A QUESTÃO DO JUS COGENS E DA SOFT LAW NA ATUALIDADE

André Angelo Rodrigues 1; Miguel Ângelo Silva de Melo² Curso de Direito / FAP,
(andre.angro@gmail.com); (prof.msc.miguelangelomelo@hotmail.com)

Introdução/Objetivos

Os termos jus cogens e soft law são expressões utilizadas, atualmente, no

Direito Internacional Público para designar novas fontes do ramo dessa ciência, além
das demais citadas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, as quais

a. são as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares,

que estabeleçam regras reconhecidas pelos Estados litigantes; b. os
costumes internacionais como prova de uma prática geralmente
aceita como direito; c. os princípios gerais do direito reconhecidos
pelas nações civilizadas; d. as decisões judiciais e as doutrinas dos
publicista de maior competência das distintas nações, como meio
auxiliar para a determinação das regras do direito, sem prejuízo do
disposto no artigo 59; e. a presente disposição não restringe a
faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo bono, se as parte
assim o convierem (INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE)
(tradução nossa).

Numa conceituação simples, pode-se dizer que o jus cogens é um “Direito

Imperativo”. Suas normas são autoritárias e determinam uma responsabilidade jurídica
internacional dos Estados.
Segundo José Sala (2007, p. 33), as normas jus cogens “pretendem dar
respostas aos valores e interesses coletivos essenciais da comunidade internacional”
(grifo nosso), para isso devem possuir um grau de hierarquia superior entre as demais,
e, assim, o faz ser para a preservação desses valores.
Desta forma, o jus cogens possui um caráter erga omnes, isto é, válida
para todos os membros da sociedade internacional, possuindo proteção diplomática e
versando a “respeito a todos os Estados” (SALA apud FIORATI, 2007, p. 33),

tais como a declaração de ilegalidade [...] de atos de agressão e de

genocídio (...) e [a obrigação de respeito] aos princípios e regras
concernentes aos direitos fundamentais da pessoa humana, neles
incluída a proteção contra a prática da escravidão e a discriminação
racial (SALA apud FIORATI, 2007, p. 33).

1 - Aluno de Graduação da FAP; 2 - Professor Ms. Em Educação e Ms. Direito Público

(Ciências Criminais) do Curso de Direito e de Administração da FAP
 As normas jus cogens “não admitem a exclusão ou a modificação do seu
conteúdo e declaram nulo qualquer ato contrário ao mesmo” (SALA, 2007, p. 33). A
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), em seu art. 53, versa sobre
isso:

É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com

uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da
presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional
geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados como um todo, como norma da qual
nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por
norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.

Nota-se neste artigo a natureza da superioridade desse tipo de norma às

restantes.
Já soft Law é uma espécie de “Direito Flexível”. Suas normas possuem um
status não jurídico, acarretando apenas uma responsabilidade moral aos países. Elas
têm um caráter facultativo no que se refere a sua participação. Sua adesão, por parte
do estado, é de escolha própria.
O soft law representaria uma obrigação moral como aquela empregada
nos acordos que versam sobre a temática do meio ambiente, “portadores de um direito
que ainda não é, mas virá a ser” (DUPUY apud NASSER, 2005, p.17). São normas
que servem como modelos de conduta, “leis modelos”.
Contudo, apesar dessa diferenciação, deve-se ter o conhecimento de que
o Direito é uno e indivisível. Essa repartição é apenas doutrinária.
Explicar como se deu a introdução dessas fontes de direito internacional
público na cultura moderna e como são utilizadas é o objetivo desse estudo.

Material e Métodos

Como o assunto é amplamente discutido nos livros e em artigos, o corpus

será alcançado por intermédio de um estudo bibliográfico com abordagem qualitativa,
possuindo um embasamento em doutrinadores que se aprofundem no assunto e que
versem sobre a diferença entre jus cogens e soft law.
Procurar-se-rá sobre o tema em livros, artigos e materiais disponibilizados
em sítios da Internet. Serão, também, utilizados documentos que consagrem o tópico.
Resultados conclusivos e discussão

