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CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO AO DIREITO INTERNACIONAL
1. Origens Históricas
O Direito Internacional Público surgiu a partir do século XVII, quando se formaram os Estados-
Nação com as características que conhecemos hoje. O ponto limite foi o fim da Guerra dos 30
anos (em 1648), por meio do tratado de Vestefália, quando nasce a soberania nacional.
Surge como um importante marco no quadro político europeu na medida em que formula a
coexistência entre Estados Católicos e Protestantes – Luteranismo e Anglicanismo; ao mesmo
tempo que contribui para a tolerância que tem suas bases nas ideias humanistas então defendida
por vários pensadores. Por todas estas razões, essa paz é considerada um verdadeiro direito
público europeu, ponto de partida para diversos Tratados ulteriores, que se interligam de tal
forma que acabam por constituir um verdadeiro corpus iurisgentium europeu, a que se chamou
de Carta Constitucional da Europa.Celebrou o fim da guerra dos trinta anos, demarcando:
DEFINIÇÕES
A influência conforme a visão dos autores:
“ Conjunto de regras e princípios que regem as relações jurídicas entre Estados” (Posição
clássica-positivista)
“ Um sistema de princípios e normas que regulam as relações de coexistência e de cooperação,
frequentemente institucionalizadas, além de certas relações comunitárias entre Estados, dotados
de diferentes graus de desenvolvimentos socioeconómico e de poder” (Díez de Velasco)
“É o conjunto de regras que regem as relações entre os Estados” (René-Jean Dupuy)
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“O conjunto de normas jurídicas que regulam as relações mútuas dos Estados e,
subsidiariamente, as das demais pessoas internacionais, como determinadas Organizações, e dos
indivíduos” (Hildebrando Accioly)
“Conjunto de regras que governam as relações dos homens pertencentes aos vários grupos
nacionais” (Nicolas Politis)
“Conjunto de regras que regem as relações jurídicas entre homem pertencentes a grupos
políticos diferentes”
“Conjunto de regras e princípios que regem as relações jurídicas dos Estado e de outras entidades
internacionais personificadas, entre si e com os Estados”
“Conjunto de regras e princípios que regem as relações jurídicas internacionais, tanto dos
Estados ou outras entidades análogas, quanto dos homens”
“Conjunto de regras e princípios que regem as relações jurídicas entre pessoas internacionais”
“É o conjunto de regras e de instituições jurídicas que regem a sociedade internacional e que
visam a estabelecer a paz e a justiça e a promover o desenvolvimento” (Jean Tuscoz ).
“Ramo do Direito Público que regula as normas convencionais, pactos e costumes jurídicos, visa
o ordenamento através de acordo realizado por Estados independentes “ (Miguel Reale)
“É o ramo do direito chamado a regular as relações entre Estados soberanos e organismos
assimilados” (Belfort de Matos)
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
O direito internacional trata destas relações e deste âmbito normativo, que pode ser positivado
ou costumeiro (costumes). Denomina-se Direito internacional público quando tratar das
relações jurídicas (direitos e deveres) entre Estados, ao passo que o Direito internacional
privado trata da aplicação de leis civis, comerciais ou penais de um Estado sobre particulares
(pessoas físicas ou jurídicas) de outro Estado.
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o Estados tem sua personalidade jurídica internacional reconhecida pelos outros Estados ou pelos
organismos internacionais1.
Portanto, actualmente, o objecto moderno do Direito Internacional são os Estados, as
Organizações Internacionais e os Indivíduos.
(b) Descentralização: pois vários são os criadores e destinatários das normas de direito
internacional. Ainda permanece, mas não como uma verdade absoluta, já que existem hoje
órgãos completamente centralizados, como por exemplo, a União Europeia;
(b) É Aberta: como corolário lógico da característica anterior, é aberta à novos integrantes.
1Organismos internacionais são pessoas ou colectividades criadas pelos próprios sujeitos de direito internacional,
reconhecendo-os como pessoas internacionais, com capacidade de ter direitos e assumir obrigações na ordem
internacional. São exemplos a ONU, OEA. Podem ainda ser criados por particulares, como a Cruz Vermelha
Internacional, a Ordem de Malta, por exemplo.
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marcada pela união natural (laço espontâneo), marcados por afinidades de cunho social, cultural,
familiar, religioso.8 Ao se falar em comunidade internacional, não há que se pensar em
dominação de uns perante os outros.
Tratados (art. 38, “a”, ECIJ): formalmente, não é hierarquicamente superior ao Costume, mas,
na prática, são as principais fontes do DIP e as mais aplicadas. Já que trazem maior segurança
jurídica para as Relações Internacionais.
Costumes (art. 38, “b”, ECIJ): São actos ou praticas reiterados dos Estados durante certo
período de tempo, versando um assunto da mesma forma.
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“opinio júris velnecessitatis” ou seja, a certeza de que tais comportamentos são obrigatórios, em
virtude de representarem valores essenciais e exigíveis de todos os agentes da comunidade dos
Estados.” ( idem, 82 ). “O costume internacional vem a ser o conjunto de normas consagradas
por longo uso e observadas nas relações internacionais como obrigatórias. Da última definição
constatamos que o uso é forma de proceder uniforme e constante aceita e adotada pelos membros
da sociedade internacional nas suas relações mútuas. Logo, vem a ser o primeiro elemento do
costume internacional. O segundo é a opinião júris velnecessitatis, que é o elemento psicológico,
convicção de obrigatoriedade, que distingue, essencialmente, o costume internacional da
comitasgentium ou cortesia internacional, não obrigatória.” (LITRENTO, 106 ).
