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Fala-se de Monismo quando se admite que o Direito constitui uma unidade e a assim a
ordem internacional e a ordem interna são manifestações diferentes de uma unidade
e a validade da norma interna e internacional resulta da mesma fonte.
O Monismo divide-se consoante prevaleça o direito interno ou prevaleça o direito
internacional. Se prevalecer o Direito Interno falamos de Monismo com primado do
Direito Interno e se prevalecer o Direito Internacional falamos de Monismo com
primado do Direito Internacional (tese mais generalizada).
Os Anti Voluntaristas são normalmente Monistas com o primado do Direito
Internacional.
Fala-se de Dualismo quando as duas ordens são separadas e necessitam de regras que
regulem as suas relações.
Os Voluntaristas são normalmente Dualistas pois assentam que o Direito tem
fundamento na vontade de vários Estados.
O monismo com primado de Direito interno acaba por reverter numa forma de
negação do Direito Internacional, por se aproximar muito da orientação doutrinal que
vê o Direito Internacional como uma espécie de Direito estatal externo. Reconhece-se
a existência de um só universo jurídico, mas quem comanda esse universo jurídico é o
Direito interno e, em último termo, a vontade dos Estados. O monismo com primado
de Direito Internacional reitera, com não menor nitidez, a necessária integração das
normas jurídico-internacionais e das normas jurídico-estatais num todo mais amplo. A
unidade não pode, porém, resultar senão do próprio Direito Internacional ou da
projeção dos seus princípios sobre o Direito interno. E, assim, as normas de Direito
Internacional prevalecem sobre as de Direito interno, conquanto o 8 modo como essa
prevalência seja encarada, no plano das consequências práticas, varie bastante.
No geral, a norma internacional prevalece e as razões técnicas são as seguintes:
1. O Estado tem o dever de conformar a sua ordem interna às suas obrigações
internacionais
2. O Estado decide como cumpre o dever
3. Se o Estado não cumprir o seu dever de conformar a ordem jurídica com as
normas internacionais então a sanção é a obrigação para os tribunais de aplicar
a norma internacional sendo que não têm competência para invalidar a norma
interna nem têm a competência para a tornar ineficaz.
Depois de se perceber que a norma internacional prevalece, é necessário saber como é
que os Estados utilizam para aplicar o Direito Internacional na sua ordem interna.
Podemos falar em sistemas de vigência de Direito Internacional nas ordens jurídicas
internas
1. Sistema da Transformação – Consiste na recusa da vigência do Direito
Internacional na ordem interna e por isso paque o conteúdo de uma norma
internacional vigore na ordem interna, reproduzem o conteúdo da norma
internacional numa fonte interna e por reproduzirem uma norma internacional
numa fonte interna essa norma de direito internacional vai se aplicar como
norma de direito interno
2. Sistema da Clausula Geral de Receção Automática Plena – Todo o direito
internacional vigora plenamente na ordem interna, mas são direitos distintos.
Este é o sistema mais generalizado.
Tratados
Por tratado ou convenção internacional entende-se um acordo de vontades entre
sujeitos de Direito Internacional constitutivo de direitos e deveres ou de outros efeitos
nas relações entre eles; ou, de outra perspetiva, um acordo de vontades, regido pelo
Direito Internacional, entre sujeitos de Direito Internacional; ou ainda, um acordo de
vontades entre sujeitos de Direito Internacional, agindo enquanto tais, de que derivam
efeitos jurídico-internacionais ou jurídico-internacionalmente relevantes. O conceito
envolve: - Um acordo de vontades; - A necessidade de as partes serem todas sujeitos
de Direito Internacional e de agirem nessa qualidade; - A regulamentação pelo Direito
Internacional; - A produção de efeitos com relevância nas relações internacionais –
sejam estritos efeitos nessas relações, sejam efeitos nas ordens internas das partes.
Os tratados podem ser classificados segundo cinco grandes critérios: da matéria ou do
objeto, das partes, da forma, da eficácia e da duração. 13 A primeira grande
contraposição – em razão da matéria – feita é entre tratados-leis e tratados-contratos.
Outro critério de classificação tem a ver com o número de partes dos tratados e, por
essa via, com a sua estrutura interna. Há tratados bilaterais, ou só com duas partes,
em que se entremostra a reciprocidade dos interesses; e tratados multilaterais, ou
com uma pluralidade de partes em que avultam interesses comuns. E estes ainda
podem ser restritivos ou gerais. Nos tratados multilaterais gerais há uma tendencial
coincidência com a totalidade dos Estados com acesso à comunidade internacional –
porque são tratados entre Estados, embora às vezes abertos a outros sujeitos – e é
neles que se manifesta mais o caráter normativo.
