são de facto idênticas, como no caso da legítima defesa ao abrigo
do direito consuetudinário e do artigo 51.º da Carta, mas dependerá sempre da
circunstâncias particulares.105 Certos tratados tentam
estabelecer um 'regime' que, necessariamente, também se estenderá a países não-
partes.106 A Carta das Nações Unidas, por exemplo, na sua criação de um quadro
definitivo para a preservação da paz e segurança internacionais , declara no artigo
2(6) que 'a organização assegurará que os Estados que não são membros das Nações
Unidas ajam de acordo com estes Princípios [listados no artigo 2] na medida do
necessário para a manutenção da paz e segurança internacionais '. Pode-se também
apontar para o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) de 1947, que
estabeleceu um código de conduta comum no comércio internacional e teve um efeito
importante também nos Estados não-parte, sendo agora transmutado na Organização
Mundial do Comércio.
Sobre o mesmo tema, os tratados podem ser constitutivos na medida em que criam
instituições internacionais e funcionam como constituições para elas, delineando os
seus poderes e deveres propostos.
Os “contratos de tratados”, por outro lado, não são instrumentos legislativos em si,
uma vez que são celebrados apenas entre um pequeno número de Estados e sobre
um tema limitado, mas podem fornecer provas de regras consuetudinárias. Por
exemplo, uma série de tratados bilaterais contendo uma regra semelhante pode ser
uma prova da existência dessa regra no direito consuetudinário, embora esta proposição deva ser
103
Relatórios da CIJ, 1986, p. 94–5; 76 ILR, pp. 428–9. Ver também W. Czaplinski, 'Fontes de Direito
Internacional no Caso Nicarágua ', 38 ICLQ, 1989, p. 151.
104 105
Relatórios da CIJ, 1986, p. 96; 76 ILR, pág. 430. Ver mais abaixo, capítulo 20, p. 1131.
106
ser abordado com alguma cautela, tendo em conta o facto de os tratados bilaterais
pela sua própria natureza reflectem frequentemente circunstâncias distintas.107
Princípios gerais do direito 108
Em qualquer sistema jurídico, pode muito bem surgir uma situação em que o tribunal em
considerar um caso antes de perceber que não existe lei que cubra exatamente
nesse ponto, nem estatuto parlamentar nem precedente judicial. Em tal
instâncias o juiz procederá à dedução de uma regra que será relevante,
analogia com regras já existentes ou diretamente com os princípios gerais
que orientam o sistema jurídico, quer sejam chamados de emanantes
justiça, equidade ou considerações de política pública. Tal situação
talvez seja ainda mais provável que surja no direito internacional devido à
relativo subdesenvolvimento do sistema em relação às necessidades com
que é enfrentado.
Há menos casos decididos no direito internacional do que num município
sistema e nenhum método de legislar para fornecer regras para governar novas
situações.109 É por essa razão que a disposição dos 'princípios gerais
de direito reconhecido pelas nações civilizadas'110 foi inserido no artigo 38 como um
fonte do direito, para colmatar a lacuna que pode ser descoberta na
111 O
lei e resolver este problema que é legalmente conhecido como non liquet.
107
Veja mais abaixo, pág. 686, no que diz respeito aos tratados de extradição e abaixo, p. 837, no que diz respeito
aos tratados bilaterais de investimento.
108
Ver, por exemplo, B. Cheng, Princípios Gerais de Direito Aplicados por Tribunais e Tribunais
Internacionais, Londres, 1953; AD McNair, 'Os Princípios Gerais de Direito Reconhecidos por
Nações Civilizadas', 33 BYIL, 1957, p. 1; H. Lauterpacht, Fontes de Direito Privado e Analogias
do Direito Internacional, Londres, 1927; G. Herczegh, Princípios Gerais de Direito e o
Ordem Jurídica Internacional, Budapeste, 1969; O. Schachter, Direito Internacional em Teoria e
Prática, Dordrecht, 1991, pp. 50–5; O. Corten, O uso de 'razoável' pelo juiz
Internacional, Bruxelas, 1997; B. Vitanyi, 'Posições doutrinárias relativas ao significado
' '
da Noção de “Princípios Gerais de Direito Reconhecidos pelas Nações Civilizadas”, 86 Revue G
ńérale de Droit International Public, 1982, p. 48; H. Waldock, 'Curso Geral
sobre Direito Internacional Público», 106 HR, 1962, p. 54; Pelota, 'Artigo 38', p. 764; Na terceira,
'Suplemento', pág. 108; M. Sørensen, 'Princípios de Direito Internacional', 101 HR, 1960,
109 pág. 16, e V. Degan, 'Princípios Gerais de Direito', 3 YIL finlandês, 1992, p. 1.
Note-se que o Tribunal Internacional considerou os termos “princípios” e “regras” como
essencialmente os mesmos no direito internacional: o caso do Golfo do Maine , Relatórios da CIJ, 1984,
pp. 246, 288–90. A introdução do adjetivo “geral”, no entanto, muda o significado para um
conceito mais amplo.
110 A cláusula adicional relativa ao reconhecimento pelas “nações civilizadas” é hoje considerada como
111 redundante: ver, por exemplo, Pellet, «Artigo 38», p. 769.