Princípios Gerais do Direito (art. 38, “c”, ECIJ): São princípios gerais comuns à ordem
interna e internacional que têm a finalidade de preencher lacunas do Direito, como elemento
subsidiário para as decisões da Corte Internacional de Justiça. Estão, em sua maioria, positivados
nos tratados. Mas podemos citar dentre eles o pactasuntservanda, a boa-fé, o respeito à coisa
julgada, abstenção de recorrer a ameaça ou o uso da forca, cooperação, igualdade de Direitos.
Socorremo-nos do que diz SILVA SOARES: “existe uma discussão teórica, que se arrasta desde
a entrada em vigor do primitivo Estatuto da CPJI, quanto à natureza jurídica dos referidos
princípios gerais de direito: a)- se são aqueles princípios gerais vigentes na maioria dos direitos
internos das nações da actualidade ( e então aquela adjectivação teria sentido, porém sem a
palavra “civilizadas”, mas ainda remanescendo uma discussão do que se entende por nação, se
eventualmente sinónimo de Estado, ou se um conceito mais geral de “povos”; ou b)- se aqueles
princípios gerais vigentes unicamente no ordenamento internacional (e, na verdade, alguns
princípios, como o da igualdade dos Estados, ou o do direito subjectivo à independência, ou
ainda o direito de passagem inocentes para os navios mercantes em tempo de paz, não teria
sentido existir num ordenamento interno dos Estados, concebido como um sistema fechado); ou
c)- se aqueles tão gerais, presentes em qualquer ordenamento jurídico interno ou internacional, e
que se confundiriam com a própria normatividade ( e, portanto, sua enunciação como fonte de
direito, seria inútil, pois representariam eles a própria essência ontológica do fenómeno jurídico”
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Secundarias ou auxiliares
Jurisprudência e Doutrina: Não são normas de expressão de Direito, mas instrumentos úteis ao
seu correcto entendimento e aplicação, objectivando uma boa interpretação da norma
internacional.” (Silva)
Equidade e Analogia: Não são propriamente fontes de direito, mas métodos de raciocínio
jurídico, utilizados quando há lacunas nas normas ou inexistência de normas que disciplinem o
assunto. Não são obrigatórias e são pouco utilizadas.” (Silva)
Actos unilaterais do Estado: criam direitos a outros Estados e obrigações a ele próprio.
Manifestações de vontade de um sujeito de Direito Internacional, encaminhada para produzir um
efeito internacional (criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica), feita por órgão
estatal devidamente autorizado para tal, declarando-se de maneira expressa (Protesto – não aceita
- e Renúncia/reconhecimento – aceita) ou tácita. Deve ser público e representar a intenção do
Estado que o elabora em se obrigar.
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CAPÍTULO 2 - TRATADOS INTERNACIONAIS
Ate ao séc. XIX, apesar de terem sido celebradas diversas convenções multilaterais, a fonte
predominante era o costume. A partir daquele século, diversos factores, nomeadamente a
multiplicação de números de estados na cena internacional, o desenvolvimento e a intensificação
das relações internacionais, geraram um crescente recurso as técnicas convencionais, que
progressivamente aumentou a importância destas nas relações internacionais contribuindo
decisivamente para que o Tratado viesse assumir, em especial a partir do inicio no nosso século,
um papel predominante na vida internacional.
Designa um acordo internacional concluído por escrito entre estados e regido pelo direito
internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos
conexos, e qualquer que seja a sua dominação particular2. Não é hierarquicamente superior ao
costume, mas na prática, são as principais fontes do DIP e as mais aplicadas, uma vez que trazem
maior segurança jurídica para as relações internacionais.
a) Factores técnicos
O direito escrito é um Direito claro e preciso, cujo processo de criaçãoé mais rápido, mais
célere do que o do Direito costumeiro. Esse facto que melhor se coaduna com as
necessidades de uma rápida regulação das relações internacionais, constitui a verdadeira
vantagem do Direito escrito em relação ao Direito costumeiro, de formação lenta e, por vezes
de conteúdo impreciso.
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Art. 2Convenção de Viena sobre o Direito dos tratados; 1969
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b) Razões políticas
A entrada e participação na vida internacional dos países socialistas e Estados nascidos da
descolonização são outros factores importantes a ter em conta, dado que todos defendem o
desenvolvimento do Direito escrito. O Direito convencional para estes Estados assume uma
natureza nova por participarem na elaboração deste Direito, já as costumeiras parecia – lhes
como o refúgio de um Direito envelhecido, elaborado no seio de uma sociedade internacional
europeia e colonialista, sendo este muitas vezes contestado3.
a) É acordo formal internacional: é acordo escrito devendo que ter animuscontraendie sanção
em caso de descumprimento.
b) Celebrado por escrito: para ser válido, deve ser feito por escrito, sendo vedada a forma oral.
c) É celebrado entre Estados ou Organizações Internacionais: que são pessoas de direito
internacional.
d) Deve ser regido pelo Direito Internacional: se um compromisso for regido pelo direito
interno de uma das partes, não será um Tratado Internacional, mas sim um Contrato
Internacional.
