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Sebenta DIP ( direito internacional PRIVADO)

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
2004/2005

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO I

OBJECTO, FUNÇÃO E CONCEITO DO D.I.P

“O D.I.P. é o ramo da ciência jurídica onde se definem os princípios, se formulam os
critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a pesquisa de soluções adequadas para
os problemas emergentes das relações privadas de carácter internacional
. São essas relações,
aquelas que entram em contacto, através dos seus elementos, com diferentes sistemas de direito. São
relações plurilocalizadas.

As sociedades civis organizadas em Estados, bem ao invés de constituírem compartimentos
estanques, são estreitamente solidárias e interdependentes, e constantemente se estabelecem entre
os seus membros as mais variadas modalidades de intercâmbio, quer no campo económico, quer
no cultural, quer na esfera dos actos atinentes à instituição da família.
Por toda a parte e a todo o
momento, homens de todos os países e latitudes criam uns com os outros mil contactos e relações de
autêntica vida em sociedade, juntando novas malhas à teia de um comércio jurídico internacional
sempre em crescimento.

São relações que encerram na sua estrutura elementos estrangeiros. Dada a conexão
entre elas e várias ordens jurídicas, há uma solução que a simples intuição nos aponta como natural:

escolher dessas ordens jurídicas a que lhes seja mais próxima, a que tenha com elas o contacto
mais forte ou mais estreito: determinar qual seja a solução a seguir é justamente o problema que o
D.I.P. se propõe a dar resposta
.

Não seria decerto boa solução todos os factos e situações da vida jurídica internacional à

autoridade do direito local.

A aplicação da lex fori materialis a factos que lhe sejam estranhos, que não tenham com
ela qualquer conexão espacial, violaria ostensivamente um indiscutível princípio universal de direito
:
aquele que nos diz que a norma jurídica, como norma reguladora de comportamentos humanos, não
é por sua natureza aplicável a condutas que se situem fora da sua esfera de eficácia, fora do
alcance do seu preceito
, quer em razão do tempo (princípio da irretroactividade da lei) quer em razão
do lugar em que se verificaram. O não acatamento deste princípio traria inevitavelmente consigo o

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perigo de ofensa de direitos adquiridos ou, quando menos, de expectativas legitimamente concebidas
pelos interessados
.

Não é directamente por atenção ao interesse e à soberania dos Estados que as suas leis
civis devem ser reconhecidas e aplicadas além fronteiras; é, sim, fundamentalmente, por atenção ao
interesse dos indivíduos
. Em D.I.P., são interesses relativos aos indivíduos, não aos Estados, que
representam a dimensão preponderante, o principal critério e sentido das normas jurídicas
.

O princípio do reconhecimento e aplicação das leis estrangeiras, como princípio de direito
internacional positivo, é hoje um princípio de direito comum às nações civilizadas.

O D.I.P. procura formular os princípios e regras conducentes à determinação da lei ou
leis aplicáveis às questões emergentes das relações privadas internacionais,
e bem assim
assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situações jurídicas puramente internas, mas
situadas na órbita de um único sistema de direito estrangeiro
(situações relativamente
internacionais).” (F.C.)

Antes de mais convém esclarecer qual o objecto do D.I.P., isto é, do que é que trata, quais as
suas preocupações e métodos. É que a compreensão da matéria parte do entendimento de qual o
objecto do D.I.P.

O D.I.P. estuda as relações privadas internacionais, aquelas situações de cariz privado
(não público), inter-individuais, mas que são dotadas de inter-nacionalidade , ou, como também se
usa, estraneidade (relações jurídicas plurilocalizadas). “O objecto principal do D.I.P. é a averiguação
da lei aplicável às relações privadas internacionais, com vista à determinação da disciplina jurídico-
material reguladora de tais relações.

Temos como exemplos de casos que podem ser objecto de estudo pelo D.I.P. v.g. um
casamento ou uma convenção antenupcial que estejam em contacto, pelos seus elementos constituintes
(sujeitos, residência, local, etc.) com mais do que um ordenamento jurídico, e ao fazê-lo torna a
relação plurilocalizada (um casamento de um indivíduo espanhol com uma portuguesa e cuja
celebração ocorre em Itália).

É desta relação jurídico-privada que vai tratar o D.I.P.
Há muitas formas de regular esta relação e saber, v.g., que aspectos do casamento se quer
regular (v.g. a forma, o regime de bens, etc.).

Ora, como é que o D.I.P., perante uma situação jurídica internacional, vai dar uma

resposta?