Também quanto às partes distinguem-se tratados abertos e tratados fechados. Os
primeiros admitem, mas não os segundos, a assinatura, a ratificação ou a adesão de
sujeitos que não participaram no momento inicial de celebração ou de entrada em
vigor.
A contraposição entre tratados solenes e tratados não solenes prende-se com um
critério formal. As convenções solenes distinguem-se das convenções simplificadas
pela exigência, apenas nas convenções solenes, do ato de ratificação. E, dentro das
convenções simplificadas, pode ainda distinguir-se entre acordos em forma
simplificada e acordos em forma ultrassimplificada. Estes últimos caracterizam-se por a
vinculação ocorrer não aquando da ratificação ou da aprovação, mas aquando da
assinatura ou de ato equivalente; e assim neles dispensam-se quer a ratificação (como
acontece nos acordos em forma simplificada), quer a própria aprovação. A Convenção
de Viena deixa ao critério dos Estados a (artigos 2º nº1 alínea b) e 13º e ss), seja, desde
logo, quando fiquem convencionados a forma e o respetivo efeito (artigos 12º nº1
alíneas a) e b); 13º e 14º alíneas a) e b)), seja, independentemente disso, quando os
Estados se declarem vinculados pela assinatura ou assinem sob reserva de ratificação
(artigo 14º alíneas c) e d)).
O processo e as formas de vinculação
Mas no Direito Internacional contemporâneo a tripartição é diferente: 1ª) a
negociação (com a assinatura); 2ª) a aprovação; 3ª) a ratificação.
A negociação de qualquer tratado cabe, quanto a cada Estado, às pessoas investidas de
plenos poderes (plenipotenciários) como seus representantes; e esses plenos poderes
são os apropriados para o efeito; mas a representação do Estado pode resultar da
prática dos Estados interessados ou de outras circunstâncias (artigo 7º nº1 da
Convenção de Viena). Em virtude das suas funções, e sem terem de apresentar
instrumentos de plenos poderes, são considerados representantes de cada Estado o
seu Chefe de Estado ou equivalente, o Chefe do Governo e o Ministro dos Negócios
Estrangeiros; o chefe de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado
entre o Estado acreditante e o Estado acreditado; e o representante acreditado do
Estado numa conferência internacional ou junto de uma organização internacional ou
de um dos seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado celebrado nessa
conferência ou por essa organização ou esse órgão (artigo 7º nº2).
A adoção do texto do tratado efetua-se através do consentimento de todos os Estados
que participam na sua elaboração (artigo 9º nº1). Realizando-se uma conferência
internacional com esta finalidade – o que sucede nos tratados multilaterais – efetua-se
pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, a não ser que os Estados
decidam, pela mesma maioria, aplicar regra diversa (artigo 9º nº2).
A aprovação e ratificação 15 Tirando os tratados sob forma ultrassimplificada, todos os
tratados requerem aprovação pelo órgão interno competente. Pelo contrário, nem
todos requerem ratificação. Não existe hoje nenhuma regra de Direito das Gentes a
impô-la quanto a certos tratados ou sequer a estipular ou a presumir a sua
necessidade em caso de falta de disposição expressa. Quando prevista, a ratificação
nunca é um ato obrigatório para quem tenha de a emitir. É sempre um ato livre.
Por reserva entende-se uma declaração unilateral, seja qual for o seu conteúdo ou a
sua designação, feita por um Estado quando assina, ratifica, aceita ou aprova um
tratado ou a ele adere, pela qual visa excluir ou modificar o efeito jurídico de certas
disposições do tratado na sua aplicação a este Estado (artigo 2º nº1 d) CVDT). 16 Da
figura distinguem-se: - As ratificações do texto; - As meras declarações interpretativas,
as quais não atingem os efeitos jurídicos das disposições convencionais; - As
disposições transitórias e as cláusulas de exclusão relativas a certos ou certos Estados,
umas e outras aceites por todas as partes e inseridas no próprio tratado; - As
declarações anexas a um tratado de mero alcance político; - As modificações ou
emendas que, supervenientemente, o tratado venha a sofrer.
A violação de regras constitucionais sobre conclusão dos tratados: O artigo 46º da
Convenção de Viena contemplou o problema – o chamado problema das ratificações
imperfeitas – estabelecendo uma solução intermédia ou equilibrada nestes termos.