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THIERRY
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e) Deve produzir efeitos jurídicos: não se considera documentos meramente políticos. Tratados
devem produzir direitos e obrigações, de modo que a inadimplência gere responsabilidade
internacional.
b) Tratados multilaterais: podem ter aplicação universal, para todos. Ex. Direitos humanos.
b)Fechados → são aqueles realizados somente entre as partes, não são acessíveis a outros
Estados;
Quanto à solenidade
a) De forma solene → são aqueles que precisam de assinatura e ratificação;
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b)De forma simplificada → são aqueles que a mera assinatura já lhe da validade;
b)Tratados – contrato → são aqueles que se formam a partir da vontade das partes, em geral
disciplinando tratos comerciais. Todos os integrantes acordam com propósitos diferentes. Ex.
Acordo nuclear Brasil – Alemanha: o Brasil se comprometeu a fornecer urânio enriquecido ao
passo que a Alemanha se comprometeu a fornecer tecnologia nuclear ao Brasil.
PROCESSO DE ELABORAÇÃO
A elaboração dos tratados é normalmente uma operação lenta e demorada, dado que o tratado vai
reflectir o compromisso assumido por diversos sujeitos do Direito Internacional com interesses
divergentes, e dele vai resultar, para as partes, direitos e obrigações. Tudo isto implica um acordo
de vontades que, para ser alcançado, exige demoradas negociações.
Para o estudo do processo de elaboração dos tratados, vamos distinguir, em conformidade com o
direito costumeiro e com a Convenção de Viena, as fases que classificamente preenchem esse
processo, e que são elas: a fase de negociação, que compreende a negociação propriamente dita;
a da redacção, a da assinatura e a fase da ratificação4.
No processo de elaboração dos Tratados encontramos, de facto, aqueles quatro momentos
propriamente ditos, em bom rigor, tendo realidade em duas fases distintas, a da negociação ou de
elaboração do texto do Tratado e a da ratificação.
É na fase da negociação que se integra a negociação propriamente dita, a redacção do texto e a
assinatura deste. Esta fase tem uma natureza predominantemente internacional e desenvolve –
se numa sequencia de actos, que prosseguem com a redacção do texto aprovado e finalizam com
a sua assinatura.
A fase da ratificação, tem uma natureza exclusivamente interna e nela intervêm somente os
órgãos estatais competentes para obrigar internacionalmente cada Estada parte no Tratado. Nesta
fase integra – se a aprovação do Tratado – pelo parlamento ou pelo governo – e a ratificação
propriamente dita.
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BRITO, Wladimir, Direito Internacional Publico,Coimbra, 2008
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a) A fase da Negociação
As partes vão discutir (negociar) e aprovar o conteúdo do Tratado, redigir o texto aprovado
nos diversos idiomas e assina –lo. Portanto, quer – se com isso dizer que consiste na
discussão e fixação (ou aprovação) do conteúdo do Tratado ou melhor, do conteúdo das
estipulações que constituem o Tratado.
Nos Tratados bilaterais, as negociações são conduzidas, normalmente, pelo Ministro dos
Negócios Estrangeiros de um Estado e o Agente Diplomático do outro, ou pelos Ministros
dos Negócios Estrangeiros dos Estados partes, podendo ambos ser assistidos peritos e
técnicos.
Nos Tratados Multilaterais, as negociações decorrem normalmente em Congresso ou
Conferencias onde cada parte se faz representar por negociadores, que formam as delegações
dos respectivos Estados, designados por plenipotenciários, estes estão munidos de poderes
necessários e suficientes para dirigir e concluir as negociações, poderes que tem a mesma
designação de plenos poderes e que constam de um documento especial (cartas patentes),
emanada do Chefe do estado ou mais raramente, do Ministro dos Negócios estrangeiros em
nome do Chefe do Estado5.
Na carta patente atribui – se aos negociadores, ou melhor, ao chefe da delegação poderes
para dirigir e concluir as negociações, por vezes a promessa de ratificação do Tratado (como
uma simples forma deestilo; que não pode ser entendida como umverdadeiro compromisso).
b) Redacção
As negociações conduzem, regra geral, a redacção de um texto escrito, que é o projecto do
Tratado. Mas para efeito torna – se necessário escolher a língua em que deve ser redigido o
texto, facto que éimportante e delicado por, na maior parte das vezes, ser diferente o idioma
oficial dos Estados partes no Tratado por ter dado muita polémica por razões de ordem
política, tornando complicada a escolha. Vários critérios foram adoptados ao longo dos
tempos, nomeadamente:
O primeiro critério era de redigir o Tratado numa só língua. Ateo séc. XVIII era o
Latim, mais tarde foi o Francês. Hoje,essa prática caiu em desuso.
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vide art. 7 CVDT
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O segundo critério era de redigir o texto em dois ou mais idiomas, atribuindo – se um
valor especial a uma das versões, que passaria a ser considerada como o texto oficial
do Tratado.
O último critério é o de redigir os tratados em tantas línguasquantas, as dos Estados
Partes. Esta prática que tem na sua base o princípio da igualdade dos Estados, pode
ter o inconveniente de criar dificuldades de interpretação, em especial quando a todas
as versões é reconhecido igual valor.
Nos tratados Bilaterais, com base no princípio da igualdade entre os estados, a redacçãoé feita
nas línguas das partes contratantes. Nos tratados Multilaterais, a redacção, por vezes é feita em
duas das sei línguas oficiais da ONU (árabe, chinesa, nesse caso o mandarim, Espanhol
castelhano, francesa, inglesa e russa - ou da organizaçãoInternacional que interveio no processo
da elaboração do Tratado. Por vezes, por acordo das partes, o Tratado é redigido numa língua
neutral, escolhida por unanimidade ou consenso, isto é, numa língua diferente dos idiomas das
partes contratantes.
c) Assinatura
Redigido o texto, este é assinado por todos os Plenipotenciários. A assinatura é um
procedimento formal de autenticação desse texto6.
