Direito Internacional Privado e Situações Transnacionais

Ana Carolina Fernandes
Direito Internacional Privado

O DIP enquanto ramo do direito
Noo de DIP
- Havendo uma pluralidade de Estados soberanos na sociedade
internacional, com diferentes sistemas jurdicas com autonomia entre
si, existe assim uma diversidade de diferentes regulaes nos Estados
para situaes jurdicas semelhantes
Motivos da internacionalizao mais acelerada que ocorreu no sc.
XX:
internacionalizao da economia
movimentos migratrios
surgimentos de novos Estados
processos de integrao regional
novas tecnologias de informao e comunicao
Problemas que comearam a necessitar de resoluo:
determinar o ordenamento que h-de pedir a soluo do
problema (determinao do direito aplicvel)
problema de competncia internacional: determinar os tribunais
competentes
problemas de reconhecimento das decises estrangeiras
= assim, o DIP surgiu para regular as situaes transnacionais de
Direito Privado.
Situaes transnacionais = todas as situaes em que se coloque
um problema de determinao do Direito aplicvel que deva ser
resolvido pelo DIP.
Utiliza-se o critrio do contacto relevante para se ver a
transnacionalidade duma situao (= a situao tem que ter, nos
seus elementos relevantes, contactos com diversos ordenamentos
jurdicos).
Factores que do a uma situao carter transnacional: nacionalidade
dos sujeitos, domiclio ou residncia, lugar da sede do ente coletivo,
lugar onde se produzem certos factos, lugar onde est situada a
coisa, etc = elementos de estraneidade laos que ligam a
situao a outros Estados
O critrio de transnacionalidade relevante, no entanto, depende
das normas de DIP em causa.
Prof. Lima Pinheiro prefere apenas dizer que regula situaes
transnacionais, porque o DIP abrange certas situaes que, no todo
ou em parte, no so reguladas pelo direito privado.
1
Durante muito tempo, defendia-se que todas as relaes de

Direito pblico estavam submetidas necessariamente ao mesmo
Direito, tendo este pensamento sido influenciado por 2 dogmas
gerais:
Dogma da absoluta territorialidade do dto. pblico = o
direito pblico seria territorial pelo que toca aos seus
rgos de aplicao e um Estado tambm no poderia
atuar em tribunais de outro Estado pretenses
fundadas no seu Direito pblico
Concepo absoluta da imunidade de jurisdio dos
Estados = um Estado no poderia ser acionado nos
tribunais
de
outro Estado, salvo em casos
verdadeiramente excecionais; e tambm no podia
tentar julgar os outros pases
Assim, os litgios emergentes de uma relao estabelecida por
um Estado ao abrigo do seu Direito pblico s podiam ser apreciados
pelos tribunais deste Estado. E estes tribunais aplicavam
necessariamente o Direito pblico interno.
Hoje:
Imunidade de Jurisdio hoje, um Estado estangeiro s goza de
imunidade de jurisdio relativamente aos atos praticados de ius
imperri e no nos atos que pratica em condies de igualdade com
a contraparte
o No entanto, no s as situaes em que o Estado atua com
um carter jurdico-privado podem ser apreciadas por outro
Estados:
Litgios emergentes de certas relaes de Direito
pblico (ex.: contratos pblicos)
A imunidade de jurisdio relativamente aos atos
praticados de ius imperri renuncivel (ex.: pactos
atributivos de jurisdio)
A distino entre ius imperri e ius gestionis releva
especialmente para DIPblico e no para o DIPrivado,
especialmente em certos ordenamentos
Assim, a participao de um sujeito pblico s
obsta ao carter transnacional da situao em
certas situaes, como se a relao ficar
diretamente submetida ao Direito pblico
interno, ou se inserir exclusivamente na ordem
jurdica de um Estado, por se tratar de uma
atuao com ius imperri, e no ter sido
celebrada conveno de arbitragem vlida nem
ter ocorrido renncia imunidade de jurisdio
Admissibilidade de pretenses de Estados estrangeiros com

fundamento no seu Direito pblico, nos tribunais locais
2
o O prof. Lima Pinheiro diz, no entanto, que a ordem jurdica de

um Estado inteiramente livre de decidir se tutela ou no
juridicamente a pretenso de um Estado estrangeiro fundada
no seu Direito pblico (pode um Estado no ter motivos
especiais para admitir tais pretenses ex.: falta de
solidariedade ou cooperao judiciria)
O DIP portugus aplicvel a todas as relaes que, embora
implicando Estados ou entes pblicos autnomos estrangeiros,
organizaes internacionais ou agentes diplomticos ou consulares de
Estados estrangeiros, sejam susceptveis de regulao na esfera
interna.
Processo Conflitual = o DIP regula as situaes transnacionais
atravs de um processo conflitual
No regula:
conflitos de soberanias: conflitos de competncia legislativa entre
Estados
conflitos de sistemas de DIP: divergncia entre os Direitos de
Conflitos das ordens jurdicas em presena, sobre qual delas deve
ser aplicada ao caso
Conflitos de normas na ordem jurdica local: ex.: Direito do Texas
ou da Califrnia
Ncleo do DIP:
Normas de Conflitos (aka Direito dos Conflitos) = resoluo de

problemas de determinao do direito aplicvel.
Proposies que, perante uma situao em contacto com uma
pluralidade de sociedades estaduais, determinam o direito
aplicvel.
Regulam situaes transnacionais atravs de um processo de
regulao indireta, mediante a remisso para o direito aplicvel.
Procura coordenar ou articular as ordens jurdicas nacionais.
Normas de Reconhecimento (aka Direito de Reconhecimento) =

reconhecimento das situaes jurdicas fixadas por deciso
estrangeira, sob certas condies.
Direito da Competncia Internacional

competncia internacional dos tribunais.
determinao
da
Caracterizao das normas de conflitos de leis no

espao
Caractersticas fundamentais:
Normas de regulao indirecta (LP diz ser a caracterstica
essencial)
3
o Normas que mandam aplicar situao descrita na sua

previso
outras
normas
ou
complexos
normativos
(contrapem-se s normas materiais, que desencadeiam
efeitos jurdicos que modelam as situaes jurdicas das
pessoas)
o No devem ser confundidas com as remisses legais: a
diferena que enquanto a remisses legais mandam aplicar
situao descrita na sua previso outras normas ou
complexos normativos, nas normas de conflitos, a
consequncia jurdica da sua utilizao consiste no
chamamento do direito aplicvel (ex.: 11 Roma I; 25, 31 e
52 CC)
Normas de conexo
o So assim chamadas, porque a remisso que fazem para o
direito aplicvel feita atravs de um elemento de conexo
o Essa conexo estabelece-se mediante a seleo de
determinados laos que o DIP considera juridicamente
relevantes e decisivos para a determinao do direito
aplicvel
o Nem todas as normas sobre a determinao do direito
aplicvel so, no entanto, normas de conexo, porque pode
faltar, em absoluto, o elemento de conexo
o A norma de conflitos tem um contedo valorativo que
fundamenta a conexo
o Certas normas de conflitos admitem que o objeto da
designao das partes no seja direito estadual, mas
DIPblico ou Direito Autnomo do Comrcio Internacional
(lex mercatoria)
o O prof. LP, quando confrontado se devem ser consideradas
normas de conflitos todas as normas sobre a determinao
do Direito aplicvel ou s as que so normas de conexo,
defende que so todas, pois o que caracteriza realmente as
normas de conflitos o seu processo de regulao indireta
Normas fundamentalmente formais
o Normas que, na designao do Direito aplicvel, no
atendem ao resultado material a que conduz a aplicao de
cada uma das leis em presena
o A justia da conexo atende ao significado dos laos que a
situao estabelece com os Estados em presena e no s
solues materiais ditadas pelos Direitos desses Estados
o No entanto, o formalismo do Direito dos Conflitos tem
limitaes, pois h normas de conflitos vigentes que
atendem at certo ponto justia material:
Rserva um certo controlo sobre o resultado material
atravs da clusula de ordem pblica internacional
(22 CC)
4
H normas de conflitos materialmente orientadas, que

atendem ao resultado material (ex.: 36 e 65 CC e 11
Roma I) [Juntam critrios de justia formal e material]
O direito dos conflitos tem uma funo modeladora na
disciplina das situaes transnacionais, ou seja, por um
lado comanda a resoluo de muitos problemas
suscitados pela concretizao dos elementos de
conexo e pela conjugao das ordens jurdicas
chamadas a intervir, e por outro tambm no se
desinteressa do ajustamento da soluo material s
circunstncias do caso
Planos, Processos e Tcnicas de Regulao das

Situaes Transnacionais
Planos de Regulao:
Viso tradicional
As situaes transnacionais so sempre reguladas na esfera de um
ordem jurdica estadual e, ento, o nico plano de regulao
considerado o que corresponde ordem jurdica estadual.
Sendo assim, as partes das situaes internacionais devem
orientar-se exclusivamente pelas normas e princpios vigentes nas
ordens jurdicas estaduais conectadas com a situao.
Decorre da tica tradicional que o nico plano de regulao
considerado o que corresponde ordem jurdica estadual, tendo
o DIPblico, o DUE ou o Direito Autnomo do Comrcio
Internacional (lex mercatoria) que ser objeto de receo ou
remisso operada por determinada ordem jurdica estadual para
serem
considerados
como
reguladores
de
situaes
transnacionais.
Viso atual
As situaes transnacionais tem que atender regulao no plano
do DIPblico, do Direito Comunitrio e do Dto Autnomo do
Comrcio Internacional (lex mercatoria).
Planos de Regulao existentes:
- Pelo Direito Estadual
- Pelo DIPblico
- Pelo Direito Comunitrio
- Pelo Direito Autnomo do Comrcio Internacional
Processos de Regulao
- Deve fazer-se em funo da necessidade ou desnecessidade de uma
valorao conflitual ( = avaliao do elemento de conexo mais
adequado para a dterminao do Direito aplicvel a uma categoria de
situaes ou a uma questo jurdica com vista a formular uma norma
de conflitos)
Processo Conflitural ou Regulao Indireta = sistema de
conflitos ou conjunto de normas ad hoc remetem para a situao
material controvertida.
A regulao das situaes transnacionais na ordem jurdica

estadual , em regra, indireta, ou seja, recorrem a uma norma de
confitos para determinao do Direito material aplicvel
Processo de Regulao Direta = Consiste na aplicao direta do
Direito material, sem a mediao de uma norma de conflitos,
designadamente atravs de 3 tcnicas de regulao direta:
1. aplicao direta do Direito material comum do foro
Quando o direito material comum do foro for aplicado a
quaisquer situaes independentemente da existncia de
elementos de estraneidade (ex.: Estado X aplica a todas as
situaes trasnacionais, sem distino, o direito material
comum aplicvel s situaes internas)
2. criao de Direito material especial (ad hoc) de fonte interna
Quando solues ad hoc ou/e Direito material especial de
fonte interna forem aplicados a situaes que comportam
determinados elementos de estraneidade, independentemente
dos laos que apresentem com o Estado local (o Estado X cria
normas especficas para uma matria especifica, por exemplo,
para regular todos os contratos internacionais)
3. unificao internacional do Direito material especial de fonte
supraestadual
Quando Direito material especial de fonte supraestadual
for aplicado a situaes transnacionais, independentemente de
uma conexo entre estas situaes e um dos Estados em que
vigora esse Direito (ex.: convenes internacionais que
apliquem um Direito material unificado aplicvel a certo tipo de
contratos internacionais)
Plano de Regulao Estadual
A regulao pelo Direito Estadual implica que a situao seja, em

primeira linha, regulada pela Direito vigente na ordem jurdica
estadual em causa e que os litgios que lhe digam respeito sejam
apreciados pelos respetivos tribunais estaduais.
A regulao das situaes transnacionais pelo Direito Estadual ,
em regra, feita pelo processo de regulao indireta, sendo que o
processo direto s se justifica excecionalmente, relativamente a
certas regras de Direito material especial.
Processo de Regulao Indireta O sistema de Direito de
Conflitos formado essencialmente por um conjunto de normas de
conflitos bilaterais e de normas sobre a interpreteao e aplicao
destas normas bilaterais.
7
Processo de Regulao Direta: tcnicas

1. Aplicao Direta do Direito Material Comum
- As situaes transnacionais seriam reguladas como se de situaes
puramente internas se tratassem
- Tcnica que prescinde da existncia de normas de conflitos
Vantagens:
- via mais fcil para os rgos de aplicao do Direito, que esto mais
familiarizados com o Direito material interno do que com o
estrangeiro e assim tambm no tem que aplicar o sistema de direito
dos conflitos
Desvantagens:
- Pe em risco a segurana jurdica e a harmonia internacional de
solues
- O Direito aplicvel nunca seria previsvel, variando consoante o
Estado em que a questo se colocasse e conduzindo incerteza sobre
as situaes jurdicas existentes
- A aplicao de um Direito diferente em cada Estado fomentaria a
desarmonia internacional de solues
- Levava frustrao das expectativas objetivamente fundadas dos
interessados, em contradio com o princpio da confiana
- Fomentaria o Forum Shopping = a escolha do foro mais conveniente
pretenso (o autor prope a ao no Estado cujo Direito material lhe
for mais favorvel, se houver mais do que o tribunal de um Estado a
considerar-se internacionalmente competente)
- Claro que havendo divergncias entre o dto dos conflitos
dos diferentes Estados h possibilidade de haver forum
shopping, mas com esta tcnica seria muito mais facilitado
tal
- Seria incompatvel com o DIPblico, que obriga os Estados a
assegurar aos estrangeiros um padro mnimo de proteo
2. Criao de um Direito material especial (ad hoc) de fonte interna
- Em vez de aplicar o seu Direito material comum, os Estados podem
criar um Direito material especial aplicvel exclusivamente s
relaes transnacionais
- Esta uma tcnica de regulao direta na medida em que
aplicvel a quaisquer situaes que comportem elementos de
estraneidade independentemente de uma ligao com o Estado do
foro
- Tem origem no ius gentium romano (para estrangeiros e romanos vs.
Estrangeiros)
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Vantagnes:
- maior adequao s especificidades das relaes internacionais
Desvantagens:
- Pe em risco a segurana jurdica e a harmonia internacional de
solues
- O Direito aplicvel nunca seria previsvel, variando consoante o
Estado em que a questo se colocasse e conduzindo incerteza sobre
as situaes jurdicas existentes
- A aplicao de um Direito diferente em cada Estado fomentaria a
desarmonia internacional de solues
- Levava frustrao das expectativas objetivamente fundadas dos
interessados, em contradio com o princpio da confiana
- Fomentaria o Forum Shopping = a escolha do foro mais conveniente
pretenso (o autor prope a ao no Estado cujo Direito material lhe
for mais favorvel, se houver mais do que o tribunal de um Estado a
considerar-se internacionalmente competente)
- Claro que havendo divergncias entre o dto dos conflitos
dos diferentes Estados h possibilidade de haver forum
shopping, mas com esta tcnica seria muito mais facilitado
tal
- Seria incompatvel com o DIPblico, que obriga os Estados a
assegurar aos estrangeiros um padro mnimo de proteo
LP = diz que esta tcnica de regulao direta de rejeitar como
alternativa global ao processo conflitual. No entanto, nada obsta a
que relativamente a certas questes delimitadas se possa justificar a
formulao de normas de Direito material especial, em casos
excepcionais em que a atuao do Direito de Conflitos no permite
alcanar uma soluo adequada (ex.: 54/2)
- A aplicao do direito material especial de aplicao dependente
no constitui uma alternativa regulao pelo Direito de Conflitos,
consistindo antes numa tcnica de regulao indireta que no
prescinde de normas de conexo. Estas normas de Direito material
especial podem ser:
- de aplicao dependente: dependem do sistema de normas de
conflitos
- de aplicao independente: a aplicabilidade do Direito material
especial depende de normas de conexo especiais
3. Unificao Internacional do Direito material aplicvel
- Esta unificao tem sido feita principalmente por via de Convenes
Internacionais (contribuindo muito a CNUDCI e UNIDROIT, por
exemplo)
9
Mtodos de unificao internacional

Uniformizao criao, por uma fonte supraestadual, de Direito
uniforme, ou seja, de Direito aplicvel tanto nas relaes internas
como nas relaes internacionais, relativamente a um tema
especfico, substituindo, inclusive, o Direito comum de fonte interna
dentro do seu mbito material de aplicao. (ex.: Lei uniforme em
matria de letras e livranas)
Unificao Strictu Sensu consiste na criao, por uma fonte
supreestadual, de Direito material unificado (Direito material especial
de fonte supreestadual). Ao lado do Direito comum de fonte interna
passa a vigorar na ordem interna um Direito especial aplicvel s
situaes transnacionais.
Principais reas: venda internacional de mercadorias;
transportes internacionais; direito martimo; testamento; propriedade
intectual
Harmonizao estabelecimento de regras ou princpios
fundamentais comuns. O seu objetivo de aproximar os sistemas
nacionais (ao contrrio, nos outros, visa-se estabelecer um regime
idntico nos diversos sistemas nacionais) [ex.: leis-modelos, Diretivas
Europeias; princpios; mtodos promovidos principalmente por
organizaes no governamentais]
Vantagens:
- no h que escolher o sistema local aplicvel
- os Estados contratantes assumem uma posio uniforme
sobre a regulao jurdica da situao
- O regime material aplicvel nos diferentes Estados o mesmo,
facilitando-se, assim, o conhecimento da disciplina jurdia da
situao, garantindo a segurana jurdica
Desvantagens:
- O processo moroso, difcil e oneroso
- A desejada supresso dos conflitos de leis s seria atingida
se a unificao fosse geral e universal
Regulao pelo DIPblico

= aquela que opera na esfera da ordem jurdica internacional
A situao regulada nesta esfera quando lhe for imediatamente
aplicvel o DIPblico e os ltigios que lhe dizem respeito forem
apreciados por jurisdies fundadas no DIPblico
Situaes sobre as quais tradicionalmente se ocupa o DIPblico:
10
Situaes que, apesar da sua internacionalidade, relevam

primariamente nas esferas institucional e de regulao dos
Estados, porque:
o rgos de aplicao do Direito chamados a apreci-las - rgos
estaduais
o No so imediatamente reguladas por normas de Direito
internacional
o Atualmente, tambm as situaes transnacionais relevam na
ordem jurdica internacional quando os particulares sujeitos
destas situaes tem acesso a jurisdies internacionais,
enquanto sujeitos de Dto internacional (segundo as concepes
tradicionais, esse acesso era apenas reservado aos Estados)
Arbitragem qusi-internacionalpblica arbitragem organizada

pelo Direito Internacional, mas tendo por objeto litgios
emergentes de relaes estabelecidas com particulares
Ex. de arbitragem institucionalizada: arbitragem organizada pelo
Centro Internacional para a Resoluo de Diferendos Relativos a
Investimentos (CIRDI)
Relaes com organizaes internacionais em alguns casos as

jurisdies internacionais estabelecidas pelos atos constitutivos de
organizaes internacionais, ou por atos dos seus rgos fundados
nos atos constitutivos, para conhecerem de litgios emergentes de
relaes internas, tambm so competentes para os litgios
emergentes de relaes estabelecidas com particulares.
Aqui facultado o acesso direto de particulares a jurisdies
fundadas no DIPblico e pode colocar-se problemas de
determinao do Direito aplicvel (ex. de organizao: OIT)
Hoje, ainda so limitados os casos em que situaes

transnacionais so reguladas imediatamente pelo DIPblico.
Estes casos dizem fundamentalmente respeito a certos
contratos internacionais celebrados entre Estados ou entes pblicos
autnomos e nacionais de outros Estados, ou entre organizaes
internacionais e particulares, ou a certos aspetos de situaes
transnacionais que dizem respeito a direitos fundamentais protegidos
internacionalmente.
Regulao pelo DUE
Coloca-se o problema da relevncia directa de situaes

transnacionais perante esta ordem jurdica, em termos paralelos
aos da relevncia directa perante a ordem jurdica internacional.
11
Tem uma vocao mais ampla que o DIPblico atual para regular
imediatamente as situaes transnacionais.
Relevncia das relaes entre particulares na esfera institutcional da

EU: limitada as jurisdies competentes para conhecerem dos
litgios emergentes das relaes entre particulares so normalmente
estaduais ou arbitrais. Estas instituies esto hierarquicamente
subordinadas ao TJUE.
O mecanismo de reenvio prejudicial, embora faculte que o
tribunal nacional solicite o concurso da jurisdio do TUE com respeito
validade de disposies de Direito derivado e interpretao do
DUE, representa ainda uma forma de cooperao entre as instncias
nacionais e europeias.
Para que as jurisdies estaduais atuassem como rgos da UE
seria necessrio que o seu estatuto fosse definido pelo DUE e que,
assim, a aplicao do DUE decorresse do prprio DUE e no das
normas de recepo da Constituio nacional.
Prevalece entre ns que, na ordem interna, a Constituio
nacional tem supremacia sobre o DUE.
Em certos casos, j h jurisdies europeias que tem
competncia para decidir litgios emergentes de relaes
transnacionais.
Regulao pelo Direito Autnomo do Comrcio

