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DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - A

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AULAS TEÓRICO-PRÁTICAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - A

PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO & PROF. LUÍS BARRETO XAVIER

2012/2013

14de Fevereiro Aula 1 (Prof. Fernando Ferreira Pinto)

Apresentação. Bibliografia. Programação. Introdução

Teoria Geral dos Conflitos de Lei: primeira matéria a ser leccionada.

O DIP visa estabelecer princípios e regras para as questões suscitadas na vida jurídico privada internacional. O DIP é fundamentalmente um direito de reconhecimento.

Matérias/Problemas de DIP:

Problema de Jurisdições

Problema da Determinação da Lei Aplicável/Conflitos de Leis

Problema do Reconhecimento das Sentenças Estrangeiras

Programação das Aulas

Introdução Geral (objecto e princípios fundamentais)

Situações Jurídicas absolutamente internacionais, relativamente internacionais e puramente internas

Competência

Reconhecimento das Sentenças Estrangeiras

Âmbito do DIP

Valores do DIP

Fontes do DIP

Regras de Conflitos

A base do DIP é o reconhecimento das situações constituídas nas outras ordens jurídicas.

Próxima Aula:

João Baptista Machado: 9 28; 44 a 51

Ferrer Correia: 11 44; 62 70

Machado: 9 – 28; 44 a 51  Ferrer Correia: 11 – 44; 62 – 70
Machado: 9 – 28; 44 a 51  Ferrer Correia: 11 – 44; 62 – 70

Maria Luísa Lobo 2012/2013

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DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - A FDUCP SITUAÇÃO1: SITUAÇÃO RELATIVAMENTE INTERNACIONAL O Senhor A, francês, casa

SITUAÇÃO1: SITUAÇÃO RELATIVAMENTE INTERNACIONAL

O Senhor A, francês, casa com a Senhora B, francesa. O casamento realiza-se em

França e eles ficam lá a morar. Para Portugal tal é uma situação estrangeira/internacional, mas para França tal é uma situação interna. Não se trata de situação absolutamente internacional, uma vez que apenas para Portugal é que tal situação consubstância uma situação internacional.

SITUAÇÃO2: SITUAÇÃO PURAMENTE INTERNA

Em Portugal, C casa com D, sendo ambos portugueses. Tal é uma situação puramente

interna.

SITUAÇÃO3: SITUAÇÃO ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAL

O Senhor E, português, casa com a Senhora F, francesa, em Espanha. Tal

consubstancia uma situação absolutamente internacional, pois à partida é uma situação plurilocalizada: desde do primeiro momento, tal situação não está relacionada/conexada com uma única ordem jurídica.

O

DIP na forma de conflitos é essencialmente um direito de localização.

As

leis, as regras jurídicas, procuram ser regras de conduta. A regra jurídica procura

corresponder aquilo que se espera que as pessoas façam espontaneamente. Naturalmente que as pessoas contam com a aplicabilidade das leis que estão em vigor no momento em que elas praticam os actos, não devendo ter, em princípio, a lei natureza retroactiva. O DIP é primo do direito intertemporal que procura estabelecer qual a lei que se aplica no tempo. Um contrato que foi celebrado há 20 anos poderá

ser regulado por uma lei que entra agora em vigor? Depende: quanto à constituição não, mas quanto aos efeitos sim. A constituição de uma situação jurídica é um primeiro momento e o seu conteúdo e efeitos um segundo momento.

jurídica é um primeiro momento e o seu conteúdo e efeitos um segundo momento. Maria Luísa
jurídica é um primeiro momento e o seu conteúdo e efeitos um segundo momento. Maria Luísa

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O DIP parte do pressuposto que as leis basicamente são as regras de conduta. Ou

seja, no DIP temos o problema da aplicação das leis no tempo. Por exemplo: uma situação jurídica foi constituída no dia 1.1.1990 e em 1.1.2000 surge uma nova lei. Nesta situação, para salvaguardar a expectativa das pessoas e assegurar a segurança jurídica aplica-se o Princípio da Não Retroactividade das Leis. Isto é, o direito intertemporal.

No DIP o Princípio básico, paralelo a este, é o da Não Transactividade das Leis. A regra básica do DIP, antes de qualquer regra de conflito, assenta em que uma lei só pode ter a pretensão de aplicar-se a factos que no momento em que são praticados têm alguma conexão de natureza espacial com essa lei.

As situações, pela diversidade dos seus elementos, em DIP, podem entrar em contacto

com várias leis.

Uma lei não deve ter a pretensão, se quiser continuar a ser um padrão de conduta para as pessoas, de se aplicar a situações com as quais não tenha qualquer conexão espacial. A ordem jurídica se não quiser ser uma ordem de coacção terá de ser uma ordem de prescrição de uma determinada conduta: as pessoas têm a expectativa de uma situação jurídica validamente constituída não o deixe de ser pelo facto de surgir uma posterior lei que altere tal.

São exemplos de Factores de Conexão a nacionalidade, a habitação, a verificação do facto ilícito, etc.

A Delimitação do âmbito de eficácia possível de uma determinada lei assenta no

âmbito espacial em que ela pode ter a pretensão de se aplicar.

O âmbito de eficácia possível de uma lei portuguesa assenta em que ela não pode ter pretensão de aplicar-se a situações internacionais de outras ordens jurídicas com as quais não tenha qualquer elemento de conexão.

O problema são as situações puramente internacionais. A solução mais comum

assenta na aplicação de uma regra de conflito, ou seja na determinação de qual daquelas leis têm o título mais forte para intervir. À partida apenas se deve aplicar uma lei, para não existirem conflitos. As regras de conflito delimitam o âmbito de

competência da lei, restringem a sua aplicação em função do âmbito de competência.

A responsabilidade extracontratual é regulada pela lei do Estado em que ocorreu a principal actividade causadora de prejuízo. Esta é uma regra de conflito: de entre as duas leis possíveis abstractamente aplicáveis ela selecciona em função de dois critérios (1) elemento de conexão abstracto (2) conceito quadro (é um conceito técnico jurídico, sendo contrario ao comum das situações que descrevem situações de facto).

Quanto aos instrumentos de uniformização podem-se salientar quer os regulamentos comunitários quer as convenções internacionais.

salientar quer os regulamentos comunitários quer as convenções internacionais. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page3
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18 de Fevereiro Aula 2 (Prof. Fernando Ferreira Pinto)

No âmbito de aplicação do DIP existe o problema de conflitos de leis no espaço (não existe harmonia entre as diversas leis no espaço para a resolução dos mesmos problemas jurídicas), problema de jurisdição, problema do reconhecimento das sentenças estrangeiras ou o reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras

e é discutível que caiba o direito de nacionalidade e dos estrangeiros. Tudo depende

de critérios adoptados.

Quer o conflito de leis no espaço, o problema de jurisdição e o problema do reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras constituem problemas colocados pela plurilocalização das situações jurídicas, sendo que os fundamentos e princípios pelo que se regem estas três áreas temáticas são fundamentalmente os mesmos.

O DIP utiliza a técnica da Regra de Conflitos, sendo esta diferente das regras de Direito

Material.

LEX FORI: designa a lei do tribunal que está a resolver um litígio internacional. A lei do foro é a lei daquele país, é o direito interno, o direito estadual, a que pertence o tribunal que vai resolver um determinado litigio. O direito interno tem duas camadas (1) camada de direito material (normas jurídicas que resolvem os problemas concretos, os problemas substancias que as pessoas têm no seu dia-a-dia); (2) camada de direito de conflitos (normas de segundo grau, normas sobre normas, tendo como objecto outras normas; as regras de conflito não procuram dar a solução para os problemas do dia-a-dia, indicando apenas a lei a que se vai buscar aquela solução).O Direito de Conflitos, as suas normas, que são um dos instrumentos básicos da resolução de problemas de conflitos das leis no espaço, têm uma estrutura diferente das das leis no espaço. A regra de conflitos é uma regra de segundo grau, porque não dá a solução para os problemas que as pessoas têm, sendo que elas só resolvem o problema sabendo a lei à luz da qual consagra-se a solução. As normas de conflitos são regras sobre regras, tem por objecto outras regras jurídicas. Aquilo que há de comum entre os ordenamentos jurídicos são os problemas, as questões. Da desarmonia entre os ordenamentos existe a necessidade de encontrar a lei que vai dar a solução para o problema. As regras de conflitos enunciam problemas.

Análise do Código Civil: parte de DIP

Nos termos do art. 14º consagra-se o Direito dos Estrangeiros que se refere praticamente a um problema de capacidade.

Nos termos do art. 15º ao art. 24º existem regras metodológicas (isto não deveria constar do código civil, mas sim da ciência do direito).

A partir do art. 25º consagram-se as normas de conflitos, nomeadamente o estatuto

pessoal sendo que a referida norma consagra qual o seu âmbito. Estatuto significa

basicamente lei ou o conjunto de direitos de que beneficia uma pessoa porque é residente ou nacional (etc.) de determinado Estado. O ESTATUTO PESSOAL é o conjunto de matérias mais intimamente ligadas à pessoa. Existe uma lei que é conhecida por ser a lei pessoal.

ligadas à pessoa. Existe uma lei que é conhecida por ser a lei pessoal. Maria Luísa
ligadas à pessoa. Existe uma lei que é conhecida por ser a lei pessoal. Maria Luísa

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O art. 25º é uma norma incompleta porque não indica qual a lei pessoal do indivíduo,

sendo que tal encontra-se consagrado no art. 31º.

Um Estado normalmente de grande emigração é normalmente um estado que rege o estatuto pessoal dos seus cidadãos através da sua nacionalidade. Exemplo: um português que reside em França continua a ter como lei pessoal a do estado português mas posteriormente podem existir problemas de conflitos de leis.

As regras de conflitos muitas vezes vão seccionando as situações jurídicas internacionais privadas, sendo que as regras de conflitos como que copiam a nossa ordenação jurídica.

Ou seja, a função primordial da regra de conflitos é indicar a lei que se vai aplicar para os problemas da vida jurídica internacional privada. Note-se que nada disto é pacífico. O que é universalmente aceite é que todos os Estados têm de reconhecer conteúdos estrangeiros, ou seja não pode vigorar o Princípio da Territorialidade Absoluta. A função primordial do DIP é salvaguardar a expectativa e continuidade das relações jurídica da vida internacional privada a fim que as pessoas tenham segurança e estabilidade na sua vida.

O PROF. BAPTISTA MACHADO procede logo à distinção entre situações puramente internas, relativamente internacionais e absolutamente internacionais.

O Direito de Conflitos, de leis no espaço, tem como função localizar a situação num

determinado espaço jurídico para mandar aplicar a lei que vigora em tal.

IDEIAS FUNDAMENTAIS:

Não há nenhum Estado do Mundo que não reconheça conteúdo estrangeiro.

A lei de cada Estado não pode ter uma pretensão de aplicação absoluta. As leis têm limitesao seu âmbito de aplicação no espaço:

Uma lei tal não pode ter pretensão de se aplicar a situações com as quais não tinha nenhum contacto no momento da sua constituição; os efeitos já produzidos são intocáveis.

Uma lei não pode ter a pretensão de se aplicar a situações com as quais não tenha qualquer contacto espacial. Uma lei só se pode aplicar a factos com a qual tenha qualquer ligação: os elementos que prendem uma lei com uma situação podem ser variados:

nacionalidade (elemento jurídico de conexão para a resolução de conflitos na lei do espaço, mas pode não o ser para aferir a competência dos tribunais portugueses).

NO DIP distinguem-se, quanto a um determinado facto, dois momentos: o momento da constituição do facto e o momento da produção dos seus efeitos.

o momento da constituição do facto e o momento da produção dos seus efeitos. Maria Luísa
o momento da constituição do facto e o momento da produção dos seus efeitos. Maria Luísa

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SITUAÇÕES INTERNAS E RELATIVAMENTE INTERNACIONAIS: Resolve-se por aplicação da regra básica de que uma lei só se pode aplicar a uma situação com a qual tenha algum elemento de contacto. São a mesma coisa, mas são vistas de pontos de vista diferente.

SITUAÇÃO ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAIS/SITUAÇÕES PLURILOCALIZADAS:Situações que têm conexão com mais de uma lei, pelo que não se resolve na totalidade de acordo com a regra básica anterior, dizendo apenas qual são as leis que podem ter vocação para regular aquela situação (PRINCÍPIO DA NÃO TRANSACTIVIDADE DAS LEIS). A regra básica diz imediatamente quais são as leis que podem ter a pretensão de regular aquela situação. É necessário fazer intervir a Regra de Conflitos.

O DIP é um direito de reconhecimento do conteúdo jurídico estrangeiro pois admite-se

que uma situação relativamente internacional que se passou em França tem de ser

reconhecida quanto à constituição em Portugal, por exemplo.

Nos termos do art. 49º, o casamento produz relações jurídicas duradouras. Enquanto a obrigação instantânea, é uma obrigação que nasce para morrer logo de seguida; é aquela obrigação que não tem por vocação perdurar (contrato de compra e venda de um livro: a obrigação extingue-se com o cumprimento), o conteúdo da obrigação,

a prestação, não é determinada em função do tempo; nas obrigações duradouras, o

tempo define o conteúdo da prestação, ou seja elas não se extinguem pelo

cumprimento uma vez que visam a satisfação de interesses periódicos (o arrendamento).

O casamento é uma obrigação duradoura, uma vez que as obrigações dos cônjuges

mantém-se continuadamente enquanto o casamento durar. O dever de respeito é uma obrigação contínua e não periódica. Nos termos do art. 49º e ss, desmonta-se o casamento em peças: (1) capacidade para contrair casamento (se um português casar com uma francesa a capacidade relativamente ao português afere-se de acordo com a lei portuguesa, mas a capacidade relativamente à francesa afere-se de acordo com a lei francesa), (2) forma do casamento (se casarem em França a determinação da forma válida para o casamento é a lei francesa), (3) relações entre os cônjuges (no casamento entre o português e a francesa, as relações entre os cônjuges, afere-se pela lei nacional comum por força do princípio da igualdade de

dignidade (antigamente, aferia-se pela lei nacional do marido), mas como são de nacionalidades diferentes aplica-se o nº2 do art. 52º que consagra o critério da residência habitual comum).

O Princípio da Não Transactividade delimita o âmbito de eficácia possível de uma lei.

Questão diversa é de saber de entre duas leis que tem a pretensão de se aplicar aquela questão qual será a aplicada. Tal apura-se através da regra de conflitos, localizando-se a situação. A regra de conflitos localiza a situação num determinado espaço jurídico, ou seja atribui competência ou reconhece a competência de uma das leis para regular aquela situação. Note-se que a regra de conflitos é uma regra de conexão ou de localização, isto é indica qual a lei em que se encontra resposta para aquele problema.

isto é indica qual a lei em que se encontra resposta para aquele problema. Maria Luísa
isto é indica qual a lei em que se encontra resposta para aquele problema. Maria Luísa

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O DIP procura para cada matéria encontrar a conexão mais estreita, mais próxima

daquela situação. Relativamente a cada problema jurídico procura determinar qual é o elemento mais forte.

Toda a aplicação da lei estrangeira implica um salto para o desconhecido (nunca se sabe o que a lei estrangeira diz e tal pode chocar a nossa consciência jurídica), mas existe um paraquedas que é a cláusula do ordenamento. À partida o DIP é um direito de reconhecimento e a perspectiva de cada legislador é aceitar conteúdo jurídico estrangeiro uma vez que as pessoas estão à espera que se apliquem tais leis e até para salvaguardar as expectativas válidas criadas por essas pessoas.

Perante as divergências que existem entre as diferentes ordens jurídicos, a forma de resolver o problema assenta, sem prejuízo de certas leis de uniformização (lei uniforme das letras e livranças e lei uniforme dos cheques), em tentar encontrar para cada matéria a conexão mais forte porque presuntivamente é com a aplicação dessa lei que as pessoas contam. Se assim não se conseguir resolver ainda problema existem ainda outras formas de conseguir alcançar a situação.

Problema do reconhecimento da validade da situação jurídica constituída à luz de uma lei estrangeira:

Para a Escola Nova a Regra de Conflitos é a solução para qualquer problema de DIP

PROF. BAPTISTA MACHADO: Há problemas de DIP que podem ser resolvidos sem recurso à regra de conflitos, como por exemplo as situações puramente internas. Há que distinguir dois problemas: (1) o âmbito de eficácia de uma lei; (2) o âmbito de uma competência da lei. Na origem da resolução de todos os problemas de DIP não está a regra de conflitos. O autor indica o elemento de conexão como sendo essencial. O problema das qualificações só se percebe se interpretarmos que o art. 15º consagra que antes da intervenção da Regra de Conflitos é necessário fazer intervir o Princípio da Não Transactividade da Lei.

Se a situação é puramente interna só se trata de reconhecer tal, mas se uma situação

jurídica se constituir num país estrangeiro à luz de uma lei que nós não consideramos competente para tal como se resolve tal situação? Está-se face a um problema de

reconhecimento de direitos adquiridos.

CONFLITO DE JURISDIÇÃO: relaciona-se com o tribunal que está melhor colocado/posicionado para resolver um litígio. As regras de conflito de jurisdição são

as regras que delimitam a competência dos tribunais portugueses para apreciar um

litigio.

CONFLITO DE LEIS: descobrir a lei que tem o melhor título para intervir, sendo que à partida será a que terá a conexão mais significativa.

Quanto às decisões que os tribunais estrangeiros adoptem, pode haver necessidade de reconhecimento destas noutros ordenamentos jurídicos. O processo de admissão designa-se como reconhecimento da sentença estrangeira.

O processo de admissão designa-se como reconhecimento da sentença estrangeira. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page7
O processo de admissão designa-se como reconhecimento da sentença estrangeira. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page7

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Os estados normalmente não recusam o reconhecimento das sentenças estrangeiras,

mas sujeitam-no a um processo especial. Em Portugal, tal processo de reconhecimento encontra-se consagrado no art. 1994 e ss CPC, mas a tal sobrepõe-se o Regulamento

de Bruxelas I.

Reconhecer uma sentença estrangeira não implica necessariamente que (1) o juiz tenha aplicado a mesma lei que a nossa (2) não depende da competência internacional directa.

As regras de conflitos de leis no nosso CC são quase todas regras bilaterais (exemplo:

‘’ao casamento aplica-se a lei de nacionalidade dos cônjuges’’, ou seja pode ser qualquer lei do mundo).

Note-se que a primeira questão que se tem que resolver quando existe um litigio internacional é a de saber qual o tribunal competente e só posteriormente coloca-se a questão de saber qual a lei aplicável.

O reconhecimento das sentenças estrangeira sé autónomo uma vez que se pode

aplicar sentenças que apliquem leis diferentes daquelas (já existiu um acto jurídico

com força e convicção completamente diferente). O reconhecimento de uma sentença estrangeiro não implica que o tribunal que a proferiu seja competente faceaquilo que nós entendemos.

O

DIP

é

um

direito

Estadual

e

pelo

objecto

é

normalmente

direito

privado

(indirectamente, refere-se

à

delimitação da

competência

das

regras

de

direito

privado).

A Justiça do DIP é essencialmente uma justiça formal, não estando preocupada com

a validade ou legitimidade substancial das decisões do caso concreto; não está

preocupado com a justiça do caso concreto, mas sim com a segurança deste. O Princípio básico do DIP é o da Harmonia Jurídica Internacional (nós devemos dar uma solução a um caso que seja reconhecida como válida em todos os países do mundo; que seja a mesma a solução dada ao caso em todos os países do mundo). Ou seja o Princípio da Harmonia Jurídica Internacional tem a pretensão que a solução dada ao caso seja universal e tal consegue-se com os vários Estados a adoptarem regras de

conflitos próximas. Mesmo se divergirem as regras de conflitos ainda há outras formas

de

resolver o litígio. Note-se que este princípio tem influência não apenas na escolha

da

lei mas também no reconhecimento das sentenças estrangeiras.

Existe ainda o problema da harmonia material. Embora o DIP trabalhe com a desarticulação das situações jurídicas, tal não impede que ocorra uma desarmonia entre as desarticulações. Existindo desarmonia material, as diferentes leis dão soluções que não se harmonizam entre si.

Um outro princípio que se formulou e daria azo à criação de normas é o Princípio da Maior Proximidade, mas em bom rigor a regra de conflitos deve procurar escolher a lei mais próxima daquela situação. Mas não é neste sentido que se fala naquele princípio.

daquela situação. Mas não é neste sentido que se fala naquele princípio. Maria Luísa Lobo –
daquela situação. Mas não é neste sentido que se fala naquele princípio. Maria Luísa Lobo –

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O Princípio da Maior Proximidade relaciona-se com a Eficácia das Sentenças (Princípio da Efectividade das Sentenças Judiciais). Por exemplo, atende-se ao art. 62º: a lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento deste.

Determina-se a aplicação de uma lei e o seu reconhecimento no país em que importa que ela produza efeitos. Por exemplo, no caso dos bens imóveis vigora a lei que existe

no

local onde ele se situa, ou seja onde a sentença terá de produzir efeitos.

O

Princípio da Boa Administração da Justiça significa que naturalmente um juiz

português sabe de direito português, pelo que as vezes é muito complicado aplicar o direito estrangeiro. Ou seja, à partida deveria aplicar-se a lei que é mais próxima ao juiz, sendo que neste caso seria a lei do seu país. Este princípio só em raras situações

deve ser aplicado, sob pena de por em causa a finalidade e o objecto do DIP.

O Princípio da Paridade da Igualdade de Tratamento das Diferentes Leis assenta na criação de um sistema de aplicação de leis que deve ser igual em todos os estados, sendo que a diferenciação assenta na localização. Relaciona-se com o elemento de conexão. Todas as leis devem ser colocadas em pé de igualdade, tendo todas a mesma oportunidade de intervenção, decidindo-se de acordo com o elemento de conexão de localização.

INTERESSES DO DIP (que por ele devem ser prosseguidos)

Interesses Individuais: interesses de sujeitos de direito privado (singulares ou colectivos).

Em matéria de estatuto pessoal, deverá ser aplicada uma lei que tenha em consideração os interesses individuais do sujeito em concreto envolvido. Nas sociedades comerciais a lei pessoal será aquela onde ela terá a sua sede efectiva.

Interesse do Indivíduo na Escolha da lei que que ele ache preferível: em matéria de contratos, vigora o princípio da autonomia da vontade quanto à escolha da lei aplicável

À transmissão dos imóveis aplica-se normalmente à lei da situação das coisas

À responsabilidade extracontratual aplica-se a lei onde se produziu o facto ilícito

Ordem Pública Internacional (art. 22º): existe uma prevenção geral que assenta em que se a aplicação concreta da lei for chocante para a ordem jurídica portuguesa não se reconhece aquele efeito. Existe uma interferência entre o direito de conflitos e o direito material.

Existe uma interferência entre o direito de conflitos e o direito material. Maria Luísa Lobo –
Existe uma interferência entre o direito de conflitos e o direito material. Maria Luísa Lobo –

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Note-se que existem regras de conflitos que orientam a conexão com base no efeito que decorre da aplicação de uma determinada lei. Há leis de conflitos que estabelecem uma série de conexões opcionais que conduzem, por exemplo, à validade do negócio. Neste caso, já se está face a interesses de justiça material (normas de conexão substancial)

Próxima Aula:

Vias Possíveis e Alternativas de Resolução dos Conflitos de Leis

Estrutura e Tipos das Regras de Conflitos

Normas de Aplicação Necessária ou Imediata (Relatório de Mestrado do Professor)

21 deFevereiroAula 3 (Prof. Fernando Ferreira Pinto)

LEX FORI vs LEX CAUSAE: enquanto a lexfori é a lei do tribunal que é chamado a resolver um litigio (pode aplicar a sua própria lei ou pode aplicar uma lei estrangeira no primeiro caso a lexfori coincide com a lexcausae, no segundo causo já não).