De acordo com a alínea b) do art. 10 CVDT, a assinatura pode revestir a forma de:
Rubrica; que consiste na aposição das iniciais do representante do Estado no texto do
Tratado. Utilizada quando os negociadores interrompem as negociações para
submeterem o texto a apreciação dos respectivos governos, consultando – os sobre a
aceitabilidade ou não do texto negociado.
Assinatura ad referendum; que é feita pelo representante do Estado que não tem
poderes. Por isso a autenticação do texto fica sujeita a confirmação posterior que será
feita quando lhe for concedido os necessários poderes.
Assinatura propriamente dita;é a forma normal e tradicional e tradicional de
autenticação do texto de um Tratado, que se traduz numa promessa solene e firme de
vincular ao Tratado o Estado firmante.A assinatura pode ser feita no encerramento
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vide art. 10 CVDT
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das negociações e da adopção do texto, numa data posterior pré – estabelecida por
acordo ou em qualquer momento posterior a adopção do Tratado (caso da adesão).
d) A fase da Ratificação
Após a assinatura, o texto é apenas um projecto de Tratado com o qual, normalmente, se
concluem as negociações e que deve ser aceite ou recusado pelos Estados nos seus exactos
termos, isto é, sem nele introduzir modificações. Torna – se assim necessário ratifica – lo
para que o projecto se transforme em Tratado e este passe a ser obrigatório para o Estado ou
os Estados que o aprovaram, ratificando – o, tarefa que compete exclusivamente aos órgãos
internos dos Estados constitucionalmente competentes para o efeito.
Podemos assim definir aratificação como a aprovação solene do tratado pelo órgão estatal
(interno) constitucionalmente competente para obrigar internacionalmente o Estado – arts. 2,
no 1, alínea b), 11 e 14 da Convenção de Viena.
Forma de Ratificação
A ratificação na pratica, assume a forma de carta de ratificação, sendo esta um documento
destinado a troca ou deposito, conforme caso, e que é em parte produzido (publicado) no
jornal oficial do Estado ratificante, sob a forma de Decreto Presidencial, que produz o texto
integral do Tratado e no qual se assume o compromisso de o fazer executar internamente.
Regra geral, é publicado numa das versões oficiais e na língua oficial do Estado.
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Ratificação Imperfeita; aquela que não obedece aos trâmites definidos pelo Direito interno
dos Estados ratificantes.
Órgãos competentes para a ratificação
Podemos afirmar que os sistemas constitucionais adoptados nos vários países atribuem,
normalmente, competência aos seguintes órgãos:
a) Executivo; que tanto pode ser o Presidente da República como o Governo;
b) Parlamento;
c) Executivo e Parlamento; aqui há uma divisão de competências.
Uma questão tormentosa é a relação entre conflitos entre as normas de Direito Internacional e de
Direito interno, “A questão em apreço é polémica, e seu tratamento reveste-se de grande
importância, em função do relevo que o Direito Internacional vem adquirindo como marco que
visa a disciplinar o actual dinamismo das relações internacionais, dentro de parâmetros que
permitam que estas se desenvolvam num quadro de estabilidade e de obediência a valores aos
quais a sociedade internacional atribui maior destaque.
Com efeito, recordamos que vários actos vinculados ao Direito das Gentes (Iusgentium)
dependem de regras do ordenamento nacional, como a competência para a celebração de
tratados. Ao mesmo tempo, a maioria dos compromissos internacionais requer acções das
autoridades estatais e a execução de acções dentro dos Estados. Com isso, em muitos casos, as
normas internacionais são incorporadas a ordem jurídica doméstica, facilitando sua aplicação nos
territórios dos entes estatais, visto que se tornam imediatamente exigíveis pelos órgãos
competentes do Estado soberano.
Entretanto, é possível que ocorram, em uma situação concreta, conflitos entre os preceitos de
Direito Internacional e de Direito interno, suscitando a necessidade de definir qual norma deveria
prevalecer nessa hipótese.
A questão em apreço é polémica, e seu tratamento reveste-se de grande importância, em função
do relevo que o Direito Internacional vem adquirindo como marco que visa a disciplinar o actual
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dinamismo das relações internacionais, dentro de parâmetros que permitam que estas se
desenvolvam num quadro de estabilidade e de obediência a valores aos quais a sociedade
internacional atribui maior destaque. Em geral, a doutrina examina a matéria com base em duas
teorias: o dualismo e o monismo.
No entanto, a emergência de certos ramos do Direito das Gentes, dotados de certas
particularidades vem levando a formulação de outras possibilidades de solução desses conflitos,
como a primazia da norma mais favorável ao indivíduo, que prevalece dentro do Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
A definição acerca da relação entre o Direito Internacional e o interno geralmente e feita dentro
da Constituição de cada Estado. Cabe destacar que a prática internacional demonstra que os
Estados, ao decidirem a respeito do relacionamento entre o Direito Internacional e o interno,
optam por uma dessas teorias, escolhem elementos de ambas ou, ainda, afirmam não se vincular
a nenhuma delas.
Dualismo
O dualismo é a teoria cuja principal premissa e a de que o Direito Internacional e o Direito
interno são dois ordenamentos jurídicos distintos e totalmente independentes entre si, cujas
normas não poderiam entrar em conflito umas com as outras.