Ver, por exemplo, J. Stone, Of Law and Nations, Londres, 1974, capítulo 3; H. Lauterpacht, 'Alguns
Observações sobre a proibição do não liquet e a integralidade da ordem jurídica»,
fontes 99
A questão das lacunas no sistema é importante. É importante compreender que,

embora nem sempre exista uma regra imediata e óbvia aplicável a todas as
situações internacionais, “todas as situações internacionais podem ser determinadas
como uma questão de direito” .112
Existem várias opiniões sobre o que o conceito de princípios gerais de direito
pretende referir. Alguns escritores consideram-no como uma afirmação dos
conceitos do Direito Natural, que são considerados subjacentes ao sistema de
direito internacional e constituem o método para testar a validade das regras
positivas (isto é, criadas pelo homem).113 Outros escritores, particularmente os
positivistas, tratam-no como um subtítulo do direito consuetudinário e dos tratados
e incapaz de acrescentar algo novo ao direito internacional, a menos que reflita o
consentimento dos Estados. Escritores soviéticos como Tunkin subscreveram esta
abordagem e consideraram os “princípios gerais do direito” como uma reiteração
dos preceitos fundamentais do direito internacional, por exemplo, o direito da
coexistência pacífica, que já foram estabelecidos nos tratados e no direito aduaneiro.114
Entre estas duas abordagens, a maioria dos escritores está preparada para
aceitar que os princípios gerais constituem uma fonte separada de direito, mas de
âmbito bastante limitado, e isto reflecte-se nas decisões do Tribunal Permanente
de Justiça Internacional e do Tribunal Internacional de Justiça. Contudo, não é
claro, em todos os casos, se o que está envolvido é um princípio geral de direito
que aparece nos sistemas municipais ou um princípio geral de direito internacional.
Mas talvez este não seja um problema muito sério, uma vez que tanto os conceitos
jurídicos municipais como os derivados da prática internacional existente podem
ser definidos como abrangidos pela área de influência reconhecida.115
Simbolismo Verzijl, 1958, p. 196; Pelota, 'Artigo 38', p. 704; H. Thirlway, 'A Lei e o Procedimento do
Tribunal Internacional de Justiça', BYIL, 1988, p. 76, e Thirlway, 'Suplemento', p. 44, e P. Weil, 'O Tribunal
não pode concluir definitivamente. . . . . . . . . ? Non Liquet Revisited', 36 Columbia Journal of Transnational
Law, 1997, p. 109. Ver também os Casos da Plataforma Continental do Mar do Norte , Relatórios da CIJ,
1969, p. 46; 41 ILR, pág. 29, e o caso da Nicarágua , Relatórios da CIJ, 1986, p. 135; 76 ILR, pág. 349.
112
Direito Internacional de Oppenheim, p. 13. Ver, no entanto, a conclusão do Tribunal Internacional de que
não foi capaz de afirmar se existia uma regra de direito internacional que proibisse ou permitisse a ameaça
ou utilização de armas nucleares por um Estado em legítima defesa, quando a sua própria sobrevivência
estivesse em jogo : o caso da Legalidade da Ameaça ou Uso de Armas Nucleares , Relatórios da CIJ,
1996, pp. 110 ILR, pp. 163, 194. Cf. a opinião divergente do juiz Higgins, ibid.; 110 ILR, pp. Ver também
Eritreia/ Iémen (Primeira Fase), 114 ILR, pp. 1, 119 e 121–2.
113
Ver, por exemplo, Lauterpacht, Fontes de Direito Privado. Veja também Waldock, 'Curso Geral', p. 54; CW
Jenks, The Common Law ofMankind, Londres, 1958, p. 169, e Juiz Tanaka (dissidente), caso da África
Sudoeste , (Segunda Fase), Relatórios da CIJ, 1966, pp. 37 ILR, pág.
455–9.
114
Tunkin, Teoria do Direito Internacional, capítulo 7.
115 ,
Veja Brownlie, Princípios, p. 16 e Viralmente, 'Fontes', pp.
Embora o reservatório do qual se pode extrair contenha as operações legais de cerca de