A utilização da regra de conflitos como solução para os problemas de litígios na lei do

espaço, não é a única solução possível. O método conflitual, proposto de certa forma

por Savigny, traduz-se geralmente na criação de regras de conflitos bilaterais.

Existem várias alternativas à Regra de Conflitos, nomeadamente:

Criação de um direito especial para as situações da vida privada internacional: tinha-se um código civil para as situações puramente internas e outro código civil para as situações relativamente/absolutamente internacionais.

LexMercatoria: no fundo, seria o direito desenvolvido na própria actividade internacional comercial composto por um conjunto de usos ou costumes, que correspondia as praticas regulares dos comerciantes. Tal seria composto, por exemplo, pelo facto de nas relações comercias internacionais muitas vezes utilizarem-se contratos standarzidos; termos utilizados no comércio jurídico internacional, etc. em bom rigor a lex mercatória, hoje ainda não pode ser considerada como fonte de direito.

Os autores americanos defendiam que devia se encontrar a melhor lei adaptada ao caso concreto lei substancialmente mais adequada para a resolução do caso etc.

Mas o método da Regra de Conflitos é o mais adequado e o que conduz a uma melhor resolução e eficácia dos litígios internacionais. O resto é história, e não vingou.

O método conflitual passa pela criação das regras de conflitos, sendo que estas não

são todas iguais. As mais comuns são as bilaterais: o bilateral é uma designação que se usa muito mas que não significa literalmente o que se pensa.

designação que se usa muito mas que não significa literalmente o que se pensa. Maria Luísa
designação que se usa muito mas que não significa literalmente o que se pensa. Maria Luísa

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REGRA DE CONFLITO BILATERAL: é uma regra de conflitos que determinada qual lei aplicável podendo essa ler a lei do foro ou qualquer outra. No fundo, é uma regra multilateral: se pode desencadear a aplicação da lei do foro ou a aplicação de qualquer lei de um estado do mundo é multilateral. Normalmente é uma regra de conexão múltipla, que só escolhe uma conexão para aplicação da lei ao caso concreto.

REGRAS DE CONFLITO UNILATERAIS: apenas delimitam o âmbito de competência da lei do foro; dizem apenas quando o direito português é aplicável. Segundo a corrente do unilateralista cada estado apenas pode dizer quando a sua lei é aplicável, mas não tem competência para dizer quando é que a lei dos outros estados é aplicável. Envolve de alguma forma a soberania de cada estado, sendo esta corrente. Mas tal esta errada: se em Portugal se manda aplicar a lei francesa não é a soberania do estado francês que esta a ser manifestada, mas sim a soberania do estado português devido ao facto de achar que aquela deve ser a lei aplicável devido as expectativas dos sujeitos. Havia ainda quem defendesse que o unilateralismo era a melhor forma de manter a harmonia internacional: a melhor forma de resolver os litígios é cada estado dizer quando quer aplicar à sua lei. Esta segunda teoria gera situações de vácuo (imagine-se uma situação em que nenhum estado quer aplicar a sua lei, nestes casos tal conduz a um conflito negativo, uma situação de vácuo: aquela situação/litigio não tem resolução). O biliteralismo evita situações de vácuo, mas pode multiplicar situações de cúmulo.

A regra de conflitos padrão é a regra de conflitos bilateral. As modernas leis de direitos de conflitos são todas construídas de acordo com regras de conflitos bilaterais. É de alguma forma universal: a regra de conflitos pode determinar a aplicação de qualquer lei de qualquer estado.

REGRAS DE CONFLITOS IMPERFEITAMENTE BILATERAIS: prevêem a aplicação tanto da lei do foro como da lei de qualquer outro estado mas só para alguns casos. Isto passou-se no art. 51º do CC até 2007, quanto ao casamento uma vez que não previa a forma do casamento de dois estrangeiros no estrangeiro.

Note-se que tal não significa que nos não usemos regras de direito material no direito português. Por exemplo, atente-se o art. 2223º: o nosso legislador consagra que, embora a regra geral sobre a forma do testamento vigora o art. 65º, mas quanto aos portugueses pode-se fazer exigências suplementares. Isto é, aceita-se que o testamento possa ser feito no estrangeiro mas não em qualquer parte do mundo. Nos termos do art. 65º/1 I parte facilita-se a vida das pessoas e potencia-se a validade do negócios que se faz. Se estiverem envolvidos cidadãos portugueses, de acordo com o art. 65º, o testamento seria válido independentemente de onde fosse celebrado. Contudo, existe o art. 2223º: embora não deixe de ser aplicável a lei estrangeira competente, o testamento terá sempre de observar uma forma solene para produzir efeitos em Portugal.

terá sempre de observar uma forma solene para produzir efeitos em Portugal. Maria Luísa Lobo –
terá sempre de observar uma forma solene para produzir efeitos em Portugal. Maria Luísa Lobo –

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ESTRUTURA DA REGRA DE CONFLITOS BILATERAL

Elemento1 (elemento estruturante) Elemento de Conexão: é uma circunstancia da vida que se relacione com os factos e que tem aptidão para estabelecer a ligação entre essa situação da vida e uma determinada lei. Pode ser delimitado através de conceitos normativos ou conceitos puramente descritivos da situação de facto (lugar da situação de uma coisa). Exemplos:

nacionalidade, sendo uma realidade normativa (art. 25º, 26º, 27º, 30º e 31º), a residência habitual, sendo um conceito descritivo de uma realidade de facto sendo que é onde tem o seu centro de vida (art. 31º/2, 35º/3), sede da pessoa colectiva, sendo um elemento atribuído na sua constituição podendo existir uma sede estatutária embora se atende à sede efectiva, a situação de uma coisa, lugar da pratica de um acto e a conexão voluntária (as pessoas querem que se aplique uma determinada lei). Por diversos elementos, uma situação da vida pode estar em contacto com diversas leis. Em suma, o elemento de conexão é um elemento da factualidade que o legislador utiliza na regra de conflitos, escolhendo um deles, para ser o elemento designativo da lei competente. Exemplo: situação X está em contacto com a Lei A (lei da nacionalidade do comprador), com a Lei B (nacionalidade do vendedor), com a Lei C (local da celebração do negócio) e com a Lei D (domicilio de ambos) a situação está no âmbito de eficácia de todas as referidas leis. Decide-se de acordo com o seguinte: qual o elemento de conexão relevante, qual é o escolhido pela regra de conflitos, etc. todas as leis são competentes mas são competentes para que? Aqui surge o objecto da conexão.

Elemento2 (elemento estruturante) Objecto de Conexão: é geralmente definido através do conceito quadro, ou seja este conceito quadro serve para delimitar a competência atribuída aquela lei. O conceito quadro é um conceito questão, coloca um problema, refere-se a um problema ou a conjunto de problemas jurídicas, refere-se a uma matéria ou um perfil. É um conceito que se refere a uma questão jurídica, que indirectamente esta a responder as normas a que se referem aquelas questões jurídicas. Enquanto o elemento de conexão diz qual a lei competente, o conceito quadro diz quais as matérias que são reguladas por aquela lei.

Elemento3 Consequência Jurídica da Regra de Conflitos (corresponde à estatuição das normas): atribuição ou reconhecimento da competência atribuída a uma determinada lei. A lei que estiver conectada com os factos de acordo com o elemento de conexão, será a lei competente para regular a questão regulada pelo conceito quadro.

▲ Nas regras de conflitos subsume-se um conjunto de normas jurídicas num conceito quadro

de conflitos subsume -se um conjunto de normas jurídicas num conceito quadro Maria Luísa Lobo –
de conflitos subsume -se um conjunto de normas jurídicas num conceito quadro Maria Luísa Lobo –

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Note-se que há REGRAS DE CONFLITOS COM CONEXÃO MULTIPLICA, podendo ser:

ALTERNATIVA: exemplo, o negócio jurídico é valido se X ou Y ou Z. Possível de aplicação é qualquer lei visando potenciar a validade do negócio. Visa-se favorecer uma determinada situação, uma determinada pessoa ou um determinado interesse. Atente-se ao art. 36º do CC. Por vezes este tipo de normas não tem em vista apenas facilitar o comércio internacional, mas também aplicar a lei mais favorável a uma determinada pessoa. Por vezes, são regras que decidem a lei aplicável não em função de elementos puramente conflituais mas sim em função do resultado que se ira obter (têm um conteúdo substancial). São regras de conflitos que visam resultados de natureza material.

CUMULATIVA: São Regras de conflitos que mandam aplicar mais do que uma lei a um mesmo litígio. Sujeita-se a validade ou eficácia de um acto à prescrição conjunta de duas leis. São casos raros, uma vez que criam uma enorme dificuldade. Estas regras prometem mais do que aquilo que dão:

prometem aplicar duas leis, mas no fundo só se aplica a norma mais rigorosa. Atente-se ao art. 60º: só pode ser validamente constituída uma relação de filiação adoptiva se a lei pessoal do adoptante o permitir e se a lei que regula a relação entre o adoptante e os progenitores naturais o permitir.

DESTRIBUTIVA:a regra de conflitos distribui entre leis diferentes aspectos da mesma questão jurídica (por exemplo, a capacidade matrimonial).

SUBSIDIÁRIA: muitas vezes visa resolver problemas que são criados pela própria regra de conflitos que adopta uma conexão, que facilmente pode não existir. Atente-se ao art. 52º: às relações pessoais entre os cônjuges aplica-se a lei da nacionalidade comum, mas se eles não tiverem nacionalidade comum aplica- se a lei da residência habitual comum. E se não residirem juntas? O legislador desistiu de resolver: antes de 77 aplicava-se a lei da nacionalidade do marido, mas agora estabelece que quem vai decidir será o juíz quando estiver a apreciar o caso concreto (‘’a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa’’). Visa resolver situações de impasse.

CONDICIONAIS: A competência atribuída a uma lei é sujeita a uma condição, que pode ser a de essa mesma lei ser aplicável. Atente-se ao art. 28º: a lei parte do princípio que a lei competente para aferir a capacidade negocial daquele individuo não era a lei portuguesa (em principio, a lei competente seria a lei da sua nacionalidade). Visa a protecção do comércio jurídico local. Faz depender a competência de uma regra estrangeira ela ter regras semelhantes às constantes do art. em análise. De alguma forma, biliteraliza o nº3: existe uma remissão para uma lei condicionada, que assenta no facto de ela se querer ou não aplicar. Depende de uma condição. Acontece muitas vezes quando ao se distinguir os bens móveis e imóveis, em que para os primeiros se aplica a lei da nacionalidade e aos segundos a lei do local onde eles se encontram.

CONFLITO DO MÓVEL: a mãe do professor, brasileira, quando se casou com o pai do professor, português, perdeu a nacionalidade brasileira e agora é portuguesa.

professor, português, perdeu a nacionalidade brasileira e agora é portuguesa. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page13
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NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA OU NECESSÁRIA

Houve sempre uma tentação que assentava no regresso aos estatutários. Note-se que os romanos tinham uma lei para eles e uma lei para os estrangeiros. O Direito de Conflitos começa a nascer na Idade Média. Na escola estatutária analisavam-se os estatutos e tentava apurar-se o seu âmbito de eficácia.

Com o direito dos conflitos procura-se localizar as situações num espaço jurídico, através de uma regra de conflitos. De acordo com a paridade e a igualdade de intervenção entre todas as leis do mundo, existia contudo um salto de paraquedas:

resultados insatisfatórios/Inadmissíveis a que conduz a lei de um estado pode chocar o nosso ordenamento jurídico.a ordem publica intervém depois de se usar a regra de conflitos, esta dizer qual a lei aplicável, verificar-se as consequências da aplicação dessa lei.

Nos países de índole romana defendia-se que algumas materias pela sua sensibilidade não aceitavam a aplicação de leis estrangeiras aplicando-se a lei nacional. Note-se que ainda hoje no direito público aplica-se a nossa lei e nada mais.

FRANCESCAKIS: veio com a história das leis de aplicação necessária ou imediata e afirmava que a prática dos tribunais franceses muitas vezes antes de ver se é aplicável uma lei estrangeira era verificar a aplicabilidade do seu direito. Quando as leis estrangeiras se quiserem aplicar aplicam-se imediatamente sem passar por uma regra de conflitos: normas de aplicação necessária ou imediata, sendo que nem sempre são de aplicação imediata porque necessitam sempre, por exemplo, de um elemento de conexão.

REGRAS DE APLICAÇÃO NECESSÁRIA OU IMEDIATA: São regras que pelas finalidades que visam prosseguir não se satisfazem, não aceitam, o âmbito de competência que é atribuído à sua própria lei, querendo aplicar-se a mais casos, estendendo o seu âmbito de competência que lhe era conferido pelas regras de conflitos gerais do sistema. As regras de aplicação necessária ou imediata, implicitamente ou expressa, têm uma regra de conflitos que delimitam o seu âmbito de competência. O âmbito de aplicação de uma lei é delimitado pela sua previsão e estatuição. Ou seja, são regras de direito material que expresso ou implicitamente estabelecem uma conexão especial que representa uma extensão relativamente ao âmbito de competência do sistema jurídica em que essa lei se insere. Por exemplo: quando estiver envolvido um português, o legislador exige que o testador tenha feito o testamento com forma solene ampliando o âmbito de competência da lei portuguesa nos termos do art. 2223º (vsart. 65º). Em suma é uma regra que pelos fins que prossegue que são de tal forma importantes, ela não se satisfaz com o âmbito de competência que é definido pela regra de conflitos geral (nos termos do art. 65º, o direito português só era competente se o testamento tivesse sido realizado em Portugal, mas no art. 2223º o legislador ampliou o âmbito de competência da lei portuguesa).

Na Lei do Contrato de Agência, nos termos do art. 38º, aos contratos de agência que se desenvolva exclusivamente ou preponderantemente em território português, só não se aplica a legislação portuguesa, quanto à cessação, se tal for mais benéfico para o agente.

portuguesa, quanto à cessação, se tal for mais benéfico para o agente. Maria Luísa Lobo –
portuguesa, quanto à cessação, se tal for mais benéfico para o agente. Maria Luísa Lobo –

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Tal resulta de uma directiva comunitária. Em matéria de contratos, a regra básica é que a lei aplicável será aquela que as partes escolhem. O problema é que há quem defenda que nestes casos existe ‘’a lei do mais forte’’.

Contudo, é natural que quando o legislador diz que a lei aplicável é aquela que as partes escolham, é necessário atender às regras internacionalmente imperativas. O regime da cessão do contrato de agência está, mal feito, pensado para proteger o agente, enquanto sendo a parte mais fraca. A lei portuguesa à partida só deveria ser aplicada se fosse aquela escolhida pelas partes, mas o art. 38º consagra algo diferente estendendo a competência da lei portuguesa de forma imperativa.

O art. 38º não é uma regra de aplicação necessária ou imediata, mas apenas

consagra que se aquilo assim não fosse como seria. No fundo, a regra do art. 38º só torna as coisas mais claras: em muitas regras de aplicação necessária ou imediata começa-se por adivinhar as coisas, aqui não. O art. 38º é uma regra de conflitos unilaterais, em que as regras de cessação no contrato de agência aplicam-se a mais casos do que aqueles que a priori se aplicariam pelas regras de direitos de conflitos gerais.

A definição

consagradas no art. 9º no Regulamento de Roma I.

das

regras

de

aplicação

necessária

ou

imediata

encontram-se

Existe um outro tipo de regras no direito que também utiliza elementos de conexão, expressa ou implicitamente, que se designam como NORMAS MATERIAIS ESPACIALMENTE LIMITADAS.

25 de Fevereiro Aula 4 (Prof. Luís Barreto Xavier)

NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA OU NECESSÁRIA (continuação)

Estas normas surgem não só pela existência de interesses relevantes que merecem protecção, mas também pelo facto de se uma determinada norma material do estado de foro não se impusesse como obrigatória mesmo nesse estado, as soluções que poderiam surgir de ordenamentos estrangeiros poderiam vir a ser afastadas pela clausula geral da ordem de jurídica, que afasta as soluções estrangeiras que chocam com a lei do foro.

A bilateralidade das regras de conflitos assenta numa certa fungibilidade das

soluções, ou seja assenta na ideia de que há mais justiça no mundo para la daquela que cabe na filosofia adoptada no território português. Um sistema bilateral é aquele

se entende que a norma portuguesa não é a única detentora de valores e princípios

que são admissíveis, sendo apenas uma concretização possível do ideal de justiça e

dos valores.

Se não for aplicada a lei portuguesa numa determinada solução será aplicada uma

lei estrangeira que à partida será constituída por valores e princípios dignos de

protecção. O pano de fundo em que surgem as normas imediatas assenta em saber

se

que existe a aplicação de uma determinada lei, a do nosso ordenamento jurídico

ou

internacional.

de uma determinada lei, a do nosso ordenamento jurídico ou internacional. Maria Luísa Lobo – 2012/2013
de uma determinada lei, a do nosso ordenamento jurídico ou internacional. Maria Luísa Lobo – 2012/2013

Maria Luísa Lobo 2012/2013

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Existe uma ideia de igualdade e de fungibilidade entre sistemas que assenta no facto de cada ordenamento jurídico ter títulos de aplicabilidade semelhantes aos demais ordenamentos.

PRINCÍPIO DA HARMONIA JURÍDICA INTERNACIONAL: contribui para a estabilidade das situações jurídicas, para que as soluções jurídicas de natureza privada consagrada num determinado ordenamento jurídico seja considerada valida noutro ordenamento jurídico.

PRINCÍPIO DA PARIDADE: não tenta aplicar a lei portuguesa a todas as situações. Este princípio determina que as razoes que devem levar à aplicação do direito português devem ser as mesmas que mandam aplicar as leis estrangeiras. RATIO: Este princípio articula-se com outros princípios, nomeadamente com o princípio da conexão mais estreita e com o da harmonia para tutela das expectativas das partes, para tutela da sua confiança, é que se traça/determina a lei aplicável com independência de essa ser a lei estrangeira ou a lei do foro.

Tendo em consideração o que foi exposto, à primeira vista, pode parecer que as normas de aplicação imediata estão a contrariar o Princípio da Paridade. O que justifica tal? Há autores que definem estas normas de acordo com o interesse estadual que elas tutelasPROF. LUÍS BARRETO XAVIER discorda: os interesses públicos podem ser defendidos através de diversas técnicas, desde as normas de aplicação imediata como através da norma de clausula de ordem publica (art. 22) e ate podem ser defendidas através de outros vias (o regulamento de ROMA I estabelece uma forma de tutela para certos interesses, que é uma tutela através de standards mínimos de aplicação.

RAZÕES: prendem-se com a evolução socio jurídica dos tempos em que se ultrapassou o paradigma liberal em que o estado não intervém nas relações jurídicas privadas, passando a ser um estado intervencionista. A técnica das normas de aplicação imediata surge numa época de intervenção dos poderes estaduais na vida privada jurídica, intervindo para restabelecer/reparar desequilíbrios à partida e para prosseguir determinados tipos de interesses estaduais de particular relevância (domínio económico e social nas relações privadas).

Deste modo, uma das vias possíveis para prosseguir os referidos fins é através de normas de aplicação imediata.

Normas de Aplicação Imediata vsNormas Espacialmente limitadas

NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA: normas materiais cuja aplicabilidade não depende das regras de conflitos, mas de uma vontade própria de aplicação traduzida através de um elemento técnico é que a norma de conflitos ad hoc.

Como é que se sabe que uma norma material é de aplicabilidade imediata ou necessária?

Existe um mecanismo aparentemente simples: olha-se para a norma e vê-se se essas normas materiais estão ou não cupuladas uma norma de conflitos unilateral ad hoc.

materiais estão ou não cupuladas uma norma de conflitos unilateral ad hoc. Maria Luísa Lobo –
materiais estão ou não cupuladas uma norma de conflitos unilateral ad hoc. Maria Luísa Lobo –

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REGRA DE CONFLITOS UNILATERAL AD HOC: essa regra de conflitos que delimita apena o âmbito de aplicação do foro, não delimita todo o direito de aplicação do foro, mas apenas indica o seu próprio âmbito de aplicação dessa norma material. ANÁLISE DO ART. 2223º:

PREVISÃO MATERIAL: celebração de um testamento fora de Portugal

ESTATUIÇÃO MATERIAL: obrigatoriedade de observância de uma forma solene, ou na feitura do testamento ou na sua aprovação

REGRA DE CONFLITOS AD HOC: nacionalidade do testador

Ou seja, segundo o art. 2223º não apenas se está a descrever uma situação de facto (previsão) que leva a desencadear uma determinada consequência (estatuição), como se pressupõe ainda um elemento essencial de conexão com o ordenamento jurídico português (regra de conflitos ad hoc). Resulta desta norma a existência de uma regra de conflitos unilateral ad hoc: se o testador for português, mesmo que celebre o testamento fora de Portugal, a forma desse testamento não vai seguir literalmente a regra de conflitos o art. 65º uma vez que existe uma exigência mínima que terá sempre de ser respeitada (forma solene). Sempre que se verifique o elemento ad hoc, faz-se prevalecer a estatuição sobre a regra geral de conflitos do art. 65º.

NORMAS ESPACIALMENTE (AUTO) LIMITADAS: Note-se que as normas de aplicação imediata impõe a adopção de uma determinada solução sempre que se verifique uma determinada conexão. Todavia, existem outras normas materiais que fazem o oposto do que foi referido, no sentido de em vez de dizerem que tais normas são aplicáveis sempre que se verifique uma determinada conexão ad hoc consagram-se que não serão aplicáveis nos casos que não estiverem consagrados na sua previsão. Ou seja, estas normas afastam a sua própria aplicação quando faltar tal conexão por elas próprias estabelecidas. Exemplo: suponha-se que existe uma determinada norma que estabelece limites em matéria de contratos que se relaciona com factos que ocorram em território português. Independentemente de ser aplicação imediata ela será espacialmente limitada se não fizer sentido aplicar a situações fora de Portugal. Há certas normas em que a sua aplicação só faz sentido se tiver ocorrido em território português. Por exemplo, uma colisão entre veículos entre um português e um britânico. Embora na Grã Bretanha se conduza pelo lado esquerdo, uma vez que o acidente ocorreu em Portugal não faz sentido aplicar a lei de lá, mas sim a lei de Portugal. Ou seja, está em causa a ideia de que certas normas materiais têm na sua natureza um elemento que as liga necessariamente a um determinado espaço, tendo por isso hostilidade a ser aplicado para la desse mesmo estado.

É ou não possível que uma norma material seja simultaneamente de aplicação imediata e espacialmente auto limitada?

Sim. Por exemplo, norma com uma previsão e estatuição material + obrigatoriedade de aplicação quando os sujeitos sejam residentes habituais em Portugal (norma de aplicação imediata) + Apenas se aplica se os sujeitos forem residentes habituais (norma espacialmente auto limitada) Em compra e venda de bens de consumo, o consumidor tem a possibilidade de em 8 dias pedir a resolução do contrato, sem penalização, desde que devolva o bem adquirido em impecáveis condições.

sem penalização, desde que devolva o bem adquirido em impecáveis condições. Maria Luísa Lobo – 2012/2013
sem penalização, desde que devolva o bem adquirido em impecáveis condições. Maria Luísa Lobo – 2012/2013

Maria Luísa Lobo 2012/2013

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Este regime é aplicável sempre que a compra tenha lugar num estabelecimento comercial situado em Portugal. Esta norma não se aplica a compras realizadas em estabelecimentos comerciais situados fora de Portugal.

APLICAÇÃO NOS CASOS CONCRETOS DAS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA

Primeiro, em vez de se verificar se existe uma norma de conflito geral verifica-se se existe uma norma de aplicação imediata, uma vez que estas segundas prevalecem sobre a primeira devido à restrição que consagram faceaquelas.