Podia dar uma resposta material (a forma do casamento deveria ser solene, mas não seriam
precisas as publicações), sendo que se trataria de uma resposta concreta em razão da
internacionalidade do casamento.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
2004/2005

Mas a resposta clássica do D.I.P. não é esta . É que o D.I.P. vai escolher a Lei, vai regular
a relação internacional privada escolhendo as Leis através das Regras de Conflitos
(note-se que
são regras de conflitos).

Regras de Conflitos são o modo por excelência como o D.I.P. regula as relações
internacionais privadas
. Não diz concretamente como isso se faz.
V.G. no caso do espanhol que casa com uma portuguesa em Itália o que o D.I.P. vai fazer é
dizer qual a Lei aplicável àquele casamento.
“Cada Estado tem o seu D.I.P. para uso interno – a sua interpretação própria do D.I.P.

Cada Estado formula, para a resolução dos conflitos de leis, as normas que tenha por mais
convenientes e mais justas
. Essas normas são ditas regras de conflitos do D.I.P. Elas propõem-se

resolver um problema de concurso entre preceitos jurídico-materiais procedentes de diversos
sistemas de direito.

Como desempenha, a regra de D.I.P., a sua função de designar, para cada tipo de casos, o
preceito jurídico aplicável?
A técnica usada consiste em a regra de conflitos deferir determinada
questão, ou área de questões de direito, ou determinada função ou tarefa normativa ao
ordenamento jurídico que for designado por certo elemento da situação de facto
, a que chamamos
elemento ou factor de conexão.

Através da concretização do factor de conexão, tornam-se conhecidas a lei e a norma material
chamadas a resolver a questão de direito proposta. Daqui já se deixa ver como à mesma situação da
vida podem ser chamadas duas ou mais leis
. Assim, v.g., a um contrato celebrado em Portugal podem
ser aplicáveis normas de três sistemas de direito: o direito nacional das partes, pelo que respeita à
capacidade destas, o direito escolhido pelos contraentes, quanto à substância e efeitos do negócio
jurídico, e ainda a lei do lugar da celebração, no tocante à forma externa.
O elemento de conexão determinante da competência da lei tanto pode referir-se à pessoa
dos sujeitos da relação jurídica
(sua nacionalidade, domicílio, residência), como ao acto ou facto
jurídico encarado em si mesmo
(lugar da celebração ou da execução do contrato, lugar da prática do
facto gerador de responsabilidade civil) ou à coisa objecto do negócio jurídico (situação dela).
Diferentemente das normas do direito material, a norma do D.I.P. não se propõe fixar ela
mesma o regime das relações da vida social, compor ela mesma os conflitos inter-individuais de
interesses
; é uma regra de carácter meramente instrumental: limita-se a indicar a lei que
fornecerá o regime da situação, a lei onde hão-de procurar-se as normas que venham orientar a
decisão do litígio.
Contribui, é certo, para a resolução da questão jurídico-privada, mas não diz por si
própria qual ela seja.” (F.C.)

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Ora, entronca aqui um grande princípio, que é o Princípio da Não Transactividade, que
significa que do ponto de vista espacial não podemos aplicar a nenhuma situação plurilocalizada
nenhuma Lei que não esteja em contacto com nenhum desses ordenamentos jurídicos
(não posso
aplicar a Lei de França ao caso do casamento do espanhol com a portuguesa em Itália).
Todavia, este princípio da não transactividade não diz ainda qual a Lei a escolher.
O D.I.P. está orientado por um princípio de não transactividade, sendo estudado no 5º ano do
nosso curso, enquanto que o princípio da não retroactividade é estudado no 1º ano do curso.
Ora, qualquer facto com relevância jurídica está localizado algures na intercepção das
coordenadas tempo/espaço, sendo certo que não podemos aplicar uma Lei que não esteja em vigor na
data da ocorrência do facto e que não esteja em contacto espacial com esse facto
.
O princípio da não transactividade só é chamado à colação quando a situação for
plurilocalizada, porque se não o for a situação não é atravessada por fronteiras/soberanias. Trata-se
aqui de fronteiras físicas, situações jurídicas plurilocalizadas com diferentes ordenamentos jurídicos,
como diz a Prof. Magalhães Colaço.

Mas é preciso escolher a Lei, na ausência de um tratamento material concreto, que raramente
existe, e mesmo quando existe não é completo, sendo certo que se ele existisse não era necessário
escolher a Lei de um dos ordenamentos.
Ora, tudo isto vai ser tomado em consideração pelo Tribunal do Foro.
Assim, quem vai aplicar o D.I.P., v.g. à situação do casamento entre o espanhol com a
portuguesa que celebraram em Itália? O D.I.P. pode ser aplicado pelo Juiz português, ou pelo
Conservador do Registo Civil português
, isto é, vai ser aplicado pelo órgão aplicador do direito
português que irá dirimir a questão
.