Internacional
= regras e princpios aplicveis s relaes do comrcio internacional
que se formam independentemente da ao dos rgos estaduais e
supreestaduais
Tem em vista os usos e costumes do comrcio internaiconal,
regras criadas no mbito da autonomia associativa dos operadores do
comrcio internacional ou por entidades gestoras de mercados
regulamentados de instrumentos financeiros.
Chamado tambm de lex mercatoria.
- Estas regras e princpios podem ser relevantes na ordem jurdica
estadual, atravs de receo na ordem jurdica interna ou quando a
mesma remete conflitos vigentes na sua ordem para questes de
direito autnomo do comrcio internacional
Arbitragem Transnacional = o que interesse neste aspeto a
regulao imediata de situaes transnacionais pelo DACI,
independentemente da mediao de uma ordem jurdica estadual.
12
A arbitragem transnacional o modo normal de resoluo

jurisdicional de litgios no comrcio internacional, sendo o recurso aos
tribunais estaduais, neste domnio, marginal.
Tribunais de Arbitragem Internacional = modo normal de resoluo de
diferendos no comrcio internacional
A questo essencial : quando que as situaes
transnacionais so objeto de regulao imediata pelo DACI?
Verifica-se quando as partes estipulam uma conveno de
arbitragem
a conveno de arbitragem que permite inserir a situao num
espao transnacional, relativamente autnomo perante as ordens
jurdicas estaduais
Na falta de tal, os litgios emergentes das relaes de comrcio
internacional so apreciadas por tribunais estaduais segundo as
tcnicas de regulao prprias do Direito estadual.
Teses favorveis ao DACI
Schmitthoff nesta concepo a lex mercatoria tem
essencialmente uma funo interpretativa e integrativa do
negcio jurdico e, eventualmente, papel de fonte subsidiria
da ordem jurdica estadual
- a lex mercatoria encarada essencialmente como Direito material
especial do comrcio internacional dotado de um certo grau de
uniformidade internacional
- Para ele, o moderno comrcio reclama um Direito Comercial
Internacional autnomo, fundando em regras uniformes e aceites em
todos os pases, porque:
- os mecanismos legislativos estaduais e interestaduais so
muito inflexveis
- o Dto dos conflitos constitui uma barreira artificial criada pelo
homem conduo dos negcios e resoluo de dificuldades
de um modo prtico
-As duas fontes de Direito Transnacional seriam a legislao
internacional (Convenes internacionais de dto material unificado e
leis-modelos elaboradas por instituies internacionais que os Estados
podero unilateralmente adotar) e o costume comercial internacional
(prticas comerciais, usos ou clusulas padronizadas que foram
formulados por agncias internacionais, coo a Camara do Comrcio
Internacional)
13
- O acento colocado na criao jurdica realizada pelas

organizaes, estando o costume os usos do comrcio colocados em
2 plano
- o Dto transnacional fundamentar-se-ia no reconhecimento direto ou
indireto pelos Estados
Crticas:
- Apessar de se ajustar relativamente bem realidade da arbitragem
transnacional, relativamente aos tribunais estaduais isso j no
acontece, porque tem-se que averiguar at que ponto o Dto
Transnacional funciona validamente para desempenhas funes de
interpretao e integrao dos contratos internacionais e,
eventualmente, de fonte subsidiria relativamente lei
- No justifica a autonomia do Dto transnacional, admitindo que o
mesmo, se fundamenta, em ltima anlise, nos sistemas jurdicos
estaduais
Goldman v na lex mercatoria uma ordem jurdica autnoma
do comrcio internacional ou, pelo menos, uma ordem jurdica
em formao
- Para este autor, a lex mercatoria a ordem jurdica da societas
mercatorum, ou seja, so um conjunto de princpios gerais e regras
costumeiras espontaneamente referidas ou elaboradas no quadro do
comrico internacional, sem referncia a um particular sistema
jurdico nacional, que exprime concees jurdicas partilhadas pela
comunidade dos sujeitos do comrcio internacional
- Esta concepo encontra apoio no reconhecimento da autonomia
dos operadores do comrcio internacinoal e na regulao autnoma
por eles operada a nvel das relaes individuais ou por via de
organizaes que prosseguem os seus fins coletivos
- Esta tese tem como modo normal de resoluo jurisdicional dos
litgios do comrcio internacional a adeso arbitragem e a
observncia das suas decises por parte dos sujeitos do comrcio
internacional, aliadas autonomia que lhe reconhecida por grande
nmero de sistemas internacionais
Assim, os tribunais de arbitragem internacional serviriam:
- dirimir os ltiogs emergentes das relaes do comrcio
internacional segundo as regras e princpios transnacionais
- contribuir para a sua revelao e desenvolvimento
- Goldman defendia que a lex mercatoria aplicvel, como qualquer
outro Direito, por fora de uma regra de conflitos, podendo ser
escolhida pelas partes ao abrigo da mesma
14
Significado real da lex mercatoria na regulao das relaes

comerciais internacionais
- Apesar de existirem opinies distintas, h um vasto consenso sobre
a existncia de ramos da atividade econmica marcados por um
elevado grau de internacionalizao, de padronizao do contedo
negocial dos contratos e de recurso arbitragem para resoluo dos
ltigios dele emergentes (ex.: resseguros, contratos bancrios
internacionais)
Grau de desenvolvimento
raramente os usos obtm
revistindo essencialmente
princpio, no mbito de
internacional
da lex mercatoria escala mundial

um reconhecimento escala mundial,
carter regional, e formando-se, em
cada um dos setores do comrcio
Significado da jurisprudncia arbitral para o desenvolvimento da lex

mercatoria nos ltimos anos, o acervo de solues autnomas
formuladas
pela
jurisprudncia
arbitral
tem
crescido
consideravelmente.
A jurisprudncia arbitral no constitui per si uma fonte de DACI
em sentido tcnico-jurdico, pois as decises arbitrais no constituem
precedente vinculativo, s tendo as mesmas importncia imediata
para o caso concreto a resolver.
As solues desenvolvidas pela jurisprudncia arbitral s
ganham validade normativa quando integram um costume
jurisprudencial, sendo necessrio, para o efetio, que se forme uma
convico geral, no crculo dos interessados, de que essas solues
so juridicamente relevantes.
Apesar da importncia do costume como fonte de DACI ser, por
agora, limitada, tem-se desenvolvido as solues arbitrais baseadas
na concretizao de princpios gerais de princpios comuns aos
sistemas nacionais e em modelos de regulao.
Princpios relativos aos contratos de comrcio internacional no so
um elenco de princpios gerais, nem uma codificao de usos e
costumes do comrcio internacional.
Trata-se de um conjunto sistematizado de solues, que um
vasto grupo de especialisas provenientes de diferentes culturas
jurdicas considerou serem comuns aos principais sistemas nacionais
e/ ou mais adequadas aos contratos internacionais.
So meros modelos de regulao que poedm ser incorporados
no contrato, com o valor de clusulas contratuais, ou podem ser
15
recebidos no contedo de normas materiais de um Dto estadual, de

uma Conveno internacional ou de um instrumento da EU.
Ex.: Princpios de Direito Europeu dos Contratos
Oposio da Doutrina Tradicional ao DACI
= autores para quem as situaes transnacionais so sempre
reguladas ao nvel da ordem jurdica estadual por meio da remisso
para um Dto estadual.
- Para estes autores, as ferramentas do DACI s relevariam
juridicamente mediante a sua receo pelo Dto de Conflitos ou pelo
Direito material dos sistemas nacionais individualmente considerados
Criticas feitas:
1. As situaes transnacionais s relevariam imediatamente perante
as ordens jurdicas estaduais
Isto falha na medida em que no s nas ordens jurdicas
estaduais que se conformam as situaes transnacionais. H,
no mnimo, um determinado crculo de contratos do comrcio
internacional que so direta e imediatamente regulados na
ordem jurdica internacional e na ordem jurdica da UE
2. A criao de Direito por particulares dependeria da permisso do
legislador estadual
Isto tambm falha, porque pode haver fontes de Dto
autnomas
relativamente
aos
Direitos
estaduais
e
supreestaduais.
A institucionalizao de egrupos sociais que prosseguem
fins limitados a uma certa esfera da vida pressupe a existncia
de complexos normativos. Este processo de criao normativa
autnoma verifica-se quer na constituio das sociedades de
fins especficos infraestaduais, quer na constituio das
sociedades paraestaduais, que transcendem a esfera social de
um Estado.
Como a criao de Dto por particulares dependeria da
permisso do legislador estadual, estes complexos normativos
s seriam juridicos na medida em que fossem criados ou
recebidos pela ordem jurdica estadual.
Fim legtimo deste pensamento:
- Recusar a juricidade s regras criadas no seio de organizaes
criminosas ou de fins ilegtimos
Opinio de LP para a possibilidade de existncia de uma
ordem jurdica autnoma do comrcio internacional
16
1 Pressuposto para formao = existncia deu m espao

transnacional adequado para o efeito, ou seja, de uma esfera de ao
em que os sujeitos das relaes comerciais internacionais gozam da
necessria autonomia
Prof. Diz que este pressuposto se verifica plenamente:
permitido que as relaes do comrcio internacional sejam, em
primeira linha, reguladas pelos respetivos sujeitos com base na
sua vontade, por costumes e usos do comrcio internacional
2 Pressuposto = existncia de um consenso bsico sobre um certo
ncleo de valores comuns, duma disposio para seguir fins comuns.
Ou seja, deve-se questionar se os operadores do comrcio
internacional formam um conjunto suficientemente homogneo e
organizado.
Aqui, a resposta deve ser negativa, pois no h um
conjunto suficientemente homogneo e organizado de
operadores para poderem criar Direito de alcance geral.
Da que se possa afirmar que no existe uma sociedade
mundial dos operadores do comrcio internacional.
Apenas se podem considerar fontes do DACI em sentido tcnicojurdico o costume comercial internacional, o costume jurisprudencial
arbitral e as regras criados por centros autnomos no mbito da
autonomia associativa ou de mercados geridos por entidades
privadas.
Opinio:
- No seu atual estdio de desenvolvimento, a lex mercatoria no
dispe dos elementos necessrios institucionalizao de uma
societas meractorum de alcance geral e mundial
- No entanto, no se exclui a possibilidade de vigorarem
ordenamentos autnomo em certos setores do comrcio
internacional, at porque a vigncia de regras jurdicas da lex
mercatoria no supe necessariamente a sua insero numa ordem
jurdica, vigorando autonomamente na medida em que:
- exprimem certos valores partilhados pela grande maioria dos
operadores do comrcio internacional em geral ou num crculo
determinado
- so aptas para a realizao desses valores perante a
conscincia dos referidos operadores
- so formadas por processos autnomos geralmente
reconhecidos como idneos para a criao de regras
juridicamente vinculativas pelos mesmos operadores
17
so
aplicadas
na
arbitragem
transnacional,
independentemente da sua receo por uma ordem jurdica
estadual
- so conformes com os princpios gerais de Dto e os valores
fundamenais largamente acolhidos no DIPblico e na vasta
maioria das ordens jurdicas nacionais
- um Dto que deve ser favorecido, porque mais adequado
especificidade das relaes do comrcio internacional que o Dto
comum interno
- Graas sua uniformidade internacional, facilita-se o seu
conhecimento do regime aplicvel pelos interessados, aumentando a
previsibilidade jurdica e minorando o acrscimo dos custos de
transao resultantes da transnacionalidade da relao
Relevncia da lex mercatoria na arbitragem internacional
- A regulao de contratos internacionais no plano do DACI pressupe
a existncia de jurisdies em que este Dto aplicvel
imediatamente
- A arbitragem transnacional a jurisdio normal dos litgios do
comrcio internacional e necessrio verificar at que ponto a lex
mercatoria fonte de Dto imediatamente aplicvel nesta situao
- Os tribunais da arbitragem internacional no so criados pelo Dto de
um Estado e, apesar de no ficarem imunes s competncias
normativas dos Estado que tem laos significativos com a arbitragem,
gozam de autonomia relativamente s ordens jurdicas estaduais
singularmente consideradas, permitindo que o seu estatuto seja em
primeira linha definido pelo Dto Autnomo
- No entanto, a regulao imediata do DACI no subtrai inteiramente
as situaes em causa regulao pelo Direito estadual. Isto porque
h questes que, por no serem consideradas arbitrveis, s podem
ser apreciadas por tribunais estaduais e porque, tambm, os tribunais
arbitrais devem ter em conta as diretrizes emanadas dos Estados que
apresentam um lao especialmente significativo com a arbitragem ou
em que possa previsivelmente ser pedida a execuo da sentena
- A relevncia da lex mercatoria na arbitragem internacional depende
muito no que toca ao direito aplicvel ao mrito da causa, escolha
das partes de um sisteema jurdico oou tambm da designao de
solues para um caso fora dos quadros dos sistemas jurdicos.
18
Natureza do Direito de Conflitos

rgos de Aplicao do Direito de Conflitos
= entidades que, no exerccio de funes jurisdicionais ou
administrativas, aplicam o Direito de Conflitos.
rgos Supraestaduais relevam da ordem jurdica internacional ou
da UE
rgos Estaduais relevam das ordens jurdicas estaduais.
rgos Transnacionais nem relevam de uma ordem supraestadual
nem se fundamentam numa particular ordem jurdica estadual.
So rgos excecionais de aplicao do direito.
rgos nacionais (estaduais que relevam da ordem jurdica
portuguesa)
- so, no quadro da ordem jurdica portuguesa, jurisdicionais e
administrativo
rgos jurisdicionais: Incluem os tribunais estaduais e os
tribunais arbitrais
rgos administrativos: conservadores; notrios; agentes
diplomticos no exerccio de funes de conservadores...
rgos Transnacionais
- Tribunais da Arbitragem Transnacional
A arbitragem comercial internacional a que pe em jogo
interesses do comrcio internacional.
Objeto: tanto litgios transnacionais comerciais, como litgios que no
so de Direito comercial nem de direito privado
Tipos:
Arbitragem Ad hoc = quando trata de um procedimento arbitral
inteiramente estabelecido para o caso concreto.
Arbitragem Institucionalizada = quando organizada por centros
permanentes
Em Portugal os tribunais arbitrais so elementos do sistema
jurisdicional (209 CRP) mas no so rgos nacionais, porque no
so criados pelo Direito de um Estado que surja como o
exclusivamente competente para definir o seu estatuto.
Autonomia dos tribunais arbitrais, por:
- as competncias estaduais concorrentes que estabelecem
competncias de regulao e controlo aos tribunais arbitrais podem
conduzir a diretrizes contraditrias, tornando necessria uma margem
de apreciao por parte dos rbitros
19
- Os Estados fazem um uso moderado das suas competncias,

limitando-se a um enquadramento do estatuto da arbitragem e
delegando nas partes e nos rbitros a determinao da maior parte
das regras que ho-de integrar este estatuto
- a arbitragem transnacional baseia-se, assim, principalmente, na
auto-regulao negocial e em regras e princpios jurdicos autnomos
Assim:
- no esto submetidos a um particular sistema nacional de DIP
- Recorrem a critrios de determinao do Direito autnomos, tais
como o recurso a princpios gerais de Direito ou a princpios comuns
aos sistemas nacionais e lex mercatoria
- Assim, atravs do reconhecimento destes rgos, dentro das ordens
jurdicas nacionais, por vezes, existe uma diferenciao do regime
internacionalprivatstico aplicvel em funo da jurisdio relevante
rgos Supraestaduais
= jurisdies internacionais, qusi-internacionais e da UE
So rgos de aplicao do Direito de Conflitos em 2 situaes:
- quando na aplicao de normas de Direito Internacional e de DUE se
suscitam questes prvias que no so reguladas na esfera da ordem
jurdica internacional ou da ordem jurdica da UE
- quando esses rgos tem competncia para apreciar, a ttulo
principal, questes relativas a situaes que por no serem
necessariamente conformadas pelo DIP ou pelo DUE colocam um
problema de determinao do Direito aplicvel
Jurisdies internacionais = Tribunal Internacional de Justia
S os Estados podem ser partes neste tribunal e as questes
principais a submetidas dizem respeito ao DIPblico. No entanto,
fazendo uso do direito de proteo diplomtico, os Estados podem
atuar as pretenses dos seus sbditos que tenham sofrido danos em
consequncia de uma violao o do Direito Internacional de outro
Estado.
A que direito recorre o TIJ para resolver conflitos?
- pode desenvolver o seu prprio Direito Internacional de
Conflitos. Neste caso, o TIJ atuaria como rgo de criao e
aplicao do Direito de Conflitos
- Se aplique s questes suscitadas por pressupostos
processuais o Direito material do Estado pelo qual, ou com base
na nacionalidade do qual, a ao proposta, e s questes
20
relativas titularidade dos bens lesados o Direito do Estado

demandado, incluindo o seu Direito de Conflitos
Jurisdio Quasi-Internacional Pblica = Tribunal Permanente de
Arbitragem, sediado em Haia
Tanto pode ocupar-se do contencioso interestadual (arbitragem
de DIPblico), como de diferendos entre um Estado e um particular,
configurando ento um exemplo de arbitragem quasi-internacional
pblica
Tribunais da UE = TJUE
- Destina-se principalmente a controlar a legalidade dos atos dos
rgos da UE, assegurando o respeito do DUE na interpretao e
aplicao dos tratados constituintes
- Tambm pode apreciar situaes transnacionais a ttulo principal
Jurisdies em Matria de Direitos Fundamentais = TEDH
Tem competncia para apreciar o facto ilcito ode que o Estado ru
responsvel relativamente a situaes internas ou transnacionais.
Este facto ilcito pode concernir tanto aplicao de Direito material
comum, como de Direito de Conflitos ou de Direitos dos estrangeiros.
- Na aplicao das normas internacionais podem suscitar-se, a ttulo
prejudicial, questes de direito interno, que tanto podem dizer
respeito a situaes internas como a situaes transnacionais
Fontes do Direito de Conflitos:

O Direito de Conflitos tem fontes:
o Internacionais;
o A atuar na ordem jurdica internacional: trata-se das
normas que so alvo de criao, desenvolvimento e
aplicao pelo Direito Internacional de Conflitos por parte
das jurisdies internacionais ou qusi-internacionais e
pelos seus rgos;
o A atuar na ordem jurdica interna: o que se verifica
perante um sistema de relevncia do Direito Internacional
na esfera interna, como o caso do artigo 8 da CRP;
o Europeias.
o Transnacionais;
o E internas.
21
As fontes do Direito Internacional de Conflitos:
Apesar de qualquer dos processos especficos de criao de

normas pela comunidade internacional poder ser fonte de Direito
Internacional de Conflitos, as mais importantes so os tratados
internacionais
que
instituem
ou
enquadram
jurisdies
internacionais ou quasi-internacionais.
Na determinao do Direito aplicvel os rgos internacionais
devem aplicar as regras de conflitos que constem do prprio
tratado que os cria ou enquadra. Em caso de omisso h que
atender aos princpios de Direito de Conflitos comuns aos Estados
em presena e, na sua falta, formular uma soluo conflitual numa
base comparativa mais alargada.
Porm, no tem sido esta a tendncia que tem vindo a
prevalecer. Na realidade algumas jurisdies internacionais, em
lugar de formular uma norma de conflitos, determinam o critrio
de deciso do caso com base no substrato concordante dos
Direitos materiais dos Estados, enquanto princpios gerais das
naes civilizadas ou princpios materiais comuns.
A jurisprudncia internacional fonte de Direito Internacional de
Conflitos, quer formule as suas prprias normas de conflitos, quer
se circunscreva ao aperfeioamento e desenvolvimento das
normas de conflitos contidas em tratados internacionais.
As fontes internacionais do Direito de Conflitos vigentes na

ordem jurdica interna:
Costume internacional
- At que ponto o costume internacional fonte de Direito de
Conflitos vigente na ordem jurdica interna. O que se discute hoje
principalmente a existncia de certas diretrizes de DIPblico geral
sobre a conformao global dos sistemas estaduais de DIPrivado e a
possibilidade de, por via consuetudinria, se terem formado algumas
regras de conflitos internacionais:
o 1 Tese: da plena liberdades dos Estados - do DIPblico geral
no decorreriam quaisquer diretrizes sobre a conformao dos
sistemas estaduais de DIPrivado;
Segundo esta tese a aplicao do Direito estrangeiro
decorria somente da cortesia internacional;
o Outros autores partes de uma conceo diferente, segundo a
qual possvel extrair do princpios gerais de DIPblico e, em
especial dos que dizem respeito proteo dos direitos dos
estrangeiros e igualdade dos Estados enquanto membros da
22
comunidade internacional, diretrizes para a conformao dos