Para o dualismo, o Direito Internacional dirige a convivência entre os Estados, ao passo que o
Direito interno disciplina as relações entre os indivíduos e entre estes e o ente estatal, nesse caso
a relação interna dos Estados. Com isso, os tratados seriam apenas compromissos assumidos na
esfera externa, sem capacidade de gerar efeitos no interior dos Estados. Ademais, a eficácia das
normas internacionais não dependeria de sua compatibilidade com a norma interna, e o Direito
nacional não precisaria se conformar com os preceitos de Direito das Gentes. O dualismo teve
como principais expoentes Heinrich Trieppel e Dionísio Anzilotti.
O dualismo vincula-se também a “teoria da incorporação”, ou da “transformação de
mediatização”, formulada por Paul Laband, pela qual um tratado poderá regular relações dentro
do território de um Estado somente se for incorporado ao ordenamento interno, por meio de um
procedimento que o transforme em norma nacional. O ente estatal nega, portanto, aplicação
imediata ao Direito Internacional, mas permite que suas normas se tornem vinculantes
internamente a partir do momento em que se integrem ao Direito nacional por meio de diploma
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legal distinto, que adopte o mesmo conteúdo do tratado, apreciado por meio do processo
legislativo estatal cabivel. Cabe destacar que, com esse processo de incorporação, os conflitos
que porventura ocorram envolverão não o Direito Internacional e o Direito interno, mas apenas
normas nacionais.
Autores como Yepes Pereira, Nascimento e Silva e Hildebrando Accioly defendem ainda a
existência do dualismo moderado, pelo qual não é necessário que o conteúdo das normas
internacionais seja inserido em um projecto de lei interna, bastando apenas a incorporação dos
tratados ao ordenamento interno por meio de procedimento específico, distinto do processo
legislativo comum, que normalmente inclui apenas a aprovação do parlamento e, posteriormente,
a ratificação do Chefe de Estado, bem como, um decreto de promulgação do Presidente da
Republica, que inclui o acto internacional na ordem jurídica nacional.
Monismo
O monismo fundamenta-se na premissa de que existe apenas uma ordem jurídica, com normas
internacionais e internas, interdependentes entre si.
Pelo monismo, as normas internacionais podem ter eficácia condicionada a harmonia de seu teor
com o Direito interno, e a aplicação das normas nacionais pode exigir que estas não contrariem
os preceitos de Direito das Gentes aos quais o Estado se encontra vinculado. Além disso, não é
necessária a feitura de novo diploma legal que transforme o Direito Internacional em interno.
Para definir qual norma devera prevalecer em caso de conflito, foram desenvolvidas duas
vertentes teóricas dentro do monismo: o monismo internacionalista ou “monismo com primazia
do Direito Internacional” e o monismo nacionalista ou “monismo com primazia do Direito
interno”.
O monismo internacionalista foi formulado principalmente pela Escola de Viena, cuja figura
mais representativa é Hans Kelsen, que entendia que o ordenamento jurídico é uno, e que o
Direito das Gentes é a ordem hierarquicamente superior, da qual derivaria o Direito interno e a
qual este estaria subordinado. Nesse sentido, o tratado teria total supremacia sobre o Direito
nacional, e uma norma interna que contrariasse uma norma internacional deveria ser declarada
invalida. Esta modalidade do monismo internacionalista e também conhecida como “monismo
radical”.
Dentro do monismo internacionalista foi também elaborada a teoria do monismo moderado, de
AlfredvonVerdross, que nega a não – validade da norma interna cujo teor contrarie norma
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internacional. Nesse sentido, tanto o Direito Internacional como o nacional poderiam ser
aplicados pelas autoridades do Estado, dentro do que determina o ordenamento estatal.
Entretanto, o eventual descumprimento da norma internacional poderia ensejar a
responsabilidade internacional do Estado que a violasse.
O monismo nacionalista prega a primazia do Direito interno de cada Estado. Fundamenta-se no
valor superior da soberania estatal absoluta, objecto de teorias desenvolvidas por autores como
Hegel e ideia predominante na prática da convivência internacional a partir da Paz de Vestefália.
Como desdobramento do monismo nacionalista, os Estados só se vinculariam as normas com as
quais consentissem e nos termos estabelecidos pelas respectivas ordens jurídicas nacionais. Em
consequência, o ordenamento interno e hierarquicamente superior ao internacional e, com isso,
as normas internas deveriam prevalecer frente as internacionais.
O monismo internacionalista é a teoria adoptada pelo Direito Internacional, como determina o
artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, que dispõe que “Uma
parte não pode invocar as disposições de seu Direito interno para justificar o inadimplemento de
um tratado”. Com isso, as normas internacionais deveriam prevalecer sobre a própria
Constituição do Estado. Alias, a supremacia do Direito Internacional foi proclamada pelo menos
desde 1930, a partir do entendimento da antecessora da Corte Internacional de Justiça (CIJ), a
Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), que declarou que “É principio geral
reconhecido, do direito internacional, que, nas relações entre potências contratantes de um
tratado, as disposições de uma lei não podem prevalecer sobre as do tratado”.
Entretanto, e com a manutenção da soberania como um dos factores determinantes das relações
internacionais, muitos Estados acabam adoptando entendimentos próprios sobre o tema dos
conflitos entre o Direito Internacional e o interno, que se distanciam da concepção que o Direito
das Gentes consagrou.