Eventualmente o Juiz ou até o Conservador não vai poder escolher a Lei portuguesa, porque
não é algo que resulte da sua discricionariedade e que o obriga eventualmente a escolher direito
estrangeiro.

O D.I.P. apenas vê qual a Lei que está melhor preparada para responder à questão em
causa
, sendo certo que a aplicação do direito estrangeiro levanta dificuldades, mas não pode passar em
branco.

Fala-se em órgão de aplicação do direito do Foro porque é o órgão que aplica o Direito.
Mas quando digo Tribunal do Foro não é necessariamente o Tribunal português, mas sim o
Tribunal do ordenamento jurídico onde foi colocada a questão
(naquele casamento que temos
visto, se a questão se levantasse na cidade de Piza em Itália, seria lá o Tribunal do Foro). A Lei do
Foro já seria a Lei Italiana.

Assim, a Lei do Foro não quer dizer que seja a Lei portuguesa, mas sim a Lei do foro

onde se coloca a questão.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
2004/2005

Ora, o que é essencial para que Portugal se pronuncie sobre um casamento entre dois
espanhóis celebrado em Itália?
A competência internacional dos Tribunais portugueses. Os
Tribunais portugueses têm que ser internacionalmente competentes (os espanhóis vivem em Portugal).
Cumpre salientar que o Tribunal pode auxiliar-se de qualquer meio informativo na
determinação do direito estrangeiro, nos termos dos arts 23º e 348º do Código Civil. Recentemente o
Tribunal de Família do Porto solicitou à nossa Faculdade auxílio para determinar qual a Lei
competente num caso de um casamento de um francês com uma vietnamita celebrado na Grécia. É que
das várias Leis aplicáveis, apenas uma será aplicada.

Classificação das relações privadas internacionais (Jitta):

a) Internas;
b) Internacionais;
c) Relativamente Internacionais

No que toca às relações puramente internas, trata-se daquelas relações em que, pelos seus
elementos de contacto, estão apenas conexas com um ordenamento jurídico (o Sr. Silva português casa
com a Sr.ª. Lopes portuguesa no Porto). “Estão apenas em contacto com o ordenamento jurídico do
foro, isto é, com o sistema jurídico ao qual pertence o órgão de aplicação do direito a quem o caso é
submetido.

V.G.: Contrato de compra e venda, celebrado em Portugal, entre A e B, ambos de
nacionalidade portuguesa e com domicílio e residência habitual em Portugal, relativo a um imóvel
situado em Portugal.

Tais relações não suscitam problemas de D.I.P., sendo directa e imediatamente aplicável a lei
do foro, ou seja, neste caso, o direito material português, pois o sistema jurídico português é o único
que está conexionado com a situação.” (M.S.)

No que tange às relações relativamente internacionais, são as que têm o carácter de
relações puramente internas mas relativamente a um ordenamento estrangeiro, isto é, em relação a uma
ordem jurídica que não é a ordem jurídica do foro.
V.G.: dois espanhóis de Cádis que casam em Badajoz - o direito interno é que resolve a
questão e o D.I.P. pode ser chamado se algum dos cônjuges evoca um efeito que tenha a ver com
questões de internacionalidade.

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V.G.: Contrato de compra e venda, celebrado em Espanha entre A e B, ambos de
nacionalidade espanhola e com residência habitual em Espanha, relativo a um imóvel situado em
Espanha.

“Tais relações suscitam problemas de D.I.P. se vierem a entrar em contacto com outro
ordenamento a fim de serem aí reconhecidas; embora não haja aqui um problema de “escolha de lei”,
visto que só a lei espanhola está ab initio em contacto com a situação, há uma questão de
reconhecimento internacional de direitos adquiridos à sombra de uma lei estrangeira (a lei espanhola).”
(M.S.)

Quanto às relações absolutamente internacionais, são aquelas que estão, desde o momento
da sua constituição
, através dos seus diversos elementos, em contacto com mais do que um
ordenamento jurídico. São estas as verdadeiras relações plurilocalizadas por excelência, de que o
D.I.P. se ocupa e que o D.I.P. visa regular. Ao estarem em contacto com mais do que um ordenamento
jurídico, põe-se a questão de qual a Lei a aplicar.
V.G.: Contrato de compra e venda, celebrado em Portugal, entre E, espanhol, residente
habitualmente em Madrid, e F, português, com residência habitual em Lisboa, relativo a um imóvel
situado em Espanha.

Neste caso, havendo duas leis em contacto com a situação no momento em que esta surgiu e,
portanto, ambas potencialmente aplicáveis, o problema de D.I.P. que se coloca é o da determinação da
lei aplicável, isto é, um problema de escolha ou selecção de lei.

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