Acreditou-se, durante certo tempo, que a única forma de criação de

normas ou vínculos internacionais, seria pela própria vontade exclusiva dos Estados,
“expressas nos tratados e convenções internacionais, ou implícitas no costume
internacional” (SOARES, 2004). No entanto, a partir do século XX, quando se
começou uma forte reestruturação do Direito Internacional Público, foi-se percebendo
que havia diferentes tipos de liames entre os agentes participantes desse Direito.
Notou-se que havia “um núcleo duro e relativamente inflexível de normas jurídicas”
(SOARES, 2004) e outro de “normas muito flexíveis, que constituiriam um conjunto de
regras jurídicas de condutas [...]” (SOARES, 2004) estatais.
Assim, surgiram estas duas inclinações sobre o assunto, iniciando-se a
discussão de jus cogens e soft law.
Com o abandono da idéia de que os Estados seriam todo-poderosos,
como diz Guido Soares (2004), puderam-se impor comportamentos a eles, aos quais
se sobrepujavam à vontade dos mesmos, tendo, assim, o reconhecimento das normas
de jus cogens.
Contudo, após a I Grande Guerra Mundial, começou-se a prosperar um
maior uso de diplomacia entre os países, concomitantemente com as organizações
internacionais que iam ganhando mais status a cada dia.
Com a repentina descolonização da África e Ásia, novos países surgiram,
reivindicando maior participação naquela antiga ordem internacional, em que estes
estavam submetidos aos valores das antigas metrópoles. O mundo necessitava de
uma nova ordem mundial. Logo, “a partir da relevância e da atuação crescente da
diplomacia multilateral” (SOARES, 2004) surgiu a idéia de soft law.
O motivo dessa progressiva relação exterior multilateral nasceu com os
novos problemas que iam surgindo ao longo da modernidade e o desejo de resolvê-los
rapidamente, de maneira “adequado e eficiente, e menos interessados em perquirir
sobre a roupagem jurídica de suas decisões em comum” (SOARES, 2004).
Desta forma, iniciou-se o processo em que alguns Estados, na busca de
maior participação, começaram a criar relações multilaterais com nenhuma força
vinculante obrigatória “por uma ordem mundial mais diferente e justa” (NASSER,
2005), como o “Grupo dos 77 e o Movimento dos Países não Alinhados” (NASSER,
2005).
Essa maneira de associação perdura até hoje. Sendo tida na atualidade,
como fonte do Direito Internacional, a soft law (lei flexível ou Direito Flexível). Muitos
autores consideram que a soft law tem caráter de obrigação naturais, ou morais, mas
Guido Soares (2004) adverte:

A nosso ver, a “soft law” não é uma obrigação de natureza moral; não
nos sentiremos à vontade em admitir como uma obrigação moral, as
recomendações de uma agência oficial da ONU ou do Banco Mundial
ou de um banco regional, sobre a realização prévia de estudos de
impacto ambiental no território de um Estado peticionário de um
financiamento milionário a um projeto de grandes obras públicas, cuja
inobservância impossibilitaria qualquer concessão de fundos!

Esse assunto ainda precisa muito ser explorado pelos estudiosos, mundo
afora. Não é de surpreender, ler que a soft law não é uma obrigação moral ou, então,
sobre um suposto âmbito jurídico presente nela, pois o Direito Internacional ainda
continua sua edificação, mesmo nos tempos atuais.

Agradecimentos
Agradeço ao meu orientador e professor que me ofereceu assistência na
formulação dessa pesquisa.
Igualmente, manifesto toda a minha gratidão aos meus familiares que me
proporcionaram conhecimento ao me presentearem com livros.
E, por último, porém, não menos importante, à Faculdade Paraíso, onde
me dispôs a ciência do Direito.

Referências

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Statute of the International Court of

Justice. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/documents/index.php?p1=4&p2=2&p3=
0>. Acesso em: 16 set. 2010.

MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. Convenção de Viena sobre o Direito

dos Tratados. Disponivel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm>. Acesso em: 16
set. 2010.

NASSER, S. H. . Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft Law. In: Alberto do

Amaral Júnior. (Org.). Direito Internacional e Desenvolvimento. 1 ed. Barueri:
Manole, 2005, v. , p. 201-218.

SALA, José Blanes. A Política Internacional e as Regras do Jus Cogens. Revista

IMES - Direito. São Caetano do Sul, n. 13, jul./dez. 2007. Disponível em:
<http://seer.uscs.edu.br/index.php/revista_direito/article/viewFile/825/687>. Acesso
em: 16 set. 2010.
SOARES, Guido Fernando Silva. Uma Reavaliação Atual das Fontes do Direito
Internacional. In: SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional
Público. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. Disponível em:
<http://www.scribd.com/doc/7035331/Guido-Soares-