Direitos de Conflitos nacionais;
o O princpio do respeito dos direitos dos estrangeiros
prevalentemente entendido como obrigando os Estados a
trata-los segundo um padro mnimo, conferindo-lhes
uma tutela razovel dos seus direitos e interesses;
o Alm disso, ao participar na comunidade internacional,
um Estado no pode ignorar a vigncia de outros
ordenamentos estaduais, nem pode ter uma pretenso de
competncia exclusiva de regulao das relaes que
atravessam as suas fronteiras:
o Deste modo, o DIPrivado tem, um ltima instncia, o seu
fundamento do Direito das Gentes e no reconhecimento
da coexistncia de uma pluralidade de ordens jurdicas
nacionais;
o Mas quanto possibilidade de existirem normas de
conflitos que tenham por fonte o costume internacional,
estes autores dividem-se:
A maior parte nega tal existncia devido
indeterminao das proposies jurdicas e da
incerteza do alcance destas noras, bem como
raridade das sua aplicao que redundaria na
inexistncia de uma convico de obrigatoriedade;
No entanto, no parece indefensvel que algumas
regras ou princpios de conexo geralmente
consagrados pelos sistemas de DIPrivado nacionais
sejam j acompanhados desta convico e dos
outros argumentos no decorre a inexistncia da
proposio; assim de admitir que o costume
internacional fonte, embora de alcance limitado.
Tratados internacionais
- Principal fonte internacional de Direito de Conflitos vigente na ordem
jurdica interna. Podem ser:
o Multilaterais:
o Que unificam Direito de Conflitos;
o Em matria de Direito dos Estrangeiros;
o Bilaterais:
o A principal fonte de Direito dos Estrangeiros.
Jurisprudncia internacional
- Considerada fonte do Direito Internacional de Conflitos, mas
tambm tende a desempenhar um papel como fonte de DIPrivado da
arbitragem transnacional. Todavia j no fonte de Direito de
23
Conflitos aplicvel a situaes que s relevam na ordem jurdica

estadual.
As fontes da UE:
Encontramos normas de DIPrivado nos tratados instituintes e,

principalmente, no Direito derivado, emanado dos rgos da UE.
Tambm o Direito de Conflitos de fonte europeia pode operar ao
nvel da UE ou ao nvel das ordens jurdicas dos EMs.
indiscutvel que opera ao nvel da ordem jurdica da UE nos casos
em que se trata de Direito dos Conflitos contido no TFUE:
o Em primeiro lugar, o TJUE competente para conhecer dos
litgios relativos responsabilidade extracontratual da UE por
danos causados pelas suas instituies ou agentes e nesta
matria remete-se para os princpios gerais comuns aos Direitos
dos EMs;
o Em segundo lugar, h uma competncia do TJUE que pode ser
fundada em clusula compromissria constante de um contrato
de Direito privado ou pblico celebrado pela UE ou por sua
conta e nesta hiptese o TJUE aplica a lei aplicvel ao contrato
em causa.
Mas o DUE tambm fonte de Direito de Conflitos vigente na
ordem jurdica interna. Sucede, porm, que o TFUE no contm
normas de conflitos que se dirijam aos rgos de aplicao do Direito
dos EMs; a maior parte destas disposies esto contidas em
Diretivas e tratam-se de medidas de harmonizao dos Direitos de
Conflitos dos EMs.
Esta situao veio a ser alterada pela entrada em vigor do
Tratado de Amesterdo, em 1999, que se orientou no sentido de uma
ampla comunitarizao do DIPrivado. Assim surgiram numerosos
regulamentos no domnio do DIPrivado, designadamente os Reg.
Roma I, II, III, e V.
A necessidade de uma codificao europeia do DIPrivado
tambm tem sido objeto de discusso. Esta necessidade tem sido
sublinhada principalmente com respeito parte geral do Direito dos
Conflitos, requerendo-se assim a criao de um Reg. Roma 0, pois na
verdade, o fim visado com a unificao do DIPrivado pela DUE pode
at ser posto em causa pelas diferentes interpretaes e aplicaes
feitas dos instrumentos europeus pelos EMs.
Fontes trasnacionais:
- Decorre do anteriormente exposto em relao regulao pelo
DACI, que a regncia aceita a existncia de fontes transnacionais, isto
, de processos especficos de criao de proposies jurdicas no
24
seio da comunidade dos operadores do comrcio internacional que

so independentes da ao dos rgos estaduais e supraestaduais.
Estas fontes, no que toca ao Direito de Conflitos, so
fundamentalmente o costume jurisprudencial arbitral e os
regulamentos dos centros de arbitragem.
- Estas fontes tm desempenhado um papel significativo na criao
de normas e princpios de DIPrivado da arbitragem transnacional,
integrando o Direito Transnacional da Arbitragem.
Fontes internas:
Apesar da avano das fontes internacionais, europeias e
transnacionais, ainda importante o Direito de Conflitos de fonte
interna. As fontes a considerar nesta sede so:
o A lei: aqui temos que considerar dois diplomas:
o A CRP;
o E o CC;
o O costume:
o Foi importante antes do CC de 1966, porque at a o
Direito de Conflitos portugus de fonte legal era
fragmentrio;
o Mas perante um sistema agora codificado o costume
ainda
por
ter
relevo
no
desenvolvimento
e
aperfeioamento do sistema;
o Trata-se
hoje
fundamentalmente
de
costume
jurisprudencial, assente numa base de jurisprudncia
uniforme e constante;
o A jurisprudncia:
o uma fonte importante, se no mesmo a principal, nos
sistemas em que vigora o precedent law e tambm noutro
quadrantes em que o Direito de Conflitos no esteja
codificado;
o Isto no exclui que a jurisprudncia possa ter um papel
importante no desenvolvimento e aperfeioamento do
DIPrivado;
o O contributo da jurisprudncia portuguesa tem porm
sido modesto, sendo de registar que no raras vezes se
descartam os valores, princpios e justia que enformam
este ramo do Direito e se aplica diretamente o Direito
material portugus;
o E a cincia jurdica:
o Tem
desempenhado
um
papel
importante
no
desenvolvimento do Direito de Conflitos;
25
o Em Portugal, antes da entrada em vigor do novo CC,

muitas solues foram estabelecidas pelo labor desta
cincia e o seu contributo continua a ser especialmente
importante em consequncia do DIPrivado ser uma
disciplina nova e complexa, que evolui rapidamente.
Natureza Pblica ou Privada do Direito de Confitos

Natureza Pblica
Tese Clssica sobre o objeto e a funo da norma de conflitos
- norma de delimitao das competncias legislativas que resolve
conflitos de soberanias estaduais
Primeiras teses Universalistas
- Apontam para a incluso do Direito Internacional Privado no Direito
Internacional Pbico
Teses Particularistas
- Embora defendam o carter interno do DIP, mantm que a norma de
conflitos tem por funo a delimitao da competncia legislativa dos
Estados
Parte da doutrina italiana
- A doutrina italiana que concebe as normas de conflitos como normas
sobre a produo jurdica ou sobre as fontes do ordenamento jurdico
pe-se a favor da natureza pblica do Direito de Conflitos
Natureza Privada
Opinio Dominante Atualmente
- o DIPrivado direito privado especial regulador das situaes
transnacionais
Porque:
- a funo do DIPrivado regular situaes privadas internacionais
- o complexo de fins subjacentes ao DIPrivdo indentifica-se ou est
intimamente relacionado com os fins prosseguidos pelo Direito
material privado
- H uma certa afinidade entre os problemas de regulao do
DIPrivado e os dos institutos de Direito material que opera
26
LP = a posio mais ajustada s caractersticas atuais e s tendncias

de desenvolvimento do DIPrivado a de o considerar,
fundamentalmente, Direito privado, sem excluir o surgimento de
certas reas especializadas em que podem desenvolver-se solues
especficas para relaes que comportam elementos pblicos.
27
Objeto e Funo da Norma de Conflitos

Objeto da norma = realidade que a mesma regula
Funo = fim que prossegue
Funo Jurdica/ Tcnico-jurdica = problema jurdico que a norma
tem por misso resolver e o processo porque o resolve
Normas Unilaterais = s determinam a aplicao do Direito do
prprio foro.
Normas Bilaterais/ Plurilaterais = tanto remetem para o Direito
do foro como para o Direito estrangeiro. (normas mais comuns do
CC).
No esquecer que as normas de conflitos, como normas de regulao
indireta, operam atravs da remisso para um Estado (para uma
ordem jurdica nacional)
As teses
Italiana
clssica
da
Escola
Nacionalista
Tese Clssica
- O objetivo das normas de conflitos so conflitos de soberanias,
estando em causa interesses dos Estados
- Na aplicao de uma lei estrangeira estaria em causa o
reconhecimento da soberania do Estado de onde essa lei promana
- A funo jurdica da norma de conflitos a de resolver esses
conflitos de interesses mediante a repartio de competncia
legislativa entre os Estados
Escola Nacionalista Italiana
- Primeira resposta realidade do DIP
- A norma de conflitos uma norma reguladora de relaes
interindividuais, que nada tem que ver com a repartio das
competncias legislativas dos Estados
- O objeto das normas de conflitos so as relaes interindividuais
- Os interesses em causa so interesses individuais
- A norma de conflitos teria por objeto as relaes interindividuais e
tinha a funo de incorporar o Direito estrangeiro na ordem jurdica
do foro. E havia autores que defendiam que a mesma podia ser
incorporada atravs de 1 de 2 maneiras:
28
- Receo material: ao remeter a resoluo do caso para a lei

estrangeira, a norma de conflitos cria na ordem jurdica nacional
uma norma com o contedo da regra estrangeira
- Receo formal: a norma de conflitos, ao estabelecer uma
conexo entre uma determinada relao da vida e uma ordem
jurdica estrangeira, confere s fontes desta ordem jurdica o
valor de fonte de normas jurdicas da ordem interna
Crticas:
- Encara a norma de conflitos como uma norma de incorporao do
Dto estrangeiro, que s se aplica s situaes que so submetidas ao
dto estrangeiro. Levaria a negar a existncia das normas de conflitos
que s remetem para o dto do foro, como o so as normas unilaterais
- No corresponde realidade que a norma de conflitos s se aplique
s situaes que so submetidas ao dto estrangeiro e que, por
conseguinte, o Dto material portugus se aplique diretamente s
restantes operaes internacionais. O dto material portugus no tem
uma vocao de aplicao universal que justifique a sua aplicao,
como direito comum, sempre que a situao no submetida a
uma lei estrangeira por fora de um direito especial, estando assim
no mesmo plano que os direitos materiais estrangeiros
Posio Adotada por LP
- Defende que a aplicao ou no aplicao do Direito estrangeiro no
est, em princpio, em causa um problema de respeito da soberania
estrangeira ou de defesa da soberania estrangeira
- Trata-se assim de regular uma situao privada mediante a
determinao da ordem jurdica que vai fornecer a disciplina material
aplicvel
- Assim, o objeto da norma de conflitos o mesmo que o de DIP
enquanto ramo de direito: as situaes transnacionais
- A teleologia da norma de conflitos dirige-se, primeiramente, para a
realizao da justia do DIP em relao aos interesses dos
particulares
Funo tcnico-jurdica comum a todas as normas de conflitos
regulao das situaes transnacionais mediante um processo
conflitual ou indireto
Escola de Coimbra: o objeto da norma de conflitos seriam normas
materiais, porquanto as normas de conflitos so encaradas como
normas sobre normas e no como normas de regulao indireta.
Funo das normas de conflitos bilaterais:

29
= contribui para reconhecer determinada esfera de aplicao no

espao quer ao Direito do foro quer ao Direito estrangeiro
- Reconhece uma certa esfera de aplicao do Direito estrangeiro.
Reconhece-lhe, assim, relevncia na ordem jurdica portuguesa
Dupla Funo das normas de conflitos no entendimento de
LP:
1. Determina o Direito aplicvel
2. Ao remeter para um direito estrangeiro ou extra-estadual, conferelhe um ttulo de aplicao na ordem jurdica interna
- Ou seja, perante sistemas de DIP como o portugus, a norma
de conflitos no atua como uma norma de receo, desde logo
porque no h receo material, no sendo a norma tratada
como norma portuguesa. Tambm no h receo formal,
porque a fonte estrangeira no incorporada na ordem jurdica
de foro
- a norma de conflitos d um ttulo de aplicao ao Direito
estrangeiro ou extra-estadual no contexto sistemtico da
regulao do caso pelo DIP
- As nicas coisas que fazem parte da ordem jurdica do foro
enquanto elementos so: a norma de conflitos e o efeito jurdico
determinado pelas normas materiais por ela chamadas a decidir
o caso
Objeto
unilaterais
Funo
das
normas
de
conflitos
Parte Histrica
- A conceo unilateralista nasceu na Alemanha em finais do sc. XIX
e permaneceu apenas como construo terica at aos anos 30
- Comeou-se por defender que cada norma material conteria,
necessariamente, a par da determinao do seu domnio material de
aplicao, tambm a determinao dos limites da sua aplicao no
tempo e no espao
As normas de conflitos de uma ordem jurdica estadual seriam
incidveis ou indissociveis das suas normas materiais
- O unilateralismo, ao tomar em conta a vontade de aplicao da lei
estrangeira, serviria melhor a promoo da harmonia internacional de
solues que o bilateralismo
Reservas:
- no h uma ligao mecnica entre as normas materiais e as
normas de conflitos
30
- o relacionamento entre normas materiais e normas de

conflitos no obriga ao unilateralismo
- A vantagem do unilateralismo quanto prossecuo da
harmonia internacional de solues s pode ser invocada
perante um sistema em que se nega a devoluo. Por meio da
devoluo os sistemas bilateralistas podem ter em conta a
vontade de aplicao do Direito estrangeiro quando tal for
justificado pela promoo da harmonia internacional
O Direito estrangeiro aplicado em igualdade de
circunstncias com o Direito do foro, o que no garantido que
o equilbrio seja mantido quando se formulam normas
unilaterais.
- O unilateralismo suspeito de levar a um favorecimento da
esfera de aplicao do Direito do foro em detrimento do Direito
estrangeiro o que conduz desarmonia internacional de
solues
- Tambm se verifica o problema das situaes que se
encontram fora da esfera de aplicao do Direito do foro,
mandando o unilateralismo atender ao Direito estrangeiro que
se considere competente. O problema se 2 direitos se
considerarem competentes ou nenhum se considerar.
Aqui, o que se verificou foi que os tribunais dos diferentes
Estados, quando chamados a apreciar situaes que
caam fora da esfera de aplicao do Direito do foro,
integraram as lacunas mediante uma bilateralizao de
normas unilaterais
Coexistncia de bilateralismo e unilateralismo nos

atuais sistemas de DIP
- Embora o paradigma legado por Savigny seja essencialmente
bilateralista, no DIP ps-estatutrio no h sistemas puramente
unilateralistas nem puramente bilateralistas
Tipos de normas unilaterais:
Gerais = referem-se normalmente a estados ou categorias de
relaes jurdicas
Especiais = encontram-se numa relao de especialidade com outras
normas de conflitos, bilaterais ou unilaterais
Modalidades deste tipo:
- Que se reportam a estados ou categorias de relaes jurdicas
encontram-se numa relao de especialidade com outras
normas de conflitos que se reportam a categorias normativas
31
mais amplas (ex.: 3/1, 2 parte CSC em relao de

especialidade com a 1 parte do n 1 do mesmo artigo)
- Que se reportam a questes parciais que, em princpio,
estariam englobadas no domnio de aplicao de outras normas
de conflitos ex.: validade de uma determinada clusula
contratual, que se encontra, em princpio, dentro do domnio de
aplicao da lei reguladora do contrato (ex.: 28/1)
- Norma de conflitos ad hoc norma ou lei material
individualizada
Tm normalmente uma relao ntima e direta com a
norma ou lei material a que se reportam, atravs de uma
intencionalidade normativa
Sistema de conflitos portugus
- Assenta essencialmente em normas de conflitos bilaterais que esto
conjugadas com normas sobre a sua interpretao e aplicao
- As normas unilaterais especiais (especialmente as ad hoc) so
frequentemente encaradas como normas adversas ao sistema de
normas de conflitos
- No de excluir que certas normas unilaterais, luz das
finalidades que prosseguem, possam ser encaradas como
conformes ao sistema e que certas normas obre a
interpretao e aplicao das normas de conflitos bilaterais
tambm lhes sejam aplicveis
- Tambm no certo que as mesmas sejam sempre adversas
ao sistema
LP = cr que o melhor encarar os elementos unilateralistas como
complemento necessrio do sistema de Direito de Conflitos de base
bilateral.
Deve favorecer-se o enquadramento sistemtico destas normas,
mesmo que estranhas ao sistema, mediante a sua generalizao e
bilateralizao e tendo em conta as finalidades gerais do sistema de
DIP.
Deve haber abertura e dinamismo do sistema de Direito de
Conflitos.
Normas Autolimitadas
= norma material que, apesar de incidir sobre situaes reguladas
pelo DIP, tem uma esfera de aplicao no espao diferente da de que
resultaria da autao do sistema de Direito de Conflitos
- So normas de direito material comum aplicveis a situaes
transnacionais independentemente do sistema de Direito de Conflitos
32
Isto resulta de:

- porque a norma material acompanhada de uma norma de
conflitos unilateral ad hoc
- ou de uma valorao casustica, feita pelo intrprte face ao
conjunto das circunstncias do caso
Categorias de normas autolimitadas:
1. Norma de Tipo I - normas que tem uma esfera de aplicao no
espao mais vasta do que aquela que decorreria do Direito de
Conflitos geral.
Aplicveis sempre que o Direito do foro chamado pelo
Direito de Conflitos geral.
Ex.: 38 DL n 178/86, contrato de agncia temos aqui uma
norma de conflitos unilateral que alarga a competncia
atribuda lei portuguesa pelas normas de conflitos gerais
2. Norma de Tipo II tem uma esfera de aplicao no espao que
s em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de
Conflitos geral.
Aplicam-se em alguns casos em que o Direito do foro
chamado pelo Direito de Conflitos geral, mas no em todos, e
tambm se aplicam noutros casos em que o Direito do foro no
competente.
Ex.: normas de direito da concorrncia
3. Norma de Tipo III tem uma esfera de aplicao no espao
mais restrita do que aquela que decorreria do Direito de
Conflitos geral
4. Norma de Tipo IV tem uma esfera de aplicao no espao
inteiramente diferente da que decorreria do Direito de conflitos
geral.
Normas de Aplicao Necessria modo de atuao de certas normas
autolimitadas, verificando-se quando certo tipo de normas
(normalmente as de tipo I e II) podem nuns casos ser aplicadas como
normas de aplicao necessria.
Critrio de aplicao = critrio formal
So normas que, em determinados casos, reclamam aplicao
apesar de ser competente, segundo o Direito de Conflitos geral, uma
lei estrangeira.
Critrio Material
33
- A exigncia de tal critrio que diga respeito ao contedo ou fim da

norma tem dividido a doutrina
- Muitos autores tem defendido que s so de aplicao
necessria aquelas normas que prosseguem fins com determina
natureza ou intensidade valorativa (tem o objetivo de restringir
as normas imperativas que podem ser consideradas de
aplicao imediata ou necessria)
- No entanto, amplamente aceite que muitas normas
susceptveis de aplicao necessria no so expresso do
intervencionismo estatal, mas visam, antes, proteger a parte
contratual tipicamente mais fraca, sem que prossigam,
simultaneamente, um fim coletivo
- Assim, as normas de aplicao imediata ou necessria podem
prosseguir mltiplas finalidade, no parecendo possvel
caracteriz-las pelo seu contedo e fim
- So normas excecionais que devem ser essencialmente garantidas
pela conteno do legislador estadual na atribuio a normas ou leis
imperativas internas de uma esfera de aplicao no espao mais
ampla do que aquela que resultaria do Direito de Conflitos geral, bem
como pela formulao de exigncias metodolgicas muito estritas
com respeito possibilidade de, na omisso do legislador, o
intrprete determinar a aplicao imediata ou necessria de uma
determinada norma ou lei imperativa
O TJUE, no acrdo Unamar sublinha a excecionalidade das
normas de aplicao imediata ou necessria.
- Essas exigncias excecionais normalmente so justificadas pelo
interesse pblico
- Em Portugal, tem-se respeitado o carter excecional das normas de
aplicao imediata ou necessria. A sobreposio de normas
imperativas lei competentee tem sido extremamente rara.
Quando que o intrprete deve entender que determina regra

autolimitada? Quais as vias que se abrem para a qualificao de
uma regra material como sendo susceptvel de aplicao necessria
e, mais amplamente, como norma autolimitada:
1. Atravs de soluo expressa pelo legislador
34
- O legislador pode formular expressamente um norma de conflitos ad

hoc com respeito a determinada regra ou lei material
Sendo uma norma de conflitos especial, prevalece sobre o
direito de conflitos geral, dentro dos limites traados por normas
internacionais europeias.
Mas este tipo de casos so reduzidos.
- No entanto, se, exepcionalmente, certas normas ou leis materiais
devem ter uma esfera de aplicao no espao diferente daquela que
resulta do sistema de Direito de Conflitos, a misso do legislador a
de formular as normas de conflitos ad hoc apropriadas e no a de
passar um cheque em branco aos tribunais, porque isso prejudica
gravemente a certeza e a previsibilidade jurdicas e limita muito a
funo orientadora de condutas do Direito de conflitos
E na falta de determinao legislativa? [teses doutrinrias]
2. Inferncia de uma norma de conflitos ad hoc implcita
- Autolimitao por via interpretativa: principalmente com recurso a
um critrio teleolgico que atenda ao fim poltico-jurdico prosseguido
pela norma material.
- duvidoso que a interpretao de uma norma possa ser
conclusiva quanto esfera de aplicao no espao, sendo
duvidoso que a interpretao da norma material possa por si
conduzir a uma soluo conflitual
- Se a aplicao da norma material do foro depende de uma
norma de conflitos ad hoc ou de uma valorao conflitual
casustica, esta norma nunca , por certo, imediatamente
aplicvel. Trata-se de um processo de regulao indireta
- Autolimitao atravs de um raciocnio conflitual: valora o
significado dos diferentes elementos de conexo.
- As normas autolimitadas suscetveis de aplicao necessria
no constituem uma alternativa ao processo conflitual ou de
regulao indireta, mas sim uma manifestao de um certo
tipo de unilateralismo, que coloca o problema do Direito
aplicvel em funo de normas individualizadas.
- Problema: as normas materiais no autolimitam a sua esfera
de aplicao no espao. A especial esfera de aplicao no
espao de uma norma material no resulta da valorao
material nela contida mas de uma valorao conflitual que lhe
exterior.
- Tese que defende que se houver omisso do legislador, o intrprete
no pode qualificar uma norma como sendo de aplicao necessria
35
3. Criao de uma soluo conflitual ad hoc luz das

teorias das lacunas da lei
- LP: da excepcionalidade das normas de aplicao imediata ou
necessria decorre que a possibilidade de o intrprete qualificar como
uma norma material como autolimitada tem de estar sujeita a
diretrizes metodolgicas muito estritas
- A norma de conflitos implcita deve inferir-se das proposies
legais ou de prticas acompanhadas de uma convico de
vinculatividade
- Uma norma de conflitos implcita tambm se pode inferir,
relativamente s regras materiais que sejam concretizao de
direitos fundamentais, da norma de conflitos especial que tenha
sido estabelecida com respeito aplicao no espao da regra
constitucional que consagre este direito fundamental
- Na falta de uma norma de conflitos implicita, a criao de uma
soluo conflitual pelo intrprete pressupe a revelao de uma
lacuna que deva ser integrada dessa forma. Na maioria dos
casos, pelo menos, s pode tratar-se de uma lacuna oculta,
porque a situao se encontra em princpio abrangida por uma
norma do sistema de Direito de Conflitos. Por conseguinte, a
revelao da lacuna pressupe uma interpretao restritiva ou
uma reduo teleolgica da norma de conflitos geral.
- Prof. LP cr ser necessrio sempre um raciocnio conflitual
4. Vigncia de uma clusula geral que permita colocar o
problema da aplicabilidade da norma material em funo
das circunstncias do caso concreto
- Vigncia de uma clusula geral que permita ao intrprete uma
valorao conflitual casustica
- A sua compatibilidade com a excepcionalidade das normas
susceptveis de aplicao imediata ou necessria no deixa de
oferecer dvida
- No dto portugus, perante um sistema codificado de Direito de
Conflitos que no contm qualquer indicao nesse sentido, o prof. LP
no v fundamento para a vigncia desta clusula geral
- Pelo sacrficio da certeza e previsibilidade jurdicas e pela potencial
restrio injustificada da autonomia negocial que acarretaria, a sua
introduo tambm seria indesejvel.
As funes das normas de conflitos unilaterais no Direito
vigente
- Realizao do processo de regulao indireta de situaes
transnacionais atravs do chamamento exclusivo do Direito do foro
36
- A funo da norma de conflitos unilateral assume certa