Admitindo Que uma dada norma material não tem expressa no respectivo teor ou em disposição acessória não contem de forma aparente uma norma de conflitos unilateral ad hoc. Ou seja trata-se de uma norma material mas ela não aparece munida da norma de conflitos unilateral ad hoc. Tal apontaria para ser uma norma material comum. Mas da ratioleges, da razão de ser da norma e dos fins que prossegue, decorre necessariamente que ela deve aplicar-se sempre que se verifique uma determinada ligação ao ordenamento jurídico do foro. Ou seja, todas as normas têm de ser interpretadas, não havendo nenhuma norma que por mais que o sentido pareça evidente não necessite de ser interpretada, e interpretada chega-se à conclusão que o âmbito de aplicação e os fins só serão alcançados se a norma se aplicar a factos ligados com a ordem jurídica portuguesa (aplicação da norma a todos os cidadãos portugueses ou a todos os residentes habituais em Portugal).

A doutrina diverge:

Há quem entenda que é possível extrair por interpretação do conteúdo da norma e dos seus fins uma vontade de aplicação da norma que leva a que se descubra uma norma de aplicação imediata, sob pena do seu fim não ser atingido oPROF. LUÍS BARRETO XAVIER concorda com esta posição: se o intérprete tem de o interpretar as diferentes normas isso vale quer para a previsão material quer para a intervenção espacial. Contudo, o caracter d interpretação das normas de aplicação das normas imediatas não deve ser a regra, não podendo o intérprete sempre que lhe dá jeito dizer que é uma norma de aplicação imediata. É necessário rigor. Na CRP existe uma norma de proibição dos despedimentos sem justa causa, sendo que parte da doutrina e a jurisprudência entendem que se trata de uma norma de aplicação imediata servindo esta norma de base para o afastamento de normas estrangeiras e para a aplicação directa da norma portuguesa que proíbe os despedimentos sem justa causa desde que se verifique uma das seguintes conexões (1) contrato de trabalho executado em Portugal, e (2) sempre que o trabalhador tenha nacionalidade portuguesa o elemento de conexão ad hoc será o lugar de execução do trabalho, tendo o prof. dúvidas quando à aplicação desta norma a trabalhadores não portugueses.

Há quem entenda que o interprete não tem a liberdade suficiente no nosso sistema de fontes o caracter de aplicação imediato de uma norma posição do PROF. LIMA PINHEIRO

de aplicação imediato de uma norma  posição do PROF. LIMA PINHEIRO Maria Luísa Lobo –
de aplicação imediato de uma norma  posição do PROF. LIMA PINHEIRO Maria Luísa Lobo –

Maria Luísa Lobo 2012/2013

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Admitindo que se trata de uma norma de aplicação imediata (independentemente que tal resulte da interpretação ou da própria norma), essas normas serão aplicadas com prevalência sobre as regras gerais de conflitos.

Imagine-se que se na lexcausea se depara com uma norma de aplicação imediata. Quidiures? Tal não tem qualquer problema, aplicando-se essa norma por tal integrar a lexcausae e não por ser uma norma de aplicação imediata, a não ser que tal viole a nossa ordem jurídica ou a não ser que existisse uma norma de aplicação imediata portuguesa e tiver vontade de aplicação ao caso concreto. Para além do que foi referido, a norma de aplicação imediata estrangeira não seria aplicável se fosse espacialmente auto limitada. Ou seja, a lei estrangeira de aplicação imediata da lexcausae (que integra o âmbito de aplicação do direito estrangeiro) também não será aplicável se for espacialmente auto limitada, e sendo-o não se verifique no caso concreto o elemento de conexão para que ela própria se considere aplicável. Não sendo tal norma aplicável, e tendo em consideração que a regra de conflitos manda aplicar o direito estrangeiro, é necessário encontrar nesse quadro a norma aplicável. Neste caso, pode suceder que existam normas que estabeleçam que só tem aplicabilidade se verificar a existência de um elemento de conexão, mas não impõe a sua aplicação sempre que se verifique o elemento de conexão trata-se de hipóteses em que é competente uma lei estrangeira e dentro desta existem normas espacialmente auto limitadas.

QUESTÃO MAIS COMPLICADA: qual a relevância das normas de aplicação imediata quando elas pertencem a um terceiro ordenamento jurídico (não é o ordenamento jurídico do foro mas também não é o ordenamento jurídico cujas leis a regra de conflitos manda aplicar)? Existem três hipóteses:

Ignora-se a existência da norma de aplicação imediata: não pertencendo ao direito do foro nem ao direito que o foro manda aplicar, esta seria a hipótese mais provável. Mas este não é o caminho hoje dominante na doutrina.

Toma-se em consideração e eventualmente aplica-se

Diz-se que sim, desde que haja titulo expresso de atendibilidade dessas normas

O que justifica a aplicação de uma norma de aplicação imediata de um terceiro ordenamento?

Segundo alguns dos autores alemães tal deve-se àTeoria da ConexãoEspecial, ou seja dentro da regra geral de conflitos seria necessário encontrar certos sectores dentro dos quais faria sentido aplicar-se a solução especial.

Princípio da Harmonia Jurídica: a terceira legislação pode ser um ordenamento jurídico também conectado com a situação (conexão estreita).

Princípio da Efectividade das Decisões/Exequibilidade das Decisões: deve-se respeitar uma norma de aplicação imediata de um terceiro estado como forma de admitir que a sentença na lei do foro possa ser valida nesse terceiro estado.

de admitir que a sentença na lei do foro possa ser valida nesse terceiro estado. Maria
de admitir que a sentença na lei do foro possa ser valida nesse terceiro estado. Maria

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Exemplo: Suponha-se que uma empresa/sociedade comercial celebra um contrato de fornecimento de mercadorias com outra sociedade comercial. As mercadorias seriam aplicadas num país estrangeiro, mas a lei aplicável não é a desse país mas outra. Se no estado em que se deve entregar os bens existir uma lei que proíba a importação desses bens, tal norma de aplicação imediata deve ser tomada em conta porque aquele contrato nunca será valido nesse país. Deve-se atender a tal norma de aplicação imediata, porque é uma norma que pertence ao país da execução do contrato e consideraria a execução ilegal.

Segundo o art. 9º do Regulamento de Roma I: nos termos do nº3 quando se fala em ‘’consequências’’ está se a referir a saber se a decisão será ou não exequível, se decorre ou não um desequilíbrio da harmonia internacional, etc.

No campo de aplicação dos contratos internacionais aos quais é aplicável o Regulamento de Roma I existe o art. 9º/3 que consagra uma solução? E quanto aos casos em que não exista uma solução expressa? se não existir um titulo expresso de atendibilidade pode-se afirmar a existência de duas soluções: (1) não aplicação em caso algum; (2) aplica-se mas tem de existir um qualquer fundamento para tal.

Nos termos do art. 65º/2 existe um título de atendibilidade de normas de aplicação imediata: ‘’ainda que o acto seja praticado no estrangeiro’’, ou seja é necessário que essa norma tenha sido desenhada para ser aplicada independentemente da regra geral de conflitos; é necessário que a norma tenha vontade de aplicação. Trata-se do estado da lei pessoa do autor da herança no momento da celebração do testamento.

Nos termos do art. 11º/5 do Regulamento de Roma I trata-se de uma disposição que surge numa norma de conflitos: se a lei do lugar em que se situa o bem imóvel que é objecto do contrato exigir uma determinada forma independentemente do lugar de celebração do contrato, essa forma prevista pelo pais da situação do imóvel ira prevalecer. Institui-se o titulo de atendibilidade da norma de aplicação imediata.

Nos termos do art. 875º, trata de uma norma de aplicação imediata sendo-o ponderada a razão de ser da norma e as implicações de segurança jurídica que lhe estão subjacente. Quanto aos imóveis situados em Portugal a forma de celebração tem de ser a que a lei portuguesa consagra, independentemente de o contrato ser celebrado no Estado Y em que se exige apenas a forma verbal.

E se não existissem normas expressas, ou seja nenhum título expresso? É possível atender a uma norma de aplicação imediata que surja num terceiro estado? O interprete pode encontrar os títulos de atendibilidade não em normas, mas sim em princípios? Como por exemplo, o Princípio da Efectividade das Sentenças?

A solução não é ilíquida, não podendo a solução servir para questionar tudo. Existem evidentemente riscos para a sobreveção de um sistema de regras bilaterais através de elementos quase unilateralistas, mas evidentemente que se deve ser cauteloso e só se pode considerar uma norma de aplicação imediata cujo seu caracter não esteja consagrado na norma depois de uma rigorosa interpretação e se tal consubstanciar uma solução clarissimamente exigida de acordo com os princípios de DIP.

uma solução clarissimamente exigida de acordo com os princípios de DIP. Maria Luísa Lobo – 2012/2013
uma solução clarissimamente exigida de acordo com os princípios de DIP. Maria Luísa Lobo – 2012/2013

Maria Luísa Lobo 2012/2013

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Próxima Aula:

Análise das Normas Materiais de DIP

Regras de Conflitos, Normas de Aplicação Imediata e Normas Materiais de DIP

Problemas de aplicação das normas de conflitos

Qualificação das normas de conflitos

28 de Fevereiro Aula 5 (Prof. Luís Barreto Xavier)

NORMAS MATERIAS DE DIP

Existe uma semelhança com as normas de aplicação imediata, que assenta no facto de se tratar de normas materiais, mas depois existe um critério de delimitação conceptual um pouco diferente. As normas materiais de DIP tem como particularidade a circunstância de se aplicarem e apenas se aplicarem a situações privadas internacionais, isto é, as normas materiais de DIP não se aplicam a situações puramente internas, relativamente internacionais e só se aplicam a situações absolutamente internacionais. Deste modo, estas normas contem uma disciplina jurídica substantiva que visa abarcar dentro das situações de natureza privada aquelas que tem contacto com mais de uma ordem jurídica.

ORIGEM DAS NORMAS MATERIAIS DE DIP: de um modo geral, olha-se para o direito privado de um determinado estado encontra-se predominantemente normas materiais que são normas materiais comuns. Por exemplo, o art. 685º/1 do CC é aplicável a uma dada situação de natureza privada independentemente de tal situação ter caracter puramente interno, relativamente internacional ou absolutamente internacional, ou seja o seu conteúdo convive bem com situações que estão dentro do âmbito do DIP como do ordenamento jurídico local. Nos termos do art. 1862º esta norma poderá ser aplicada a (todas as) situações internacionais? A situações puramente internas, não existe qualquer dúvida que se aplique. Quanto a situações relativamente internacionais também se poderá aplicar. E a situações absolutamente internacionais? A única dúvida que poderá surgir assenta no facto de nós temos muitas vezes de ter presente que é necessário distinguir matérias de

natureza substantiva e natureza processual. Em matéria de natureza processual, em regra, aplica-se a lei do foro. Estaria fora de questão que o tribunal cível X fosse aplicar

o CPC espanhol. Esta também fora de questão que um tribunal com competência em

matéria penal vá aplicar um código penal estrangeiro. Ou seja, as normas de conflitos,

e o problema de saber qual o direito aplicável, vale para o direito substantivo e não

para o direito processual. O que é relevante é que estas normas são feitas com independência de saber se a situação em que vão ser aplicadas é uma situação ou não de natureza internacional; elas são construídas sem ter em consideração o caracter ou não internacional. Deste modo coloca-se a questão de saber o porque da existência de normas materiais de DIP?

coloca-se a questão de saber o porque da existência de normas materiais de DIP? Maria Luísa
coloca-se a questão de saber o porque da existência de normas materiais de DIP? Maria Luísa

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As normas materiais unificadas de DIP podem ser:

Aquelas que de alguma forma se substituem aos direitos nacionais, o que significa que se aplicam quer a situações puramente internas quem a situações absolutamente internacionais. Trata-se no fundo de substituir direitos nacionais por um direito que se for convencional será um direito supranacional. Por exemplo: a lei uniforme sobre as letras e livranças e lei uniforme do chequeconvenções internacionais que estabelecem um regime unificado que se aplica quer a situações puramente internas quer a situações absolutamente internacionais. Mas tal regime, por não ser totalmente completo, não resolve todos os problemas. Mas tal não afasta a questão de saber qual a lei aplicável porque nem todos os estados são partes nessas convenções.

Normas que são aplicáveis exclusivamente a situações internacionais, que procedem à regulamentação de situações internacionais. Por exemplo, a Convenção de Viena de 1980 sobre a compra e venda internacional de mercadorias contém um corpo de regras aplicáveis à compra e venda internacional de mercadoria; são normas materiais que resultam de uma convenção internacional e são exclusivamente aplicáveis a compras e vendas internacionais (caracter exclusivo internacional).

Exemplo: Tratados celebrados entre Portugal e o Brasil quanto a impostos delimitam espacialmente o âmbito do direito público, e não de DIP.

Para se ser normas materiais de DIP é necessário que tenham (1) caracter internacional e sejam (2) normas materiais.

As normas materiais não têm de resultar apenas de convenções, podendo também resultar de legislação nacional. Tome-se em atenção o art. 2223º: é uma norma material de DIP? Além de ser uma norma de aplicação imediata é também uma norma material de DIP: ‘’cidadão português em país estrangeiro’’ esta norma só se aplica a situações estrangeiras, uma vez que tem conexão com mais de uma ordem jurídica (a ordem jurídica portuguesa e a ordem jurídica do país (estrangeiro) em que foi celebrado o testamento).

Quanto às normas materiais que cada estado edita como regulamentação geral são normas adequadas para regular situações internacionais? Ou visam apenas as situações puramente internas?

Na verdade trata-se de saber se existe uma diferença substancial entre as situações puramente internas e absolutamente internacionais. Existe uma diferença que justifica um regime específico para as situações puramente internas e absolutamente internacionais? Pensando nas situações mais comuns, por exemplo no Direito da Família, o casamento entre duas pessoas portugueses que residem habitualmente em Portugal merece um tratamento diferente do casamento celebrado entre um português e um espanhol? Exceptuando as diferenças entre os sistemas (poligamia, regime de bens, etc.), não se justifica um regime diferente quando os nubentes são apenas de nacionalidade diferente. Por via de regra, as normas editadas para as situações puramente internas são também adequadas para as situações absolutamente internacionais.

internas são também adequadas para as situações absolutamente internacionais. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page22
internas são também adequadas para as situações absolutamente internacionais. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page22

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Mas nem sempre é assim: caso de adopção transnacional justificam-se ou não regras especificas quando a adopção implique a transferência da criança de um pais para o outro? Claro que sim. No comércio internacional (sentido amplo: transferências internacionais de bens e serviços; operações financeiras e bancárias internacionais) parece evidente que existem problemas específicos, sendo que muitas situações privadas exigem um regime especifico daquele que resulta do direito interno de cada estado. Muitas vezes o regime assenta em normas resultantes dos usos e dos costumes (lexmercatorie)trata-se de normas que diariamente são observadas e que resultam de acordos mais ou menos implícitos, regras técnicas resultantes de certas praticas e de costumes desde há muito seguidos.

Existe um conjunto de regras, de princípios, de criação não estadual e que tem por objecto a regulamentação de situações do comércio internacional no sentido amplo do termo que podem reconduzir-se à categoria de lexmercatorie e susceptíveis de aproximação às normas materiais de DIP

As normas sobre o direito dos estrangeiros são normas materiais de DIP porque respeitam a determinados direitos e deveres atribuídos a um estrangeiro num país local.

As normas materiais de DIP são normas que sendo substantiva, sendo materiais, resolvendo directamente o conflito de interesses em causas se aplicam directamente quando a situação é internacional (conexão com pelo menos duas ordens jurídicas).

Note-se que o art. 2223º é uma norma de aplicação imediata mas é simultaneamente uma norma material de DIP, o que significa é que essa norma é autosubsistente. Mas nem todas as normas matérias de DIP são normas de aplicação imediata, ou seja nem todas contem elementos sobre a sua aplicação no espaço o que conduz a que elas sejam aplicáveis por força das regras gerais de conflitos, não se substituindo ao direito de conflitos. Deste modo, se o direito português contiver uma norma material de DIP essa norma será aplicável se o direito de conflitos remeter para o direito português.

Em suma, o DIP contemporâneo é um DIP multiforme, ou seja muito diversificado nas suas fontes (fontes internas, fontes internacionais (convenções internacionais e outras regras de organização internacional), fontes de DUE, etc.), nos métodos de solução de DIP (utiliza o método conflitual (normas de conflitos de leis que naturalmente estão ligadas a certos princípios que lhes a informam Princípio da Não Transactividade das Leis), e outras vias alternativas (parte dessas vias são as normas de aplicação imediata e as normas materiais de DIP). Note-se que as normas de aplicação imediata e as normas matérias de DIP têm subjacente a si elaborações teóricas que podem ser reconduzidas a duas categorias/concepções:

CONCEPÇÃO DO INTERESSE ESTADUAL:A que indica como essencial na resolução das situações de DIP a análise do interesse do estado ou do governo, ou seja para se saber qual a lei aplicável é necessário olhar para o interesse estadual face a essa situação. Evidentemente que se começava pela analise do interesse do foro na aplicação das suas normas, e se não existisse averiguar-se-ia o interesse estadual dos estados estrangeiros. Para estes autores que defendem os interesses do estado, vem aquilo a que chama-se normas de aplicação imediato vêm isso como uma forma de tutela dos interesses

normas de aplicação imediato vêm isso como uma forma de tutela dos interesses Maria Luísa Lobo
normas de aplicação imediato vêm isso como uma forma de tutela dos interesses Maria Luísa Lobo

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estaduais. Cada norma de aplicação imediata esta a exprimir um interesse estadual para que aquela norma se estenda sempre que exista uma determinada conexão com o estado do foro. Trata-se de uma generalização deste tipo de raciocínio. Dever-se-ia olhar para as normas e ver qual asuaratio sendo que esta depende do interesse estadual.

CONCEPÇÃO SUBSTANCIALISTAS: estes autores defendem que as situações internacionais têm uma natureza distinta das situações puramente internas, merecendo um regime diferenciado. Trata-se de encontrar soluções que sejam mais adequadas para as situações de DIP do que aquelas que resultam dos interesses estaduais. Alguns defendem sobretudo soluções que resultam da própria actividade dos operados na vida económica internacional enquanto outros defendem a actividade do estado para encontrar regimes aceites e específicos.

O DIP actual é um direito no qual estas ideias têm alguma expressão, mas não suficiente para afastar o regime regra dos conflitos de leis que assenta na regra de conflitos de leis, apesar de por seu turno esta já não ser a que inicialmente concebida por Savigny era uma regra rígida, indiferente ao conteúdo material das normas, etc. hoje a regra de conflitos é flexível, dando espaço ao juiz para encontrar a lei mais adequada/justa, a lei que melhor prossegue o Princípio da Harmonia Internacional Jurídica, etc.

Por fim, o que acontece quando há um conflito entre duas normas de aplicação imediata?

Pertencendo ao mesmo sistema não pode existir um conflito entre duas normas de aplicação imediata até por força do Princípio de Harmonia Internacional.

Se as normas pertencem a sistemas/ordenamentos jurídicos diferentes:

Se um dos sistemas é o do direito do foro, aplica-se a norma de aplicação imediata do foro

Se uma das normas integrar a lexcausae, em principio não existe qualquer problema. Contudo, pode eventualmente colocar-se se existir um titulo de atendibilidade de um terceiro estado (art. 9º/3 e 11º/5 do Regulamento de Roma e art. 875º CC)

Se ambas as normas pertencerem a países terceiros, ou há titulo de atendibilidade ou não há. Existindo titulo de atendibilidade será o ordenamento jurídico no qual existe; não existindo cabe ao interprete analisar caso a caso se existe algum titulo de atendibilidade implícito (principio), sendo que tal depende de uma analise que toma em consideração diversos factores à qual tem de presidir um juízo da própria justiça global.

diversos factores à qual tem de presidir um juízo da própria justiça global. Maria Luísa Lobo
diversos factores à qual tem de presidir um juízo da própria justiça global. Maria Luísa Lobo

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QUALIFICAÇÃO EM DIP

QUALIFICAÇÃO: olhar para uma dada realidade e ver se essa realidade tem ou não as características necessárias para poder ser reconduzida a um determinado conceito jurídico. Ou seja, qualificação significa olhar para uma certa situação/facto e ver se tal reproduz ou não as características que estão indicadas numa dada previsão normativa.

Exemplo: António agride Bento com um soco causando ferimentos este facto pode ser qualificado como crime de ofensa à integridade física? Apenas se for um facto típico, ilícito, culposo e punível e se não existir qualquer causa de justificação e/ou exculpação. Se todavia estivermos a pensar neste mesmo facto e se quisermos saber se este facto é gerador de responsabilidade civil é necessário ver se o facto é típico, ilícito, culposo e possui um nexo de causalidade. Poder-se-á ainda pensar nesse facto como gerador de outro tipo de consequências jurídicas, nomeadamente quando a questões resultantes de direito do trabalho podendo originar o fundamento de despedimento com justa causa; disciplinar no caso do exército e na função pública; se fosse filho e tivesse morto o pai poderia ser fundamento de incapacidade sucessória; quanto a seguros de responsabilidade civil, etc.

Se o facto se encontra conectado com mais de uma ordem jurídica, em que por exemplo o Bento é residente em Espanha e o António reside em Portugaltal facto pode ser valorado de forma diferente no direito espanhol, uma vez que este não é semelhante ao direito português. O problema que se coloca não é directamente de saber se o facto deve ou não ser qualificado como um facto gerador de responsabilidade civil, mas sim a que normas de conflitos se irá recorrer para solucionar o conflito de leis em causa. Existem muitos casos em que é a própria qualificação jurídica do facto que é diferente: aquele facto que num estado merece um enquadramento num determinado tipo de normas, noutro estado merece um enquadramento num instituto completamente diferente:

Exemplo1: Em direitos reais, a transmissão da propriedade ocorre por mera celebração do contrato. O mesmo facto material de celebração de um contrato de compra e venda se for celebrado entre uma sociedade comercial com sede em Portugal e uma sociedade comercial com sede na Alemanha de um bem imóvel não se sabe se o direito real de transmitiu por mero efeito do contrato ou se só se transmitiu através de um acto posterior destinado a esse efeito.

Exemplo2: Suponha-se que duas pessoas celebram, num determinado país perante o conservador de registo civil, um casamento sendo do mesmo sexo. No país de A o casamento homossexual é admitido mas no país de B não. A mesma realidade fáctica, acompanhada ou não de actos jurídicos, pode ser qualificada de forma distinta por sistemas jurídicos diferentes.

Perante uma situação internacional o principal problema que existe para determinar a lei aplicável é saber qual é a norma de conflitos a que se vai recorrer para dirimir o conflito de leis. Não é obvio qual é essa norma de conflitos, uma vez que só seria obvia se existisse uma pre compreensão directa do próprio caso que permitisse qualificar os casos independentemente do sistema com o qual ele esta conectado; ora esses factos vão ter a relevância jurídica que lhes for dada pelos sistemas com o qual

vão ter a relevância jurídica que lhes for dada pelos sistemas com o qual Maria Luísa
vão ter a relevância jurídica que lhes for dada pelos sistemas com o qual Maria Luísa

Maria Luísa Lobo 2012/2013

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eleesta em contacto, não existindo nada na sua natureza que os obrigue a qualificar de determinada maneira. Deste modo, só tendo conhecimento dos sistemas que estão em contacto com a situação é possível saber qual a regra de conflitos a que se ira recorrer para resolver o problema. Tal traduz a primeira especificidade do assunto.