Com isso, a prática revela que as diferentes teorias continuam influenciando o modo como os
Estados tratarão os conflitos entre as normas internacionais e as internas, qual vem sendo
definido dentro do próprio ordenamento jurídico estatal, normalmente no bojo da ordem
constitucional ou da jurisprudência. Salientamos também que cabe a cada Estado definir seu
próprio regramento a respeito da matéria, pelo que as diversas ordens estatais poderão disciplinar
o assunto de maneira distinta umas das outras, adoptando uma teoria ou mesclando elementos de
mais de uma delas ou, ainda, concebendo directrizes novas e originais a respeito da matéria.
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Aparentemente, o modelo de celebração de tratados adoptado pelo Brasil também herdou uma
característica do monismo nacionalista, visto que o ordenamento jurídico brasileiro, mormente a
Constituição da República, comanda a celebração de tratados pelo Brasil e define a norma que
deve prevalecer em caso de conflito.
Com efeito, entendemos que ambas as teorias e ensejam controvérsias de pouco ou nenhum
impacto prático, entendemos também que tais doutrinas enfatizam questões formais e, nesse
sentido, podem desconsiderar a relevância do valor que a norma pretende proteger. Nessa
hipótese, o preceito legal pode deixar de ser aplicado simplesmente por pertencer a um
ordenamento que, de acordo com as concepções teóricas que aqui examinamos, não deve
prevalecer.
É nesse sentido que, em vista do valor incorporado pela norma, o Direito Internacional dos
Direitos Humanos vai conceber o princípio da primazia da norma mais favorável a vitima/ao
indivíduo, pelo qual, em conflito entre normas internacionais e internas, deve prevalecer aquela
que melhor promova a dignidade humana. Esse princípio fundamenta-se não no suposto primado
da ordem internacional ou nacional, mas sim na prevalência do imperativo da protecção da
pessoa humana, valor actualmente percebido por parte importante da sociedade internacional
como superior a qualquer outro no universo jurídico.
Dualismo e Monismo
Dualismo Monismo
Duas ordens jurídicas, distintas e Uma ordem jurídica apenas, com normas
independentes entre si; uma ordem jurídica internacionais e internas;
internacional e uma ordem jurídica interna;
Necessário diploma legal interno que incorpore Não há necessidade de diploma legal interno.
o conteúdo da norma internacional: teoria da
incorporação.
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III SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL
Personalidade jurídica como a susceptibilidade de ser pessoa, ter um nome, ser registado e de ter
a capacidade de gozo de direitos e deveres dum cidadão dum país. Começa com a nascença e
termina com a morte. Ninguém renuncia a personalidade jurídica por ela ser indissociável com a
vida dum indivíduo.
Capacidade jurídica como a susceptibilidade duma pessoa praticar actos jurídicos e de responder
por eles. Começa com a maioridade e termina ou com a morte ou com a privação por via judicial
por razões que se prendem com a conduta do cidadão ou com a sua saúde.
Ë o DI que determina quais são os seus sujeitos, não havendo sujeitos por direito próprio.
É o DI que estabelece a forma pela qual nasce a personalidade jurídica internacional, o processo
pela qual ela surge ( o acto de reconhecimento).
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Só são sujeitos do DI aqueles que estejam em relação directa e imediata com a NI.
Sujeitos sem base territorial (Santa Sé, Ordem de Malta, organizações internacionais, governo no
exílio, indivíduo, movimentos de libertação)
A competência interna que consiste na competência territorial ou seja o estado soberano tem a
exclusividade do seu território e pode recusar qualquer acto de autoridade por parte de um outro
Estado no seu território. (direito de passagem no canal da Índia, o caso do estreito do Gibraltar, o
direito de acesso no canal do Panamá).
Competência pessoal que diz respeita a exclusividade de atribuir a sua nacionalidade a pessoas
singulares e colectivas, navios e aviões satélites e engenhos espaciais.
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Pratica o direito de fazer a guerra (iusbelli) ou seja o de usar a força para se proteger. ( o
art. 2º nº 4 da carta da ONU só admite o recurso a força em casos de legítima defesa.)
O direito a igualdade soberana para reforçar a tese nas ONU de um país um voto.
Por mutação territorial (perda anexação dum território ou parte dele-secessão do Estado)
Transformação política (mudança violenta do governo).
Em matéria de tratados.
O indivíduo como sujeita do DI convencional (protecção internacional dos DH, pacto dos
direitos civis e políticos (Trabalho de grupo)
Parafraseando MANUEL DE ANDRADE, todo o direito há-de ter "um titular"; um "senhor
que exercite ou em nome do qual ele seja exercido".
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das pessoas jurídicas internacionais, com base no conceito e no fundamento do direito
internacional (…)."
Não se trata já aqui de discutir se o indivíduo tem a possibilidade de aceder àquela categoria
jurídica. O que se pretende é afirmar com ênfase que tal acesso é desnecessário, porque o
indivíduo já se encontra devidamente protegido pelo direito internacional. Essa é a perspectiva
de STRUPP, para quem o direito internacional público é mero direito de coordenação entre
entidades iguais, ou seja, para quem os Estados e os indivíduos não são mais do que partes do
Estado, encontrando-se protegidos pelos meios de acção de que este dispõe como um todo.
O reconhecimento dum novo Estado é o acto livre pelo qual um ou mais estados atestam a sua
existência, sobre um território determinado, de uma sociedade humana politicamente organizada,
independente de qualquer outro Estado, capaz de observar os preceitos do DI e de se considerar
membro da comunidade internacional.