especificidade conforme o tipo de norma unilateral em causa
- No dto. pt. No existem normais unilaterais gerais
- Quanto s normas unilaterais especiais: 28/1 CC; 3/1, 2
parte CSC
- Normas de conflitos ad hoc: maioria das normas unilaterais
vigentes em pt.
Aqui, o direito material especial acompanhado de
normas de conexo ad hoc. A funo destas normas , para
alm da anteriormente dita, como de delimitao da esfera de
aplicao no espao das normas a que se reporta.
Estas normas tanto podem afastar o Direito de Conflitos
geral como atuar conjugadamente com ele, estendendo ou
restringindo a esfera de aplicao no espao que resulta deste
Direito de Conflitos.
Problema da bilateralizao das normas unilaterais. A
generalizao de normas unilaterais ad hoc
- Perante as lacunas que acompanham as normas unilaterais, os
tribunais procedem, geralmente, sua bilateralizao
- Mas a mesma s possvel quando a regra unilateral valha como
revelao de um princpio geral, ou seja, como conexo adequada
situao ou questo parcial em causa
- so normas que se reportam aplicao do Direito material
unificado ou de determinadas normas ou leis de fonte interna (a sua
estatuio normalmente faz-se tendo em conta as normas materiais)
Como o fazer:
1 - Saber se existe uma lacuna. Para saber tal, necessrio
distinguir os diferentes tipos de normas unilaterais
Unilaterais gerais
Unilaterais especiais que se referem a estados ou categorias de
pessoas
o Deve-se questionar se, quando no aplicvel, ao estado ou
relao jurdica visados na norma unilateral, o Direito do
foro, se h uma lacuna ou se deve simplesmente aplicar-se a
norma de conflitos geral
o Para determinar se h lacuna, legtimo tomar em conta
todos os valores e princpios do sistema
Unilaterais especiais que se referem a questes parciais e normas
unilaterais ad hoc
o Estas, em princpio, estariam englobadas no domnio de
aplicao de normas de conflitos bilaterais
37
o Nestes casos, tem de se demonstrar que h lacuna, que, na

impossibilidade de determinar o Direito aplicvel s referidas
situaes ou aspetos de situaes por meio da norma de
conflitos unilateral, se no dever recorrer s normas de
conflitos gerais
o No caso das normas unilaterais ad hoc tem que se saber se
segundo o plano do sistema jurdico s certas normas do foro
devem ter um campo de aplicao diferente do que
decorreria da norma de conflitos geral ou se, porventura,
igualdesvio deve ser admitido com respeito a normas e
regimes estrangeiros com contedo e funo semelhantes
2 - Integrao da Lacuna
Ao considerar-se que existe uma falha no plano legislativo colocase a questo de saber se esta lacuna deve ser preenchida do
mesmo modo que a suscitada pelas normas unilaterais gerais por
meio de bilateralizao Em princpio sim
Parece defensvel, de iure condendo, que a bilateralizao desta
norma se venha a traduzir na formulao de regras de remisso
condicionada. Isto justifica-se, em especial, quando a norma
unilateral tem por finalidade a proteo da confiana depositada
no Direito local.
o Normais unilaterais ad hoc a bilateralizao ter sempre de
ser condicionada existncia no sistema designado de
normas e regimes com o mesmo contedo e funo
Impedimentos bilateralizao:
o A circunstncia de no se terem generalizado, noutros
sistemas nacionais, regimes com contedo e finalidade
semelhantes
o Nexo existente com certas atividades realizadas pelo Estado
e outros entes pblicos no mbito da gesto pblica
o Desgnio de proteger interesses pblicos nacionais ou de
proteger interesses privados locais
o Perante interesses estrangeiros
o Em funo de condies locais especficas
o So adversos bilateralizao regimes que pretendem
promover interesses pblicos nacionais ou defender
interesses privados locais perante interesses estrangeiros ou
em funo de condies de mbito local
Bilateralizao de normas unilaterais ad hoc
- Faz-se atravs de generalizao, que compreende dois processos:
- Alargamento da previso, com passagem de uma norma ou
lei individualizada para uma categoria de relaes jurdica ou
questo parcial
38
- Bilateralizao
Normas Bilaterais Imperfeitas

= so as que, podendo determinar a aplicao tanto de Direito do
foro como de Direito estrangeiro, limitam o seu objeto a certos casos
que tm uma ligao especial com o Estado do foro, no fornecendo
pois, diretamente, a soluo para as situaes do mesmo tipo
abstrato, mas em que falta a referida ligao
- Caso do 51/1 e 2 CC
No abrangendo todas as hipteses possveis, esta norma pode
ser integrada mediante uma aplicao analgica da norma bilateral
imprfeita, mas tem que ser examinado, relativamente a cada caso, se
por esta via possvel formular uma norma bilateral perfeita ou se a
bilateralizao perfeita limitada e, eventualmente, condicionada a
pressupostos adicionais.
Normas de Remisso Condicionada

= normas em que a remisso condicionada, tendo em conta a
competncia da lei estrangeira segundo o respeito DIP
A mesma pode ainda ser cumulativamente condicionada a um
determinado resultado material ou existncia de normas com
determinado contedo ou intencionalidade normativa.
- A vontade de aplicao das normas em causa tambm no tem de
ser especial ou excepcional face s normas de conflitos gerais do
sistema a que pertencem. Ela pode resultar do Direito de Conflitos
geral
- A tcnica de remisso condicionada parece justificar-se
principalmente em 2 tipos de situaes:
- Quando se admita um desvio excepcional lei normalmente
competente, que se s justifica quando a situao esteja ligada
por determinado elemento de conexo a outro Estado e a
ordem jurdica deste Estado reclame aplicao
- No que diz respeito remisso para normas ou regimes
imperativos contidos numa ordem jurdica estrangeira que no
a primariamente competente para reger a situao
Ex.: 28/3; 31/2; 36/1; 45/3; 47 e 65/2 CC
Estas normas no se confundem com a devoluo:
Devoluo = ocorre quando a lei estrangeira designada pela
nossa norma de conflitos no aceite a competncia, porque o
seu direito de conflitos remete para a lei portuguesa (retorno de
competncia) ou para uma terceira lei (transmisso de
competncia), ns vamos aplicar a lei portuguesa ou a 3 lei
39
- Noutros casos, a considerao do DIP estrangeiro parece

limitar-se vontade de aplicao, j no se atendendo ao
retorno de competncia ou transmisso de competncia. Aqui
manifestar-se-ia uma abordagem unilateralista, que se distingue
claramente da devoluo
Normas de Reconhecimento
= aquela que estabelece que determinado resultado material ou que
efeitos jurdicos de uma determinada categoria se produziro na
ordem jurdica do foro caso se verifiquem noutro Direito
uma norma de remisso porque determina a aplicao do
Direito estrangeiro ou extra-estadual produo do efeito.
Assim, no regime do reconhecimento dos efeitos de sentenas
estrangeiras est implicita uma proposio segundo a qual o Direito
do Estado de origem da deciso aplicvel ao efeito de caso julgado.
Ex.: reconhecimento de efeitos de sentenas estrangeiras
Opinio de LP:
- No so simples normas de remisso
- So diferentes das normas de remisso gerais, porque se reporta a
um resultado material ou a uma categoria de efeitos jurdico e porque
conserva um maior controlo sobre a soluo material
- Pode ou no ser uma norma de conexo. Sero normas de conexo
se condicionarem o reconhecimento existncia de uma conexo
adequada entre o Estado de origem da deciso e a situao.
- Podem ter como objeto efeitos desencadeados por um ato pblico
estrangeiro constitutivo, modificativo, extintivo ou outros efeitosque
se produzem independentemente de ato pblico
- Tambm podem ser utilizadas para o favorecimento de resultados
materiais determinados (ex.: 31/2 CC)
Problema da Relevncia de Normas Imperativas

Estrangeiras
- S podem ser aplicadas na ordem jurdica local por fora do ttulo de
aplicao que um proposio vigente nesta ordem jurdica lhes
conceda.
Distingue-se entre:
Normas imperativas da lex causae da lei designada pelo sistema de
Direito dos Conflitos:
o So, em princpio, aplicveis no quadro do ttulo de aplicao
conferido a essa lei pelas normas de conflitos gerais;
40
o Porm, h quem defenda que a aplicabilidade de certas categorias

de normas imperativas, designadamente as normas de
interveno, pe em jogo interesses conflituais especficos,
diferentes dos que so tutelados pelas normas de conflitos gerais,
devendo assim depender exclusivamente de normas de conflitos
especiais:
o As normas de conflitos especiais limitam o domnio de
aplicao das normas de conflitos gerais, o que ter por
consequncia a inaplicabilidade das normas imperativas da
lex causae que sejam reconduzveis categoria normativa
prevista na norma de conflitos especial;
o S no ser assim se for configurada uma conexo
cumulativa, por forma a que tais normas imperativas sejam
aplicveis quer quando integram a lex causae quer quando
vigoram na ordem jurdica do Estado que apresenta a
conexo especial com a situao;
o Este raciocnio, porm, pressupe a vigncia de uma norma
de conflitos especial ou a possibilidade do intrprete
introduzir um desvio s normas de conflitos gerais mediante
a criao de uma soluo ad hoc;
o Outra dificuldade surge quando estas normas imperativas da
lex causae sejam autolimitadas, excluindo a sua aplicao
situao que so chamadas a disciplinar; esta dificuldade
deve resolver-se por duas vias:
Se a negao de aplicabilidade no pe em causa a
competncia da ordem jurdica a que pertence, a
autolimitao deve ser respeitada: na maioria dos
casos a norma autolimitada uma norma especial, e a
negao da sua aplicabilidade apenas reconduz
aplicao da norma geral;
Se a negao de aplicabilidade pe em causa a
competncia da ordem jurdica a que pertence, a
autolimitao s poder relevar no quadro das regras
sobre devoluo;
E normas imperativas de terceiros ordenamentos:
o Coloca-se a questo de saber se a ordem jurdica local lhes confere
um ttulo de aplicao mediante proposies jurdicas especiais ou
se, de outro modo, permite a sua tomada em considerao;
o o caso do artigo 9/3 do Reg. Roma I, que permite dar
prevalncia s normas de aplicao imediata do pas de execuo
do contrato, na medida em que segundo essas normas a execuo
seja ilegal.
41
Principais teses sobre a relevncia das normas imperativas

estrangeiras:
- Com respeito relevncia de norma imperativas de terceiros
ordenamentos em matria de obrigaes contratuais existem 2 teses
fundamentais na doutrina:
Teoria do estatuto obrigacional:
o Teoria tradicional;
o Defende que as normas imperativas estrangeiras apenas sero
aplicadas quando integrem a lex causae; normas de terceiros
ordenamentos s podero relevar enquanto pressupostos de facto
de normas da lex causae;
o Vantagem: Promove a harmonia internacional entre a ordem
jurdica do foro e a lei primariamente aplicvel situao e evita o
cmulo de normas imperativas de diferentes Estados;
o Desvantagem: no tem em conta o bem comum universal nem a
harmonia internacional com outros ordenamentos que podem ter
uma conexo significativa com o caso, nem as exigncias que
podem so exigiveis entre EMs da UE;
- Levada s suas ltimas consequncias, esta teoria impediria
qualquer desenvolvimento e aperfeioamento do sistema pela
jurisprudncia e pela cincia jurdica e estaria vedado o
desenvolvimento de normas de conflitos especiais ou de clusulas
gerais, com carter bilateral, mesmo no caso do legislador do foro
ter consagrado normas unilaterais ad hoc ou uma clusula geral
com respeito aplicabilidade de certas normas materiais do foro;
o Esta atitude contrria tendncia atual para reconhecer o papel
criativo da jurisprudncia e da cincia jurdica e dificilmente se v
razo porque ao intrprete h-de ser negada, em relao s
normas unilaterais ad hoc, aquela possibilidade de bilateralizao
que, em princpio, lhe reconhecida com respeito a outras normas
unilaterais;
Teoria da conexo especial:
No corresponde a uma conceo unitria, subdividindo-se:
o Formulao de Wengler traduz-se numa clusula geral segundo a
qual sero aplicadas, alm das normas jurdicas que pertenam ao
estatuto obrigacional, as de qualquer ordem jurdica, dispostas a
aplicar-se, desde que exista uma relao suficientemente estreita
entre a ordem jurdica em causa e o contrato e tendo como limite
a sua conformidade com a ordem pblica internacional do foro;
o Esta clusula utiliza um conceito indeterminado (relao
estreita) e contm uma remisso condicionada vontade de
aplicao das normas em causa;
42
o Marques dos Santos, partindo da ideia bsica de reconhecimento

no Estado do foro da vontade de aplicao das normas de
aplicao imediata estrangeiras, props a adoo de uma regra de
reconhecimento que d um ttulo e legitime a relevncia, no
Estado do foro, de tais regras, de acordo com as condies e
dentro dos limites fixados por este ltimo Estado;
o Como limites de reconhecimento teramos:
As pretenses de aplicao exorbitante;
Normas q/ colidam c/ interesses do Estado do foro ou
afins destes;
- uma teoria que permite ter em conta a harmonia internacional
com terceiros ordenamentos que tenham uma conexo significativa
com o caso e c/ o bem comum universal e as exigncia da
cooperao regional, mas no parece adequada:
o No tem suficientemente em conta a importncia da harmonia
com a lei primariamente aplicvel situao por fora do Direito
de Conflitos geral;
o Recorre tcnica da clusula geral, que deixa uma larga margem
de interpretao, uma incerteza sobre o regime jurdico aplicvel e
imprevisibilidade de solues;
o Aumenta o risco de cmulo de normas imperativas de diferentes
Estados.
LP = considera que uma maior certeza, previsibilidade e adequao
das solues s pode ser alcanada mediante uma determinao das
conexes relevantes e das exigncias que devem ser postas ao
contedo e fim das normas imperativas. Assim adota a seguinte
posio:
o De iure condendo d preferncia criao de normas de remisso
condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes
em Estados que apresentam determinada conexo com a situao;
o A remisso ser condicionada vontade de aplicao das
normas em causa, quer se tratem de normas de aplicao
necessria, quer de outras normas imperativas que
reclamem aplicao por fora do respetivo Direito de
Conflitos;
o Na elaborao destas normas ter-se- em conta no s as
finalidades de poltica legislativa de normas e regimes
materiais individualizados, mas tambm o conjunto de
princpios e ideias orientadoras do DIPrivado;
o E frequentemente estas normas devero estabelecer a
aplicao cumulativa das normas imperativas do Estado que
apresenta a conexo especial com a situao, com as
43
normas imperativas da lex causae que reclamem aplicao

ao caso;
o uma soluo que encerra menor risco de cumulao de
normas imperativas e permite ainda uma ampla margem de
autonomia dos sujeitos das relaes transnacionais;
o De iure constituto, no vigora na ordem jurdica portuguesa
qualquer regra geral sobre a relevncia de normas imperativas de
terceiros ordenamentos; todavia existem algumas normas
relevantes no DIPrivado portugus, em domnios especficos:
o A mais importante a que consta do artigo 9/3 do Reg.
Roma I, que converge com a posio defendida pelo regente
de iure condendo, embora esteja redigido de forma mais
restritiva e apenas permita a relevncia de normas de
aplicao imediata;
o Outras regras relevantes so:
O artigo 16 do Reg. Roma II;
O artigo 30 do Reg. Roma V;
O artigo 16 da Conveno de Haia;
Os artigos 36/1, 45/3, 47 e 65/2 do CC;
E o artigo 11/5 do Reg. Roma I.
- De modo geral, pode dizer-se que o legislador portugus tem
mostrado alguma relutncia perante a teoria da conexo especial,
devido incerteza jurdica, sobrecarga dos tribunais e ao
indesejvel reconhecimento da ordem pblica internacional
estrangeira no Estado do foro, introduzidos por esta tese.
- O mesmo se diga do legislador europeu luz do disposto nos
Regulamentos que unificam o Direito de Conflitos. Nenhum deles
adota esta teoria da conexo especial e s em alguns deles se admite
a aplicabilidade normas imperativas de terceiros ordenamentos com
base em critrios mais restritivos que convergem com a soluo
defendida com a posio do regente de iure condendo.
- Assim, na falta de norma especial que d um ttulo de aplicao a
normas imperativas de terceiros ordenamentos, os tribunais
portugueses esto, em princpio, vinculados pelo sistema de Direito
de Conflitos a aplicar exclusivamente as normas imperativas da lei
competente. Embora isto no exclua em absoluto a possibilidade de
se fundamentar a aplicao de normas imperativas de terceiros
ordenamentos na analogia ou em solues especiais criadas pelo
intrprete.
Deste
modo,
embora
no
seja
desejvel
o
desenvolvimento de mais normas de remisso condicionada a normas
imperativas de terceiros ordenamentos, ainda se afigura at certo
ponto possvel complementar solues vigentes.
44
Relevncia de normas imperativas de terceiros estados no

quadro do Direito material da lex causae:
- Nos casos em que a ordem jurdica local no atribui um ttulo de
aplicao a normas imperativas de Estados terceiros, estas normas
podem ainda ter relevncia no quadro do Direito material da lex
causae. Esta tomada em considerao verifica-se indubitavelmente
nos casos em que a norma considerada como um pressuposto de
facto da aplicao de uma norma material da lex causae.
- A hiptese de escola a da relevncia da norma proibitiva no pas
de execuo do contrato como facto gerador da impossibilidade de
cumprimento. Mas alm desta hiptese, coloca-se o problema das
consequncia que advm, para a validade de um negcio jurdico, da
contrariedade do seu objeto ou fim a normas imperativas de terceiros
ordenamentos.
- Quando o Direito portugus for chamado a reger o negcio jurdico,
a violao de uma norma imperativa estrangeira s poderia constituir
fundamento de nulidade por contrariedade lei do objeto ou do fim
do negcio, perante os arts. 280 e ss. do CC, se a norma imperativa
fosse aplicada. Ora aqui trata-se justamente da possvel relevncia de
normas imperativas que no so aplicveis.
- A jurisprudncia de vrios pases tem superado esta dificuldade
entendendo que a invalidade do negcio cujo objeto seja contrrio a
normas imperativas de terceiros Estados pode decorrer da
contrariedade aos bons costumes.
- Com respeito aos contratos, na opinio da regncia, que o artigo
9/3 do Reg. Roma I no limita esta relevncia de normas imperativas
de terceiros Estados no quadro do Direito material da lex causae. No
entanto, para quem entenda assim o artigo 9/3 do referido diploma,
o problema no se colocar frequentemente com respeito aos
contratos, uma vez que pelo menos as normas de aplicao imediata
da lei do lugar da execuo sobre validade do objeto ou fim do
mesmo so aplicveis, independentemente da sua relevncia perante
o Direito material da lex causae.
- Em todo o caso, fica a invocao da contrariedade aos bons
costumes como vlvula de segurana do sistema, com respeito a
normas que no pertenam ordem jurdica do lugar da execuo do
contrato ou por no serem, nessa ordem jurdica, de aplicao
imediata.
45
A Justia e os Princpios Gerais do Direito de

Conflitos
A Justia do Direito de Conflitos
- Ao longo do tempo no DIPrivado tem dominado tendncias que
pem em relevo o seu contedo valorativo:
- atravs do reexame das solues tradicionais luz de
consideraes teleolgiccas e do desenvolvimento de novas
solues mais adequadas aos fins
- novos entendimentos sobre as operaes metodolgicas
envolvidas na interpretao e aplicao da norma de conflitos
- As valoraes subjacentes s normas materiais so diferentes s
normas de conflitos
Normas de conexo = justia de conexo (= justia
formal ou conflitual)
- atende ao significado dos laos que a situao estabelece com os
Estados em presena e no s solues materiais ditadas pelos
Direitos desses Estados
Ou seja, este tipo de justia no inclui as normas de conflitos
que remetem para o Direito mais apropriado ao litgio ou para o
DIPblico
Normas no de conexo, mas que esto ao servio da justia de
conexo:
Normas com conceito designativo indeterminado = justia da
conexo no caso concreto, porque no estabelecem por via geral e
abstrata o elemento de conexo mais adequado, antes remetendo o
intrprete para uma valorao conflitual perante o conjunto das
circunstncias do caso concreto
Clusulas de Exceo = permitem o afastamento da lei
primariamente aplicvel de um pas quando a situao apresenta
uma conexo manifestamente mais estreita com outro pas
Justia Material = soluo material do caso
Justia Conflitual = mais abrangente que a justia de conexo
- Pode exprimir a adequao a um Direito supreestadual ou
paraestadual para reger determinadas categorias de situaes
transnacionais, ou atender a consideraes jurdico-materiais e,
designadamente, adequao material de um Dto estadual ou no
46
estadual
para
reger
determinada
transnacionais ou um seu aspeto
categoria
de
situaes
O DIPrivado realiza a justia em dois estdios:

1 - atravs da escolha do elemento de conexo mais adequado
2 - atravs de um controlo e de uma modelao da soluo
material do caso
Princpios da ordem jurdica do foro atuam como princpios de
DIPrivado por via da reserva da ordem pblica internacional
Princpios de DIPblico e DUE estabelecem limites aplicao do
DIPrivado, operando assim tambm como princpios de DIPrivado
Evoluo do DIPrivado:
- Sentido de uma certa materializao do Dto de Conflitos
Tal traduz-se na orientao material de certas normas de
conflitos e na admissibilidade de solues unilaterais que
complementam o sistema de Dto de Conflitos de base bilateral, tendo
em conta os fins das normas e leis individualizadas.
- No entanto, esse favorecimento de resultados materiais s se
justifica quando no Direito material interno h uma finalidade
primria subjacente a um ramo do Direito ou a um instituto jurdico
que aponta nesse sentido (porque deve ser respeitada a autonomia
do Direito de Conflitos e porque a harmonia internacional seria
comprometida se o mesmo pendesse para um lado)
- As normas de conflitos s devem ser materialmente orientadas
quando se manifeste uma tendncia internacional para a prossecuo
de determinada finalidade jurdico-material. Isto porque:
- a harmonia internacional comprometida sempre que os
sistemas DIPrivado divirjam no favorecimento de resultados
materiais
- deve ser respeitada a autonomia do Dto de Conflitos
relativamente ao Dto material interno
- o favorecimento de resultados materiais deve ser
compatibilizado com as exigncias da certeza e previsibilidade
jurdicas
- A orientao material das normas de conflitos tambm pode
ser fundamentada na necessidade de compensar desvantagens
decorrentes do carter internacional da situao
- As normas de conflitos s devem ser materialmente orientadas
quando se manifeste uma tendncia internacional para a prossecuo
de determinada finalidade jurdico-material
47
A justia concretiza-se em valores e princpios jurdicos

- No h um sistema universal de valores e princpios jurdicos vlido
para todas as ordens jurdicas estaduais, logo isso repercute-se no
DIPrivado, no havendo um sistema universal de valores e princpios
jurdicos do DIPrivado
- O Dto de Conflitos, no entanto, assenta em valoraes especficas e
utiliza um mtodo de regulao prprio, devendo ser reconhecida a
sua autonomia relativamente ao Direito material
No entanto, h valores e princpios jurdicos que dominam toda
a ordem jurdica, repercutindo-se isso tanto no Direito material como
no Dto de conflitos
A justia concretiza-se na ideia de supremacia do Direito

= decorre que o Direito deve orientar os aspetos essenciais da
conduta social dos sujeitos destas relaes por meio de critrios
vinculativos e que deve assegurar a resoluo dos conflitos sociais
atravs de meios jurisdicionais e segundo regras jurdicas
Valores Formais do Dto de Conflitos
Certeza as normas de conflitos devem aplicveis devem poder ser
conhecidas pelos destinatrios
Previsibilidade devem permitir a determinao do Dto aplicvel com
facilidade e certeza
Harmonia Internacional de Solues a unificao do Dto de Conflitos
assume maior importncia, pois s o Dto de Conflitos unificado pode
garantir a harmonia internacional de solues, pois as divergncias
entre os sistemas nacionais de Dto de Conflitos prejudicam a certeza
e a previsibilidade do Dto aplicvel
Aqui
releva
a
grande
importncia
dos
organismos
internacionais.
No entanto, o Dto de Conflitos de fonte supreestadual abrange
todoas as matrias, devendo o legislador estadual de DIPrivado
atender convenincia de estabelecer solues internacionalmente
uniformes (admitindo-se ainda a possibilidade de devoluo).
Apesar do valor da harmonia internacional de solues no ser
um princpio supremo do Dto de Conflitos portugus, mas um dos
valores bsicos do Dto de Conflitos.
Exigncias ligadas ideia de supremacia do Dto e aos valores formais
do Dto de Conflitos:
48
- de limites aplicao no tempo e no espao de Dto de Conflitos

considerao da norma de conflitos como critrio social de conduta e
da tutela da confiana
- de um certo favorecimento da validade dos negcios e da
legitimidade dos estados fundamentado pela tutela da confiana,
que pode encontrar justificao na justia igualitria
Valores Materiais do Dto de Conflitos
Dignidade da Pessoa Humana princpio do respeito da personalidade
dos indivduos e a conformidade dos elementos de conexo com os
direitos fundamentais.
Este valor tambm impe o controlo da soluo material a que
conduz o Direito competente luz dos direitos fundamentais
Igualdade = exprime-se, no Dto dos estrangeiros, no princpio da

equiparao entre nacionais e estrangeiros. Tambm postula a
harmonia internacional de solues.
Decorrncias: carter bilateral das normas de conflitos;
aplicao dos mesmos elementos de conexo a nacionais e a
estrangeiros; igualdade de tratamento das situaes internas e das
situaes transnacionais; excluso de elementos discriminatrios;
paridade de tratamento entre o Dto material estrangeiro e o Dto
material do foro
Adequao Ideia nsita na ideia de justia da conexo e em toda a
justia conflitual.
Para a sua realizao, que atender especificidade do
domnio jurdico-material a regular na escolah do elemento de
conexo; depois deve-se atender s polticas legislativas
prosseguidas
por
certas
normas
ou
regimes
materiais
individualizados, justificando-se assim a criao de Dto material
especial de fonte supreestadual para aqueles problemas de regulao
que
apresentam
acentuada
especificidade
nas
situaes
transnacionais, tendo tambm em conta as circunstncias
particulares do caso.
Equilbrio especialmente importante em matrias em que relevam
os interesses das partes, justificando este valor regras de conflitos
especiais que visam a proteo da parte contratual mais frace.
49
Ponderao exige uma harmonizao de bens e interesses e

importante nos casos em que se utilizem conceitos designativos
indeterminados e clusulas de exceo, bem como na resoluo de
problemas de concurso e de falha de normas aplicveis
Liberdade - tem de se respeitar a autodeterminao individual, a
possibilidade de cada ser humano decidir sobre a sua vida;
Corolrio - princpio da subsidiariedade = postula que s se
justifique a regulao pelo Direito daqueles aspetos da vida social
que, pela sua essencialidade ou especialidade, reclamam uma
interveno de rgos pblicos; assim o Direito no dever regular
aspetos do espao livre de Direito, pois apenas deve tomar a sua
cargo as tarefas de regulao que no podem ser realizadas de modo
adequado pelos interessados, mediante auto-regulao negocial;
Confiana - valor importante do Direito de Conflitos que protege as
expectativas socialmente tpicas e relevantes dos sujeitos das
relaes transnacionais; perante um sistema codificado de Direito dos
Conflitos a expectativa sobre a aplicabilidade de uma lei legtima
quando se fundamenta no Direito de Conflitos de um Estado que
apresenta uma ligao especialmente significativa com a situao
o Deve evitar-se a invocao da tutela da confiana quando esto
em causa meras exigncias de certeza e previsibilidade jurdicas
ou confundi-la com a proteo de expectativas naturais;
o A tutela da confiana tem relevncia para:
o A conformao global do sistema de DIPrivado j que ela
que constitui o fundamento para a aplicao do Direito
estrangeiro, visto que a aplicao do Direito material do foro
a todas as situaes transnacionais frustraria expectativas
objetivamente fundadas;
A tutela da confiana tambm releva quando ocorre
uma confiana objetivamente fundada em situaes
que se constituram ou consolidaram segundo uma lei
diferente daquela que lhes aplicvel por fora das
normas de conflitos gerais e que deve ser protegida
luz do sistema de DIPrivado globalmente considerado;
o E para a fundamentao de determinadas conexes, o que
se relaciona com os princpios da conexo mais estreita e da
personalidade, uma vez que a aplicao de uma lei com que
a pessoa est familiarizada ou tem uma ligao ntima e
estvel contribui para o reconhecimento de situaes em
que a pessoa depositou uma confiana objetivamente
justificada;
50
Bem Comum - valor bifrontal em DIPrivado:

- Bem comum da sociedade estadual que se dota de um sistema de
Direito dos Conflitos, bem esse que justifica que na formulao das
solues conflituais se tenham em conta interesses pblicos postos a
cargo do Estado e as polticas prosseguidas para a sua realizao,
desde que tal no represente um sacrifcio inaceitvel de outros
valores do sistema;
- Bem comum universal, que sendo um dos fundamentos do primado
do DIPblico sobre o Direito estadual, um valor que tambm deve
ser realizado pelo Direito de Conflitos, postulando que as solues
conflituais devem contribuir para o bem-estar econmico, social,
cultural e ambiental da humanidade;
o Em particular esta orientao valorativa justifica:
o Que o DIPblico constitua um limite aplicao do Direito
estrangeiro;
o A bilateralizao de normas unilaterais ligadas a regras
materiais do foro que prossigam fins coletivos, por forma a
permitir a aplicao de normas estrangeiras que prossigam
esses mesmos fins;
o A formulao de regras de remisso condicionada para
normas imperativas de terceiros ordenamentos que
prosseguem finalidades relevantes para a ordem jurdica do
foro ou amplamente reconhecidas pela comunidade
internacional.
- Por ltimo a justia do Direito dos Conflitos deve ser enquadrada

pela justia do DIPrivado considerado no seu conjunto. Enquanto
disciplina jurdica o DIPrivado pode ser representado por um tringulo
cujos vrtices so ocupados pelo Direito de Conflitos, Direito de
Competncia Internacional e Direito de Reconhecimento.
- A coerncia do sistema reclama a articulao interna destes
complexos normativos e no Direito positivo manifesta-se por vezes
uma falta de articulao que chega a repercutir-se em graves
contradies valorativas! A evoluo recente do Direito positivo no
se tem mostrado sensvel a esta preocupao e tem mesmo agravado
os desajustamentos e antinomias entre os complexos normativos em
jogo.
- Urge inverter esta tendncia, mediante a consciencializao da
interdependncia destes complexos normativos e da necessidade das
suas solues serem integradas num sistema global e coerente,
reduzindo a incerteza e imprevisibilidade, tutelando a confiana
jurdica e atenuando o desequilbrio criado entre as partes pelo frum
shopping. Esta integrao deve passar pela codificao destes trs
51
complexos normativos no mesmo diploma, quer a nvel nacional, quer

a nvel da UE.
Os princpios do Direito de Conflitos:
A expresso princpio jurdico empregue em vrios sentidos:
o No de regras gerais;
o No de noes elementares de uma disciplina;
o E no de proposies jurdicas com elevado grau de
indeterminao que, exprimindo diretamente um valor ou um
fim da ordem jurdica, constituem uma diretriz de soluo.
o neste ltimo sentido que aqui se fala em princpios.
Os princpios assim considerados desempenham vrias funes:
o Resoluo de problemas de interpretao;
o Integrao de lacunas;
o Reduo teleolgica.
Tese perfilhada por Baptista Machado - os princpios prevalecem
sempre sobre as normas de conflitos singularmente consideradas. Em
resultado, este tese, se no leva a entender que as normas de
conflitos so meras diretrizes interpretativas, conduz pelo menos
afirmao de que em todo o sistema de DIPrivado vigora uma
clusula de exceo.
LP - no concorda com esta posio, pois entende que as normas de
conflitos so to vinculativas como as normas materiais e que o nosso
sistema no consagra genericamente uma clusula de exceo.
Considerar as normas de conflitos como meras diretrizes
interpretativas s ser defensvel para quem lhes nega o carter de
normas de conduta e entra em contradio com as exigncia da
supremacia do Direito.
Os valores e os princpios esto subjacentes s regras, servem para a
sua interpretao e podem justificar uma extenso analgica ou uma
reduo teleolgica. Mas segundo o entendimento da regncia, no
derrogam regras legais!
Os princpios de Direito dos Conflitos podem dizer respeito:
o escolha das conexes relevantes princpios de escolha das
conexes;
o Ou a caractersticas gerais do sistema de Direito dos Conflitos
princpios de conformao global do sistema.
52
Princpios de conformao global do sistema:

Princpio da harmonia jurdica internacional
Ferrer Correia esboou uma sistematizao dos princpios que
dizem respeito conformao global do sistema, baseada em estudos
de Wengler e Kegel j que h muito em comum entre os sistemas de
Direito dos Conflitos portugus e alemo.
Assim, para este autor, a segurana e a certeza jurdicas so os
valores predominantes no DIPrivado e por conseguinte ele elege
como princpio fundamental do DIPrivado o princpio da harmonia
jurdica internacional. Segundo este princpio, deve ser o mesmo o
Direito aplicado a uma situao qualquer que seja o Estado em que
venha a ser apreciada, o que tem obviamente mltiplas implicaes:
o Deve adotar-se um sistema de Direito dos Conflitos de base
bilateral;
o Na escolha dos elementos de conexo deve atender-se sua
difuso internacional;
o Deve aceitar-se a devoluo quando isso permita alcanar a
harmonia internacional;
o E deve adotar-se um sistema que permita o reconhecimento,
sob condies apropriadas, de atos pblicos estrangeiro.
certo que este princpio se manifesta claramente na
configurao do sistema portugus de DIPrivado. No entanto, um
princpio que conhece tambm limites importantes, pois em regra, o
nosso sistema no admite a devoluo, praticando referncia
material, o que decorre:
o Em parte do benefcio da competncia da lei da nacionalidade,
em matria de estatuto pessoal (arts. 17/2 e 18/2 CC);
o Do benefcio do princpio do favor negotii (arts. 19/1 CC);
o E ainda da inadmissibilidade da devoluo em determinadas
matrias.
Assim, a regncia discorda de que possa ser atribudo a este
princpio o carter de princpio supremo do Direito dos Conflitos
portugus
Princpio da harmonia material ou interna
Um segundo princpio de conformao global do sistema o da
harmonia material ou interna, sendo que este exprime a ideia de
unidade do sistema jurdico. Esta unidade postula tambm a
coerncia na regulao das situaes da vida, o que obriga
eliminao de contradies normativas ou valorativas entre as
53
normas contidas nas leis aplicveis a diferentes segmentos da mesma

situao, designadamente atravs da adaptao.
Este princpio aponta ainda no sentido de uma limitao do
dpeage, do fracionamento das situaes da vida pelo Direito de
Conflitos, por forma a preservar a unidade de regulao de cada
situao globalmente considerada, mas aqui existe uma tenso
constante entre o princpio da harmonia material e a exigncia de
adequao do elemento de conexo matria a regular.
Por ltimo, o princpio da harmonia material aconselha a que
questes interdependentes sejam submetidas ao mesmo Direito. Isto
pode justificar a preterio da lei primariamente aplicvel a uma
situao em favor da lei aplicvel a outra situao que esteja
interligada com a primeira (conexo acessria).
Princpio da confiana
Um terceiro princpio o da confiana, que justifica, no contexto
do Direito de Conflitos, que sejam reconhecidas as situaes jurdicas
que se constituram ou consolidaram validamente perante o DIPrivado
de uma ordem jurdica estrangeira que apresenta uma conexo
especialmente importante com a situao, mas que no sejam vlidas
perante as normas primariamente aplicveis do DIPrivado do foro.
Isto pode ser justificado perante uma divergncia do Direito de
Conflitos do foro relativamente ao da ordem jurdica estrangeira que
apresenta a conexo especialmente importante com a situao em
causa. Mas tambm deveria ser relevante a circunstncia de a
situao jurdica ser definida por uma deciso estrangeira proferida
pelo rgo de uma ordem jurdica que apresenta uma conexo
especialmente importante com a situao, ou reconhecida nesta
ordem jurdica, apesar de a deciso no ser reconhecvel ou ainda
no ter sido reconhecida no Estado do foro.
A tutela da confiana justifica ainda alguns desvios lei
normalmente competente, designadamente a relevncia da lei do
lugar de celebrao em matria de capacidade negocial (arts. 13 do
Reg. Roma I e 28 CC) e a relevncia da sede estatutria das
sociedades comerciais, nas relaes com terceiros (art. 3/1 CSC).
O princpio da confiana exige ainda o respeito da estabilidade
e continuidade das situaes jurdicas, quando no haja razes
objetivas suficientemente ponderosas que imponham a sua
modificao ou extino.
Princpio da efetividade
Um quarto princpio o da efetividade, segundo o qual, na
resoluo dos conflitos de leis haver que atender circunstncia de
54
certos Estados se encontrarem em posio privilegiada para imporem

o seu ponto de vista sobre a regulao do caso.
Este princpio podem contribuir para a fundamentao da
prpria conexo primria, ma noutros casos limita-se a justificar um
desvio lei normalmente competente.
Princpio do favor negotii
Como quinto princpio surge o favor negotii. Segundo este
princpio devem ser favorecidos a validade dos negcios jurdicos e a
legitimidade dos estados, o que leva paralisao da devoluo, no
artigo 19/1 CC, fundamenta autonomamente a devoluo em
matria de forma dos negcios jurdicos (arts. 36/2 e 65/1 CC) e
manifesta-se ainda nas conexes alternativas estabelecidas nos
artigos 36/1 e 65/1 CC e 11 do Reg. Roma I com respeito forma
do negcio jurdico.
Princpio da reserva jurdico-material
Por ltimo temos o princpio da reserva jurdico-material, que
impe que a justia da conexo ceda perante a justia material
quando esto em causa normas e princpios supraestaduais ou
fundamentais da ordem jurdica portuguesa.
Estas normas e princpios formam uma reserva jurdico-material
do sistema portugus de DIPrivado que limita o funcionamento do
Direito de Conflitos.
Este o princpio que est na base da reserva de ordem pblica
internacional.
Princpios de conexo:
Princpio da conexo mais estreita
Um primeiro princpio que orienta a escolha das conexes o
da conexo mais estreita. Tem-se aqui em vista o sentido de conexo
mais estreita como aplicao do Direito com que o interessado est
mais ligado, mas familiarizado.
H uma relao entre este princpio assim entendido e a
supremacia do Direito: as pessoas s podem orientar-se por um
Direito cuja aplicao seja previsvel e tendem a orientar-se pelo
Direito a que esto mais ligadas.
Depois, trata-se de um princpio de contedo especialmente
indeterminado. Tanto contribui para fundamentar uma norma de
conflitos com conceito designativo indeterminado ou uma clusula de
exceo, como para a consagrao, por via geral e abstrata, de um
determinado elemento de conexo, sendo que o caminho a seguir
55
depender em parte da natureza da matria em causa e, noutra

parte, dos princpios que orientam a conformao global do sistema.
Em qualquer caso, o princpio dificilmente permite eleger um
nico elemento de conexo como conflitualmente justo. Na maior
parte dos casos permite apenas delimitar o leque de elementos de
conexo entre os quais se deve fazer a seleo.
Princpio da personalidade
O princpio da personalidade, quando referido ideia de
respeito da personalidade dos indivduos uma decorrncia do
princpio mais geral da dignidade da pessoa humana.
Este princpio manifesta-se, em primeiro lugar, na noo de lei
pessoal. Por conseguinte, o incio e o termo, a capacidade, os direitos
de personalidade, as relaes de famlia e as sucesses por morte
devem ser regidos pelos Direito individualizado por um elemento de
conexo que exprime uma ligao no s ntima mas tambm
permanente com os interessados. Da resulta uma limitao dos
elementos de conexo suscetvies de relevaram em matria de
estatuto pessoal nacionalidade, domiclio e residncia habitual.
O princpio da personalidade exige o respeito, na medida do
possvel, da insero do indivduo da esfera sociocultural de um
Estado, por forma a respeitar a sua identidade cultural. Enfim, o
respeito da competncia da lei pessoal pode levar ao sacrifcio da
harmonia internacional alcanada atravs da devoluo (arts. 17/2 e
18/2 CC).
Princpio da territorialidade
A questo de saber se o princpio da territorialidade pode ser
encarado como um princpio geral do Direito de Conflitos vigente
suscita mais hesitaes. O conceito de territorialidade das leis
ambguo e d azo a equvocos:
o Uma lei territorial quanto aos rgos de aplicao quando se
aplica a todas as situaes que tm uma dada conexo com o
territrio do Estado que a edita;
o claro que um princpio de territorialidade nesta aceo no
vigora na nossa ordem jurdica;
o Uma lei territorial quanto s situaes reguladas quando se
aplica a todas as situaes que tm uma dada conexo com o
territrio do Estado que a edita.
o H ainda uma terceira aceo, segundo a qual uma lei territorial
quando s produza efeitos para o territrio do Estado que a edita;
o Esta aceo verdadeiramente excecional.
56
certo que no domnio do Direito patrimonial a maior parte dos

elementos de conexo utilizados pelo Direito de Conflitos geral
apontam para um lugar no territrio de um Estado como forma de
designar o Direito a vigente e nesta medida poderia dizer-se que
vigora um princpio da territorialidade. Mas isto limitado pela
tendncia para admitir, cada vez mais plenamente, a designao
pelos interessados do Direito aplicvel e para flexibilizar os critrios
de conexo, atendendo a todos os laos significativos.
Princpio da autonomia privada
Este princpio veicula o valor liberdade e enquanto princpio de
escolha das conexes atua a dois nveis:
o Por um lado, exprime-se na utilizao de elementos de conexo
ujo contedo concreto pode ser modelado pelos interessados; isto
verifica-se com a nacionalidade, com o domiclio e a residncia
habitual, com a sede dos entes coletivos e com o lugar da
celebrao do negcio;
o H aqui uma relevncia indireta da vontade na determinao
do Direito aplicvel;
o Mas tradicionalmente as atenes incidem sobre a liberdade de
designao do Direito aplicvel, admitida pelo Direito dos Conflitos
geral em matria de contratos obrigacionais e pessoas coletivas
internacionais.
Para a justificao da eficcia jurdica da conveno sobre o
Direito aplicvel a relaes jurdicas concorrem razes de certeza,
previsibilidade e facilidade, pelo menos para os interessados, na
determinao da disciplina material do caso. Estas razes justificam
que, mesmo face do Direito de Conflitos geral, se admita a
designao do Direito aplicvel pelos interessados na generalidade
das relaes disponveis e mesmo, ainda que muito limitadamente,
em relaes indisponveis.
Princpio do favorecimento das pessoas merecedoras de
especial proteo
Finalmente temos este princpio do favorecimento das pessoas
merecedoras de especial proteo, designadamente por se
encontrarem em posio de especial vulnerabilidade ou serem a
parte contratual mais fraca.
Este princpio manifesta-se em dois tipos de normas de conexo:
o Por um lado, normas de conflitos materialmente orientadas, que
favorecem determinados resultados materiais mediante a
utilizao de conexes alternativas, cumulativas ou optativas;
57
o Por outro, normas de conflitos especiais que conduzem

aplicao da lei do Estado em que a pessoa carecida de
proteo tem o seu centro de vida pessoal ou profissional.
E tem especial relevo nos seguintes casos:
o No favorecimento da proteo da criana;
o No favorecimento do consumidor;
o No favorecimento do trabalhador.
Interao dos princpios:
Os princpios do Direito dos Conflitos complementam-se
reciprocamente,
mas
tambm
entrem
frequentemente
em
contradio entre si, exigindo limitaes recprocas.
H solues que se fundamentam exclusivamente num dos princpios,
mas mais frequente que as solues decorram de uma articulao
entre eles.
Estrutura Geral da Norma de Conflitos