Como se verifica, são dois os requisitos de invocabilidade (e, eventualmente, de não-
vinculação do Estado): 1º) que se tenha infringido uma regra interna de importância
fundamental – o que aponta para um regra de caráter constitucional, embora a
importância das regras tenha de ser medida no contexto de cada sistema político; 2º)
que a violação seja manifesta. Subjacentes às regras estão o princípio da boa-fé e as
exigências de segurança jurídica. Todavia, as fórmulas adotadas abrangem conceitos
indeterminados, cuja interpretação pode revelar-se difícil em muitos casos.
O depósito dos tratados Nos tratados multilaterais existe o instituto do depósito,
também previsto na Convenção de Viena (artigos 76º e 77º). O depositário pode ser
um ou podem ser vários dos Estados que participaram na negociação, uma
organização internacional (artigo 76º nº1); a sua função tem caráter internacional; e
ele está sujeito a um dever de imparcialidade (artigo 76º nº2). Está aqui outro modo
de racionalização e institucionalização das relações convencionais.
Entre as funções do depositário (artigo 77º) contam-se: - Assegurar a guarda do texto
original do tratado; - Estabelecer cópias autenticadas do tratado ou cópias noutras
línguas; 18 - Receber todas as assinaturas do tratado e receber e guardar todos os
instrumentos e notificações relativos ao tratado; - Informar as partes e os Estados com
capacidade para se tornarem partes acerca de todos os atos, comunicações e
notificações relativos ao tratado; - Informar os Estados com capacidade para serem
partes no tratado da data na qual foi recebido ou depositado o número de assinaturas
ou de instrumentos de ratificação, de adesão, de aceitação ou de aprovação
necessários para a entrada em vigor do tratado; - Promover o registo do tratado.
A negociação e a assinatura
Na Constituição atual, elas competem-se ao Governo (artigo 197 alínea b) CRP). Na
Constituição de 1976 perfila-se com nitidez a atribuição ao Governo dos poderes de
negociação internacional do Estado: a clara autonomização deste órgão, em face do
Presidente da República, em correspondência com o sistema de governo
semipresidencial adotado.
Se o Presidente da República não ajusta, direta ou indiretamente, nenhuma
convenção internacional e se, em geral, a condução da política externa cabe ao
Governo (artigo 182º CRP), isso não dispensa a concertação entre os dois órgãos, não
só por imperativo de interdependência de órgãos de soberania (artigo 111º nº1) mas
também por tal ser o pressuposto de atos na área das relações internacionais, que
esses, sim, implicam a intervenção presidencial (artigo 135º).
A aprovação
O regime atual de aprovação, por força dos artigos 161º alínea i); e 197º nº1 alínea c),
apresenta-se assim: a) Aprovação dos tratados – só pela Assembleia da República; b)
Aprovação dos acordos em forma simplificada sobre matérias de competência
reservada à Assembleia da República – também só pela Assembleia; c) Aprovação dos
restantes acordos em forma simplificada – pelo Governo, mas podendo este submeter
qualquer desses acordos a aprovação parlamentar.
A ratificação dos tratados
Ao Presidente da República compete ratificar os tratados depois de devidamente
aprovados (artigo 135º alínea b) CRP). Compete-lhe também o ato homólogo da
ratificação relativo à aceitação superveniente de um tratado solene aberto – a adesão.
O regime é basicamente idêntico. A ratificação consiste na declaração solene de
vinculação do Estado. Pondo fim ao processo de conclusão do tratado, ela não
interfere no seu conteúdo: o Presidente da República não pode formular reservas. A
ratificação é entidade como ato livre.
A publicação
Todas as convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas, para
vigorarem na ordem interna, têm de ser publicadas (artigo 8º nº2 CRP) no jornal
oficial, o Diário da República (artigo 119º nº1 alínea b) 1ª parte). Mas a publicação
situa-se já para além do procedimento de conclusão das convenções; e, se é condição
necessária, não é condição suficiente para a vigência na ordem interna. Os tratados e
acordos só vigoram na ordem interna desde que vigorem na ordem internacional
(artigo 8º nº2 CRP).