INTERPRETAÇÃO DOS CONCEITOS QUE NA NORMA DE CONFLITOS DELIMITAM O RESPECTIVO OBJECTO/CONCEITO QUADRO: a norma de conflitos tem uma estrutura triangular: elemento de conexão, conceito quadro e consequência jurídica. O conceito quadro tem como função delimitar o âmbito dentro do qual a norma de conflitos vai operar. O elemento de conexão serve para seleccionar dentro dos elementos da situação aquele que sera decisivo para determinar a lei aplicável. A consequência jurídica traduz-se em determinar a aplicabilidade da lei que resulta do elemento de conexão; reconhecimento de competência a uma determinada lei para resolver uma determinada questão e dentro do âmbito circunscrito pelo conceito quadro. Quando se olha para conceitos que surgem nas normas de conflito, por exemplo o casamento para efeitos do art. 49º a 55º, o casamento será o mesmo que em Direito Da Família? Nos termos do art. 46º, este conceito quadro tem que alcance? Posse, propriedade e demais direitos reais no art. 46º é o mesmo que surge no livro de direitos reais? O que é o casamento, a posse, a propriedade e demais direitos reais para efeitos da regra de conflitos? Existem duas alternativas para a interpretação dos conceitos quadro:

ALTERNATIVA1: Realidade do direito substantivo/interno português as normas de conflitos são integrantes do direito interno português e portanto, ate por força da ideia de unidade do sistema jurídica, elas não podem deixar de ter o mesmo sentido e alcance que tem o direito português.

É necessariamente assim? Um mesmo conceito tem de valer de forma idêntica para os diferentes ramos de direito? Ou o Direito pode apropriar-se de realidades distintas sem que isso ponha em causa a realidade jurídica?

O conceito de empresa tem um sentido diferente para o CIRE, para o Código

Comercial, etc. Um conceito de transmissão para efeitos fiscais pode ser diferente do conceito de transmissão para o direito civil. A realidade pode ser

a mesma, mas os efeitos jurídicos são diferentes. Não existe uma necessidade

lógico nem uma necessidade ligada à unidade do sistema jurídica que os conceitos quadros das regras de conflitos sejam interpretados de forma idêntica aos conceitos das normas substantivas. Mas essa coincidência existe ou não existe? para responder a tal é necessário saber se é adequado ou não interpreta-los à luz do direito material do foro. Exemplo: dois sujeitos nacionais de um país europeu que litigam em Portugal relativamente a um bem imóvel situado num país estrangeiro da sua nacionalidade, sendo residentes habituais em Portugal. Se nesse ordenamento jurídico existir um direito que tem um traço comum com os nossos direitos reais mas em tudo o resto é diferente, quidiuris? Se fosse enquadrado no direito português seria um direito real mas não tem qualquer semelhança global com os nossos direitos reais. A regra de conflitos

adequada para dirimir este litigio será a relativa ao direito das obrigações ou aos direitos reais? Trata-se no fundo de saber qual é a função do conceito quadro e da própria norma de conflitos.

de saber qual é a função do conceito quadro e da própria norma de conflitos. Maria
de saber qual é a função do conceito quadro e da própria norma de conflitos. Maria

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Regressando um pouco atrás: a determinação/interpretação de uma norma jurídica passa pela analise da previsão e estatuição. Como se analisa a previsão? Por exemplo, o art. 877º visa impedir que o pai ou o avô em conluio em conflito com o filho ou neto simule uma compra e venda como forma de beneficiar um dos filhos ou dos netos, em prejuízo dos outros. Se tiver sido feita uma compra e venda de um bisavó ao bisneto pela ratio do art. 877º tal é proibido. Toda a razão de tutela da norma vale para bisavós e bisnetos. Interpreta-se extensivamente a previsão da norma em razão da ratioleges. A previsão da norma é constituída em função da estatuição.

Deste modo é necessário saber qual a razão de ser das normas de conflitos. Nos termos do art. 46º, a razão de ser assenta na efectividade das decisões, ou seja a escolha do lugar da situação do bem como elemento de conexão resulta de vários factores e do facto de essa ser a lei mais adequada para reger os problemas jurídicas para os quais os direitos inerentes as coisas foram pensados. O que o art. 46º trás é um regime diferente da lei aplicável às obrigações. Por exemplo, um contrato de compra e venda de um imóvel segue diferentes regimes quanto a diversos aspectos desse contrato (depesage). Existe uma depesage da situação por efeito da qual podem ser aplicadas diferentes leis a diferentes aspectos. Qual a razão da depesage? Alguns autores entendem que utilizar a depesage compara-se a construir uma bicicleta com peças de marcas diferentes: é difícil fazer a bicicleta andar.

De acordo com o sistema da depesage é necessário distinguir aquilo que é direito real do direito obrigacional: o tal direito que se qualificava como real face ao sistema jurídico estrangeiro, de acordo com o art. 46º é um direito obrigacional ou real? Este direito tem características semelhantes às dos nossos direitos reais mas não estão no catalogo do nosso direito real. Aplica-se o art. 46º ou não?

Sendo normas de conflitos bilaterais destinam-se a determinar quando é que as normas portuguesas e estrangeiras se aplicam, sempre tomando em consideração o Princípio da Paridade. Se nós tivermos necessariamente a reconduzir ao direito material os conceitos quadros estaremos a desrespeitar o princípio da paridade, uma vez que um direito estrangeiro não ira concorrer em igualdade de circunstâncias com o nosso direito, nomeadamente quando o direito estrangeiro tiver um instituído não previsto no nosso ordenamento jurídico. Analisemos as restantes alternativas.

ALTERNATIVA2: recorre-se ao direito comparado. Os conceitos quadros deveriam ser entendidos tendo em conta uma análise comparativo dos diferentes ordenamentos tentando encontrar um dominador comum entre os ordenamentos. Deixará sempre de fora aspectos que por exemplo só estão previstos num ordenamento jurídico. Não é viável.

ALTERNATIVA3: recorrer à lexcausae (direito para o qual remete a lei de conflitos). Se o imóvel estivesse situado na Eslovénia recorria-se ao direito de lá e verifica-se se tal consubstanciava ou não um direito real.

ao direito de lá e verifica-se se tal consubstanciava ou não um direito real. Maria Luísa
ao direito de lá e verifica-se se tal consubstanciava ou não um direito real. Maria Luísa

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Todas as alternativas analisadas até agora fazem esquecer o momento central da interpretação de uma norma: a ratio. Deste modo, estamo nos a esquecer qual a ratio de cada norma de conflitos. A ratio do art. 46º por exemplo visa a efectividade das decisões, encontrar a lei mais conectada com a situação, encontrar uma lei que tutele as expectativas das partes, etc. quer dizer as normas de conflitos têm uma ratio que esta precipitada num determinado elemento de conexão. Cada norma de conflitos resulta de uma dialética entre o elemento de conexão e o conceito quadro. Tal no art. 877º, o direito de impugnar a venda (consequência jurídica) resultava de uma determinada ratio resultante da previsão, nestes casos o elemento de conexão deriva da ratio. Isto é, se se escolhe o elemento de conexão nacionalidade para determinar a lei aplicável ao casamento significa para todos os casos de contrato celebrado entre duas pessoas que visam constituir familiar independentemente de tal compreender ou não ao âmbito material das normas de direito da família. O conceito de casamento para efeitos do art. 49º e ss pode abranger realidades que não tem directa expressão no nosso direito material.

4 de Março Aula 6 (Prof. Luís Barreto Xavier)

INTREPRETAÇÃO

(CONTINUAÇÃO)

DOS

CONCEITOS

QUADRO

DAS

NORMAS

DE

CONFLITOS

Os conceitos quadro são conceitos juridicamente, e mais concretamente técnico jurídicos no sentido em que não são meros conceitos jurídicos porque o Direito pode apropriar-se de meros conceitos fácticos. Todos os conceitos quadros não podem ser delimitados exclusivamente em conceitos factuais pois merecem uma valoração jurídica e operações mais ou menos complexa para apurar o respectivo sentido. A resposta para esta magna questão terá que assentar em que estes conceitos, integrando-se cada um deles numa determinada norma jurídica, hão-de ser interpretados de acordo com o respectivo fim da norma de conflitos (interpretação teleológica). A interpretação dos conceitos quadros vai depender do juízo valorativo que esta inerente à norma de conflitos. Qual a razão de ser da própria norma de conflitos? Tal irá apurar-se tendo em conta o sistema em que a norma se integra: se a norma é uma norma de conflitos do CC, o seu alcance e inerentemente o alcance do próprio conceito quadro, irá resultar do juízo valorativo da própria norma que se insere no CC. Se a norma de conflitos integrar um regulamento da UE, é necessário interpretar o seu juízo valorativo à luz do regulamento e no âmbito de inserção de tal regulamento no seio da UE. Deste modo, o conceito quadro de casamento, contrato, compra e venda, etc irá ganhar alguma autonomia relativamente ao direito material do foro. Tal autonomia viola a ideia de unidade do sistema jurídico? O facto do conceito de casamento do art. 49º e ss ser diferente ou não necessariamente coincidente com o conceito de casamento do Livro da Família lesa o sistema jurídico? Não, desde que as consequências jurídicas dessas normas não sejam contraditórias, o direito pode servir-se dos conceitos atribuindo-lhe um sentido diferente daquele que é dado noutro ramo do direito, para outros fins e para resolver outro tipo de questões.

Se um conceito quadro estiver conceito numa norma de conflitos do CC é irrelevante o que estiver consagrado no direito material português? Não, é necessário existir pontos comuns sendo necessário olhar para o direito material como um ponto de partida e não como ponto de chegada. O essencial é analisar autonomamente a norma de conflitos para procurar encontrar o seu sentido.

autonomamente a norma de conflitos para procurar encontrar o seu sentido. Maria Luísa Lobo – 2012/2013
autonomamente a norma de conflitos para procurar encontrar o seu sentido. Maria Luísa Lobo – 2012/2013

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Partindo do direito material com o objectivo de encontrar um sentido autónomo para as regras de conflitos é necessário saber como reconstruir o juízo valorativo de cada norma de conflitos. Exemplo: o conceito quadro do art. 52º assenta nas relações entre os cônjuges. Para encontrar o seu juízo valorativo o ponto de partida será recorrer ao direito material, ou seja ir aos artigos no livro da família que regulam as relações entre os cônjuges. Poder-se-ia recorrer ao direito comparado mas tal não seria decisivo embora relembre que a função das normas de conflitos é determinar qual é a lei competente, ou seja determinando o direito competente independentemente desse direito ser o do foro ou estrangeiro. O conceito quadro há-de ser suficientemente amplo para que nele possam caber realidades normativas de muito diferente configuração. O recurso ao direito comparado será necessário para apurar quais os tipos de realidade que temos de encarar como possíveis de aplicação. Contudo, o direito comparado não resolve na pratica o problema: é impossível a partir do direito comparado encontrar um conceito comum e alem disso remeter exclusivamente para

o direito comparado seria deixar nas mãos de um direito de comparação algo que

tem de caber ao direito do foro (a norma de conflitos pertente ao direito do foro e este é que terá determinar o seu alcance). O critério de interpretação das normas de conflitos há-de ter como aspecto basilar a circunstancias de que essa interpretação é autónoma fase ao direito material mas não o será face à luz do direito do foro. É em

função da razão de ser das normas de conflitos que tal se apura. As normas de conflitos ao determinarem a lei aplicável fazem-no escolhendo o elemento de conexão. Aqui está precipitada a ideia valorativa de que alguma maneira justifica uma dada solução, ou seja a norma de conflitos resulta conjugação funcional entre

um dado elemento de conexão e um conceito quadro que define o âmbito dentro do qual o elemento de conexão vai actuar. O juiz valorativo que temos de descobrir é se o legislador escolheu para a matéria da relação entre os cônjuges aquele elemento de conexão, se tal faz sentido para as relações entre os cônjuges, para que tipo de normas esta solução conflitual deste elemento de conexão escolhido faz sentido. Deste modo, analisemos o art. 52º que consubstancia uma regra de conflitos múltipla subsidiária (‘’na falta desta’’). As relações entre os cônjuges são reguladas de acordo com uma das três leis hierarquicamente consagradas. É necessário ao interpretar o art. 52º ter em consideração a norma especial do art. 53º: neste artigo temos uma norma especial face à norma do art. 52º, isto é se não existisse esta norma do art. 53º o conjunto de relações entre os cônjuges consagrados no art. 53º seriam regulados pelo art. 52º. O legislador excluiu algumas situações do art. 52º escolhendo um elemento de conexão diferente no art. 53ºambos têm como elemento de conexão a nacionalidade comum mas no art. 53º fixa-se o momento em que este elemento é relevante (‘’ao tempo da celebração do casamento’’), sendo que para o art. 52º o momento relevante será o actual fazendo uma interpretação sistemática. Na matéria do regime dos bens e das convenções entendeu-se que não deveria ocorrer

a mutabilidade da lei aplicável quanto a essas matérias: tal deve-se à expectativa

que as partes têm no momento em que celebram o casamento, ou seja conta-se que se irá aplicar aquela lei e não que esta seja susceptível de se vir a alterar posteriormente. Não faria sentido, até para tutela de terceiros, deixar que as mudanças nas matérias do art. 52º pudessem alterar-se com as mudanças dos elementos de conexão.

do art. 52º pudessem alterar-se com as mudanças dos elementos de conexão. Maria Luísa Lobo –
do art. 52º pudessem alterar-se com as mudanças dos elementos de conexão. Maria Luísa Lobo –

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A que matérias faz sentido aplicar-se um elemento de conexão variável sendo que

nestes casos tal deve-se reconduzir ao art. 52º e por outro lado quais os casos em que

é razoável aplicar-se um elemento de conexão estabilizado sendo que nestes casos

aplica-se o art. 53º?

O conceito quadro da norma de conflitos interpreta-se à luz da teleologia própria da

respectiva norma em que se insere tendo em conta o próprio sistema de normas de conflitos em que tal se encontra inserida. Para se encontrar a teleologia da norma é essencial perceber o que é que esteve na base do elemento de conexão que foi adoptado.

O que se procura na interpretação de cada norma de conflitos, em concreto do

conceito quadro, é reconstruir o juízo valorativo que esteve na sua base. Cada norma de conflitos encontra-se inserida num direito de conflitos mas tal não chega, sendo necessário acrescentar o seguinte: quando se aplica uma regra de conflitos por exemplo do Regulamento de Roma I é necessário também interpretar o seu conceito quadro. O que será contrato para efeitos do Regulamento de Roma I? Recorre-se ao sistema em que está integrado o conceito: no fundo quando se diz que a interpretação dos conceitos quadros é feita com autonomia e de acordo com o DIP do foro é necessário ler que quando as normas de conflitos pertencem ao direito interno do foro é necessário integrar os conceitos quadros de acordo com o DIP de fonte interna do foro; mas se a regra de conflitos pertencer a um regulamento do UE tal deriva do próprio espirito do Regulamento.

O art. 877º encontra-se inserido no Livro II nos Contratos em Especial. Interpretando

sistematicamente ela deveria ser integrada no Regulamento de Roma I. Será que faz

sentido o art. 877º ver a sua aplicabilidade dependente do Regulamento de Roma I?

O art. 877º tem na sua ratio questões de direito da família e mais concretamente de

sucessões (igualação de partilha e legítima). Na verdade está em causa uma tutela de cariz sucessório. O art. 877º deve ser qualificado como norma relativa às sucessões

por morte, norma cuja aplicabilidade deve estar dependente da sucessão por morte (POSIÇÃO DO PROF. LUÍS BARRETO XAVIERvsPROF. LIMA PINHEIRO: devia aplicar-se a norma de conflitos do art. 57º). Se esta norma se destina a evitar que o autor do património disponha de tal dissimulando através de uma compra e venda aparente uma verdadeira liberalidade e com isso prejudicando outros herdeiros, tudo o que aqui esta previsto não remete para a matéria sucessória? Sim: o art. 877º deve ser interpretada em sede sucessória, o que faz sentido até em termos sistemáticos. A norma que fixa a lei aplicável à sucessão faz sentido aplicar-se a estas hipóteses. O único contra argumento existente é que no momento em que o contrato é celebrado não esta em causa a sucessão, ou seja o autor da sucessão ainda não morreu pelo como se aplica a nacionalidade do autor da sucessão como elemento de conexão? Tal não impede a aplicação da lei se se presumir que ele ira manter a mesma nacionalidade e ele não impede que outras normas sucessórias sejam aplicáveis por força do art. 62º, normas sucessórias aplicáveis antes do falecimento do de cuius.

do art. 62º, normas sucessórias aplicáveis antes do falecimento do de cuius. Maria Luísa Lobo –
do art. 62º, normas sucessórias aplicáveis antes do falecimento do de cuius. Maria Luísa Lobo –

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Em suma/conclusões:

Mesmo relativamente ao direito material português, o seu papel é relevante mas não é decisivo: no conceito quadro contratos não cabe por exemplo o art. 877º que está integrado no contrato de compra e venda mas tem uma ratio sucessória.

Entre a interpretação dos conceitos quadro e a sua aplicação a dadas normas não há uma verdadeira clivagem/cisão entre dois momentos ontologicamente diferentes: há uma certa continuidade resultante de uma relação circular entre interpretação e aplicação.

HIPÓTESE PRÁTICA

A, de nacionalidade portuguesa, casado com B, de nacionalidade brasileira, residem habitualmente em Portugal para onde se deslocaram há quatro anos. Anteriormente e desde a celebração do casamento residiam habitualmente no Brasil, em São Paulo. A decide vender o imóvel em que habitam e que lhe pertence por inteiro. B impugna esta venda alegando falta de consentimento. Quidiuris?

DADOS ADICIONAIS RELEVANTES PARA A RESOLUÇÃO

Celebração do Casamento: República Dominicana

Lei Aplicável ao Regime de Bens: art. 53º/2 II parte (não se aplica o nº1 porque não tem nacionalidade comum nem a I parte do nº2 porque como o caso nada nos indica em contrario presume-se que a data do casamento A residia em Portugal e B no Brasil) primeira residência conjugal: lei brasileira

Regime de Bens: comunhão de adquiridos

APLICAÇÃO DO ART. 1682º-A/2 como fundamento de impugnação por parte de B? Só se a lei portuguesa fosse aplicável. E é? O art. 1682º-A/2 é uma norma

relativa às relações entre os cônjuges? Ou seja aplica-se o art. 52º/2? Uma vez que se trata da casa da morada de família estamos face a uma tutela familiar.

O art. 1682º-A/2 pode reconduzir-se ao conceito quadro do art. 52º/2. Mas é

aplicável ou não? Qual o elemento de conexão que o art. 52º/2 estabelece?

O art. 1682º-A/2 só se irá aplicar se o art. 52º/2 determinar a aplicação da lei

portuguesa. O art. 52º/2 respeita à residência habitual comum no momento actual. Como no momento actual eles residem em Portugal a lei portuguesa seria aplicável e aplicava-se o art. 1682º-A/2 pelo que seria necessário o consentimento de B.

Seria necessário ainda saber se a lei brasileira consagra solução idêntica à nossa ou não devido ao Princípio da Paridade de Tratamento.

Se fosse semelhante à nossa seria qualificável nos termos do art. 52º em relações entre os cônjuges e não seria aplicável a lei brasileira uma vez que o nº2 do art. 52º remete para a lei portuguesa.

a lei brasileira uma vez que o nº2 do art. 52º remete para a lei portuguesa.
a lei brasileira uma vez que o nº2 do art. 52º remete para a lei portuguesa.

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Supondo agora que existiam as seguintes alterações (1) o imóvel em causa não seria a casa de morada de família, mas outro imóvel pertencente a A e (2) no direito brasileiro vigora uma norma material que consagra o seguinte: ‘’a alienação de imóveis próprios de um cônjuge nunca carece de consentimento do outro cônjuge’’.

DIREITO MATERIAL: no direito português, se a lei portuguesa fosse aplicável, estaríamos no âmbito do art. 1682º-A/1 al. a): seria necessário consentimento salvo se o regime adoptado for o da separação de bens. Uma vez que A e B se encontram casados em regime de comunhão de adquiridos, se a lei portuguesa fosse a aplicável seria necessário consentimento. E neste caso aplicar-se-ia o art. 52º ou 53º? Enquanto na hipótese anterior estava em causa a morada de família, neste caso no nº1 do art. 1682º-A existe um regime estabelecido cujo conteúdo vai depender do regime de bens adoptados: se o regime de bens for da separação não será necessário consentimento, mas se for de comunhão será consentimento esta norma esta agregada aos regimes de comunhão, ou seja o legislador português veio estabelecer uma disciplina normativa que agregou funcionalmente aos regimes de comunhão estando a sua aplicabilidade dependente do regime de bens adoptado pelo que estará a sua aplicabilidade dependente da norma de conflitos do art. 53º e não do art. 52º. Deste modo, a norma do art. 1682º-A/1 al. a) será aplicável ou não? Uma vez que o art. 53º indica como elemento de conexão ‘’a lei da sua residência habitual comum à data do casamento’’ a norma portuguesa não seria aplicável. Aplica-se então a norma brasileira que indica que nunca será necessário o consentimento? O tribunal português que esta a julgar o litigio irá aplicar a regra de conflitos do direito português. A lei brasileira só será aplicável se entendermos que irá funcionar o instituto do reenvio. Ou seja, a norma material brasileira consagra que nunca será necessário o consentimento pelo que a sua aplicabilidade depende de que regra de conflitos? Art. 52º ou 53º? Uma vez que o conteúdo da lei brasileira prescinde do consentimento do outro cônjuge independentemente do regime de bens não se irá aplicar o art. 53º mas sim o 52º, porque integra a disciplina geral das relações entre os cônjuges. Deste modo, a lei brasileira será aplicável? Uma vez que o art. 52º remete para a lei portuguesa (‘’lei da sua residência habitual comum’’ actual) a lei brasileira não será aplicável.

A lei portuguesa não seria aplicável devido ao art. 53º que através do seu elemento de conexão não considerava competente o direito português e a lei brasileira também não seria aplicável devido ao art. 52º. Qual a lei aplicável? Duas soluções:

Vácuo jurídico/conflito negativo de jurisdições

Duas soluções:  Vácuo jurídico/conflito negativo de jurisdições Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page32
Duas soluções:  Vácuo jurídico/conflito negativo de jurisdições Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page32

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em

consideração que a aplicação da lei portuguesa (art. 1682º-A/1 al. a) não é aplicável por força do art. 53º) e da lei brasileira (a norma que dispensa sempre o consentimento não é aplicável por força do art. 53º) conduziam a soluções diferentes, não se olhava para o Direito da Família e o contrato de compra e venda era válido com base no princípio de liberdade que existe no direito privado.

OPINIÃO

DO

PROF.

LUÍS

BARRETO

XAVIER:

tendo

Suponha-se agora que a norma brasileira determina que a alienação de imóveis próprios de um dos cônjuges carece sempre do consentimento do outro cônjuge. Quidiuris?

A norma brasileira não dependendo do regime de bens faz com que a lei brasileira

também não seja aplicável por força do art. 52º. A lei portuguesa também não seria aplicável por força do art. 53º. Neste caso seria necessário o consentimento uma vez que apesar de nem a lei portuguesa nem a lei brasileira serem aplicadas ambas exigem o consentimento. Aqui existe um conflito negativo de qualificações/vácuo jurídico, ou seja uma hipótese em que por força do jogo normas das regras de conflitos não se encontra uma solução que valorativamente seja aceite por nenhum dos ordenamentos jurídicos em contacto com a situação.

Esta hipótese antecipou, de forma implícita, segunda grande questão da qualificação: o objecto.

OBJECTO DA QUALIFICAÇÃO

A doutrina diverge quanto ao objecto da qualificação: para uns são factos ou

situações da vida e para outras normas materiais. Se fossem factos da vida nós teríamos de ir perguntar as normas materiais dos diferentes ordenamentos jurídicos qual o seu conteúdo antes de ir as normas de conflitos? Os factos não são suficientes para os qualificar, para os tornar objecto da qualificação sem mais. Primeiro é necessário analisar as normas em cada ordenamento jurídico que dão resposta à questão/situação a regular. É evidente, contudo, que estes factos são relevantes: as normas objecto da qualificação são aplicáveis aquele facto concreto, não sendo tomadas em abstracto.