Elementos da norma de conflitos
Previso
= define os pressupostos de cuja verificao depende a sua
aplicao.
Atravs destes pressupostos, a previso da norma delimita o
seu objeto e delimita o alcance material da remisso, na medida em
que a norma de conflitoss s chama aplicao as normas e
princpios materiais que sejam reconduziveis a esses conceitos.
Objeto da norma de conflitos = situao transnacional ou um aspeto
concreto da mesma e, os conceitos utilizados na previso deste tipo
so de extenso varivel, dependentes da maior ou menor
complexidade do sistema de direito dos conflitos vigente.
Na formao dos conceito utilizados na previso das normas de
conflitos, o legislador deve atender ao Direito comparado:
- no interesse da harmonia internacional de solues
- os conceitos devem tanto quanto possvel abranger a
generalidade dos institutos jurdicos
- Muitos normas de conflitos no se reportam a situaes tpicas
globalmente consideradas, mas apenas a aspetos parcelares =
questes parciais.
Muitas normas dde conexo ad hoc tambm se reportam s a
aspetos parcelares.
58
Depeage
=
fenmeno
de
fracionamento
das
situaes
transnacionais pelo Direito de Conflitos.
Para definir a disciplina aplicvel a uma relao internacional
por vezes necessrio atuar uma pluralidade de normas de conflitos,
que podem desencadear a aplicao de uma pluralidade de Direitos a
diferentes aspetos da relao. Isto leva a que a especializao do
Direito de Conflitos acentue o fracionamento na regulao das
situaes transnacionais e ao aparecimento deste fenmeno.
A globalidade da disciplina de uma concreta relao da vida
internacional s pode ser definida pela atuao de uma pluralidade de
normas de conflitos, o que provoca e admite o chamamento de mais
de um Direito para reger diferentes questes.
Trz consigo o risco de contradies normativas ou valorativas
entre proposies jurdicas que so pedidas a diferentes ordens
jurdicas.
Estatuio
= a consequncia jurdica que desencadeia tradicionalmente
identificada com a conexo (= chamamento de um ou mais Direitos a
regularem a questo)
A estatuio da norma de conflitos carece sempre de uma
concretizao, que resulta da concretizao do elemento de conexo
que co-gerador da consequncia jurdica complexa.
Problemas da remisso:
- alcance conflitual da remisso: abrange tambm o DIP estrangeiro
ou no?
- alcance material da remisso: determinar, no seio do Direito
designado pela norma de conflitos, quais as proposies jurdicomateriais que so chamadas por esta norma.
Modalidades de Conexo:
Singular vs. Plural
- Singular = quando desencadeia a aplicao de um s Direito para
reger a situao.
1. Simples = a norma de conflitos designa por forma direta e
imediata um nico Direito aplicvel questo (46/1 CC)
2. Subsidiria = a norma de conflitos dispe de uma srie de
elementos de conexo que operam de ordem sucessiva, por
forma a que a atuao do elemento de conexo seguinte
depende da falta de contedo concreto do elemento da conexo
anterior (3 e 4 Roma I; 52 CC)
59
3. Alternativa = a norma de conflitos contm dois ou mais

elementos de conexo, suscetveis de designarem dois ou mais
Direitos, sendo efetivamente aplicado aquele que, no caso
concreto, se mostrar mais favorvel produo de determinado
efeito jurdico (11/1 Roma I).
4. Optativa = a norma de conflitos tambm dispe de 2 ou mais
elementos de conexo, suscetveis de designarem 2 ou mais
Direitos, mas a vontade de umam determinada categoria de
interessados que vai determinar o Direito efetivamente
aplicvel (7 Roma II).
- Plural = quando desencadeia a aplicao de mais de um Direito para
regular a questo.
1. Cumulativa simples = a norma de conflitos exige, para que se
produza certo efeito jurdico, a concorrncia de 2 ou mais
Direitos; o efeito tem que ser reconhecido ou desencadeado
simultaneamente por 2 ou mais Direitos (33/3 CC)
2. Condicionante = no h aqui uma atribuio de competncia
paritria a 2 ou mais Direitos. A norma de conflitos chama um
Direito como primariamente competente, mas atribui a outro
sistema uma funo limitativa ou condicionante produo de
certo efeito.
Autnomas vs. Dependentes

- Autnomas = em regra as conexes so-no, porque a respetiva
norma de conflitos dispe de um elemento de conexo que opera a
designao do Direito aplicvel.
- Dependente = a conexo quando necessrio recorrer a outra
norma de conflitos para determinar o Direito aplicvel, porque a
norma de conflitos no dispe de um elemento de conexo
autnomo.
Elemento de Conexo
Noo Tradicional = um lao entre uma situao da vida e dado
ordenamento de um Estado soberano que se entende ser o
determinante para a escolha do ordenamento aplicvel.
LP no concorda:
- a situao de vida uma relaidade social, estando num plano da
realidade diverso do das ordens jurdicas, que so realidades jurdicas
LP - elemento de conexo pode consistir:
60
- num lao ftico entre um dos elementos da situao da vida e um

determinado lugar no espao que permita individualizar o Direito a
vigente
- vnculo ou qualidade jurdica que permita individualizar o Direito que
o estabelece
- consequncia jurdica que se projeta num determinado lugar no
espao possibilitando a individualizao do Direito a vigente
- facto jurdico, tal como a designao pelas partes do direito
aplicvel
Elemento de Conexo = individualiza o direito a ser aplicado
Conexo = chamamento de uma ou mais ordens jurdicas
Estrutura da norma de conexo: tripartida
Diferente das restantes normas, que tem uma estrutura
bipartida
Critrio da Conexo Mais Estreita
= 4/4 Roma I; 52/2, 2 parte
Critrio carecido de preenchimento valorativo.
Trata-se de uma valorao conflitual que atende aos laos
existentes entre a situao em causa e a esfera social dos Estados,
destinando-se principalmente a determinar qual o lao mais
significativo ou qual a combinao de laos mais significativa.
Clusula de Exceo
= proposio que permite afastar o Direito primariamente aplicvel
de um Estado quando a situao apresenta uma ligao
manifestamente mais estreita com outro Estado.
Nestas clusulas, a equidade conflitual intervm para corrigir a
designao do Direito estadual primariamente aplicvel, quando a
situao apresenta uma ligao manifestamente mais estreita com
outro Estado.
- Estas clusulas podem ser gerais ou especiais
LP defende a introduo no Direito de Conflitos portugus de uma
clusula geral de exceo, uma vez que a justia da conexo posta
em caussa quando a norma de conflitos remete para o Direito de um
Estado e a situao apresenta uma ligao manifestamente mais
estreita com outro Estado. No entanto, essa clusula deve ser
61
aplicada como excepcional, que s atua quando a ligao com a lei

primariamente competente ostensivamente mais fraca.
62
Interpretao e Aplicao da Norma de

Conflitos
Interpretao da Norma de Conflitos
- No direito de conflitos vigoram normas de fonte internacional e de
fonte interna
Fonte interna = 8 e 9 CC
Tem de ser interpretadas como parte do sistema jurdico
portugus.
Normas de fonte internacional = normas de DIPblico
So supraestaduais, portanto a sua interpretao
depende do sentido e do fim das Convenes de
unificao do Direito de Conflitos.
Normas de fonte europeia = critrios de interpretao da
jurisprudncia e doutrina europeias
- a interpretao das normas contidas nos Regulamentos
deve ser autnoma, independentemente dos Estados em
presena.
Normas de conflitos estrangeiras quando sejam aplicveis em
casos de devoluo e de aplicao de normas de remisso
condicionada = interpretadas segundo os critrios aplicveis no
sistema a que pertencem
Integrao de lacunas no Direito de conflitos
Quando que h lacunas?
- Quando, no Direito de Conflitos, no encontramos uma norma de
conflitos de fonte legal que indique a lei reguladora de determinada
situao transnacional que deve estar submetida ao regime especial
constitudo pelo Direito de Conflitos.
- As lacunas podem ser patentes ou ocultas (so as mais comuns num
sistema conflitual codificado como o portugus, apesar da existncia
de lacunas ser rara)
- Para a integrao de lacunas deve-se ter em conta os critrios do
10 CC
1 - recorrer norma aplicvel a caso anlogo (analogia legis)
2 - na falta, a soluo do caso deve ser obtida mediante uma
concretizao dos princpios gerais e ideias orientadoras do Dto.
de Conflitos (analogia iuris)
3 - se no der para integrar a lacuna em nenhum desses dois
processos, caber ao intrprete criar um critrio de deciso
dentro do esprito do sistema, respeitando os valores e
princpios de DIPrivado, compatibilizando a soluo com o
63
sistema proposio geral e abstrata, regra susceptvel de ser

seguida em casos semelhantes; integrao atravs do costume
praeter legem
Aplicao no tempo e no espao do Direito de Conflitos
As normas de conflitos sero normas de conduta, ou seja, tm por
misso orientar a atuao dos sujeitos jurdicos. Quem so os
principais destinatrios?
Escola de Coimbra tribunais, atuando como critrios de
deciso
LP orientar a conduta dos sujeitos jurdicos, s
excepcionamlmente sendo aplicveis como meros critrios de
deciso
Aplicao no tempo do Direito de Conflitos
- Aplicao das regras gerais (12 e 13 CC)
- Normalmente existem normas transitrias que dispem
expressamente sobre a aplicao no tempo do Direito de Conflitos
- Na omisso do legislador, deve recorrer-se ao Direito Intertemporal
da ordem jurdica em que esto integradas as normas de conflitos em
causa = tese dominante na Alemanha e em Frana e defendida enter
ns por Isabel de Magalhes Collao e pelo STJ e TC
Este entendimento contestado por autores que
defendem a aplicao imediata do novo Direito de Conflitos ou
a aplicao do Direito intertemporal da ordem jurdica
designada pela nova norma de conflitos.
64
Elementos de Conexo
Existem dois momentos na interpretao e aplicao do
elemento de conexo:
Interpretao = determina o contedo do conceito q/ designa o
elemento de conexo.
Concretizao = determinao do lao em que se traduz o elemento
de conexo.
Aqui podem existir 3 problemas:
- determinao do contedo concreto do elemento de conexo
Suscita-se a questo de saber se o elemento de conexo
se concretiza lege fori (= baseia-se na ordem jurdica do
foro) ou lege causae (= baseia-se na ordem jurdica cuja
designao est em causa)
- casos de contedo mltiplo e falta de contedo: quando num
caso concreto surgem vrios laos ou no existe no caso
concreto o lao designado.
Normalmente, quando h contedo mltiplo, resolvido
por uma norma especial (ex.: nacionalidade).
- concretizao no tempo do elemento de conexo colocado
pelos elementos de conexo mveis que so aqueles cujo
contedo concreto suscetvel de sofrer alterao no tempo.
Aqui fala-se numa sucesso de estatutos, pois o que
sucedem so estatutos do elemento de conexo.
Em certos casos, o legislador fixou o momento relevante
da conexo (ex.: 21/1 Roma V); na omisso do legislador, a
fixao do momento relevante da conexo um problema de
interpretao da norma de conflitos em causa. No entanto,
normalmente releva a conexo no momento da verificao dos
factos que estejam em causa.
Princpio da continuidade das situaes jurdicas
preexistentes = a situao validamente constituda sob o
imprio do estatuto anterior deve persistir em caso de
mudana de estatuto, a menos que se lhe oponham
razes suficientemente ponderosas.
Elementos de Conexo
Nacionalidade dos indivduos
- Tem relevncia na determinao do estatuto pessoal = 31/1; 52 e
53 CC
- Tambm pode ter relevncia noutras matrias fora do estatuto
pessoal = ex.: 45/3
65
Nacionalidade = vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa a um

Estado (soberano ou no). uma competncia de domnio reservado
dos Estados (apesar de s vezes se poder falar de nacionalidade, por
exemplo, europeia).
Primria = EUA, Portuguesa, Espanhola
Secundria = nacionalidade que se estabelece com o Estado
federado do domiclio
Concretizao do elemento:
- Lege fori mediante a aplicao com direito do foro
- Lege causae mediante a aplicao do Direito do Estado cuja
nacionalidade est em causa
No DIPblico vigora o princpio da liberdade dos Estados na
determinao dos seus nacionais. Assim, decorre que a nacionalidade
se tem de estabelecer segundo o Direito do Estado cuja nacionalidade
est em causa.
A concretizao faz-se lege causae, por aplicao do DIPrivado
do Estado cuja nacionalidade est em causa, pois s assim se
assegura o princpio da liberdade de cada Estado na determinao
dos seus nacionais.
Residncia Habitual
- Desempenha, normalmente, no DIP portugus, o papel de elemento
de conexo subsidirio geral em matria de estatuto pessoal
Arts. 32/1; 52/2; 53/2; 54; 56/2; 57/1; 60/3 CC
= centro efetivo e estvel da sua vida pessoal
- A residncia habitual comum a residncia habitual no mesmo
Estado soberano
No pode ser uma residncia ocasional, no valendo como
residncia habitual a localizao temporria ou mesmo acidental do
sujeito num determinado pas sem que a tenha organizado a sua vida
(o que constitui o mero paradeiro).
A residncia ocentro da vida pessoal que contm uma nota de
permanncia. Exige-se um grau elevado de estabilidade e
permanncia, que a residncia dure efetivamente durante um
considervel lapso de tempo.
Se um individuo tiver mais de uma residncia habitual, deve
relevar a residncia habitual do Estado a que o indivduo esteja mais
estreitamente ligado.
66
- Tem ganho cada vez mais relevncia por fora das fontes
internacionais e europeias (21/1 Roma V;
- Diferente do conceito de domiclio
Menos carregado de elementos tcnico-jurdicos e mais fcil de
aplicar, sem grande divergncias na sua aplicao.
Designao pelos Interessados
- Elemento de conexo primrio em matria de negcios
obrigacionais
- Surge tambm em matria de pessoas coletivas internacionais (34
CC)
- 14 Roma II; 5 Roma III; 22 Roma V
Domiclio
= vnculo jurdico entre uma pessoa e um lugar situado num
determinado espao territorial
- Tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos, porque
tem um contedo semelhante ao de residncia habitual
- 39/3 CC e 27/1 al. c) Roma V
Importncia na aplicao de Direito de Conflitos estrangeiro,
designadamente na devoluo
- Nos diferentes sistemas nacionais encontramos uma variedade de
regulamentaes materiais de domiclio que se projeta numa
pluralidade de conceitos de domiclio
- Grandes diferenas manifestam-se entre os sistemas da Europa
Ocidental (domiclio muito semelhante residncia ou ao
estabelecimento) e Anglo-Saxnicos (pode ser legal ou voluntrio e
desdobra-se em vrios temas)
- Para a concretizao deste elemento de conexo, deve-se preferir a
conexo lege causae quando utilizados em normas de fonte interna,
pois mostra-se mais favorvel harmonia internacional de solues
- Quanto ao domiclio profissional do 39/3 pode admitir-se uma
concretizao lege fori, porque neste domnio, como se est fora do
estatuto pessoal, deve-se atender mais proteo de terceiros que
estabilidade. Esta concretizao permite a determinao do Direito
aplicvel com mais facilidade e certeza
12/1 CNI Aptridas deve ser entendido o conceito como residncia
habitual
Sede da Pessoa Coletiva
67
- Relevante para a determinao da lei pessoal das pessoas coletivas

- 33 CC e 3/1, 1 parte CSC
- 3/1, 2 parte CSC e 34 CC
Lugar da Celebrao
- Utilizado, normalmente, em matria de forma do negcio jurdico
(36; 50 e 51; 11 Roma I; 21 Roma II; 27 Roma V; 42/2 CC)
Lugar da situao da coisa
- Principal elemento de conexo em matria de posse e direitos reais
(46/1 e 2 CC; 47; 39/4 CC)
Lugar da produo do efeito lesivo
= releva em matria de responsabilidade extracontratual (4/1 Roma
II; 45 CC)
Outros elementos de conexo
- 35/2; 35/3; 39/1; 11/3 Roma II; 46/3
68
Remisso para Ordenamentos Jurdicos

Complexos
Problemas que os ordenamentos jurdicos complexos
suscitam:
1. Quando que a norma de conflitos remete para o ordenamento
jurdico complexo?
2. Supondo que a norma de conflitos remete para o ordenamento
jurdico complexo, como se determina, entre os vrios sistemas
que nele vigoram, o aplicvel ao caso?
Normas relevantes para este caso: 20 CC; 22/1 Roma I; 25/1 Roma
II; 14 e 15 Roma III; 36 e 37 Roma V
Princpios Gerais de Soluo Regime Vigente

Quando que a norma de conflitos remete para o ordenamento
jurdico complexo no seu conjunto/ quando que remete para um dos
sistemas que nele coexistem?
- O art. 20 CC apenas se refere remisso feita pelo elemento de
conexo nacionalidade
- Se o elemento de conexo for outro, existem duas posies na
doutrina sobre o que seguir:
Ferrer Correia entende que quando o elemento de conexo
aponta diretamente para determinado lugar no espao, ser
competente o sistema em vigor neste lugar.
Isabel de Magalhes Collao defende que a remisso feita pela
norma de conflitos feita, em princpio, para o ordenamento do
Estado soberano.
Posio de LP, porque ao DIPrivado compete determinar o
Direito aplicvel, quando a situao est em contacto com mais
de um Estado soberano, e no resolver conflitos internos (ex. de
tal: 22/1 Roma I; 25/2 Roma II). Assim, quando a norma de
conflitos de DIP remete para o Direito estadual, f-lo para o
Direito de um Estado soberano (ex. de tal: 36 e 37 Roma V)
- O reg. Roma III adota uma posio intermdia:
- 14/a e b a remisso feita no caso de uma ordem
jurdica complexa de base territorial , em princpio,
entendida como uma referncia direta a um dos sistemas
locais
- 14/c e 15 - a referncia lei da nacionalidade, bem
como a referncia no caso de ordem jurdica complexa de
69
base pessoal, so entendidas como uma referncia feita,

em princpio, ordem jurdica complexa no seu conjunto
Como determinar de entre os sistemas que vigoram no ordenamento

jurdico complexo, o aplicvel?
Princpios que orientam a determinao do sistema aplicvel, dentro
do ordenamento jurdico complexo:
1. Pertence ao ordenamento jurdico complexo resolver os
conflitos de leis internos
2. Se, porm, o ordenamento jurdico complexo no resolver o
problema, deve aplicar-se, de entre os sistemas que vigoram
no mbito do ordenamento complexo, o que tem uma
conexo mais estreita com a situao a regular
Quando o elemento de conexo nacionalidade remete para o
Ordenamento Jurdico Complexo:
Ordenamentos Complexos de Base Territorial
20/1 CC e 36/1 e 37 Roma V determina que pertence ao
ordenamento complexo fixar o sistema interno aplicvel
- Se o Direito Interlocal vigente na ordem jurdica complexa no
resolver a questo:
20/2 CC presume analogia com o DIP e prescreve o recurso ao
DIP unificado
Se tambm no existir:
o 20/2 manda atender lei da residncia habitual.
o Aqui, h divergncias de interpretao:
Isabel de Magalhes Collao s releva a residncia
habitual dentro do Estado da nacionalidade. A funo
deste preceito indicar o sistema aplicvel de entre os
que integram o ordenamento complexo.
Escola de Coimbra aplica-se a lei da residncia
habitual mesmo que esta se situe fora do Estado de
nacionalidade.
LP rejeita esta interpretao, porque significa

tratar
como
aptrida
quem
tem
uma
nacionalidade e menospreza a primazia da
nacionalidade em matria de estatuto pessoal
LP em matria de estatuto pessoal, quando a
residncia habitual for fora do Estado da
nacionalidade, devemos aplicar, de entre os
sistemas que integram o ordenamento complexo,
70
aquele com que a pessoa est mais ligada. Analogia

com o 28 da Lei da Nacionalidade, relativo ao
concurso de nacionalidades
Para determinao da conexo + estreita, h
que atender a todos os laos objetivos e subjetivos
que exprimam uma ligao entre a pessoa e um dos
sistemas vigentes no ordenamento complexo e ao
vnculo de subnacionalidade que nos Estados
federais se estabelea com os Estados federados
Ordenamentos Complexos de Base Pessoal
- 20/3 consagra o princpio de que pertence ao ordenamento
complexo determinar o sistema pessoal competente: assim, so
aplicveis as normas de Direito interpessoal da ordem jurdica
designada
- No entanto, pode acontecer que o ordenamento complexo de base
pessoal no disponha de critrios para determinar o sistema pessoal
aplicvel: a devemos aplicar o sistema com o qual a situao a
regular tem uma conexo mais estreita
Determinao do sistema aplicvel quando a remisso para o
ordenamento complexo operada por um elemento de conexo que
no seja a nacionalidade
- no contemplado no 20
- Seguindo o entendimento de Isabel de Magalhes Collao, LP
defende que existe uma lacuna que deve ser integrada por
interpretao analgica do art. 20
- No caso de remisso para um ordenamento complexo de base
territorial deve-se sempre atender ao Direito Interlocal e ao DIP
unificados de que o ordenamento disponha
- Se no houver Direito Interlocal nem DIP unificados:
- Se a remisso operada pela norma de conflitos apontar
para um determinado lugar no espao ou diretamente
para determinado sistema local, h que entender que a
remisso operada pela norma de conflitos como uma
remisso para o sistema local
- Se os elementos de conexo apontarem para um
determinado lugar no espao, h que considerar os
sistemas locais como se fossem autnomos e entende-se
que a norma de conflitos, ao remeter para um lugar no
espao, est a remeter indiretamente para o sistema que
a vigora
71
- Quanto aos elementos de conexo que no indiquem um

preciso lugar no espao, atender-se- igualmente ao
sistema local para que diretamente remetam
- Para um ordenamento jurdico complexo de base pessoal, deve
sempre atender-se, por aplicao analgica do 20/3, s normas
de Direito interpessoal da ordem jurdica designada. Na falta
das mesmas, deve ser aplicado o sistema com o qual a situao
a regular tem uma conexo mais estreita (soluo do 37 Roma
V)
72
Devoluo ou Reenvio
Problema inerente devoluo: quando a lei portuguesa remete
para uma ordem jurdica estrangeira e esta, tendo uma norma de
conflitos diferente da portuguesa, no se considera competente e
remete para outra lei.
O que fazer?
- aplicamos a lei designada, mesmo que no se considere
competente;
- devemos ter em conta o DIP da lei designada.
A resposta depende do sentido a dar referncia lei
estrangeira feita pela nossa norma de conflitos. A referncia pode ser:
Material dirige-se direta e imediatamente ao Direito material
da lei designada
Global a referncia abrange o direito material da lei designada
e o seu DIP.
Pressupostos dos problemas de devoluo:
1. A norma de conflitos do foro remete para uma lei estrangeira
2. A remisso no seja entendida como uma referncia material
3. A lei designada no se considere competente (quando utiliza
um elemento de conexo diferente da norma de conflitos do
foro ou quando, mesmo ao utilizar um mesmo elemento, ele
seja interpretado de forma diferente)
Tipos de Devoluo
Retorno de Competncia (reenvio de 1 grau) o Direito de
conflitos estrangeiro remete a soluo para o Direito do foro (L1 L2
L1)
Retorno Indireto quando L2 remete para L3 com referncia
global e esta, por sua vez, devolve para o Direito do foro.
Transmisso de Competncia (reenvio de 2 grau) o Direito de
conflitos estrangeiros remete a soluo da questo para outro
ordenamento estrangeiros (L1 L2 L3).
Transmisso em Cadeia quando L2 remete para L3 com
referncia global e esta lei tambm no se considera
competente, devolvendo para uma quarta lei.
Transmisso com retorno (L1 L2 L3 L2)
Teorias relativas aos critrios gerais de soluo