Tratados ou convenções perante o Direito português
A relevância constitucional da distinção entre tratados e acordos é a seguinte:
a) A vinculação do Estado dá-se com a ratificação nos tratados e com a aprovação nos
acordos (artigo 8º nº2); 19 b) Os tratados são todos sujeitos a aprovação do
Parlamento (artigo 161º alínea i) 1ª parte); os acordos tanto podem ser aprovados pela
Assembleia da República como, salvo os que versem sobre matérias reservadas à
Assembleia da República, pelo Governo [artigos 161º alínea i) e 197º nº1 alínea c)]; c)
Só questões objeto de tratado, não de acordo, podem ser submetidas a referendo
(artigo 115º nº3); d)
O Presidente da República intervém nos tratados através da ratificação (artigo 135º
alínea b)) e nos acordos através da assinatura dos decretos ou das resoluções de
aprovação (artigo 134º alínea b)); e) Há fiscalização preventiva da constitucionalidade
de uns e outros, embora com efeitos diversos: em caso de pronúncia pela
inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, ainda poderá vir a verificar-se
ratificação do tratado, se – à semelhança do que sucede com qualquer decreto para
ser promulgado como lei, mas não como decreto-lei – a Assembleia da República o
aprovar por maioria de dois terços dos Deputados presentes, desde que superior à
maioria absoluta dos Deputados em efetividade de funções (artigos 279º nº4); porém,
o Presidente da República não poderá assinar o decreto ou a resolução de aprovação
de acordo objeto de tal pronúncia (artigos 279º n os 1 e 2) e, portanto, Portugal não
poderá tornar-se nele parte.
O objeto da interpretação de um tratado (o quê que se visa ao interpretar um
tratado) visa-se apurar a vontade real das partes contratantes do tratado. A principal
regra de
interpretação é a regra da boa-fé. Bona fide. Porque se os tratados não forem
interpretados de
boa-fé a interpretação conduz a soluções fraudulentas.
Interpretação atualista: interpretação que tem em consideração a prática dos estados
e dos
órgãos internacionais naquela matéria e também a mudança das condições sociais
desde que
o tratado foi assinado. Artigo 31º, 32º e 33º da Convenção de Viena.
Interpretação extensiva (interpretação generosa da norma mais aberta) e
interpretação
restritiva (é uma circunscrição da estipulação normativa a condição nela contemplada).
Considera-se em DIP que as normas não comportam a interpretação extensiva por se
considerar que as interpretações extensivas das normas dos tratados que elas
traduzem
limitação da sua soberania dos estados.
Efeitos dos tratados
Artigo 28º, 29º e 30º da Convenção de Viena, levantam algumas situações que tem de
se
referir. O artigo 29º estabelece a cláusula colonial: quer dizer que o tratado se aplica a
totalidade do território dos estados partes. O tratado não produz efeitos contra
terceiros, erga
omnes. Há exceção: 1) artigo 34º da Convenção de Viena, se houver consentimento do
estado
pode criar efeitos para o terceiro estado; 2) artigo 35º, se as partes no tratado
entenderem
criar obrigação por meio dessa disposição e o terceiro estado aceitar expressamente
essa
obrigação; 3) artigo 36º, faz nascer um direito se as partes nesse tratado entenderem
conferir
esse direito. O consentimento para as obrigações é real e para os direitos é presumido.
Pode
acontecer que a produção de feitos para um terceiro estado resulte de um próprio
tratado.
Pode-se fazer num tratado um outro tratado. Tratados entre estados prevê o acordo
colateral
para a produção de efeitos para terceiros estados é no acordo colateral.
Cessação
O quadro essencial das causas e das formas de cessação de vigência dos tratados é o
seguinte: a) Cessação por vontade das partes: - Abrogação (artigo 54º alínea b) da
Convenção da Viena); - Celebração de tratado ulterior sobre a mesma matéria (artigo
59º); b) Cessação por caducidade: - Decurso do prazo de vigência do tratado (termo
final); - Execução do próprio tratado; - Alteração fundamental de circunstâncias ou
cláusula rebus sic stantibus (artigo 62º); c) Impossibilidade superveniente de execução
(artigo 61º). A estas causas acrescem, quando estejam em causa, tratados bilaterais: -
Denúncia (artigo 56º); - Inexecução do tratado por uma das partes. A denúncia tem de
estar prevista no próprio tratado. Se não estiver, só será lícita quando se tiver
estabelecido terem as partes admitido a sua possibilidade ou o direito de denunciar
puder ser deduzido da natureza do tratado (artigo 56º nº1 CVDT). A intenção de
proceder à denúncia deve ser notificada com doze meses de antecedência (artigo 56º
nº2).
Cria-se um segundo tratado que renova o primeiro tratado chama-se de aberrogação,
o segundo tratado substitui o primeiro. A aberrogação pode ser tácita, o novo tratado
regula a mesma matéria do que o primeiro tratado.
Cessação da vigência dos tratados por vontade não das partes, mas por circunstâncias
exteriores a vontade das partes. Quando o tratado cessa por razões exteriores da
vontade das
partes falamos em caducidade, o tratado caduca. Causas da caducidade: a)
desaparecimento
ou alteração do território de um dos estados contratantes; b) a impossibilidade
superveniente
do cumprimento do tratado, artigo 61º da Convenção.