Em suma: quando nos deparamos com uma dada situação internacional que requer uma solução jurídica não se sabe a priori a solução a dar a essa questão: não se sabe

se é um problema contratual, familiar, sucessório, etc. A situação em causa tem de ser

olhada à luz das pretensões nela envolvida; posteriormente tem de convocar os ordenamentos jurídicos que estao em contacto com a situação e de seguida averigua-se aquele que será aplicada. Contudo, primeiro é necessário ver em cada

ordenamento jurídico quais as normas que dão resposta a esse caso se esse ordenamento jurídico for aplicado.

normas que dão resposta a esse caso se esse ordenamento jurídico for aplicado. Maria Luísa Lobo
normas que dão resposta a esse caso se esse ordenamento jurídico for aplicado. Maria Luísa Lobo

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7 de Março - Aula 7 (Prof. Fernando Ferreira Pinto)SINTESE DAS ÚLTIMAS AULAS

As normas de direito material dão a solução para problemas de vida. As regras de conflitos indicam dentro de um conflito de leis qual será a lei aplicável, mas não indica qual a solução aplicável ao caso concreto. Uma lei só se pode aplicar a factos com

os quais tenha uma determinada conexão espacial. O âmbito de competência, mais

restrito do que o âmbito de eficácia, sendo determinado por uma regra de conflitos sendo que esta só vai dirimir o conflito sobre as leis potencialmente aplicáveis.

ÂMBITO DA APLICAÇÃO DA NORMA:Uma norma só se pode aplicar fora do seu âmbito de aplicação se se fizer uma interpretação extensiva ou aplicação analógica: a norma descreve em geral e abstracto uma situação da vida e no caso concreto verificamos se corresponde aquilo que a norma prevê ou não. Não se pode forçar a aplicação de uma norma há situações em que ela não se quer aplicar a menos que a situação se encaixe no âmbito ou no espirito da norma.

NORMA ESPACIALMENTE AUTO LIMITADA

A norma espacialmente auto limitada é uma norma que delimita o seu âmbito de

aplicação também em função da localização dos factos no espaço. Elas expressamente ou implicitamente só se querem aplicar a factos que se localizem num determinado âmbito territorial/aplicação.

Uma norma espacialmente auto limitada é um problema de aplicação de lei mas em nada se relaciona com os problemas de DIP!! É uma norma material que delimita o seu âmbito de aplicação no espaço tendo em consideração a localização dos factos. Esta norma na sua aplicação concreta depende de um duplo requisito:

A lei a quem ela pertence tem de ser considerada competente pela regra de conflitos aplicável

Os Factos localizados no espaço se encontrem na forma que ela impõe (não é um elemento de conexão relevante para efeitos de DIP, servindo apenas para delimitar o seu âmbito de aplicação no espaço)

NORMA DE APLICAÇÃO IMEDIATA OU NECESSÁRIA

São normas de direito material que não se delimitam a sê-lo, tendo expressa ou implicitamente uma regra de conflitos. Ou seja, é uma norma de direito material que se quer aplicar a mais casos do que aqueles que é aplicável a lei em que ela se integra. O seu elemento de conexão tem relevância conflitual. Têm uma vocação expansiva. Enquanto no caso da norma espacialmente auto limitada o problema é de aplicação da norma, neste caso é um problema de âmbito de competência a que ela pertence. A norma de aplicação imediata quer se aplicar a mais situações do que aquela que o ordenamento jurídico se aplica se acordo com a regra de conflitos geral. As normas sobre a cessação do contrato de agência são de aplicação imediata ou necessária. A indemnização de clientela é um instituto imperativamente internacional.

A indemnização de clientela é um instituto imperativamente internacional. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page34
A indemnização de clientela é um instituto imperativamente internacional. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page34

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Podem existir regras que sejam simultaneamente de aplicação imediata ou necessária

e de espacialmente auto limitada. Mas não é comum. A regra pode dizer que quer

aplicar para alem do seu âmbito de competência mas só a certos factos que se

encontrem localizados num dado local.

QUALIFICAÇÃO

Art. 15º CC:‘ ’norma mais genial do direito português’’ que resolve um problema metodológica da aplicação da regra de conflitos. Resolve um problema que desde de 1891 atormenta os juristas: problema de qualificação.

Uma regra de conflitos tem dois elementos estruturais (elemento de conexão e objecto da conexão) e a outro elemento consequência dos anteriores (consequência jurídica reconhecimento da competência de uma lei).

QUALIFICAR: algo possui determinadas características que em geral corresponde aquilo. Reconhecer numa realidade os atributos que o conceito qualificante tem. Qualifica-se algo porque reconhece-se nessa coisa as características do conceito qualificante. Qualificar é no fundo o processo inverso na subsunção. É aquilo que nós quando aplicamos normas jurídicas a realidades de facto qualificamos juridicamente essas realidades de facto. enquanto numa norma jurídica de direito material lidamos com um conceito descritivo de uma realidade de facto, no caso do DIP estamos face

a uma norma sobre norma (uma regra de conflitos é uma regra sobre regra, regra essa

que pretende dirimir/resolver os conflitos entre as leis). Se a regra de conflitos resolve conflitos entre as leis ela tem de se referir a essas leis. O que é complicado na qualificação de DIP é que estamos a qualificar normas e não realidades de facto. A consequência jurídica da regra de conflitos é consequência da operação do elemento de conexão: ao localizar-se o elemento de conexão nos sabemos qual é a lei competente. Mas a lei é competente para que? A lei é competente para intervir através da determinação do conceito quadro. O direito de conflitos opera a lei aplicável, não em função do que ela dispõe, mas em função da conexão dela com os factos: se for a conexão mais estreita é com a aplicação dessa lei que as pessoas contam. O conceito quadro delimita a matéria para a qual a lei seleccionada é competente. Ou seja, quais são as normas da lei competente que vão intervir? Segundo o art. 15º só vão intervir as regras que subsumam-se do conceito quadro da

regra de conflitos.

Análise do art 15º (muito importante!)

A competência atribuída a uma leio factor que desencadeia a competência de uma lei é a localização do elemento de conexão

Abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que têm nessa leidessa lei

Integram o regime do instituto visado na regra de conflitossubsumem-se ao conceito quadro da regra de conflitos que mandou aplicar essa lei

Qual é verdadeiramente o objecto da qualificação de DIP? Qualificam-se normas jurídicas! Aquilo que se conexiona são normas jurídicas.

Qualificam-se normas jurídicas! Aquilo que se conexiona são normas jurídicas. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page35
Qualificam-se normas jurídicas! Aquilo que se conexiona são normas jurídicas. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page35

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CONCEITO QUADRO: é um conceito de questão.

A qualificação pressupõe que se tenha interpretado as normas regras de conflitos (elemento de conexão e conceito quadro) e em segundo lugar que se tenha aplicado.

Relações entre os Cônjuges: art. 52º e 53º

O art. 52º refere-se ao momento actualcabem as relações pessoais e as relações patrimoniais que não dependam do regime de bens.

O art. 53º refere-se ao momento da celebração do casamentoexiste uma manifestação de vontade das partes quando se casam (tanto quando escolhem um determinado regime de bens ou quando não o escolhem e aplica-se supletivamente, sendo mesmo assim uma manifestação de vontade); existe uma expectativa dos nubentes em ser aquele o regime de bens desde que se casam e que não venha a sofrer alterações. Aplica-se apenas às relações patrimoniais entre os cônjuges que dependam do regime de bens escolhido expressamente ou supletivamente.

As regras de conflitos são interpretadas à luz da nossa lei portuguesa, qualquer conceito deve ser interpretada de acordo com o sistema em que se integra.

Quando no art. 52º o legislador consagra ‘’as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum’’ o que é que ele pretende de facto dizer? Os conceitos utilizados pelas regras de conflito interpretam-se autonomamente aos conceitos das restantes normas materiais. Por exemplo, o casamento consagrado no art. 52º, embora não seja muito relevante, não corresponde ao mesmo que se consagra quanto ao casamento no Livro da Família. Um conceito utilizado por uma regra de conflitos não tem necessariamente o mesmo sentido que tem o conceito equivalente no direito material do foro.

A doutrina estrangeira costuma distinguir a qualificação em primária e secundária dando origem à TEORIA DA DUPLA QUALIFICAÇÃO

QUALIFICAÇÃO PRIMÁRIA/COMPETÊNCIA(1)DIREITO MATERIAL + (2) REGRA DE CONFLITOS + (3) LEI COMPETENTE: perante uma qualquer situação da vida jurídica privada internacional a primeira coisa a fazer é determinar o problema jurídico concreto e não em abstracto. Em direito português, no caso de uma prestação de alimentos por exemplo, tal insere-se no art. 52º que manda aplicar a lei nacional comum. O que foi relevante foi a qualificação de acordo com o nosso direito material. Ou seja, a primeira coisa a fazer é fazer uma qualificação para saber qual a lei competente. Por exemplo: ‘isto no caso é um problema de alimentos é consiste de acordo com o direito material (LIVRO DA FAMÍLIA) num problema de relação entre os cônjuges. Só depois disto é que se vai ver qual a regra de conflitos eu regula as relações entre os cônjuges.

se vai ver qual a regra de conflitos eu regula as relações entre os cônjuges. Maria
se vai ver qual a regra de conflitos eu regula as relações entre os cônjuges. Maria

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PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO: A qualificação (primária) não é um passo necessário para se determinar qual a lei aplicável. Parte-se da regra básica da Não Transactividade: a situação x está em contacto com que leis? Por exemplo com a lei da nacionalidade do cônjuge A, com a lei da nacionalidade do cônjuge B, com a lei da residência habitual comum e com a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa. Todas estas leis podem vir a regular o caso e todas elas são competentes.

NOTA;O instrumento da qualificação é o conceito quadro.

11 de Março Aula 8 (Prof. Fernando Ferreira Pinto)

Já vimos que a norma de conflitos tem dois elementos estruturais: o elemento de conexão e o conceito quadro que determina o elemento da conexão. O elemento de conexão conexa um facto com uma lei com o objectivo de reconhecer competênciaaquela lei, mas essa lei só será competente dentro de um determinado âmbito de competência sendo este delimitado pelo conceito quadro.

TAREFAS INTERPRETATIVAS: como as regras de conflitos na nossa lei estão organizadas não por elementos de conexão mas por conceitos quadro, é necessário saber delimitar os conceitos quadros relativamente aos outros conceitos quadros, e tal faz-se por interpretação da regra de conflitos. Aquilo que é casamento para um a norma de conflitos não é necessariamente aquilo que se entende por casamento no Livro da Família. A regra de conflitos como parte que é do direito do foro tem de ser interpretada à luz do direito do foro, à lei da lei portuguesa tentando reconstruir o pensamento do legislador que está na base da regra de conflitos. No art. 52º mobilizou-se a conexão, ficando a conexão adstrita a um determinado momento histórica (celebração do casamento) enquanto no art. 53º é uma conexão móvel. Enquanto no art. 53º fixou-se temporalmente a conexão devido ao facto de as pessoas terem escolhido aquele regime jurídico de bens: se fosse variável estar-se-ia a frustrar as expectativas/confiança que as partes depositaram no regime jurídico escolhido. Chegamos à conclusão que no art. 53º só cabem as matérias que dependam exclusivamente do regime de bens escolhidos; todas asrelaçõespatrimoniais que não dependam do regime de bens escolhidos pelos cônjuges aplica-se o regime do art. 52º.

QUALIFICAÇÃO: Analisamos anteriormente que o conceito-quadro refere-se a normas jurídicas de outros sistemas, que até pode ser o nosso. Aquilo que se conecta são normas. Como se interpretam as normas de direito material? De acordo com o sistema em que elas se integram. Naturalmente, as regras de direito material de um determinado sistema jurídico tem de ser interpretadas de acordo com esse sistema jurídico. Na aplicação do direito estrangeiro é necessário ser cauteloso, aplicando tal como ele é aplicado no sistema jurídico em que ele faz parte. A regra de conflitos determina a competência de uma lei estrangeira que será chamada a resolver uma questão jurídica delimitada por um conceito-quadro. A qualificação traduz-se numa perspestiva subsumir normas materiais de um direito estrangeiro ou do direito do foro, ou seja o material que será qualificado ou subsumi-lo num conceito-quadro. Como é que se la chega para se encontrar o material que será classificado? Os defensores da

se la chega para se encontrar o material que será classificado? Os defensores da Maria Luísa
se la chega para se encontrar o material que será classificado? Os defensores da Maria Luísa

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dupla classificação argumentam no sentido de qualificar normas de uma determinada lei mas como não se sabe qual a lei é preciso fazer uma primeira qualificação.

Exemplo: Existindo uma determinada situação da vida (X) está conectada com a lei 1

e a com a lei 2. A lei 1 é a lei da nacionalidade comum dos cônjuges ao tempo da

celebração do casamento. A lei 2 é a lei da nacionalidade comum actual. Só existem duas leis em contacto com a situação só podendo ser uma delas chamada a resolver aquela situação. Parte-se do princípio que estas duas leis são competentes mas para coisas diferentes. A lei 2 é competente para resolver todas as questões jurídicas que não dependam do regime de bens escolhidos pelos cônjuges, enquanto a lei 1 resolve as questões que dependem do regime de bens escolhidos pelo casamento. Na

prática existem duas leis em contacto com a situação e uma situação de facto a ser regulado. Por hipótese a Lei 1 diz que aplica-se para a resolução do caso a norma X, Y

e Z enquanto a Lei 2 diz que aplica-se a norma A, B e C. Para que a norma X,Y e Z

serem aplicadas é preciso que sejam que a Lei 1 as considere competentes e depois é

ainda necessário que se subsumem no conceito-quadro.

ANÁLISE DO ART. 877º: esta regra resolve um problema de compra e venda? Se esta regra vier a aplica-se numa regra de conflitos em que qual dos conceitos quadro se insere? Qual o conceito quadro da nossa regra de conflitos que respeita a esta norma? Art. 41º (esquecendo a existência do DUE)? Esta regra subsume-se ao conceito quadro do art. 41º? Ou esta norma diz respeito a problemas de direito da família? Procura-se o conceito quadro da regra de conflitos onde esta regra se subsume. É

necessário classifica-la na perspectiva do DIP, de acordo com as Regras de Conflitos.

A finalidade do art. 877º assenta em proteger quem? A regra destina-se claramente a

que um dos ascendentes não beneficie um dos descendentes prejudicando os restantes descendentes. O ordenamento a que se vai buscar uma regra deste tipo deve ser em função dos elementos de conexão dos contratos ou das relações familiares? Claramente a segunda hipótese. O titulo porque ela intervém diz tudo.

A qualificação primária serve para encontrar a regra de conflitos que indica qual a lei

competente. Em Portugal não se faz a qualificação primária. A norma que aquele ordenamento jurídica que se pretende aplicar ao caso tem que subsumir-se ao conceito quadro de uma regra de conflitos cujo elemento de conexão manda aplicar essa lei cujo essa regra de conflitos se insere.

ANÁLISE DO ART. 2133º/3: matéria sucessória ou de divórcio? O Sr. A (português) morre

e

a Sra. B (alemã) vem reclamar uma parte da herança. Alguém bem dizer que a Sra.

B

não herda porque nesse momento já estava separada judicialmente de pessoas e

bens. Eles residiam habitualmente em França. Quidiuris? Existem três leis

potencialmente aplicáveis: francesa, portuguesa e alemã:

Para o Sr. A aplica-se o art. 62º sendo a lei portuguesa a aplicável

Como eles residiam habitualmente em França aplicar-se-ia o art. 52º e 55º

Qual a lei competente neste caso? O entendimento geral é o seguinte: estando em causa a regra do art. 2133º/3, fazendo parte da lei portuguesa, nos termos do art. 62º manda-se aplicar a lei portuguesa. A lei sucessória é aquela que diz quem são os herdeiros.

a lei portuguesa. A lei sucessória é aquela que diz quem são os herdeiros. Maria Luísa
a lei portuguesa. A lei sucessória é aquela que diz quem são os herdeiros. Maria Luísa

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DADOS DO CASO

HÍPOTESE PRÁTICA

ABEL Português

BERTA Francesa

Residiam em França (celebração do casamento)

Residem agora em Portugal

LEI FRANCESA

Lei Nacional da Mulher

Lei da Residência Habitual Comum ao tempo da celebração do casamento

LEI PORTUGUESA

Lei Nacional do Marido

Lei da Residência Habitual Comum Actual

Abel vendeu a casa de morada de família, sem o consentimento da esposa e a Berta impugna a venda com fundamento no art. 1682º-A/2. Quidiures?

O art. 1682º-A/2 subsume-se ao conceito quadro do art. 52º ou do art. 53º? Neste caso, quem se casar e contar com a aplicação da lei portuguesa sabe que não pode escapar a isto, ou seja não há aqui a protecção de qualquer expectativa. Deste modo, aplica-se o art. 52º.

Uma vez que a casa de morada de família em que eles é a residência habitual comum aplica-se, de acordo com o art. 52º/2, a lei portuguesa.

Imagine-se agora que eles residiam habitualmente comum em Portugal, mas agora residem em França.

Neste caso, de acordo com o art. 52º/2 seria aplicável a lei francesa, não se aplicando o art. 1682º-A/2.

NOTA: O elemento de conexão determina qual a lei competente e o conceito-quadro determina a competência dessa lei.

(?)O art. 1682º-A/2 é uma norma de aplicação imediata ou necessária?Se sim, e se os sujeitos em questão fossem ambos franceses, apesar de se aplicar o art. 52º/1 o que em princípio implicaria aplicar a lei francesa e pressupondo que no ordenamento francês não exista nenhuma norma de cariz semelhante ao art. 1682º-A/2 sendo o art. 1682º-A/2 uma norma de aplicação imediata ou necessária que visa proteger todos os núcleos familiares que tenham residência habitual comum em Portugal seria aplicada esta norma.

Para se saber se o art. 1682º-A/2 é uma norma de aplicação imediata ou necessária é necessário questionar se esta norma aceita ser só aplicada quando a lei portuguesa é competente ou aplica-se independentemente de tal só pelo facto da casa de morada de família se situar em Portugal?

de tal só pelo facto da casa de morada de família se situar em Portugal? Maria
de tal só pelo facto da casa de morada de família se situar em Portugal? Maria

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ANÁLISE DO ART. 1766º/1 AL. C): esta norma subsume-se a que regra de conflitos? É uma consequência sancionatória do divórcio? As doações entre casados são limitadas (por exemplo, caducam por morte do doador). Este artigo indica que a doação entre casados caduca por divórcio ou separação judicial de pessoas e bens por culpa do donatário. Como se qualifica esta regra? Qual o estatuto a que compete definir a perda dos apelidos pelo divórcio? À partida será ao estatuto pessoal de cada um dos cônjuges. Contudo, a parte final do art. aponta para uma consequência sancionatória do divórcio. Aplica-se o art. 55º que remete para o art.

52º.

CONFLITO DE QUALIFICAÇÕES (não será muito aprofundado nas aulas)

Uma situação X está em contacto com a Lei 1 e com a Lei 2. Querendo aplicar-se a norma A tal cabe na regra de conflitos X que cabe na Lei 1. Querendo aplicar-se a norma B tal cabe na regra de conflitos Y que cabe na Lei 2. Tal dá origem a um conflito positivo de jurisdições? E agora? Agora é casuístico. A regra de conflitos não conseguiu resolver o conflito. Mas também pode acontecer uma situação de vácuo jurídico: a norma X manda aplicar a Lei 2 e a norma Y manda aplicar a Lei 1.

CONFLITO DE SISTEMAS

Ocorre quando o elemento de conexão base para uma lei (por exemplo, em Portugal é a nacionalidade) não é o mesmo que em outra lei (por exemplo, no Brasil é a residência habitual comum).

Os conflitos de sistemas podem ser resolvidos através das seguintes formas: questão prévia, princípio da maior proximidade, princípio dos direitos adquiridos e reenvio.

REFERÊNCIA MATERIAL: regra de conflitos faz a uma referência material a uma lei estrangeira. Princípio Geral consagrado no art. 16º. A referência material abrange apenas as regras materiais dessa lei e não as regras de conflitos.

REFERÊNCIA GLOBAL: quando a regra de conflitos faz uma referência a uma estrangeira a referência abrange as regras materiais e as regras de conflitos.

De acordo com o Princípio da Harmonia Jurídica Internacional quando se surge algo tal deve ir ao encontro dos princípios e valores dos diversos ordenamentos jurídicos.

Quando as regras de conflitos portuguesas se referem a leis estrangeiras referem-se apenas as regras de direito material da lei estrangeira (‘’direito interno dessa lei’’ leia-se direito material e exclui-se o direito de conflitos! Advertência feita devido ao facto de o direito de conflitos também ser direito interno!).

▲ Existiram vários autores que pretenderam resolver os problemas de conflitos negativos de DIP. As soluções dadas são insuficientes mas a sua leitura e conhecimento é importante pelo que se remete para as Lições de Direito Internacional Privado do Prof. Ferrer Correia.

para as Lições de Direito Internacional Privado do Prof. Ferrer Correia. Maria Luísa Lobo – 2012/2013
para as Lições de Direito Internacional Privado do Prof. Ferrer Correia. Maria Luísa Lobo – 2012/2013

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A regra de conflitos é uma regra de decisão, não de conduta, pelo que não existe qualquer razão para se determinar a sua aplicação no espaço, tempo, etc.

14 de Março - Aula 9 (Prof. Fernando Ferreira Pinto)

REENVIO (art. 17º, 18º e 19º)Regula os Conflitos Negativos de DIP

Os conflitos negativos ocorrem quando nenhum ordenamento jurídico, devido às divergências das regras de conflitos, nenhum se considera competente.

ATITUDES PERANTE O REENVIO:

RECUSA TOTAL DO REENVIO: a função da regra de conflitos é apenas indicar qual a lei que deverá ser aplicável, não em remeter a competência para outro estado. São os defensores que quando uma regra de conflitos refere uma lei estrangeira refere-se apenas ao seu direito material.

ATITUDES FAVORÁVEIS À ACEITAÇÃO DO REENVIO:

FRANÇA: a referência da sua lei a uma lei estrangeira é uma referência global. Se a Lei 1 devolver a competência ao direito francês aplica-se o direito francês; se a Lei 1 remeter a competência a uma Lei 2 aplica-se a lei2. Mas só se aceita um reenvio, pelo que se a Lei 2 remeter a uma Lei 3 aplica-se à mesma a lei 2.Atitude favorável ao reenvio, adoptada pelos tribunais franceses nomeadamente. Em 1882, Forgo era um bávaro, que vivia habitualmente em França, e que faleceu deixando parentes afastados como sucessíveis. Esses herdeiros herdavam segundo a ser bávara mas não segundo a lei francesa. A lei francesa mandava aplicar ao caso a lei bávara e esta por sua vez mandava aplicar a lei francesa. Os tribunais franceses acharam que devia aplicar-se a lei francesa porque (1) era a lei mandada aplicar pela lei bávara e (2) quem herdava era o Estado. Embora os tribunais franceses sejam favoráveis quando ao reenvio, não aceitavam todo e qualquer reenvio: só aceitavam o reenvio de 1º grau/devolução simples

TEORIA DO DUPLO REENVIO (TOTAL): o tribunal inglês diz que aplica a mesma lei que o tribunal francês aplicaria. A regra de conflitos inglesa quando faz referencia a uma lei estrangeira faz referencia a essa lei estrangeira a nível material, a nível de regra de conflitos e a perspectiva dessa lei sobre o reenvio (Lei Inglesa - - - > Lei Francesa; Lei Francesa Lei Inglesa (referencia global); Lei Francesa Lei Inglesa; Lei inglesa Lei Francesa). Exemplo: os franceses partem do princípio que existe uma referência global mas aceitam apenas o primeiro reenvio. A lei francesa manda aplicar a lei espanhola e interpretam sempre a segunda referência da lei espanhola como sendo material independentemente de ser global ou não. Se a lei francesa mandar aplicar a lei espanhola, e a lei espanhola mandar aplicar a lei brasileira e a lei brasileira mandar aplicar a lei dinamarquesa. Os tribunais franceses aceitam o primeiro reenvio pelo que se aplicava a lei brasileira; os tribunais espanhóis aplicavam a lei dinamarquesa, a lei brasileira também aplicava a dinamarquesa tal como a lei dinamarquesa que aplicava a sua lei. Lei inglesa --- > lei francesa (quando

dinamarquesa que aplicava a sua lei. Lei inglesa --- > lei francesa (quando Maria Luísa Lobo
dinamarquesa que aplicava a sua lei. Lei inglesa --- > lei francesa (quando Maria Luísa Lobo

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na lei inglesa manda a competência para a lei francesa diz que vai resolver oi caso como a lei francesa resolveria; a lei francesa manda aplicar a lei inglesa que manda aplicar a francesa pelo que se aplica a lei francesa). A lei inglesa manda aplicar a lei brasileira e esta manda aplicar a lei inglesa. A lei brasileira não aceita o reenvio. Aplica-se a lei inglesa, não havendo duplo reenvio. Lei inglesa -- > lei francesa lei espanhola (duplo reenvio) lei francesa. A lei inglesa aplicava a lei que a lei francesa mandava aplicar. A lei francesa mandava aplicar a lei espanhola que por sua vez mandava aplicar a lei francesa pelo que os tribunais ingleses iriam aplicar a lei francesa.