73
Tese da Referncia Material

= a referncia feita pela norma de conflitos sempre entendida como
uma referncia material, no interessando o Direito de Conflitos da lei
designada.
Referncias legais: 20 Roma I; 24 Roma II; 11 Roma III
Fundamentos: respeito pela valorao feita pelo legislador na escolha
da conexo mais adequada, fundamentando uma justia na conexo
veiculada pelo Direito de conflitos
Contra: viola o princpio da harmonia jurdica internacional ao ignorar
o Direito de Conflitos estrangeiro, fomentando a desarmonia
internacional de solues
Tese da Referncia Global
= a remisso da norma de conflitos para uma ordem jurdica
estrangeira abrange sempre e necessariamente o seu Direito de
conflitos
Fundamentos: princpio da harmonia jurdica internacional, ao ter-se
em conta o Direito de Conflitos da lei para que se remeta,
fomentando-se assim a harmonia de solues
Objeo de fundo: ao fazer referncia global, o Direito de Conflitos do
foro vai renunciar ao seu juzo de valor sobre a conexo mais
adequada para acompanhar o critrio de conexo do Direito de
Conflitos estrangeiros
Objees de natureza prtica: transmisso ad infinitum pode ser
que as leis se vo remetendo sucessivamente (L1 - L2 - L3 - L4 - L5
-...), sem que se chegue definitivamente a nenhuma lei. O prof. Diz
que este argumento diminuto, porque normalmente as situaes
internacionais esto em contacto com um nmero limitado de
Estados, diminuindo muito a possibilidade de existirem transmisses
em cadeia.
Pingue-pongue perptuo ou ciclo vicioso se 2 sistemas
praticarem referncia material e se acharem competente o outro
direito, vo haver remisses sucessiva que s acabaro se um deles
praticar a referncia material.
Teoria da Devoluo Simples
= a remisso da norma de conflitos do foro abrange as normas de
conflitos da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a
74
remisso operada pela norma de conflitos estrangeira como uma

referncia material
Vantagem: atravs dela, evita-se facilmente situaes de pinguepongue perptuo
Crtica: raramente leva harmonia internacional de solues:
- leva a aceitar o retorno direto mesmo que L2 no aplique L1
- tambm leva a aceitar certas transmisses de competncias,
quando certas leis considerem outras competentes que no a
do foro ou a designada por referncia material
Teoria da Devoluo Integral, Foreign Court Theory ou Dupla

Devoluo
= ao contrrio da devoluo simples, em que se atende norma de
conflitos estrangeira, mas no se respeita o tipo de remisso feito
pelo Direito de conflitos estrangeiro, aqui o tribunal do foro deve
decidir a questo transnacional tal como ela seria julgada pelo
tribunal do pas da ordem jurdica designada.
Vantagem: garante a harmonia entre leis (ex.: assegura que o tribunal
de L1 aplique a mesma lei e dar a mesma soluo ao caso que o
tribunal de L2)
Desvantagem: dificilmente generalizvel, porque pressupe que a
ordem jurdica designada no pratica tambm devoluo integral, sob
pena de crculo vicioso ou pingue-pongue perptuo
Balano
- No se justifica uma radical atitude pr ou anti devolucionista
Larga corrente doutrinal (Isabel de Magalhes Collao) = entende que
se deve renunciara a qualquer regra geral em matria de devoluo.
O problema deveria ser resolvido no plano da interpretao de cada
norma de conflitos, luz das finalidades por ela prosseguidas.
Legislador portugus = parte de uma regra geral de referncia
material, mas aceita a devoluo em certos casos.
Pode dizer-se que a devoluo deve ser admitida como um
mecanismo de correo do resultado a que conduz no caso concreto a
aplicao da norma de conflitos do foro, quando tal seja exigido pela
justia conflitual.
75
, principalmente, o princpio da harmonia internacional de

solues que pode fundamentar a aceitao da devoluo
(subjacente aos arts. 17/1 e 18/1 CC).
No entanto, h princpios relevantes, como o princpio do
favor negotti e a ideia de favorecimento de pessoas, que so
merecedoras de especial proteo, justificando, inclusive, que
perante normas de conflitos que visam favorecer estes
resultados materiais a devoluo s seja admitida quando
favorea ou, pelo menos, no prejudique, esses resultados
materiais.
O sistema portugus foi demasiado longe ao admitir que o
favor negotti paralise a devoluo mesmo quando a norma de
conflitos em causa no materialmente orientada.
Regime Vigente
16 - regra geral de referncia material
No entanto, aceita-se a devoluo nos casos em que a lei o
determine (17; 18; 36/2 e 65/1, in fine CC).
Os arts. 17 e 18 do CC contm regras especiais que admitem
a devoluo, configurando um sistema de devoluo suis generis.
Transmisso de Competncia = 17/1
O artigo permite, sob certas condies, a transmisso de
competncia.
Pressupostos para a transmisso de competncia:
1. Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos
portuguesa aplique outra ordem jurdica estrangeira, ou seja,
que L2 aplique Ln
2. Que esta ordem jurdica estrangeira aceite a competncia
(que Ln se considere competente)
Ln pode-se considerar competente.
Diretamente: L1 L2 L3 (considera-se competente pela
sua norma de conflitos)
Indiretamente L1 L2 L3, s que L3, apesar de no se
considerar competente, pratica devoluo simples,
aceitando o retorno. Assim, vem a considerar-se
competente antes mesmo de praticar a remisso.
76
Se tanto L2 como L3 aceitarem o retorno para sua

prpria lei: no h transmisso se L2, apesar de remeter
primariamente para L3, no a aplica por aceitar o retorno
para a sua prpria lei, aplicando assim tanto L2 a sua lei
material, como L3 aplica a sua lei material. No estando
verificados os pressupostos do 17/1 (considerar-se
competente, aplica-se a regra geral do art. 16.
Batista Machado e Ferrer Correia defendem que, em certos casos,
no mbito do estatuto pessoal, se aceite a transmisso de
competncia mesmo que Ln no se considere competente, por
exemplo, nos casos, em que haja um grande nexo mais estreito em
relao a essa Ln
LP incompatvel com o direito positivo, que estabelece que,
na falta de preceito em contrrio, as normas de conflitos
operam uma referncia material lei estrangeira
= no entanto, de iure condendo pensa que pode ser uma
proposta a ter em considerao, mesmo que apenas limitada a
casos de acordo entre a lei da nacionalidade e a lei da
residncia habitual.
17/2
Constitui uma exceo ao n1, desde que preenchidos os requisitos:
1) Aplicvel em matria de estatuto pessoal (em que a lei
referida seja a lei pessoal)
2) E o interessado resida habitualmente:
- Em Portugal
- ou noutro Estado que aplica o Direito material do Estado
da nacionalidade
Lei pessoal = a ratio do artigo, presente na segunda parte do mesmo,
revela que o legislador partiu do pressuposto que a lei pessoal a lei
da nacionalidade
Assim, no faz sentido, luz deste preceito, aplic-lo quando a
lei pessoal for outra que no a nacionalidade (por exemplo, a
residncia habitual).
Interessado = aquele que desencadeou o funcionamento do elemento
de conexo que designou L2 (ex.: sucesso de cujus)
Residncia habitual = quando que se concretiza no tempo este
elemento?
77
Normalmente, pelo que dispe nos seus artigos originais ao

tempo de um acontecimento (ex.: 53 CC). No parece razovel a
residncia habitual poder ser muito voltil, pois de outro modo a
mudana de residncia habitual poderia desencadear uma mudana
do regime aplicvel.
A lei da residncia habitual pode remeter para a lei da
nacionalidade (L2), mas no a aplicar, porque:
- aceita a transmisso de competncia operada pela lei de
nacionalidade
- pode remeter para o dto. Portugus e vir a aplicar a lei da
nacionalidade, atravs de devoluo
Razo de ser o 17/2:
- Quando o interessado tem residncia habitual em Portugal, existe
uma conexo estreita com o Estado do foro o critrio de justia
subjacente escolha de lei de nacionalidade prevalece sobre a
harmonia internacional
- Na 2 parte do 17/2 verificamos que, face lei da residncia
habitual, aplicvel a lei da nacionalidade, mas no com a lei da
residncia habitual; e vamos aplicar uma lei que porventura no tem
uma ligao ntima nem estvel com o interessado.
- A harmonia internacional especialmente importante em matrias
de estatuto pessoal e, em princpio, mais importante a harmonia
com a lei da nacionalidade do que a harmonia com a lei da residncia
habitual.
17/3
- Exceo ao 17/2
- Vem, em certos casos, repor a transmisso de competncia
Pressupostos de Aplicao:
- Verificam-se as previses das normas contidas no 17/1 e 2
- Se trate de uma das matrias indicadas neste artigo
- Que a lei da nacionalidade aplique a lex rei sitae
- Que a lex rei sitae se considere competente
- Que se verifique um dos casos de cessao da transmisso de
competncia previstos no n2
- Aqui, o Direito de Conflitos portugus admite abandonar o seu
critrio de conexo para assegurar a efetividade das decises dos
78
seus tribunais, quando o Direito da nacionalidade estiver de acordo

na aplicao da lex rei sitae.
Retorno (18)
= este artigo admite,
competncias
sob
certas
condies,
retorno
de
Depende, essencialmente, que:

- L2 remeta para o direito portugus e o aplique (se no o
aplicar, no se aceita o retorno e vai-se regra geral do 16)
Nunca se aceita o retorno direto operado por um sistema
que pratica devoluo simples.
O retorno pode ser:
Direto: L1 L2 L1
Se, no retorno direto, L2 no remeta direta e
imediatamente para o direito material portugus, mas
antes condicione a resposta ao sistema de devoluo
portugus, por, por exemplo, o retorno direto for operado
por um sistema que faa devoluo integral:
- Batista Machado defende a aceitao do retorno,
porque se o direito portugus aceitar o retorno, L2
aplicar o direito material portugus.
- LP diz que isto levaria a um raciocnio circular, sem
soluo e, no sendo necessrio haver retorno para
haver harmonia, no seria justo sacrificar o nosso
critrio de conexo s para haver retorno.
Indireto: L1 L2 (remete com devoluo simples) - L3 L1
(direito material)
Ratio da lei = assegurar a harmonia internacional
18/2 Limitao em matria de estatuto pessoal
Pressupostos de Aplicao:
- S se aplica quando h retorno nos termos do n1
- Em matria de estatuto pessoal, o retorno s aceite (s se
mantm) em duas hipteses:
- quando o interessado tenha residncia habitual em
Portugal
- quando o interessado tem residncia habitual num
Estado que aplica o Direito material portugus
Ratio do preceito = primazia da conexo da lei da nacionalidade
79
Outros casos:
- quando a lei da residncia habitual se considera competente ou
aplica uma lei estrangeira que no a da nacionalidade, h
transmisso mas no h retorno
A harmonia internacional s aceitaria nestes casos o retorno
quando este for condio necessria e suficiente para se alcanar a
harmonia entre a lei portuguesa, a lei da nacionalidade e a lei da
residncia habitual (verifica-se quando o interessado tiver residncia
habitual num Estado que aplique o Direito material portugus ou em
Portugal)
O favor negotti como limite devoluo = 19
- Neste preceito, o favor negotti paralisa a devoluo, havendo uma
primazia deste princpio relativamente ao princpio da harmonia
jurdica internacional
- Sempre que haja devoluo por fora dos arts. 17 ou 18, esta
devoluo paralisada se L2 for mais favorvel validade ou eficcia
do negcio ou legitimidade de um estado que a lei aplicada atravs
da devoluo
- BM e FC = interpretao restritiva, em que esta situao s
seria aplicvel s situaes j constitudas e desde que a
situao no esteja em contacto com a ordem jurdica
portuguesa ao tempo da sua constituio.
- LP = tudo indica que o legislador quis dar primazia ao princpio
do favor negotti relativamente harmonia internacional, no
fazendo qualquer distino entre situaes constitudas e a
constituir nem subordinando a atuao do princpio tutela da
confiana.
Casos em que no admitida a devoluo
- a devoluo no admitida quando a remisso feita pelo
elemento de conexo designado pelos interessados, utilizado
normalmente nos arts. 34 e 41 CC
- Tambm no admitida em certas matrias regulados por Direito de
Conflitos europeu e internacional (20 Roma I; 24 Roma II; 11 Roma
III)
- No entanto, h que referir, em matria de obrigaes, que se
as partes aplicarem um sistema globalmente considerado,
incluindo o seu direito de conflitos, tem que se ter em conta
esse mesmo. Trata-se aqui de respeitar a vontade das partes e
no de devoluo
80
- LP no considerada justificada a excluso geral do reenvio nas

Convenes Internacionais, porque, apesar da unificao
justificar a excluso do reenvio relativamente a normas de
conflitos unificadas que remetam para a lei de um Estado
vinculado pelo instrumento de unificao, j no se justifica
esta excluso quando remetam para a lei de um terceiro Estado
Regimes Especiais de Devoluo
Disposies especiais sobre devoluo em matria de forma:
- 36/2 CC a grande diferena com o regime do 17/1 que aqui no
se exige que L3 se considere competente
- Tem-se entendido que o art. 36/2 adota um sistema de
devoluo simples.
- LP: o favorecimento da validade formal no deve ser cego
importncia da harmonia com L2 e confiana depositada no
DIP desta lei. Por isso cr que este caso de devoluo deve ser
entendido em termos de devoluo integral.
- Se a lei do lugar da celebrao aplicar o Direito material
portugus:
- Quem entenda que a lei reguladora abrange esta
hiptese
- LP: entende que no est excluda a aplicao do art.
18 CC remisso operada pela norma de conflitos do
36/1, podendo assim configurar-se uma hiptese de
retorno nos termos desse preceito, sem que seja
necessrio recorrer ao 36/1
- 65/1, in fine CC
- Aplica-se o referido sobre o art. 36/2 a esta hiptese de
devoluo
- Aqui, a devoluo vem abrir uma quarta possibilidade para
salvar a validade formal de uma disposio por morte
- Aqui, o favor negotti atua como fundamento autnomo de
devoluo
o favorecimento da validade formal do negcio e no apenas
a harmonia jurdica internacional o objetivo que prosseguido pela
admissibilidade de devoluo nestes casos.
Roma V
- Admite a devoluo em caso de remisso para a lei de um terceiro
Estado (no vinculado pelo Reg.)
81
- Aqui, a devoluo admitida quando as normas de DIP do 3 Estado

remetam (34/1):
- para a lei de um EM
- para a lei de outro Estado 3 que se considere competente
Este preceito coloca alguns problemas de interpretao que convm
referir:
- A remisso operada pela lei do Estado terceiro para outro
ordenamento deve ser entendida em termos de aplicabilidade
da lei deste ordenamtno, pois a referncia s normas de DIP
do 3 Estado sugere que sero tidas em conta no s as suas
normas de conflitos, mas tambm o seu sistema de devoluo.
Tal apoiado pelo princpio da harmonia internacional.
- O preceito admite a devoluo sempre que a lei de um 3
Estado considera aplicvel a lei de um EM, mesmo que no seja
o EM do foro. Isto abrange, assim, casos de transmisso de
competncia e casos de retorno
- Esta devoluo no opera quando a lei aplicvel sucesso resultar
de uma clusula de exceo (21/2) ou de escolha pelo autor da
sucesso (22); tambm no opera em matria de validade formal
das disposies por morte feitas por escrito (27) e da aceitao ou
repdio da herana (28) como indica o 34/2
Caracterizao do sistema de devoluo
Regra geral = referncia material
Decorre dos limites colocados devoluo nos n2 dos arts.
17 e 18, pelo art. 19 em matria de estatuto pessoal e pela
maioria dos instrumentos internacionais e europeus
Regras especiais = 17 e 18
Contm regras especiais, que admitem a devoluo,
configurando um sistema de devoluo suis generis, visto que no
corresponde devoluo simples nem devoluo integra . No
entanto, parece mais prximo na sua inspirao a devoluo integral,
visto que a devoluo depende sempre de acordo com L2
Apreciao Crtica
- O sistema configurado nos arts. 17 e 18 tem a sua lgica,
promovendo a harmonia com L2, evitando o crculo vicioso em caso
de retorno direto e fazendo depender a transmisso de competncia
com a harmonia em relao a L2
82
- difcil de entender porque que se dificulta mais o retorno do que

a transmisso
- Parece exagerada a primazia concedida ao princpio do favor negotti
sobre o princpio da harmonia internacional, sem, no entanto, pr em
causa o mrito do princpio em relao a certas matrias determinar
qual a lei melhor posicionada para os regular
Levou-se, entanto, demasiado longe este princpio e sacrificouse excessivamente a harmonia jurdica internacional.
83
Fraude Lei
Apesar de ser um instituto jurdico de alcance geral em alguns
sistemas, como o francs, no o em sistemas de Common Law nem
alemo.
Em Portugal um ponto controverso.
Problema no direito material: surge quando os sujeitos procuram
tornear uma proibio legal atravs da utilizao de um tipo negocial
no proibido.
Problema de DIP: a ideia a mesma, mas aqui processa-se
contornando o resultado que a norma proibitiva visa evitar. Consiste
numa manobra defraudatria de afastamento da lei que contm essa
norma proibitiva, atravs da fuga de uma ordem jurdica para outra.
Historicamente: Caso Bibesco, tribunais franceses no sec. XIX
Princesa Bauffremont era francesa e a lei francesa no admitia
o divrcio, somente a separao. Obteve a separao e depois
naturalizou-se num Estado alemo, que assimilava a separao ao
divrcio, para posteriormente casar com o Princesa romeno Bibesco.
Os tribunais franceses consideraram nulo o divrcio, bem como o
segundo casamento.
Doutrinas relevantes deste instituto:
Doutrina dominante Itlia e alguns autores alemes:
Negam a relevncia autnoma da fraude lei no DIP.
Isto gera grande incerteza, pois tem por consequncia ou a
complacncia com as manobras defraudatrias ou remeter para o
plano da interpretao de cada norma de conflitos a questo de saber
se a manobra contra a lei normalmente competente ou no eficaz.
Doutrina menos recente
Encarava a fraude lei como um caso particular da ordem
pblica internacional. Hoje, nota-se claramente a distino entre os
dois institutos: na OPI est em causa a compatibilidade do resultado a
que conduz a aplicao da lei estrangeira com a justia material da
ordem jurdica do foro; na fraude lei est em causa o afastamento
da lei normalmente competente e o desrespeito da norma imperativa
nela contida, ainda que o Direito do foro no cotenha uma norma
equivalente.
Regulamentos Europeus: omissos sobre a relevncia da fraude lei.
84
Direito de Conflitos portugus