A tese voluntarista segundo a qual se todo o DI resulta da vontade dos Estados, é também esta
mesma vontade que determina a entrada dum novo membro na comunidade internacional
Tipos de reconhecimentos:
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Reconhecimento constitutivo (segundo esta tese, a personalidade jurídica internacional
inicia-se com o reconhecimento, caso contrário só goza de personalidade em face do
D.interno, porque perante o DI os Estados nao reconhecidos são simples realidades de
facto reduzindo a sua capacidade jurídica a nível internacional a ao sistema de acordos
expressos e tácitos entre Estados.)
Reconhecimento declarativo, o Estado já é sujeito do DI assim que ele existe mesmo que
nenhum outro Estado o reconheça. O Estado nasce como sujeito do DI assim que reunir
os três elementos (povo território e poder político-quando se trata de sujeitos com
capacidade jurídica plena) Nesse caso o reconhecimento tem por efeito apenas
verificar ou declarar a existência dum novo sujeito do DI.) O seu efeito prático é
definir o momento exacto a partir do qual o Estado pode iniciar a sua vida
internacional normal.
O reconhecimento expresso (resulta dum acto expresso)
O reconhecimento tácito (factos que revelam ou evidenciam embora não haja actos
expressos)
Reconhecimento de Jure (definitivos acordos diplomáticos)
Reconhecimento de facto (provisório tácito)
Momentos do reconhecimento:
Verificação do Estado que reconhece que existe, de facto um novo Estado. (elementos do
Estados declarativa).
Ter nascido na dependência doutro estado o que põe em dúvida a sua independência ( ex
RDA/URSS; RSA e bantustões.)
Ser evidente que o novo estado nasceu contra a vontade do povo nativo e Não pela
autodeterminação (Rodésia do Sul/ Reino Unido em 1971.)
Situações do recurso a forçam ou agressão (doutrina de Stimson) UNITA/FNLA em
Angola; ocupação pela índia de territórios portuguesa de Goa Dão Diu)
RECONHECIMENTO DE GOVERNOS
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o reconhecimento dos dois e ipso facto o surgimento implícito de dois governos e dois Estados
(Alemanha, Coreia, Iemen, Chipre; O problema da China é de reconhecimento de governo e Não
de Estado. O Estado Chinês sempre foi reconhecido e é membro da CS da NU, mas existem dois
governos Pequim e Taipé).
Tanto o reconhecimento do governo em DI é livre são livres e são apenas um mero acto
constitutivo, porque o governo não é sujeito do DI mas sim o Estado.
Objectivos
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Quando os insurrectos já controlam uma parte significativa do território do Estado em causa,
possuem um comando organizado e responsável, respeitam nas hostilidades o DI da guerra
(tratamento dos civis e dos prisioneiros) então é possível atribuir-lhes a personalidade jurídica
internacional, tornando-o assim em sujeito do DI.
Sujeição das partes em conflito as normas do DI da guerra que rege os conflitos armados entre
Estados.
Esse efeito é porém transitório, porque ou caduca com a vitória dom grupo beligerante que toma
o poder absoluto e o consequente desmembramento do Estado anterior ou esse grupo é derrotado
pelo governo legítimo e ness caso o reconhecimento da beligerante caduca de per si.
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Reivindicar autoridade suprema sobre um Estado que já é sujeito do DI e se encontra sob
controlo dum outro governo, nacional ou estrangeiro.
Ser reconhecido comum tal pelo Estado em cujo território se encontra sediado.
Tal como para os Estados Soberanos, as OI adquirem a personalidade jurídica sem necessidade
de reconhecimento, mas tal só aplica a organizações para-universais (ONU, TIJ, OUA, UE, Liga
Árabe, etc.).
Quanto aos indivíduos, a sua personalidade jurídica internacional não precisa de ser
reconhecida, pois para ser uma pessoa jurídica internacional com personalidade, basta que o seja
sob ponto de vista do direito interno do seu Estado de origem.
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No que concerne aos Beligerantes (movimentos contrários ao governo de um Estado, que visam
conquistar o poder ou criar um novo ente estatal, esse estado é reconhecido por outros membros
da sociedade internacional), Insurrectos, (são também grupos que se revoltam contra governos,
mas as acções não assumem a proporção de Beligerância) movimentos de libertação nacionais; a
personalidade jurídica desses sujeitos depende do reconhecimento, pois este lhes atribui a
qualidade de sujeitos do Direito internacional; mas este reconhecimento caduca automaticamente
quando não logram alcançar os objectivos a que se propuseram por terem sido derrotados nas
suas lutas.
NOTA. Sempre que surge na cena internacional uma comunidade politicamente organizada e
autónoma não dependendo da vontade de qualquer outra entidade soberana, assume logo a
categoria de sujeito e adquire a personalidade jurídica logo que termine o seu processo de
formação, independentemente de qualquer reconhecimento. (Estados)
A capacidade de agir é portanto a idoneidade reconhecida pela ordem jurídica internacional aos
sujeitos de Direito internacional para livremente, exerçam ou adquiram direitos e assumam ou
cumprem obrigações.
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DIREITO DAS ORGANIZAÇÕS INTERNACIONAIS
Conceito
Características
Uma OI não é um Estado, pois não tem território, nem povo e nem exerce qualquer
competência territorial e também não possui poder político em relação aos Estados membros.
Classificação
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Quanto ao objecto que se baseia no domínio material, i.e, o seu objecto social (pode ser
uma OI com fins gerais (ONU, OEA, UE), ou com fins especiais (cooperação política,
económica, militar, social e humanitária e culturais)
Quanto à sua estrutura jurídica que podem ser: intergovernamentais os representantes
são escolhidos pelos respectivos governos e que se vinculam às instruções destes. As suas
decisões e deliberações, não são obrigatórias e tem como alvo os próprios Estados e não
os seus sujeitos internos ONU, NATO, OEA.)