MODALIDADES DE REENVIO

REENVIO de 2º GRAU OU REENVIO PARA A FRENTE (art. 17º):Lei do Foromanda aplicar a Lei 1 que manda aplicar a Lei 2. As ‘’’’ referem-se a elementos de conexão.

DEVOLUÇÃO, RETORNO, REENVIO DE 1º GRAU OU REENVIO PARA TRÁS (art. 18º):

Lei do Foro Lei 1

REENVIO EM CADEIA: Lei do Foro Lei 1Lei 2 Lei 3 Lei 4 Lei 5

RETORNO INDIRECTO (indirectamente encontra-se no art. 18º): Lei do Foro Lei 1 Lei 2 Lei do Foro (tanto a Lei do Foro como qualquer das Leis utilizam elementos de conexão diferentes)

PRINIPIO DO RECONHECIMENTO DAS SENTENÇAS ESTRANGEIROS: reconhece-se que certos conteúdos jurídicos são válidos de acordo com uma lei que não é aquela que nós consideramos competente.

O reenvio nem sempre foi unanimemente aceite, nomeadamente em Itália e no Brasil.

O reenvio procura ver se existe possibilidade de harmonizar as diferentes leis que s encontram dentro da cadeia.

SISTEMA DE REENVIO PORTUGUÊS

Utilização do reenvio como um expediente pratico para atingir finalidades de DIP. O reenvio não tem de ser aceite como regra nem ser excluído como regra. É um problema de interpretação do direito de conflitos. O reenvio não deve ser rejeitado a partida nem aceite sem limitações: só deve ser aceite nos casos em que vá ao encontro dos valores de DIP. Apesar de o art. 16º referir o principio da referencia material é preciso acautelar do ponto de vista pratico. O reenvio é justificado pelo principio da harmonia jurídica internacional (art. 16º e 18º), o reconhecimento dos direitos adquiridos (art. 31/2 interpretado extensiva e analogicamente), o principio da maior proximidade (art. 17º/3) e o principio do favor negoti (art. 36º/2 e 65º/1).

Análise do art. 16º: regra prática que está aqui para ajudar um tribunal estrangeiro:

eles sabem que o nosso ponto de partida é aplicar o direito material estrangeiro.

sabem que o nosso ponto de partida é aplicar o direito material estrangeiro. Maria Luísa Lobo
sabem que o nosso ponto de partida é aplicar o direito material estrangeiro. Maria Luísa Lobo

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Análise do art. 17: regula a transmissão de competência.

Nº1: decorre do principio geral de DIP, ou seja a harmonia jurídica internacional, deve-se aceitar o reenvio quando conduza à concretização do principio; pode haver reenvio se a lei portuguesa enviar a competência para uma lei que manda para uma terceira lei e esta se considera competente. Exemplo art. 17º/1: LEI PORTUGUESA - - - > LEI FRANCESA - - - > LEI BRASILEIRA = LEI BRASILEIRA considera-se a si própria competente e os tribunais portugueses aplicam a lei brasileira. Ou seja, nos termos do art. 17º/1 deve-se admitir o reenvio quando seja o expediente adequado para atingir a harmonia jurídica internacional (não é verdadeiramente uma excepção face ao art. 16º).

Nº2: esta construído como uma excepção face ao nº1. Refere-se ao reenvio em matéria de estatuto pessoal não admitindo tal. O nosso legislador considera que em matéria de estatuto pessoal à partida há apenas duas leis com legitimidade para regular essa matéria: lei da nacionalidade e lei do domicilio/residência habitual. Só se admite a aplicação de uma lei diferente das referidas se elas estiverem de acordo quanto à aplicação dessa outra lei. Em matéria de estatuto pessoal o que interessa não é uma harmonia entre quaisquer leis, mas sim uma harmonia entre a lei da nacionalidade e a lei do domicilio. Lei portuguesa (lei domicilio) --- > lei francesa (lei da nacionalidade) Lexloci - não se admite o reenvio porque a lei do domicilio e a lei da nacionalidade não estão de acordo. Mesmo que o domicilio seja num terceiro estado que mande aplicar a lei da nacionalidade não existe reenvio.

Nº3: mesmo que se verifique a excepção do nº2 pode haver reenvio.

Manifestação indirecta do Princípio da Maior Proximidade/Principio da Eficácia

e Reconhecimento das sentenças. Numa situação como a anterior existe

reenvio se a lei que a francesa manda aplicar for a lei da situação dos bens imoveis e esta se considere competente.

Análise do art. 18º

Nº1: regra básica em matéria de retorno. Lei portuguesa - - - > L1 (remete para

a LP) só nesta situação o reenvio é um mecanismo essencial para atingir a

harmonia jurídica. Se o DIP da L1 devolver para a LP é este o direito aplicável. Lei portuguesa - - -> lei inglesa (remete para a LP). Tribunais ingleses aplicam a mesma lei que a LP. Sendo o nosso principio básico o do art. 16º os tribunais ingleses aplicavam a sua lei.

Nº2: regula o retorno em matéria de estatuto pessoal. Interpretação extensiva admite o retorno para a nossa lei. LP --- > LF -Lei Brasileira (remete para LP). A lei francesa indirectamente remete para o direito material português. Ao contrario do art. 17º/2, refere-se ao reenvio na modalidade do retorno: LP (domicilio) --- > LN (remete para a LP). Só deve aplicar-se uma lei diferente da nacionalidade ou do domicilio, se a lei da nacionalidade ou do domicilio estiver de acordo quanto à aplicação dessa lei.

nacionalidade ou do domicilio estiver de acordo quanto à aplicação dessa lei. Maria Luísa Lobo –
nacionalidade ou do domicilio estiver de acordo quanto à aplicação dessa lei. Maria Luísa Lobo –

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Art. 17º/2 vs art.18º/2

Ambos consagram que só pode ser aplicada outra lei quando a lei do domicilio e a lei da nacionalidade estiverem de acordo.

O art. 18º/2 é mais rigoroso a admitir o retorno para a lei portuguesa, do que o art.

17º/2 ao admitir a atribuição de competência em matéria de estatuto pessoal

Se ambos se inspiram na ideia comum que assenta no acordo ente a lei do domicilio a

lei da nacionalidade, há situações em que deve haver reenvio na forma de transmissão de competente mesmo que a terceira lei não se repercute competente.

Exemplo: LP - - - > LN - - - > (referencia material) L3 - - -> L4; LD L3. Nesta situação deve ou não haver reenvio?

Violando o disposto no art. 17º/1, deve haver reenvio uma vez que a LN e a LD estão de acordo quanto à aplicação da L3. Deste modo aplica-se a L3.

Análise do art. 31º/2: manifestação clara de um principio de favorecimento de validade do negocio inspirado no reconhecimento de situações constituídas em pais estrangeiro. Se a situação já se constitui em pais estrangeira e estava em condições de produzir ai os seus efeitos, nos não devemos negar o reconhecimento a essas situações. O que o legislador consagra é que a lei da residência habitacional é uma lei que tem um peso próximo da conexão nacionalidade. Admite-se a aplicação alternativa da lei da residência habitual as matérias de estatuto pessoal (art. 25º - art. 31º/1). PROF. FERRER CORREIRA & PROF. BAPTISTA MACHADO: interpretação extensiva do art. 31º/2. O que é relevante é que é o negocio tenha sido celebrado de acordo com a lei do domicilio e esteja em condições de ai produzir os seus efeitos uteis normais? Mas porquê a lei do domicilio? O que importas em bom rigor é que o negocio jurídico esteja em condições de produzir os seus efeitos no estado do domicilio. LP LD L2 L3 = lei 2 competente se o negocio tiver que produzir efeitos do LD que manda aplicar a L2. Trata de saber qual a LD considera competente.

Requisitos do art. 31º/2:

Negocio celebrado no estado da residência habitual

Negocio celebrado de acordo com a lei da residência habitual

Lei da residência habitual se considere competente

Não interessa nada onde o negócio é celebrado, interessa sim saber se o negocio esta em condição de produzir efeitos no estado do domicilio.

A restrição analógica do art. 31º/2 conduz a uma restrição analógica do art. 17º/2

quanto às situações a constituir. Deste modo, nas situações em que o art. 17º/2 considerava não existir reenvio passa a existir.

LP --- > L NACIONALIDADE L3 (considera-se competente). LD remete para a LN. De

acordo com o art. 17º era a L3 mas de acordo com a LD era a LN. Contudo, como se trata de uma situação de reconhecimento aplicar-se-ia a L3.

Contudo, como se trata de uma situação de reconhecimento aplicar-se-ia a L3. Maria Luísa Lobo –
Contudo, como se trata de uma situação de reconhecimento aplicar-se-ia a L3. Maria Luísa Lobo –

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CONEXÕES HOSTIS AO REENVIO

Há conexões que pela sua razão de ser não admitem o reenvio. A grande maioria das convenções internacionais indica expressamente que o direito mandado aplicar por essas normas é apenas o direito material.

CONEXÃO VOLUNTÁRIA: a lei aplicável é escolhida pelas partes livremente. Por exemplo, o art. 41º. É uma conexão hostil ao reenvio também.

CONEXÃO LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO EM MATÉRIA DE VALIDADE FORMAL DOS NEGÓCIOS:Porque é a lexloci que deve vigorar quanto à forma? Para facilitar a vida às partes. Se a ideia é facilitar a vida as pessoas, a conexão local da celebração para efeitos de forma externa do negocio é uma conexão que a partida não deve admitir o reenvio, excepto quando este seja a única forma de salvar a validade do negocio: art. 36º/2 e art. 65º/1.

Análise do art. 19º/1: princípio do favor negoti como obstáculo ao reenvio. Quando a aceitação do reenvio conduzir a invalidade do negocio jurídico ou a ilegitimidade de um estado que seria legitimo por uma lei que nos consideramos competente, não se admite o reenvio. LP - - -> LN L3 (considera-se competente) = sendo o negocio valido à luz da lei da nacionalidade mas invalido à luz da l3, aplica-se a LN e não há reenvio.

PROF. FERRER CORREIA E PROF. BAPTISTA MACHADO (PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO NÃO CONCORDA E ACHA DISCUTIVEL): interpretação restritiva do art. 19º/1. Este artigo fica sujeito a dois pressupostos: só se deve obstar ao reenvio se se tratar de uma situação a reconhecer (e não a constituir) e se a lei portuguesa era uma lei que no momento em que se constitui estava em contacto com essa situação. Se a lei portuguesa não tinha nenhum contacto com a situação então porque é a LN seria a competente se as partes não tinham nenhuma expectativa visto que a LN só é competente devido à LP. Mas as partes podiam confiar na LN independentemente da LP. Se a ideia é salvar a validade do negocio então salva-se independentemente de a LP ter algum contacto com a situação.

18 de Março Aula 10 (Prof. Luís Barreto Xavier)

CONFLITO DE SISTEMAS: divergência entre sistemas de regras de conflitos, entre sistemas de DIP

ATITUDES FACE AO REENVIO ENQUANTO SOLUÇÃO DE CONFLITOS NEGATIVOS DE SISTEMAS

TESES QUE REJEITAM O REENVIO: adoptam uma referência material para a lei estrangeira

TESES QUE ACEITAM DE FORMA SISTEMÁTICA O REENVIO: adoptam uma referência global para a lei estrangeira

TESES QUE NÃO ACEITANDO O REENVIO COMO SOLUÇÃO TAMBÉM NÃO O REJEITAM A PRIORI: utilizam-no como fim para atingir determinados objectivos, tal como sucede com o sistema Português.

para atingir determinados objectivos, tal como sucede com o sistema Português. Maria Luísa Lobo – 2012/2013
para atingir determinados objectivos, tal como sucede com o sistema Português. Maria Luísa Lobo – 2012/2013

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Os regulamentos europeus têm criando normas/regras de conflitos unificadas, excluindo deste modo a importância do reenvio

TESES CLÁSSICAS PARA OS SISTEMAS QUE ACEITAM O REENVIO

DEVOLUÇÃO SIMPLES: L1 L2 L3 --> L2 (referência global; -- > remete). L1 só toma em consideração as regras de conflitos de L2 e não as regras de reenvio. Aplica-se a Lei3 (aceita-se o primeiro reenvio). L2 aplica L2 porque embora remeta para L3 aceita o reenvio de L3 para L2. Este sistema não contribui de forma minimamente relevante para se atingir a harmonia jurídica internacional. Este sistema surge sobretudo para aumentar a aplicação da lei do foro nos países em que ele foi adoptado. Ele é sobretudo adoptado em caso de retorno.

DUPLA DEVOLUÇÃO: L1 _-_-_-> L2 L3 - - >L2. Quem pratique dupla devolução vai aplicar a lei que seria aplicável no sistema para o qual se remete. L1 ao remeter para L2 irá aplicar a lei que os tribunais de L2 aplicariam, neste caso aplicavam-se as suas normas materiais uma vez que existe o reenvio de L3 para L2. L1 aplica L2, L2 aplica L2 e L3 aplica L3 pelo que não existe uma harmonia entre os sistemas. Contudo, neste sistema consegue-se harmonia entre dois sistemas, neste caso entre o sistema de L1 e L2. L1 _-_-_-> L2 _-_-_-> L1 = ciclo vicioso (L1 aplica a lei que L2 aplicar e L2 aplica a lei que L2 aplicar).

HIPÓTESE PRÁTICA

Suponha-se que numa determinada matéria a lei portuguesa manda aplicar a lei nacional dos indivíduos, que por seu turno remete para uma terceira legislação. Tendo em conta que a lei nacional pratica o sistema da referência material e a terceira legislação adopta a Teoria da Dupla Devolução remetendo para L2 coloca-se a questão de saber qual a lei aplicável.

Lei Portuguesa -,-> L2 (lei da nacionalidade) --> L3 -_-_-> L2

LEGENDA

-,->sistema português

-_-_->sistema da dupla devolução

-->referência material

referência global

L2, além de remeter para L3, aplica L3. L3 remete para L2 e aplica aquilo que os tribunais de L2 vão aplicar. Deste modo, L3 aplica L3 (aplica a sua lei material) uma vez que L2 aplica L3 (art. 17º/3). Existe harmonia jurídica internacional.

uma vez que L2 aplica L3 (art. 17º/3). Existe harmonia jurídica internacional. Maria Luísa Lobo –
uma vez que L2 aplica L3 (art. 17º/3). Existe harmonia jurídica internacional. Maria Luísa Lobo –

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Supondo agora que a lei portuguesa remete para a lei nacional que remete para a terceira legislação através do sistema de devolução simples e L3 remete para L2 também com o sistema da devolução simples. Quidiuris?

Quando o art. 17º/1 consagra ‘’remeter para outra legislação’’ em bom rigor não é a norma de conflitos de direito material de L2 a ter em conta apenas: é também necessário considerar as regras de conflitos de L2. Quando se diz remeter deve-se ler aplicar. Não basta que L2 remeta para L3: é necessário que L2 aplique L3.

Uma vez que L2 apenas remete para L3 e não a aplica, aplica-se L2 porque é a lei que a norma de conflitos do art. 16º manda aplicar.

E se os interessados residirem habitualmente em Portugal e a lei referida pela norma de conflitos for a lei pessoal?

Aplica-se o art. 17º/2: não existe reenvio e aplica-se a L2 (lei da nacionalidade).

E se a Lei da Residência Habitual for uma quarta lei e esta remeter para a L2, ou seja para a lei da nacionalidade?

A lei nacional manda aplicar a L3 e a lei da residência habitual manda aplicar a lei da nacionalidade. A lei 3 aplica a lei que a lei da nacionalidade aplica pelo que se aplica a lei 3. Deste modo, temos a L2 a aplicar a Lei 3 e a Lei da Residência Habitual Comum a mandar aplicar a lei da nacionalidade. Tanto a Lei da Residência Habitual como a Lei da Nacional encontram-se fortemente ligadas ao individuo. Embora haja uma harmonia jurídica internacional entre a L2 e a L3, a circunstância de que a Lei da Residência Habitual considera competente a lei nacional introduz um factor de perturbação que conduz a que não se deve prescindir de aplicar a lei da nacionalidade quando a lei da residência habitual comum a mandar aplicar.

Suponha-se

agora

que

a

Lei

da

Residência

Habitual

considera-se

a

si

própria

competente?

Aplicando o art. 17º/1 seria a Lei 3 a aplicável por ser a lei considerada competente pela lei nacional.

Imagine-se agora que a Lei3 era a lei da situação dos imóveis. Quidiuris?

Aplicando o art. 17º/3 a lei aplicável seria a lei da situação dos imóveis (L3 aplica a lei que a lei da nacionalidade considera competente, sendo que a lei da nacionalidade considera competente a lei da situação dos imóveis).

RATIO DO ART. 17º/3 IDEIA DE EFECTIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS: ao aplicar-se a lei da situação dos imóveis está se a contribuir para que a decisão judicial produzida em Portugal possa ser executada no país de situação dos imóveis. Subjacente a esta ideia está a assunção do pressuposto de que no país da situação dos imóveis só se vai reconhecer a sentença se essa tiver feito aplicação da lei desse estado.

vai reconhecer a sentença se essa tiver feito aplicação da lei desse estado. Maria Luísa Lobo
vai reconhecer a sentença se essa tiver feito aplicação da lei desse estado. Maria Luísa Lobo

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ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA MAIOR PROXIMIDADE

Hoje ainda faz sentido? A resposta prende-se com o problema de reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras. Ou seja, trata-se de saber se os sistemas de reconhecimento de sentenças estrangeiras fazem depender esse reconhecimento da aplicação do seu direito material, ou seja este sistema faz sentido se tiver em vigor na maior parte dos estados um sistema de revisão de mérito das sentenças estrangeiras, ou seja um sistema que promova o controlo da lei aplicável no estado em que a sentença deve produzir efeitos. Actualmente, cada vez menos se procede ao controlo da lei aplicável quer por força do DUE quer por força do sistema comum português (art. 1094º e ss CPC). Deste modo o art. 17º/3 e o art. 47º têm uma razão de ser bastante limitada.

Admita-se que a agora a Lei Nacional remete para a Lei Portuguesa, sendo que a Lei da Situação dos Bens se considera competente. Note-se ainda que a Lei da Residência Habitual remete para a Lei Nacional.

Lei1 (Portuguesa) –‘-> LN (Lei2) --> Lei 1

LRH --> LN

LSI = considera-se competente

Nos termos do art. 18º/1, a lei aplicável seria a lei portuguesa.

Enquanto o art. 17º/2 prevê casos que quando verificados neutraliza casos que seriam passíveis de reenvio, o art. 18º/2 consagra os casos em que existe reenvio não sendo uma excepção ao nº1 mas um conjunto de requisitos para que se possa verificar o reenvio. Uma vez que tais requisitos não se encontram verificados não poderá existir reenvio.

E se a lei da residência habitual em vez de remeter para a lei da nacionalidade remeter para si própria?

Aplica-se L2 (lei da nacionalidade), não existindo reenvio.

E se LN remetesse para a lei da situação dos imóveis, enquanto a lei da residência habitual remetesse para si própria?

Uma vez que a lei da residência habitual não remete para a lei da nacionalidade, aplicava-se a lei que a lei da nacionalidade considerasse competente: aplicava.se a lei da situação dos imóveis. Neste caso, toma-se em consideração que a lei considerada competente pela lei da nacionalidade também se considera competente.

Imagine-se agora que L1 –‘-> L2 -_-_-> L1 (lei portuguesa). Quidiuris?

Quando L2 olha-se para o sistema português olha tanto para as normas materiais, normas de conflitos e normas de reenvio. Deste modo, não podemos a partir do sistema de referencia adoptado pela Lei 2 partir do pressuposto que eles fazem uma referencia material ao nosso direito. Deste modo, adopta-se a regra geral do art. 16º.

material ao nosso direito. Deste modo, adopta-se a regra geral do art. 16º. Maria Luísa Lobo
material ao nosso direito. Deste modo, adopta-se a regra geral do art. 16º. Maria Luísa Lobo

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PROF. BAPTISTA MACHADO (maioria da doutrina discorda): se o julgador português aceita-se o reenvio o que faria o julgaria do país que adopta a dupla devolução? Do ponto de vista da harmonia jurídica internacional qualquer que seja a orientação que os tribunais portugueses adoptem quando ao reenvio tal irá alcançar-se, uma vez que qualquer que seja a atitude tomada em Portugal será reproduzida pelos tribunais britânicos (sistema da dupla devolução). Deste modo, mais vale aplicar a lei portuguesa que é a lei do foro e que o juiz melhor conhece (manifestação do princípio da boa administração da justiça).

Se o sistema que pratica dupla devolução remete para o direito português, não se pode nunca concluir que esta a remeter para o direito material apenas que é pressuposto da aplicabilidade do art. 18º/1 (só se aplica este artigo quando for feita uma referência material ao direito português). Deste modo, aplica-se o art. 16º pelo que a melhor solução assenta em não existir reenvio.

Imagine-se agora a seguinte hipótese: L1 –‘-> L2 _-_-_-> L3 --> L1. Quidiuris?

Uma vez que a lei 2 irá aplicar a lei que os tribunais da L3 aplicarem é necessário começar por analisar o que a L3 faz.

Art. 18º/1: se a L3 designada pela L2 devolver para o L1, é este o direito aplicável. L2 considera indirectamente competentes os tribunais portugueses uma vez que remete para a L3 que faz uma referencia material para L1.

Tomando como base o exemplo anterior, imagine-se agora que L3 faz uma referência global (e já não material) para L1?

L1 remete para L2. L2 utilizando o sistema de dupla devolução coloca-se na mesma situação que os tribunais de L3 e aplicam a lei que os tribunais de L3 considerem competentes. Por sua vez, L3 irá aplicar a lei que os tribunais de L1 apliquem. Trata-se de um ciclo vicioso. Segundo a generalidade da doutrina, não existe razão legal nem racional para aceitar o reenvio, aplicando-se a regra geral do art. 16º.

Suponha-se agora que LP –‘-> L2 L3LP

L2 pratica devolução simples, pelo que remete para L3 e aplica L1 porque aceita um reenvio. L3 irá aplicar a L2. E LP? Faz-se depender a aplicação do art. 18º/1 de uma harmonia de todas as leis da cadeia ou exige-se essa harmonia? Para o PROF. LUÍS BARRETO XAVIER é relevante uma harmonia relacionada com a nossa norma de conflitos (L2).

Suponha-se que LP –‘-> L2 -_--> L3 L4 LP

Neste caso, L2 aplica o que L3 aplicar e este pratica devolução simples pelo que aplica a lei portuguesa. L4 aplica a Lei 2.

pratica devolução simples pelo que aplica a lei portuguesa. L4 aplica a Lei 2. Maria Luísa
pratica devolução simples pelo que aplica a lei portuguesa. L4 aplica a Lei 2. Maria Luísa

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Imaginando-se que aceita-se agora o reenvio, sendo que sem reenvio tinha-se o negócio válido e com reenvio já não.Quidiuris?