190 estados, isso não significa que os juízes tenham de ser especialistas.
em todos os sistemas jurídicos. Existem certos temas comuns que permeiam
as muitas ordens diferentes. O direito consuetudinário anglo-americano influenciou uma
vários estados em todo o mundo, assim como os franceses e germânicos
sistemas. Existem muitos elementos comuns na lei na América Latina,
e a maioria dos estados afro-asiáticos contraíram grandes empréstimos junto da União Europeia
experiência em seus esforços para modernizar a estrutura que administra o
estatal e ocidentalizar empresas económicas e outras.116
Será feita agora referência a alguns dos principais casos neste domínio para
ilustrar como esse problema foi resolvido.
No caso da Fábrica Chorzów em 1928,117 que se seguiu à apreensão
de uma fábrica de nitratos na Alta Silésia pela Polónia, o Tribunal Permanente
da Justiça Internacional declarou que “é uma concepção geral do direito
que toda violação de um trabalho envolve uma obrigação de fazer
reparação'. O Tribunal também considerou isso como:
um princípio de direito internacional segundo o qual a reparação de um dano

pode consistir numa indemnização correspondente ao dano que os nacionais de
o Estado lesado sofreu como resultado do ato que é contrário à
lei internacional.
Os campos mais férteis, porém, para a implementação de medidas municipais

As analogias jurídicas têm sido as do procedimento, das provas e da maquinaria do processo
judicial. No caso dos Colonos Alemães na Polónia ,118 o
O Tribunal, abordando a questão do ponto de vista negativo,119 declarou que «os direitos
privados adquiridos ao abrigo da lei existente não cessam num determinado momento.
mudança de soberania. . . Dificilmente se poderá afirmar que, embora o
a lei sobreviveu, os direitos privados adquiridos sob ela pereceram. Tal disputa
116
Ver em geral, R. David e J. Brierley, Major Legal Systems in the World Today, 2nd
edn, Londres, 1978. Observe que o Tribunal no caso AMCO v. República da Indonésia declarou
que, embora uma prática ou disposições legais comuns a várias nações sejam um
importante fonte do direito internacional, os conceitos franceses de unilateralidade administrativa
atos ou contratos administrativos não eram tais práticas ou disposições legais: 89 ILR,
págs. 366, 461.
117
PCIJ, Série A, não. 17, 1928, pág. 29; 4 DC, pág. 258. Ver também Chile–Estados Unidos
Decisão da Comissão relativamente às mortes de Letelier e Moffitt: 31 ILM, 1982,
págs. 100-1 1, 9; 88 ILR, pág. 727.
118
PCIJ, Série B, nº. 6, pág. 36.
119
Ver também os casos do Sudoeste Africano , Relatórios da CIJ, 1966, pp. 3, 47; 37 ILR, pp.
para uma declaração de que a noção de actio popularis não fazia parte do direito internacional como tal
nem pode ser considerado importado pelo conceito de princípios gerais de direito.

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