Quanto aos âmbito territorial de acção que podem ser: para-universais (aquelas que
em princípio podem abarcar todos os Estados da Comunidade Internacional e tem
vocação universal. (ONU, BIRD, FMI, OIT, GTT)
Regionais com âmbito territorial restrito, composto por Estados membros geograficamente
definido. OEA, UA, NATO,).
Composição
Normalmente as OI são compostas por Estados. Mas também podem conter no seu seio outros
sujeitos do DI tais como a Santa Sé e outras OI.
Membros de pleno direito (que podem ser membros originários ou fundadores e membros
admitidos)
Membros associados (gozam do mesmo estatuto dos membros de pleno direito mas não tem
direito ao voto).
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Observadores (tem estatuo limitado definido pela OI.
Admissão
Uma vez constituída a admissão numa OI está condicionada ao preenchimento dos requisitos
da natureza da própria OI e constam dos seus estatutos.
Permanência
Competência
a) Assim, a competência duma OI ou dos seus órgãos encontra-se abalizada pelo princípio
da especialidade ou seja os seus órgãos só tem competência relativa aos fins próprios e não
além deles.
b) Nos casos em que os órgãos duma OI não estejam dotados de poderes suficientes para a
prossecução dos objectivos propostos e quando é assim socorre-se dos poderes implícitos
com base nos quais uma OI para além dos poderes expressamente lhe são conferidos pode
também gozar dos poderes instrumentais ou indispensáveis ao bom desempenho das suas
funções.
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Do ponto de vista material a competência das OI é diversa e heterogénea, mas ressaltam a
vista as seguintes:
Solução de conflitos interestaduais (aqueles que surgem entre os seus Estados membros a
propósito da interpretação ou do funcionamento dos órgãos.
Competência de gestão (trata-se duma competência de natureza administrativa que pode até
ser a principal razão de ser duma OI, tal como o Banco Mundial, o BIRD, FMI BAD, etc.)
Estrutura das OI
A estrutura das OI é essencialmente constituída pelos seus órgãos internos que em geram são:
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Deliberativos (formados pelos representantes dos Estados membros formando uma
Assembleia geral com funções deliberativas gerais, fiscalização das actividades doutros
órgãos e exercício dos poderes financeiros)
Executivos (formado por um reduzido nº e membros da OI que asseguram o governo
da OI que se chama Conselho)
O Secretariado (é o órgão propriamente internacional das OI, pois é formado por
funcionários internacionais que só dependem dos próprios órgãos da OI e não dos
Estados membros, membros dos seu próprios países de origem e sua função é sobretudo
executiva tomando como base o princípio de que a política da OI é a política do
secretariado. Ë normalmente dirigido por um SG.
Os órgãos singulares ou colegiais das OI tem como titulares indivíduos, cuja vontade é imputável
a organização. Assim, temos:
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PODERES DAS OI
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c) Decisões relativas à relações exteriores da organização enquanto sujeito
do DI (acordos de sede, convenções, etc.)
Organização consultiva não dispõe de mais poder que para votar resoluções
exprimindo a sua posição e formulando recomendações gerais sobre o objecto da sua
actividade que é a concertação.
Organizações normativastêm por função tomar decisões através dos quais tentam
orientar o comportamento dos Estados na direcção que julgam desejável. Dispõe de
alguns meios jurídicos para incitar os Estados a respeitar as suas prescrições.
Organizações operacionais a decisão é apenas uma fase prévia da sua actividade que é
prestarem serviços, operações; portanto de o poder de decidir e de agir.
O poder de agir nas OI a acção significa que já se ultrapassou o nível dos debates e já houve
uma decisão.
Assim, existe a acção colectiva (os Estados agem por sim mesmos através dos meios de que
dispõe, mas fazem-no no quadro de uma operação conjunta (Iraque, saraevo, Afeganistão etc.) e
acção institucional (a organização age com o apoio dos meios que lhe forem fornecidos pelos
Estados membros PMA, UNICEF, etc.)
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Tipos de acção
Acção diplomática
Controlo e inquérito.
Acção coerciva
Acção de pacificação
Assistência
Administração.
Execução da acção
Uma vez tomada a acção pelas OI torna-se necessário criar um instrumento executivo
adequado que pode ser uma comissão de composição intergovernamental cujo suporte
administrativo é normalmente o secretariado.
O poder de não se limitar pelo domínio reservado dos Estados quando se trate de aplicar
medidas de tipo sanção.
O poder exclusivo de agir que em resultado da sua própria decisão, quer por recomendação
da AG da ONU.
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A responsabilidade internacional das OI.
A nulidade que pode ocorrer sobre todos os actos normativos das OI bem como os actos
operacionais na medida da dependência destes à respeito duma acção normativa de base.
A responsabilidade que pode ser de direito interno( por actos contratuais ou
extracontratuais realizados pelas OI com base na sua personalidade jurídica e a legislação
interna dum país) ou de DI ( por quebra ou denúncia de tratados ou por actividades
operacionais, experiências nucleares, ou pelos actos dos seus funcionários e agentes).
As vezes quando as OI são chamadas a realizar certas actividades dentro do território dum
Estado nos respectivos acordos incluem preventivamente uma cláusula que exclui a
responsabilidade internacional por actos próprios da OI.
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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