Nos termos do art. 19º/1 não se poderá aplicar o reenvio: princípio do favorecimento do negócio. Trata-se de tutelar as expectativas das partes. Deste modo, é necessário entender de forma cautelosa o art. 19º/1 uma vez que ela pressupõe algo que não se encontra nela expresso: a norma refere-se apenas aos negócios jurídicos já celebrados e não a celebrar. Não existem expectativas a tutelar pelas partes nos casos em que o negócio ainda não foi celebrado. É uma interpretação restritiva do art. 19º/1, ou seja interpretação que conduz a que a norma se aplique apenas a situações já constituídas.

QUESTÃO DUVIDOSA SEGUNDA RESTRIÇÃO, PROF. A. FERRER CORREIA: O art. 19º/1 só se aplicaria se as partes não pudessem ter tido a expectativa de se aplicarem as regras de conflitos portuguesas. Ou seja, só seria de esperar que as partes se orientassem pela lei designada pelas nossas normas de conflitos se as partes tivessem no momento da celebração do negócio algum contacto com a ordem jurídica portuguesa.

PROF. LUÍS BARRETO XAVIER: esta questão prende-se com a função das normas de conflitos. Existem duas grandes concepções que se opõem sobre a função das regras de conflitos.

CONCEPÇÃO1: As normas de conflitos são meramente regras de decisão para os aplicadores de direito, dirigindo-se a dirimir conflitos de leis e não se dirigindo às partes mas sim exclusivamente aos aplicadores de direito. As regras de conflitos são regras dirigidas aos aplicadores de direito quanto ao caminho a tomar para dirimir os litígios resultantes da colisão de direitos, não sendo regras de conduta

CONCEPÇÃO2 POSIÇÃO DO PROF. A. FERRER CORREIA: As regras de conflitos alem de se dirigirem ao tribunal e a outros órgãos de aplicação de direito também se dirigem as partes uma vez que estas vão dirigir a sua actividade com base naquilo que seja previsível da solução que venha se a adoptar. As regras de conflitos também são regras de conduta. Note-se que o PROF. FERRER CORREIA só considera que as regras de conflitos são regras de conduta também quando se trata de defender a segunda interpretação restrita do art. 19º/1: quanto aos demais casos defende que as regras de conflito são regras de decisão e não regras de conduta.

Considerando que as Regras de Conduta são regras de conduta, o mesmo também se terá de defender para o reenvio. Deste modo, as partes não podiam legitimamente contar com a aplicação da lei designada pelas nossas normas de conflitos sem contar com a aplicação das normas de reenvio pelo que não seria legitima a expectativa.

a aplicação das normas de reenvio pelo que não seria legitima a expectativa. Maria Luísa Lobo
a aplicação das normas de reenvio pelo que não seria legitima a expectativa. Maria Luísa Lobo

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Deste modo, o PROF. LUÍS BARRETO XAVIER defende que a expectativa das partes relaciona-se além de se dever com a remissão da regra de conflitos para a lei da nacionalidade, por exemplo, ainda com o facto de ser a lei nacional do sujeito. As pessoas confiam na aplicação da sua lei nacional (‘’se se perguntar na rua o que são regras de conflitos ninguém sabe; se se perguntar na rua qual a sua lei nacional todos sabem’’).

21 de Março Aula 11 (Prof. Luís Barreto Xavier)

HIPÓTESE PRÁTICA

Suponha-se que num contrato internacional as partes escolhem a lei de Marrocos como lei aplicável a esse negócio. A lei de Marrocos não se considera competente e remete para a lei portuguesa que é a lei da residência habitual comum dos contraentes. Quidiuris?

Sendo a lei de Marrocos designada pelas partes, é necessário questionar se tal designação era permitida? Em princípio sim, pelo que a consequência nos termos do art. 19º/2 seria a aplicação da lei de Marrocos (lei escolhida pelas partes) não se admitindo reenvio.

Ratio do art. 19º/2: Tutela da Autonomia Privada/Vontade em DIP, ou seja a partir do momento em que as partes escolheram determinada lei, podendo fazê-lo, tal escolha deve ser respeitada.

Se as partes tivessem mandado aplicar a lei de um determinado país (lei marroquina), mas se se conseguisse por interpretação chegar à conclusão que as partes queriam mandar aplicar a lei que a lei desse país considerasse competente (lei portuguesa), nesse caso qual a lei que deveria ser aplicável?

Neste caso, deveria ser aplicada a lei portuguesa. Mas isso não contraria o art. 19º/2? A lei escolhida pelas partes era a lei considerada competente pelo direito marroquino, ou seja a lei portuguesa. Trata-se de proceder a uma designação indirecta da lei competente, pelo que as regras de conflitos da lei escolhida são meramente instrumentais face à autonomia privada.

Ou seja, o que está em caso no art. 19º/2 não é consagrar o afastamento do reenvio em todas as situações, mas sim a expressão da autonomia da vontade que não pode ser afastada pelo reenvio quando já se encontrava consagrada.

Contudo, as partes poderiam ou não ter escolhido a lei marroquina?

Nos termos do art. 3º/1 do Regulamento de Roma I as partes podem escolher a lei aplicável.

Mas as partes podem escolher a lei aplicável numa situação puramente interna?

A única coisa que podem fazer é integrar o contrato com recurso a disposições materiais capturadas num determinado sistema jurídico estrangeiro, mas tal não significa utilizar essa lei estrangeira.

jurídico estrangeiro, mas tal não significa utilizar essa lei estrangeira. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page51
jurídico estrangeiro, mas tal não significa utilizar essa lei estrangeira. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page51

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Quando as partes num contrato puramente interno remetem para a lei inglesa, as disposições imperativas da lei portuguesa terão sempre de ser respeitadas, apenas se aplicando a lei inglesa às regras supletivas, ou seja ao espaço vazio deixado pela lei portuguesa onde as partes podem aplicar disposições materiais de outro sistema jurídico estrangeiro.

Deste modo, só se poderia aplicar a lei marroquina no seu todo ao contrato se tal não se inserisse numa situação puramente interna, teria de ter qualquer elemento que o permitisse inserir numa situação internacional.

Nesta hipótese aplicava-se mesmo o art. 19º/2?

Não, na nossa hipótese o art. 19º/2 seria aplicável se a autonomia da vontade estivesse a ser exercida ao abrigo das regras de DIP de fonte interna portuguesa, nomeadamente do art. 41º CC. Mas não é isso que sucede: a aplicação do art. 41º em matéria contratual é afastada pelo Regulamento de Roma I.

A razão pelo que no caso não existe reenvio não se prende com o art. 19º/2 CC mas sim com o art. 20º do Regulamento de Roma I: no âmbito de aplicação do Regulamento de Roma I, tal como sucege na generalidade dos regulamentos da UE, existe uma directriz que afasta o reenvio.

Comparando o art. 20º do Regulamento de Roma I com o art. 19º/2 resulta que no âmbito de aplicação do Regulamento de Roma I o reenvio é sempre afastado, quer as partes tenham ou não escolhido a lei aplicável, ao contrário do que sucede no art. 19º/2 em que o reenvio só é afastado quando as partes tenham

HIPÓTESE PRÁTICA

Suponha-se que o Gustavo celebra uma convenção antenupcial com a Mary (britânica) na República Dominicana perante dois amigos. Admitindo que este contrato foi celebrado verbalmente na presença de estas duas testemunhas, forma esta que é admitida face ao direito da República Dominicana e admitindo por outro lado que este contrato é formalmente invalido quer pela lei inglesa quer pela lei portuguesa coloca-se a questão de saber se em Portugal esta convenção antenupcial deve ou não produzir efeitos.

TEMA: forma da declaração negocial/forma da convenção antenupcial

LEIS

POTENCIALMENTE

APLICÁVEIS:

dominicana

lei

portuguesa,

lei

inglesa

e

lei

da

república

QUALIFICAÇÃO: Existem três ordenamentos jurídicos potencialmente aplicáveis é necessário localizar as normas materiais de cada Estado, ou seja as normas materiais que nos indicam se tal convenção pode ou não produzir efeitos devido à forma como que foi celebrada. Procura-se as normas materiais que dêem uma solução jurídica ao problema em causa; identificar em cada um dos ordenamentos potencialmente aplicàveis as normas que dão resposta ao problema suscitado.

Norma de Direito Material da República Dominicana: uma celebração da convenção antenupcial verbal é valida desde que seja celebrada perante duas testemunhas

antenupcial verbal é valida desde que seja celebrada perante duas testemunhas Maria Luísa Lobo – 2012/2013
antenupcial verbal é valida desde que seja celebrada perante duas testemunhas Maria Luísa Lobo – 2012/2013

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Norma de Direito Material do Direito Português: art. 1710º CC (forma da convenção antenupcial: declaração prestada perante funcionário do registo civil ou por escritura pública)

Norma de Direito Material do Direito Inglês: norma igual à do art. 1710º CC

As normas materiais que em cada um destes ordenamentos jurídicos nos indicam se uma convenção antenupcial pode ser celebrada verbalmente com testemunhas ou deve ser celebrada perante um funcionário do registo civil ou perante escritura pública, estas normas em concretas onde podem ser subsumidas? Serão normas relativas à capacidade das partes (art. 25º e 49º)? Não. São normas relativas às convenções antenupciais (art. 53º)? Não. E o art. 50º? Não, diz respeito à forma do casamento. Deste modo aplica-se a regra geral sobre a forma da declaração que é o art. 36º.

O art. 36º é uma regra de conflitos de conexão múltipla alternativa, uma vez que a aplicação da lei vai depender da obtenção de um determinado resultado sendo que esta pode ser alcançada através de varias leis em alternativa, ou seja aplicando a lei que conduza à validade formal do contrato. Aplica-se a lei que entre as alternativamente aplicáveis aquela que conduzir à validade do negócio.

O art. 36º concretiza um título de atendibilidade de normas de aplicação imediata de um terceiro estado.

Neste caso, a lei aplicável à substância deste negócio seria aplicando o art. 53º/2 (uma vez que a lei nacional dos nubentes não era a mesma) ou a residência habitual comum ou a lei da primeira residência conjugal. Imaginando que tanto para a residência habitual comum ou a lei da primeira residência conjugal era a lei portuguesa qual seria a lei portuguesa: a portuguesa ou a de república dominicana? Nos termos do art. 36º/1 in fine (‘’ainda que o negócio seja celebrado no estrangeiro) seria a lei portuguesa a aplicável mas nos atendendo ao art. 1710º colocar-se-ia a questão de saber se tal consubstancia uma norma de aplicação imediata ou necessária. Deste modo, seria a lei da república dominicana aplicável e a convenção antenupcial seria válida.

Admita-se agora que a lei da República Dominicana também exige escritura pública para a convenção antenupcial, mas a sua norma de conflitos remete para a lei da residência habitual da noiva. Quidiuris?

Tendo como base o facto da noiva ser inglesa, residir habitualmente em Londres e a lei inglesa admite a celebração de uma convenção antenupcial verbalmente com a presença de duas testemunhas estamos face a um caso especial de reenvio cujo fundamento é o princípio do favor negotti. Em lugar de se aplicar a lei designada pela nossa norma de conflitos (lei da República Dominicana) aplicamos a lei inglesa porque assim se permite a validade formal do negócio. Para se aceitar este reenvio é necessário que a lei inglesa se considere competente? Se a ratio do art. 36º/2 assenta em usar o reenvio como forma de conduzir ao favor negotti, não se exige a concordância da lei designada pela lei local (ou seja, não se aplica o art. 17º/1).

da lei designada pela lei local (ou seja, não se aplica o art. 17º/1). Maria Luísa
da lei designada pela lei local (ou seja, não se aplica o art. 17º/1). Maria Luísa

Maria Luísa Lobo 2012/2013

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Neste caso estamos próximos da dupla devolução: suponha-se ate que a lei local remete para uma outra legislação mas aceita o reenvio para um outro país. A razão de ser do art. 36º/2 é aceitar que um negócio considerado validos pelas regras de conflitos da lei local seja considerado valido pela lei portuguesa.

HIPÓTESE PRÁTICA

Rita celebra um testamento em França deixando todo o seu vasto património à Green Peace fazendo-o através de um escrito particular que dobra dentro de um envelope lacrado e que envia por carta registada coma aviso de recepção para a conservatória do registo civil de Lisboa. Admitindo que a lei francesa permite esta forma de celebração do testamento, deve ele ser considerado válido e eficaz em Portugal?

QUALIFICAÇÃO:os ordenamentos potencialmente aplicáveis neste caso é o ordenamento francês (norma francesa permite a celebração válida deste testamento) e o ordenamento português (art. 2204º a 2206º CC: faltaria a aprovação notarial para este testamento ser válido, ou seja face ao direito material português o testamento em causa seria nulo).

Estas normas matérias subsumem-se ao conceito quadro de testamento pelo que se recorre ao art. 65º. Trata-se de uma norma conexão múltipla alternativa pelo que se aplica a lei que entre as varias leis potencialmente aplicáveis era conduzir à validade do testamento, pelo que se aplicaria a lei francesa. Contudo é necessário conjugar o art. 65º/2 (regra de conflitos) com o art. 2223º (norma de aplicação imediata ou necessária). Deste modo, aplicando o art. 2223º não tendo sido observada uma forma solene na sua feitura ou aprovação este testamento seria nulo.

Tendo em consideração que o art. 2223º é uma norma de aplicação imediata da lei do foro, enquanto o art. 65º/2 só é relevante para normas de aplicação imediata de um país estrangeiro: as normas de aplicação imediata do foro impõem-se com independência das regras gerais de conflitos, tendo sempre de observadas. Se fosse uma norma de aplicação imediata de um terceiro estado e se não existisse o nº2 do art. 65º não teria de ser respeitada.

HIPÓTESE PRÁTICA

Suponha-se que dois portugueses, o Leandro e a Cleide, há muito emigrados no Brasil, decidem casar em Cancun fazendo-o através de uma cerimónia de troca de anéis presenciada por dois padrinhos. Admitindo que a Cleide tem 15 anos de idade e de acordo com o direito mexicano pode celebrar o casamento e pode faze-lo validamente através da cerimónia descrita anteriormente. Considerando que o direito brasileiro permite a celebração do casamento aos 16 anos exigindo a presença de um oficial público para a sua celebração diga se este casamento deve ser considerado válido.

ORDENAMENTOS JURÍDICOS POTENCIALMENTE APLICÁVEIS: Portugal, México e Brasil

QUALIFICAÇÃO

Direito Material Português: art. 1602º, 1602º, 1604º e 1615º

Direito Material Mexicano: idade de 15 anos para celebrar casamento

1615º  Direito Material Mexicano: idade de 15 anos para celebrar casamento Maria Luísa Lobo –
1615º  Direito Material Mexicano: idade de 15 anos para celebrar casamento Maria Luísa Lobo –

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Direito Material Brasileiro: idade de 16 anos para celebrar casamento

O problema da validade do casamento irá depender da existência de duas questões:

da validade formal, por um lado, e da validade substancial, por outro.

VALIDADE SUBSTANCIAL DO CASAMENTO: As normas relativas à idade para celebrar

casamento subsume-se no conceito quadro do art. 49º pelo que esta norma se refere

à lei pessoal pelo que seria aplicável a lei portuguesa. Note-se que o art. 49º

consubstancia uma regra de conflitos de conexão múltipla distributiva. Sendo a lei competente a portuguesa, o casamento seria inválido uma vez que Cleide tinha apenas 15 anos.

VALIDADE FORMAL DO CASAMENTO: nos termos do art. 50º, a forma do casamento é regulado pela lei do Estado em que este é celebrado. Se o direito mexicano considerar aquela forma de casamento válida então o casamento assim o será.

Admita-se que de acordo com o direito brasileiro, a lei aplicável à forma e à capacidade matrimonial é a lei do local da celebração do casamento, pelo que o casamento é considerado válido (a lei brasileira considera a lei mexicana válida quer em matéria de forma (cerimónia de troca de anéis) quer em matéria de substância (idade de 15anos para celebrar o casamento).Quidiuris?

Embora eles sejam ambos portugueses, não faz sentido neste caso sentido a lei portuguesa interferir uma vez que a residência habitual de Leandro e de Cleide é no Brasil e à face da lei deste país o casamento é valido.

Análise do art. 31º/2: embora no nº1 se indique a lei pessoal é a lei da nacionalidade, o nº2 consagra um desvio ao nº1 que se deve à tutela da expectativa das partes, mas mais concretamente o art. 31º/2 orienta-se na direcção de atribuir relevância à residência habitual, ou seja o negócio que seja celebrado no pais da residência habitual que seja considerado valido à luz dessa lei e considerando-se competente tal lei (ou seja o negócio considerado valido pela lei da residência habitual e ai sendo efectivo, leia-se produzindo efeitos), tal conduz a que embora haja uma orientação a favor da nacionalidade no DIP português existe uma possibilidade de se afastar dessa orientação para acolher-se a lei da residência habitual nos termos consagrados no

nº2.

Sendo assim, o nosso caso obedece à descrição do nº2 do art. 32º? Não: não foi celebrado no Brasil nem de acordo com o direito material brasileiro. Deste modo, o casamento não seria válido. Mas isto não faz sentido. O negócio produz os efeitos normais no Brasil, sendo reconhecido para todos os efeitos como casamento válido e eficaz no Brasil. Deste modo, este casamento também devera ser considerado valido em Portugal fazendo-se para tal uma INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 31º/2: este artigo consagrou apenas os casos mais típicos, mas as considerações que levam a que o negocio seja considerado valido em Portugal conduz à tutela das expectativas das partes, ou seja tutela da confiança que as partes depositaram no direito da residência habitual. Em suma, dever-se-á considerar valido este negocio mesmo celebrado num pais que não é o da residência habitual à luz do direito de um terceiro país.

que não é o da residência habitual à luz do direito de um terceiro país. Maria
que não é o da residência habitual à luz do direito de um terceiro país. Maria

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É necessária uma harmonia jurídica internacional entre o direito desse terceiro país e o direito da residência habitual? Tudo depende da razão de ser do art. 31º/2: se a razão de ser for dar relevância à produção dos efeitos jurídicos no país da residência habitual então não será necessária. O importante é que o negócio produza os seus efeitos normais no país na residência habitual.

HIPÓTESE PRÁTICA

Suponha-se que um contrato de compra e venda é celebrado por um português de 17 anos. O contrato é celebrado na Arábia Saudita e respeita à alienação de um imóvel de que ele é proprietário nesse país. Admitindo que este negócio é válido face ao direito da Arábia Saudita quidiuris?

QUALIFICAÇÃO:

DIREITO MATERIAL PORTUGUÊS: art. 123º e art. 127º

DIREITO MATERIAL DA ARÁBIA SAUDITA: negócio válido

Face ao direito português, não se inserindo em nenhuma das excepções do art. 127º, ele seria incapaz.

SE TODAVIA FACE À LEI DA ARÁBIA SAUDITA ELE FOSSE CONSIDERADO COMO CAPAZ ESTE NEGÓCIO PODERIA SER CONSIDERADO VALIDO EM PORTUGAL?

Atendendo à lógica do art. 31º/2 a resposta seria afirmativa, uma vez que a capacidade surge aqui associada à lei pessoal. Deste modo, apesar de não se tratar de um negócio jurídico que se relaciona ao estatuto pessoal, o problema resultante deste negócio a conexão relevante da lei pessoal deixa de ser através da lei da nacionalidade e passa a ser da residência habitual se estiverem verificados os pressupostos.

HIPÓTESE PRÁTICA

Eric, britânico, morre, sem deixar testamento mas deixou património imobiliário (Hotel) situado em Portugal. Não tem familiares directos nem na linha recta nem na linha colateral. Admita que de acordo com o direito britânico (comum aos diferentes ordenamentos locais que integram o Reino Unido) quando uma pessoa falece sem deixar testamento e sem deixar familiares directos o seu património imobiliário pode ser objecto de uma apropriação pela coroa britânica (Teoria do Domínio Iminente do Príncipe: monarca tem direito de apropriação de todos os bens deixados sem dono).

QUALIFICAÇÃO:

DIREITO MATERIAL PORTUGUÊS: art. 2133º/1 al. e), ou seja chamamento do Estado

DIREITO MATERIAL BRITÂNICO: apropriação pelo Monarca

O art. 2133º/1 al. e) para se aplicar depende da regra de conflitos constante do art. 62º. Nos termos do art. 62º o direito material português só seria aplicável se o de cuius tivesse nacionalidade portuguesa.

português só seria aplicável se o de cuius tivesse nacionalidade portuguesa. Maria Luísa Lobo – 2012/2013
português só seria aplicável se o de cuius tivesse nacionalidade portuguesa. Maria Luísa Lobo – 2012/2013

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Quanto à norma britânica é uma norma não escrita, ou seja consuetudinária que consagra a Teoria do Domínio Iminente do Príncipe. Tal enquadra-se com a regra de conflitos de direitos reais, e em nada se relaciona com o direito sucessório. Nos termos do art. 46º/1 seria aplicável a lei portuguesa.

Deste modo, estamos face a um conflito negativo de qualificações: as normas materiais do direito português encontram-se a ser qualificadas na regra de conflitos do art. 62º e as normas materiais britânicas a ser qualificadas na regra de conflitos do art.

46º/1.

Note-se que esta norma britânica não se aplica independentemente do local onde se encontram os bens: o direito de apropriação só tem expressão no Reino Unido, pelo que estanorma consubstancia uma norma espacialmente auto limitada (aplicação da norma depende de uma conexão com o Reino Unido, ou seja os bens estarem situados em território britânico). Deste modo, não existe uma pretensão da coroa britânica a este imóvel pelo que se irá aplicar a lei portuguesa e será o Estado a herdar.

PROF. BAPTISTA MACHADO: Nas regras de conflitos não existem lacunas, uma vez que a própria aplicação das regras de conflitos já envolve uma operação analógica.

Imagine-se agora que o de cuius tinha nacionalidade portuguesa e o Hotel encontrava-se situado no Reino Unido. Quidiuris?

Tendo por base a qualificação que foi realizada anterior coloca-se a questão de saber

se a lei portuguesa será aplicável.

Nos termos do art. 62º será aplicável a lei pessoal do autor pelo que a lei portuguesa seria aplicável.

A lei britânica mesmo que seja uma norma também de aplicação imediata seria

estrangeira, pelo que seria sempre subsumível no art. 46º e de acordo com esta norma

a lei britânica seria aplicável.

No presente caso estamos face a um concurso de normas aplicáveis/conflito positivo. Coloca-se agora a questão de saber como se resolve esta questão. Em muitos casos, existindo duas leis aplicáveis por força de regras de conflitos diferentes e de qualificações diferenciadas a solução passará pela hierarquização: ou seja qual prevalece? A regra de conflitos de direitos reais prevalecem sobre a regra de conflitos de direito sucessório? Ou é o contrário?

A FAVOR DA QUALIFICAÇÃO REAL: Princípio da Eficácia das Situações

A FAVOR DA QUALIFICAÇÃO SUCESSÓRIA: direito institucional, que oferece um certo grau de especialização.

A solução, embora sujeita a discussão, deveria passar pela qualificação sucessória,

com excepção dos casos em que se não se aplicar a qualificação real tal conduzirá a

resultados sem sentido.

No caso teríamos de aplicar a qualificação real, porque se se aplicasse a qualificação sucessória tal não iria produzir efeitos no Reino Unido.

a qualificação sucessória tal não iria produzir efeitos no Reino Unido. Maria Luísa Lobo – 2012/2013
a qualificação sucessória tal não iria produzir efeitos no Reino Unido. Maria Luísa Lobo – 2012/2013

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NOTAS FINAIS

Quanto ao Reenvio, o sistema português parte da referência material, mas aceita o reenvio com um limitado alcance para tutela de certos princípios, nomeadamente o Princípio da Harmonia Jurídica Internacional, Princípio da Eficácia das Sentenças, Princípio dos Direitos Adquirido, Princípio do Favor Negotii e Princípio da Maior Proximidade.

4 de Abril - Aula 12 (Prof. Luís Barreto Xavier)

HIPÓTESE PRÁTICA

António e Maria, portugueses, residentes habitualmente no Luxemburgo, celebram uma convenção antenupcial na qual escolhem o regime de comunhão geral de bens. Admitindo que este regime não é admitido pelo direito do Luxemburgo e que este direito remete nestas matérias para a lei da residência habitual diga qual é o regime de bens adoptado.

QUALIFICAÇÃO

No presente caso, a situação evidencia conexões com mais de um ordenamento

jurídico pelo que se trata de uma situação absolutamente internacional. Sendo assim,

e carecendo de uma solução quanto à ordem jurídica aplicável, começaremos por

localizar as normas materiais potencialmente aplicáveis.

DIREITO PORTUGUÊS: art. 1698º consagra a liberdade e consequente validade da escolha do regime de bens; se a lei portuguesa for aplicável esta escolha pelo regime da comunhão geral será válida.

O conceito quadro em que esta norma se subsume será no art. 53º. No presente caso,

como está em causa a substância do regime de bens, que irá variar conforme o regime escolhido, por isso naturalmente o art. 1698º tem as características, corresponde ao instituto visado pela regra de conflitos do art. 53º. A aplicabilidade do art. 1698º está dependente de ser a lei portuguesa aplicável nos termos do art. 53º. O art. 53º remete para o direito português (‘’lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do casamento’’) uma vez que tanto Maria como António são portugueses.

DIREITO DO LUXEMBURGO: a norma material do direito do Luxemburgo também se irá subsumir ao conceito quadro do art. 53º, uma vez que o problema tem a mesma natureza, ou seja continua a ser um problema inerente à substancia das convenções antenupciais e do regime de bens que se irá aplicar. Neste caso, tendo em consideração o nº1 do art. 53º (‘’lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do casamento’’) aplicar-se-ia a lei portuguesa uma vez que tanto Maria como António são portugueses. Note-se que se houvesse aplicabilidade da lei do Luxemburgo por outro outra regra de conflitos ter-se-ia um conflito positivo de qualificações, mas tal não é o caso.

NOTA1: a resolução dos casos práticos em DIP parte do pressuposto que os litígios em análise encontram-se a ser julgados em Portugal.

pressuposto que os litígios em análise encontram-se a ser julgados em Portugal. Maria Luísa Lobo –
pressuposto que os litígios em análise encontram-se a ser julgados em Portugal. Maria Luísa Lobo –

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NOTA2: No presente caso existe um conflito positivo de sistemas, na medida em que nos termos do art. 53º o direito português considera-se competente e quanto ao Luxemburgo este considera-se também competente na medida em que considera competente a lei da residência habitual comum e António e Maria residiam no Luxemburgo. Como se resolve tal situação? Se a questão for colocada face a um tribunal português, prevalece, não o direito material do foro, mas o direito internacional privado do foro, ou seja a regra de conflitos do art. 53º. Mas se colocarmo-nos num plano estrangeiro as partes terão a liberdade de escolher qual a lei que será aplicável (fórum shopping), de acordo com aquela que lhes for mais favorável, desde que exista o pressuposto da competência internacional de ambos os tribunais para resolver o litígio. O autor só pode optar entre propor a acção em Portugal ou no Luxemburgo, se os tribunais de ambos os países se considerarem internacionalmente competentes. Só existirá a admissibilidade por parte do autor em escolher a lei aplicável se os tribunais dos ordenamentos com os quais a situação se encontra em contacto se considerarem internacionalmente competentes. No caso, não existindo nenhuma razão do ponto de vista dos direitos adquiridos, da maior proximidade ou de harmonia material das decisões, ou seja não existindo qualquer fundamento que nos faça desviar da aplicação do direito internacional do foro, será este a ser aplicado.

NOTA3: no confronto entre a aplicação da lei material do foro considerada competente pela regra de conflitos do foro e uma norma de aplicação imediata necessária do outro ordenamento jurídico esta última seria a necessariamente aplicável? Não: a vontade de aplicação da norma de aplicação necessária não basta, seria necessário a existência do título de atendibilidade. A norma de aplicação imediata ou necessária apenas tem relevância prática dentro do ordenamento jurídico que é considerado competente. Uma norma de aplicação imediata estrangeira deve ser e só nessa situação aplicada se existir um título de atendibilidade (expresso ou pode decorrer dos princípios gerais, nomeadamente o princípio da efectividade das decisões?).

Suponha-se que, por qualquer razão, a convenção antenupcial, em vez ser uma escolha do regime de bens, tinha uma solução contrária a normas imperativas portuguesas, nomeadamente o princípio da igualdade entre os cônjuges. Por exemplo, existe um regime de bens em que existe um claro favorecimento da esposa:

um bem que seja adquirido, na constância do casamento, pelo marido será um bem comum, mas se for adquirido pela mulher será um bem próprio. O direito material português considera esta convenção parcialmente inválida mas pelo direito do Luxemburgo será considerada válida. Quidiuris?

No caso, continua a existir um conflito de sistemas pelo que novamente seria necessário proceder à qualificação e chegar-se-ia à conclusão que o direito português seria aplicável nos termos do art. 53º e considerar-se-ia a convenção antenupcial inválida. Contudo, é necessário atender ao art. 31º/2: existe um conflito positivo de sistemas cuja solução estabelecida por este artigo através de um desvio à regra do art. 31º/1. Deste modo, é afastada a aplicação do art. 31º/1 e 53º nos casos em que os sujeitos residem habitualmente num determinado país (que não Portugal, neste caso) e pratiquem lá um determinado acto considerado por essa lei competente, tais negócios serão reconhecidos em Portugal.

por essa lei competente, tais negócios serão reconhecidos em Portugal. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page59
por essa lei competente, tais negócios serão reconhecidos em Portugal. Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page59

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RATIO DO ART. 31º/2: nestas matérias, em negócios do estatuto pessoal, as conexões consideradas relevantes são a nacionalidade e a residência habitual comum; embora

o legislador português tenha considerada a nacionalidade como a conexão mais

estreita com o sujeito não deixa de considerar relevante a residência habitual comum através de diferentes vias, nomeadamente nos casos do art. 31º/2. O mais relevante é que o negócio tenha produzido os seus efeitos nesse país: trata-se de reconhecer direitos efectivamente adquiridos à luz de um ordenamento jurídico que não Portugal.

No caso, esta convenção será ou não reconhecida em Portugal tendo em conta o exposto anterior? No caso estamos face a uma disposição claramente discriminatória. Aplica-se o art. 31º/2 ou a cláusula aberta da ordem pública prevalece? Se a questão colocada ao juiz português for a de saber se um bem adquirido pela mulher se transmite pela comunhão ao marido parece que sim tendo em consideração o princípio constitucional de igualdade ente os cônjuges.

Imagine-se que no regime de bens analisado na primeira hipótese existem estipulações referentes ao património imobiliário dos nubentes: cláusulas da convenção antenupcial relativas a património imobiliário que quer o nubente homem quer a nubente mulher são titulares em território luxemburguês. Note-se que a convenção antenupcial estabelece que os bens imoveis pertencentes a cada um dos nubentes prevalece a cada um, mas é constituído um usufruto ou um direito de uso a favor do outro nubente. De acordo com o direito português esta situação seria valida mas o direito luxemburguês considerava tal situação invalida.Nesta hipótese, qual seria a solução?

Estamos novamente face a uma situação plurilocalizada para a qual é necessária encontrar a lei aplicável de forma a dirimir tal conflito.

O próprio regime de bens contem normas que afectam a aquisição de direitos reais

que podem ser sobre moveis ou imoveis. A diferença desta hipótese face à outra anterior do ponto de vista da subsunção ao conceito quadro do art. 53º não existe. outra coisa é saber se o exercício desses direitos obedece ao estatuto do regime de bens ou ao regime dos direitos reais. Será um misto de ambos.

DIREITO PORTUGUÊS: norma de direito material seria aplicável o art, 1698º que permitia a celebração dessa convenção.

DIREITO LUXEMBURGUÊS: norma de direito material que proibia tal convenção, uma vez que este direito, por exemplo, estabelece um regime de separação de bens puro sendo qualquer outro regime considerado inválido.

Ambas as normas de direito material, quer de direito português, quer de direito luxemburguês, nos termos do art. 53º/1, seria aplicada a lei portuguesa.

O principio da efectividade das decisões encontra-se consagrado, no nosso sistema,

no art. 17º/3 e no art. 47º:

ART. 17º/3: estabelece uma excepção ao nº2 que por sua vez também é uma excepção face ao nº1. Nas matérias que estão em causa, e que têm em comum o facto de serem matérias do estatuto pessoal, mais concretamente situações nas quais pode ter muita relevância bens imóveis, as decisões a

situações nas quais pode ter muita relevância bens imóveis, as decisões a Maria Luísa Lobo –
situações nas quais pode ter muita relevância bens imóveis, as decisões a Maria Luísa Lobo –

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proferir podem ter de ser reconhecidas e executadas no pais da situação dos imoveis sendo o reconhecimento essencial para que possa ocorrer a produção de efeitos. Embora em termos limitados e indirectos (é apenas através do mecanismo do reenvio que este principio toma expressão) alia-se a harmonia jurídica internacional à ideia de efectividade das decisões/princípio da maior proximidade faz-se prevalecer a lei da situação dos imoveis sobre aquela que iria ser aplicada porque isso conduz a que possa ocorrer a produção de

efeitos. No caso, este artigo é aplicável? Embora se fale nas relações pessoais entre os cônjuges, o nº3 só se pode aplicar se o nº2 fosse aplicado e neste caso

o nº2 não é aplicado pelo que este artigo pressupõe um conflito diferente

daquele que se encontra no caso: no caso existe um conflito positivo de

sistemas enquanto no art. 17º existe um conflito negativo de sistemas.

ART. 47º: a matéria em causa neste artigo refere-se à capacidade para constituir direitos reais ou para dispor neles, sendo um estatuto pessoal reportado a um problema especifico ou seja a capacidade para constituir ou dispor sobre direitos reais sobre imoveis. A estatuição deste preceito, a sua solução, assenta na aplicação da lei da situação da coisa desde que essa lei se considere competente. O regime regra deste artigo é aplicação da lei pessoal, sendo a excepção o afastamento da lei pessoal em prol da lei da situação da coisa quando esta se considerar competente. A ratio desta norma

é que se pode afastar a aplicação da lei pessoal em principio competente

quando tal seja um meio adequado a tornar a decisão eficaz no pais em que ela deve produzir os seus efeitos. O art. 47º consagra uma manifestação do principio da maior proximidade, que leva a afastar a regra do art. 25º que estabelece a aplicação da lei pessoal nas matérias ai indicadas nomeadamente em matéria de capacidade quando se estiver a falar na capacidade para constituir ou dispor de direitos reais. Existe um conflito de sistemas: a lei pessoal a considerar-se competente e a lei da situação dos imoveis, em vários casos, a considerar-se também competente. Nestes casos, considera-se competente a lei da situação dos imoveis.

Nos anos 60’ era muito mais frequente um controlo das sentenças estrangeiras no momento em que seriam reconhecidas: existia um controlo prévio e da lei aplicável ao conhecimento da causa. Quando se ganha uma sentença e pega-se na sentença e pretende-se fazer vale-la no pais em que o imóvel se situa, o que acontecia no passado era a existência de um controlo prévio (procedimento destinado a reconhecer essa sentença e a torna-se executória; a atribuir-lhe força executiva). Alem disso esse procedimento implicava um controlo da lei aplicável pelo juiz, de modo a averiguar se tinha sido aplicada a lei competente no pais em que se pretende reconhecer a sentença.

Evolução a que se assistiu desde dos Anos 60’

Actualmente, recusa-se em via de regra o controlo da lei aplicável ao fundo da causa, ou seja recusa-se a revisão do fundo da sentença: não se verifica se

a causa foi bem ou julgada, se a lei aplicada era ou não competente,

procedendo-se apenas a uma analise formal.

a lei aplicada era ou não competente, procedendo-se apenas a uma analise formal. Maria Luísa Lobo
a lei aplicada era ou não competente, procedendo-se apenas a uma analise formal. Maria Luísa Lobo

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Abandonou-se ainda a necessidade do próprio reconhecimento das sentenças, passando o reconhecimento destas a ser de pleno direito: uma sentença proferida em Portugal será automaticamente reconhecida no espaço da união europeia.

Neste momento, está a caminhar-se a eliminação de uma decisão ainda que simplificada para tornar executória a sentença, ou seja uma sentença proferida com forma executória em Portugal passa a ter força executória em todo o espaço europeu.

Existe uma tendência para a eliminação do controlo do reconhecimento da sentença, mas mesmo assim ainda é útil aplicar-se a lei da situação dos imoveis para o reconhecimento e efectividade das sentenças.

Quando o art. 47º foi redigido pelo PROF. FERRER CORREIA e pelo PROF. BAPTISTA MACHADOeles propuseram uma redacção diferente da que se encontra em vigor: a aplicação da lei da situação dos imóveis deveria aceitar-se se ela fosse condição necessária mas também suficiente para garantir a exequibilidade das decisões. Tal fazia mais sentido antigamente como faz mais sentido hoje. Contudo, mesmo que o sistema estrangeiro se considere competente ele pode fazer uma de duas coisas: (1) nalguns casos ate pode considerar os tribunais locais como exclusivamente competentes sobre o assunto; se tiverem mesmo que o tribunal português aplique a lei desse estado a sentença proferida em Portugal não vai ser reconhecida; (2) noutros casos não é condição necessária desde que não haja controlo da lei aplicável ao fundo da causa. Em suma: estas normas hoje têm um alcance útil bastante limitado e portando a sua possibilidade da sua extrapolação, ou seja a extracção de um princípio que leve à sua aplicação fora destes casos, é mais difícil.

No caso, o art. 47º não tem aplicação porque as normas materiais dos ordenamentos potencialmente aplicáveis que dariam resposta a este litigio não se referem a capacidade mas sim a regime de bens. Como o art. 47º não é aplicável, a resposta regra seria considerar a convenção antenupcial valida à luz do direito português. Só não o seria, se a aplicação da lei da situação da coisa fosse condição necessária mas também suficiente para garantir a exequibilidade da decisão. Tal ocorre pela extracção da ratioleges da aplicação analógica e da razão de ser que esteve na base do art. 47º.

Quanto aos conflitos negativos de sistemas a solução regra é a que decorre do art. 16º: aplicação do direito material que decorre das nossas regras de conflitos.

Os art. 17º e ss do CC são soluções especiais, não sendo regras verdadeiramente excepcionais: são subsistemas dentro do sistema de referencia à lei estrangeira.

O princípio da harmonia internacional encontra-se consagrado no art. 17º/1, 18º/1 e

ainda que de modo complementado com outro princípio no art. 17º/3.

O princípio dos direitos adquiridos encontra-se consagrado no art. 31º/2 mas não na

sua aplicação directa mas através da sua interpretação extensiva e também da sua aplicação analógica, ou seja sempre que do espirito deste artigo decorra a aplicação do direito material não da residência habitual mas de um direito considerado competente pelo direito da residência habitual.

mas de um direito considerado competente pelo direito da residência habitual. Maria Luísa Lobo – 2012/2013
mas de um direito considerado competente pelo direito da residência habitual. Maria Luísa Lobo – 2012/2013

Maria Luísa Lobo 2012/2013

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O

principio do favor negotti tem expressão no art. 19º/1, 36º/2 e 65º/1.

O

regime do reenvio tem actualmente uma eficácia potencialmente limitada, uma

vez que alem das convenções, também pelo facto de os regulamentos da união europeia excluem o reenvio e adoptam o sistema da referencia material à lei estrangeira.

Quanto aos conflitos positivos de sistemas a regra geral não se encontra escrita, sendo

a regra geral não escrita a aplicação do DIP do foro; aplicação das regras de conflito

do foro.

HIPÓTESE PRÁTICA

Suponha-se que existe um súbito da Arábia Saudita que repudia a terceira esposa através do modo de dissolução do casamento islâmico que consiste no ‘’TALAK’’ em Portugal nas férias. Este cidadão da Arábia Saudita reside habitualmente em Espanha, bem como a mulher repudiada. A esposa coloca em Portugal uma acção em que pretende que o tribunal se pronuncie sobre a invalidade do modo de dissolução do casamento usado pelo seu esposo. Tendo em consideração que o direito espanhol tem um conteúdo semelhante ao português nessa matéria, quidiuris?

DIREITO ISLÂMICO: norma de direito material islâmico prevê a dissolução do casamento através do Talak.

DIREITO ESPANHOL e DIREITO PORTUGUÊS: a norma de direito material consta do art. 1773º sendo que subsume ao art. 55º.

Quando se realiza as operações necessárias à qualificação é necessário analisar as normas materiais dos ordenamentos que estão em contacto com a situação e interpreta-las no sistema em que se inserem nos termos do art. 15º. Deste modo, o Talak tem como conteúdo o facto de ser um instituto através do qual se extingue o casamento com recurso ao repúdio unilateral pelo marido face à mulher e como função a dissolução do casamento. Deste modo, o Talak tem a mesma função que o divórcio em direito português pelo que também se subsume no conceito quadro do art. 55º. A solução conflitual naturalmente tem como momento essencial a escolha do elemento de conexão, ou seja formula-se através da lei aplicável por intermédio de um elemento de conexão. Nos termos do art. 55º, com remissão para o art. 52º, o elemento de conexão é a lei nacional comum. Deste modo, faz todo sentido qualificar como divorcio nos termos do art. 55º algo que não o é no nosso direito material. Trata-se da expressão que os conceitos quadro tem de ser aplicados de acordo com uma interpretação lata dos mesmos.

Deste modo, a lei aplicável seria a islâmica mas aceitar a produção de efeitos em Portugal do Talak seria violador da nossa ordem pública.

Ocorrendo a produção de efeitos do Talak, a mulher repudiada fica em Portugal e quer se casar com um português. Quidiuris?

No nosso ordenamento jurídico afasta-se o repudio como forma de dissolução do casamento devido a duas razões: descriminação entre os cônjuges e o facto de ser uma manifestação unilateral apenas pelo cônjuge masculino.

e o facto de ser uma manifestação unilateral apenas pelo cônjuge masculino. Maria Luísa Lobo –
e o facto de ser uma manifestação unilateral apenas pelo cônjuge masculino. Maria Luísa Lobo –

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Sendo a própria (ex) esposa a invocar o facto de não estar casada por ter sido repudiada e tendo-o marido realizado qual a diferença de tal face ao divórcio por mutuo consentimento?

Uma coisa é a produção de um efeito jurídico novo em Portugal com base ou não nos órgãos judiciais portugueses, em que em Portugal não é permitida a celebração de um casamento poligâmico, assim como não vai ser admitido em Portugal directamente um repúdio unilateral e com oposição da mulher. Outra coisa é um facto que já produziu efeitos à luz da lei considerada por nós como competente e que gerará um efeito jurídico novo.

8 de Abril Aula 13 (Prof. Luís Barreto Xavier)

Atente-se as seguintes hipóteses práticas em que cada uma tem em comum o facto de existir a intenção das partes de verem a sua situação regulada por uma determinada ordem jurídica, quer através de uma escolha, quer através de uma determinada actuação jurídica que pode ser susceptível de conduzir a tal escolha. Em todas coloca-se o problema da fraude à lei.

HIPÓTESE PRÁTICA

Dois comerciantes, portugueses, com estabelecimento comercial em Lisboa, decidem escolher a lei boliviana para regular um contrato de compra e venda de mercadorias que devem ser entregues no porto de Leixões.

Poder-se-ia colocar em causa a aplicação do art. 41º. O PROF. LUÍS BARRETO XAVIER defende a não aplicação de tal norma, devido, fundamentalmente, a duas razões:

i. Este artigo em matéria contratual é afastado pelo Regulamento de Roma I relativamente às obrigações contratuais;

ii. Esta situação é puramente interna (dois comerciantes portugueses com estabelecimento comercial em Lisboa), pelo que esta escolha da lei pelas partes, tendo por base o Princípio da Não Transactividade que indica que a lei aplicável seria a lei portuguesa, nem seria uma tentativa de internacionalização da situação, estando a tentar regular uma situação puramente interna através de uma lei estrangeira. O alcance possível desta escolha é limitado pelo direito imperativo português. O direito imperativo português é aplicável. O que as partes podem fazer ao abrigo da sua autonomia privada no direito material português é consagrar soluções que se diferenciam das disposições supletivas portuguesas. As partes podem de acordo com a sua autonomia privada podem regular os aspectos deixado livre pelo direito imperativo português; podem moldar o contrato à imagem do direito da Bolívia; as partes incorporam no contrato disposições que tem a sua fonte em direito estrangeiro: clausulas contratuais.

disposições que tem a sua fonte em direito estrangeiro: clausulas contratuais. Maria Luísa Lobo – 2012/2013
disposições que tem a sua fonte em direito estrangeiro: clausulas contratuais. Maria Luísa Lobo – 2012/2013

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Em suma: a escolha da lei da Bolívia enquanto tal não é valida, não afastando a aplicação da única lei com a qual a situação tem contacto (lei portuguesa), mas tem um efeito limitado: permite a incorporação no contrato de disposições que tem origem no direito da Bolívia que vão se inserir no contrato a titulo de clausulas contratuais, tendo como condição tal incorporação ser compatível com o direito imperativo português, não existindo no caso qualquer fraude à lei.

HIPÓTESE PRÁTICA

António, produtor de vinhos no Douro, contrata com uma distribuidora internacional com sede em França escolhendo a lei australiana para regular o contrato.

Este caso suscita a aplicação do Regulamento de Roma I: nos termos do art. 3º, as partes podem escolher a lei aplicável ao contrato não estabelecendo qualquer

limitação como a que se verifica nos termos do art. 41º/2 (‘a lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse sério dos declarantes ou esteja em conexão com alguma dos elementos do negócio jurídico’’). Deste modo, a escolha da lei australiana será considerada válida, não existindo qualquer fraude à lei, sendo tal permitido pelo Regulamento. O próprio Regulamento não deixa de prever que a aplicação de uma

lei estrangeira não pode prejudicar as normas de aplicação imediata do país do foro,

estando estas sempre salvaguardas nos termos deste Regulamento.

HIPÓTESE PRÁTICA

Dois irlandeses, Xon e John, residentes habitualmente em Dublin, deslocam-se a Portugal com o fim de celebrarem casamento civil perante o conservador do registo civil.

Nos termos do art. 49º, não poderiam celebrar casamento uma vez que ‘’A

capacidade para contrair casamento (…) é regulada (…) pela respectiva lei pessoal’,

ou seja, sendo ambos irlandeses e não admitindo a Irlanda o casamento homossexual

eles não poderiam casar em Portugal.

Atenção que a solução a ir ser dada pelo nosso conservador não seria essa: existe um despacho que admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo por estrangeiros independente do que regula a respectiva lei pessoal. Deste modo, o conservador do

registo civil português iria admitir a celebração do casamento em Portugal. Questão diferente assenta em saber se tal despacho é ou válido. A ordem jurídica portuguesa é

a ordem mais liberal no sentido de admitir o casamento homossexual entre

estrangeiros como norma de aplicação imediata ou necessária

PROF. LUÍS BARRETO XAVIER: não é um despacho nem nada semelhante que pode derrogar uma norma de conflitos prevista no CC (art. 49º). Há todavia tentativas de justificação desta directriz com base numa ideia de que tal corresponde a uma manifestação do princípio da igualdade entre cidadãos europeus. Mas o professor não concorda, pelo que a solução correcta passaria pelo facto de os irlandeses não podem celebrar em Portugal o casamento porque a lei aplicável ao problema de capacidade é a lei pessoal dos nubentes, pelo que seria essa a lei aplicável e a lei irlandesa não admite o casamento homossexual.

essa a lei aplicável e a lei irlandesa não admite o casamento homossexual. Maria Luísa Lobo
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