O instituto constitui um instrumento da justia da conexo e um limite
tico colocado autonomia privada na modelao do contedo
concreto dos elementos de conexo.
Tipologia da fraude lei em Direito de Conflitos
Manipulao do elemento de conexo: para afastar a lei normalmente
competente, o agente da fraude vai modelar o contedo concreto do
elemento de conexo.
Internacionalizao fictcia: para afastar o Direito material vigente na
ordem jurdica interna, que o exclusivamente aplicvel a uma
situao interna, estabelece-se uma conexo com um Estado
estrangeiro, por forma a desencadear a aplicao do Direito
estrangeiro.
Elementos da Fraude
Objetivo: consiste na manipulao com xito do elemento de conexo
ou na internacionalizao fictcia de uma situao interna.
Para haver manipulao, tem de haver uma manobra contra a
lei normalmente aplicvel (no acontece se se der s partes a
possibilidade de escolher a lei normalmente competente).
necessrio que na lei normalmente competente exista
efetivamente uma norma imperativa que objeto de fraude. Ou seja,
a fraude visa afastar a aplicao da lei material, no sendo a norma
de conflitos objeto de fraude no sentido de ser afastada pela manobra
defraudatria, mas sim no sentido em que h uma atuao sobre esta
norma que conduz frustrao das suas finalidades.
H uma instrumentalizao da norma de conflitos que pe em
causa a justia da conexo que ela veicula.
- No entanto, h autores, como Ferrer Correia, que defendem no
haver fraude no caso de a conduta fraudulenta consistir na mudana
de nacionalidade e o naturalizado se integrar seriamente na sua nova
comunidade. A h inicialmente fraude lei, mas a mesma sanada
pela integrao efetiva na nova comunidade nacional.
Subjetivo: consiste na vontade de afastar a aplicao de uma norma
imperativa que seria normalmente aplicvel. necessrio dolo.
Este elemento subjetivo tem geralmente de ser inferido dos
factos, com base em juzos de probabilidade fundados em regras de
experincia.
85
H casos em que o legislador qualifica o elemento de conexo

de modo a evitar ou dificultar a fraude (ex.: 33/1 sede principal e
efetiva); e tambm imobiliza o elemento de conexo, fixando-se
definitivamente o momento da sua concretizao (ex.: 55/2),
pretendendo-se evitar a alterao da relevncia do facto mediante a
mudana da lei aplicvel.
Sano da Fraude lei portuguesa

Jurisprudncia Francesa e Fernando Olavo:
Seguindo o princpio fraus omnia corrumpit, considera que
todos os atos integrados no processo fraudulento so nulos ou para
todos os efeitos inoperantes.
Posio maioria da doutrina portuguesa:
Assinala que o Estado do foro no pode declarar invlida a
aquisio de uma nacionalidade estrangeira. O que o Direito de
Conflitos do foro pode fazer recusar a essa naturalizao qualquer
efeito na aplicao da norma de conflitos (caminho seguido no 21)
A sano fraude consiste em aplicar a lei normalmente
competente.
Sano fraude lei estrangeira
No passado defendia-se que s deveria de ser sancionada a
fraude lei do foro. Hoje, geralmente aceite que a fraude lei
estrangeira tambm deve ser sancionada.
Deve-se ter em conta, no tratamento da fraude lei estrangeira, a
posio da lei defraudada?
Ferrer Correia e Batista Machado no diferenciam entre a sano
fraude lei do foro e a sano da fraude lei estrangeira.
Isabel de Magalhes Collao a fraude lei do foro sempre
sancionada, mas a fraude lei estrangeira s o quando:
1. Se a lei estrangeira tambm sanciona a fraude
2. Se embora a lei estrangeira defraudada no sancione a
fraude, est em causa, na perspetiva do DIP do foro, um
princpio do mnimo tico nas relaes internacionais, que
no se conforma com o desrespeito da proibio contida na
lei normalmente competente
86
A harmonia internacional de solues pesa a favor desta

diferenciao.
LP a fraude lei estrangeira eu no reaja fraude deve ser
sancionada, excepcionalmente, quando seja eticamente intolervel
face ao Direito de Conflitos portugus.
O afastamento de uma norma imperativa estrangeira s pode
ser inaceitvel luz de valores ticos que integram a justia da
conexo. sempre a justia da conexo que est em causa e no a
justia material, vincando a a grande distino entre a fraude lei e
a ordem pblica internacional.
87
Qualificao
Aceo Ampla = procura resolver problemas de interpretao e
aplicao da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos
tcnico-jurdicos utilizados na sua previso.
Ou seja, procuram interpretar os conceitos objeto da remisso
(ex.: estado, capacidade;).
Aceo Estrita = operao pela qual se subsume uma situao da
vida, ou um seu aspeto, no conceito tcnico-jurdico utilizado para
delimitar o objeto da remisso.
Consiste num problema de delimitao do mbito de aplicao
das diferentes normas, ou seja, de saber se determinada realidade se
reconduz previso da norma A ou B.
Aplicao do Processo
- A qualificao um processo que se verifica quer na aplicao das
normas de conflitos quer na aplicao das normas materiais
- Em DIP a qualificao tem de ter em conta dois nveis o de Direito
material e o de Direito e Conflitos e a pluralidade de ordens jurdicas
em presena
Operaes envolvidas na qualificao
- Os problemas estudados dentro da qualificao so essencialmente
problemas de interpretao da norma de conflitos
Momentos do problema da qualificao atravs do silogismo
de subsuno:
1 Previso da norma de conflitos
Isto envolve a interpretao da proposio jurdica, de forma a
determinar a previso normativa, mediante um enunciado das suas
notas conceptuais.
2 Delimitao do objeto de remisso
Esta delimitao feita tendo em ateno notas caractersticas
jurdicas, envolvendo pois uma caracterizao das situaes da vida.
3 Subsuno
Traduz-se na reconduo da matria delimitada na previso
normativa
Advertncias ao esquema subsuntivo:
- Hoje tende a admitir-se que na maioria dos casos a interpretaoaplicao no poder ser reconduzida exclusivamente a operaes
lgico-formais, sendo necessrio uma valorao e isto pode trazer
88
problemas ao ponto 2. Da subsuno e sua possibilidade de

continuao com procecsso de qualificao
- o esquema subsuntivo apresentado no um esquma para a
resoluo de casos prticos, servindo apenas para a compreenso das
vrias operaes includas na qualificao em sentido amplo
Interpretao dos conceitos que delimitam o objeto da
remisso (1.)
Vai de encontro matria da interpretao das normas de conflitos
As normas de conflitos ou se reportam a questes parciais ou a
uma matria no seu todo, e a extenso do seu objeto deve ser aquele
que convenha sua estatuio, remisso. Ou seja, a interpretao
da norma de conflitos tem que atender s finalidades por ela
prosseguidas e aos fins gerais do sistema de DIP.
A que Direito recorrer para interpretar os conceitos tcnicojurdicos utilizados na previso das normas de conflitos de fonte
interna?
- Soluo clssica = recurso aos conceitos homlogos do Direito
material do foro, ao abrigo do princpio da unidade do sistema jurdico
como um todo.
O grande problema desta soluo que vai deixar de fora
realidades jurdicas diferentes existentes no Direito estrangeiro.
Assim, e aps a observao de vrios casos (casamento vs
divrcio; adoo no C. de Seabra) vincou-se a necessidade de uma
maior abertura dos conceitos das normas de conflitos.
- Isabel de Magalhes Collao = deve-se partir do Direito material do
foro, retirando da sua anlise notas para a determinao do conceito
empregue pela norma de conflitos, mas tendo em conta as finalidades
especficas prosseguidas pelo Direito de Conflitos.
A especialidade do Direito de Conflitos leva, em primeiro lugar,
a uma certa indeterminabilidade dos conceitos aqui utilizados, de
modo a poderem abranger realidades jurdicas diferentes ou
desconhecidas do Direito material do foro.
- LP = segue Isabel de Magalhes Collao, defendendo que a
interpretao das normas de conflitos de fonte interna
ancorada no Direito material do foro, mas autnoma.
E, quando as finalidads do DIP e a necessidade de
prevenir ou solucionar certos problemas tcnico-jurdicos de
atuao da norma de conflitos o exigirem, pode mesmo
justificar-se a formulao de regras especiais que se reportam
exclusivamente
a
institutos
jurdicos
estrangeiros
desconhecidos do Direito do foro.
89
E a interpretao de normas de conflitos supra-estaduais?

- A interpretao tem de ser autnoma relativamente s ordens
jurdicas nacionais individualmente consideradas e assentar numa
comparao de Direitos.
Delimitao do Objeto da Remisso (2.)
- Aqui questiona-e como se deve delimitar as situaes da vida que se
ho-de reconduzir aos conceitos interpretados nos termos atrs
expostos
- O objeto da remisso uma situao de vida concreta ou um seu
aspeto
- A remisso tem de incidir sobre a situao da vida em causa e
consiste na determinao da relevncia jurdica dessa situao
A que sistemas pedir a caracterizao da situao da vida?
1. Ao Direito material do foro
- Defendido por Ago
- contrrio ideia de paridade de traamento entre a lei do foro e a
lei estrangeira, podendo levar a aplicar normas estrangeiras que no
correspondem categoria normativa utilizada na preeviso da norma
de conflitos
- Contraria a justia da conexo e a ideia da adequao, no sendo
respeitado assim o nexo de adequao entre a previso e a
estatuio da norma
- Se determinarmos a relevncia jurdica da situao segundo o
Direito material do foro, para nesta base designarmoms a le
estrangeira competente, mas excluirmos a aplicao das normas
dessa lei, quando no correspondem categoria normativa utilizada
pela
previso
da
norma
de
conflitos,
vamos
gerar,
desnecessariamente, problemas de falta de normas aplicveis.
2. Ao Direito material da lex causae, i.e., da lei competente
- A competncia atribuida a um Direito deve ter em conta o contedo
e o fim das normas materiais que, neste Direito, so aplicveis
situao
- S assim se garante a adequao do elemento de conexo
especificidade do domnio jurdico-material a regular
- S devemos aplicar por fora de uma norma de conflitos as normas
materiais que correspondem categoria normativa utilizada na
previso da norma de conflitos, sendo assim o alcance material da
remisso limitado
90
- Quando se atende relevncia jurdica dos factos deve-se faz-lo

procedendo a um raciocnio hipottico, atendendo relevncia
jurdica dos factos perante cada uma das ordens jurdicas
potencialmente aplicveis (= ordens jurdicas de todos os Estados
com os quais a situao concreta tenha alguma das conexes
relevantes para o Direito de Conflitos portugus).
- Na delimitao do objeto da remisso, pergunta-se s vrias ordens
jurdicas em presena qual a relevncia jurdica que dariam aos factos
se lhes fossem aplicveis
Qualificao em sentido estrito (3.)
- Aqui procura-se reconduzir a matria, o concretum caracterizado
juridicamente nos termos anteriormente expostos, ao conceito
empregue na previso da norma de conflitos
- A reconduo da matria ao conceito utilizado na previso da norma
de conflitos desencadeia a aplicao dessa mesma norma; a no
reconduo leva ao afastamento da norma
- Entre sistemas jurdicas pertencentes mesma famlia de Direitos,
pode presumir-se a equivalncia de qualificaes. Mas a mesma
uma presuno ilidvel
- Embora o objeto da qualificao, as situaes de vida ou aspetos
parcelars tenha de ser caracterizado face da lei ou leis
potencialmente aplicveis, a ltima palavra sobre a qualificao do
objeto deve ser proferida segundo o critrio de qualificao do
sistema a que pertencem as normas de conflitos em jogo. E, este
critrio de qualificao definido com base na estrutura e nas
finalidades prosseguidos pelo sistema de Direito de Conflitos
aplicvel.
- Quando as normas de conflitos em presena forem de fonte
supraestadual, o critrio de qualificao deve fundar-se, em primeira
linha, na estrutura e finalidades do Direito de Conflitos contido na
Conveno Internacional ou Regulamento europeu. Mas, o critrio de
qualificao tem de resultar de uma integrao sistemtica das
normas de conflitos de diferentes fontes
Especialidades das normas de conflitos ad hoc e das
normas de remisso condicionada
- As normas de conflitos ad hoc tem uma caracterstica estrutural
prpria: no carecem de delimitar ela prpria a categoria de situaes
jurdicas ou a questo parcial a que se reporta, visto que s atua em
funo de uma determinada norma ou conjunto de normas materiais
91
Esta norma tem por objeto as situaes ou aspetos de situaes

susceptveis de serem discipinadas pela norma ou conjunto de
normas materiais a que est indissociavelmente associada, no se
colocando, assim, um problema especfico de qualificao no plano do
DIP.
Normas de remisso condicionada
- Para operar tem, em princpio, de se encontrar uma situao da vida
ou um aspeto de uma situao da vida juridicamente caracterizada,
que seja reconduzvel previso da norma
Se houver uma condio adicional relativa ao resultado
material, esta condio integra a previso da norma e, por
conseguinte, a previso no se verifica se no Direito estrangeiro no
se verificar o resultado ou no existirem determinadas normas.
Todavia, pode acontecer que na previso da norma de remisso
condicionada no se encontre outro conceito delimitador do objeto da
remisso que no seja o conceeito relativo condio material da
remisso.
Dificuldades suscitadas pelo fracionamento conflitual das

situaes da vida = Dpecage
Problemas inerentes qualificao:
1. Dificuldades que suscita a delimitao dos aspetos que so
abrangidos por uma e outra das normas de conflitos em jogo
- Este problema surge principalmente quando as situaes, com
o contedo que lhes atribudo pelas leis em presena, tm um
carter misto, pondo em jogo maisdo que uma norma de
conflitos que se reporta a categorias de situaes jurdicas
- As questes jurdicas suscitadas por diferentes aspetos de
uma mesma situao da vida so designadas de questes
parciais. E a delimitao das mesmas vem a traduzir-se na
reconduo das questes parciais a uma ou outra das normas
de conflitos aplicveis.
- Normalmente, o legislador indica que determinadas questes
esto submetidas a uma norma de conflitos, mas isso pode no
acontecer
- Quando no acontece, distingue-se:
- Ncleo do conceito abrange o conjunto de questes
jurdicas que so indubitavelmente abrangidas pela
92
previso da norma. No suscita dificuldades de

delimitao
- Questes que caem na zona perifrica suscitam um
problema especfico de interpretao dos conceitos que
delimitam o objeto da remisso das normas de conflitos
em jogo
A resoluo deste problema exige uma apreciao
dos fundamentos que subjazem s normas de conflitos
em presena e tendo em ateno os fins gerais do Direito
de Conflitos. Esta apreciao h-de fornecer o critrio
orientador, que aponta uma direo na resoluo dos
problemas de delimitao.
2. Concurso e falta de normas aplicveis
- Da combinao do fracionamento com valoraes
contraditrias dos mesmos aspetos das situaes da vida ou do
recurso a meios tcnico-jurdicos diferentes para tutelar valores
substancialmente idnticos em presena por parte das leis em
presena pode resultar que, pelo menos em primeira linha,
possam surgir, como simultanemanete aplicveis ao mesmo
aspeto de uma situao de vida, duas ou mais leis, por fora de
duas ou mais normas de conflitos, ou que, ao contrrio, no
surjam como aplicveis quaisquer normas das leis em presena
Exegese do art. 15 CC. Articulao entre a qualificao e o

alcance jurdico-material da remisso
- Este preceito s faz aluso ao primeiro momento da qualificao
(interpretao dos conceitos que delimitam o objeto da remisso)
quando se refere ao regime do instituto visado na regra de conflitos
- O preceito no define um critrio de interpretao destas categorias
normativas, tarefa que tem sido desempenhada pela cincia jurdica
- Quanto delimitao do objeto da remisso, o art. 15 j contm
uma indicao importante: manda atender ao contedo das normas
aplicveis e funo que tm no sistema a que pertencem =
caracterizao lege causae
- A formulao dada ao art. 15 deve ser entendida luz da
correlao entre qualificao e estatuio da norma de conflitos. A
determinao do sentido e alcance do conceito utilizado na previso
da norma e a delimitao do objeto da remisso pr-determinam o
alcance jurdico-material da remisso
- Da repartio de matrias operada pelas categorias normativas
utiizadas nas normas de conflitos pode resultar que diversos aspetos
93
da mesma situao sejam reconduzveis a normas de conflitos

diferentes. Da resulta que a remisso operada por cada uma das
normas de conflitos em causa para determinao do Direito s pode,
em princpio, abranger o complexo normativo que conforma o aspeto
da situao que reconduzvel categoria normativa utilizada na sua
previso.
- Da resulta que as normas de conflitos portuguesas desencadeiam
uma remisso de de alcance jurdico-material limitado
94
Estatuto do Direito Estrangeiro

Problema: casos em que a norma de conflitos que regula a situao
no contexto da ordem jurdica portuguesa remete para uma ordem
jurdica estrangeira.
Levantam-se sempre certas questes relativas interpretao,
conhecimento e prova do Direito aplicvel.
Quais so as normas juridicamente vigentes?
- Atende-se ao sistema de fontes da ordem jurdica em causa
Assim, se na ordem jurdica em causa vigorar um sistema de
precedent law, em que as decises dos tribunais superiores
estabelecem um precedentee que deve ser respeitado por decises
futuras, o rgo de aplicao do Direito portugus tambm deve
respeitar..
- Deve-se respeitar a jurisprudncia constante ou dominante
estrangeira
- Deve-se respeitar a hierarquia das fontes da ordem jurdica
estrangeira
- O Direito estrangeiro aplicvel no tem de ser emanado de rgos
estaduais legtimos ou reconhecidos pelo Estado portugus:
sobrelevam as consideraes de efetividade. Ex.: normas postas em
vigor por autoridades de ocupao, desde que conformes ao
DIPblico, Estados no reconhecidos pelo Estado portugus;
A circunstncia do Direito estrangeiro competente conter um
instituto jurdico desconhecido da ordem jurdica do foro no obsta ao
seu chamamento pelo Direito de Conflitos portugus. A divergncia
entre o contedo do Direito estrangeiro competente e o Direito
material do foro s excepcionalmente releva como limite sua
aplicao.
Pode-se controlar a constitucionalidade das normas
materiais estrangeiras face da Constituio estrangeira?
Defende-se que o tribunal portugus o pode exercer em 2
casos:
- se a inconstitucionalidade foi declarada com fora obrigatria geral
na ordem jurdica estrangeira
- se, e nos termos em que, os tribunais do Estado estrangeiro possam
exercer esse controlo, como se verifica com o sistema de controlo
difuso de constitucionalidade
A aplicao do Direito estrangeiro no possvel:
95
- quando este Direito exija a interveno de uma autoridade pblica e

no exista, no Estado local, nenhuma autoridade com competncia
para praticar os atos necessrios
- quando a sua aplicao requeira procedimentos especiais que sejam
de todo incompatveis com o Direito processual do foro
Interpretao do Direito estrangeiro: tem de ser interpretado em
conformidade com os critrios de interpretao seguidos no pas de
origem e com a jurisprudncia e doutrina a dominantes (23/1 CC).
A circunstncia de o mesmo preceito vigorar simultaneamente
em vrias ordens jurdicas no impede que a respetiva interpretao
seja diferente.
Conhecimento e Prova do Direito Estrangeiro
Para decidir, o tribunal precisa e conhecer os factos e o Direito.
Factos tem, em regra, de ser alegados e provados pelas partes
(princpio do dispositivo).
Direito deve ser conhecido pelo tribunal, em conformidade com o
princpio da oficiosidade.
- No direito anglo-saxnico entende-se tradicionalmente que h
um nus de alegao e prova do Direito estrangeiro pelas
partes, no se podendo exigir o conhecimento oficioso do
Direito estrangeiro.
- Em Portugal h um dever de colaborao da parte que invoca
o Direito estrangeiro na determinao do seu contedo (348/1
e 2 CC).
No h nus da prova, logo o incumprimento do dever de
colaborao no tem por consequncia o indeferimento da
preteno nem pode contribuir para uma situao de
impossibilidade de determinao do contedo da lei
iestrangeira.
O direito estrangeiro tem o estatuto de Direito, sendo de
conhecimento oficioso.
A aplicao oficiosa do Direito de Conflitos e o
conhecimento oficioso do Direito estrangeiro para que remeta
so, em princpio postulados pela justia do DIPrivado, que
inclui valores e princpios que transcendem a vontade das
partes. Ela assegura que a situao transnacional apreciada
segundo o Direito designado pelo elemento de conexo mais
adequado matria. Ao mesmo tempo, porm, deve atender-se
primazia que o princpio da autonomia privada tende a
alcanar neste ramo do Direito em matria de relaes
disponveis, que so a regra no direito patrimoinal. Deve
96
tambm ter-se em conta as dificuldades para a administrao

da justia que resultam do crescente peso das situaes
transnacionais no conjunto de casos submetidos aos tribunais.
Controlo pelos tribunais supremos da interpretao e
aplicao do Direito estrangeiro
- No , em princpio, efetuado em pases como a Alemanha e a
Frana
- adotada entre ns
- o erro na determinao e aplicao das normas legais
estrangeiras constitui fundamento do recurso de revista (o
costume excluido deste recurso)
- O tribunal, ao determinar o contedo do Direito estrangeiro,
dever contentar-se com um conhecimento suficiente para
formar a sua convico
Meios de averiguao do contedo do Direito estrangeiro: tribunais,
partes atravs de pareceres, textos legais traduzidos, cpias de
decises judiciais
Recurso a presunes
= tribunal recorrer aos sistemas jurdicos da mesma famlia que
presumivelmente sejam mais semelhantes
LP tem dvidas sobre a convenincia deste recurso, porque
pode conduzir a solues completamente diferentes das que
decorreriam do Direito competente. Assim, no lhe parece que o
Direito positivo autorize o recurso a presunes sobre o contedo do
Direito estrangeiro.
Real Impossibilidade de determinar o contedo do Direito estrangeiro
aplicvel
- 23/2 CC conexo subsidiria
- Na falta 348/3 CC h lugar aplicao do Direito material
portugus.
Isto vale apenas para o Direito material estrangeiro. Se, para
efeitos de devoluo, no for possvel determinar o contedo do
Direito de conflitos estrangeiro, deve entender-se a remisso operada
pela nossa norma de conflitos como uma referncia ao Direito
material da ordem jurdica estrangeira designada (16 CC).
rgos de aplicao do Direito: tribunais; notrios e conservadores
(s exige que se conheam os que esto em lei especial
97
Limites Aplicao do Direito Estrangeiro ou

Transnacional
Reserva de ordem pblica internacional
= clusula geral (22 CC) que veicula princpios e normas
fundamentais da ordem jurdica do foro.
Existem algumas normas especficas que tambm se debruam
sobre o conceito (1651/2 CC; 6/1 C. Reg. Civil;...) e fontes
internacionais tambm (Convenes internacionais e Regulamentos
europeus)
Dupla funo:
- Limite aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional
competente segundo o Direito de Conflitos ou ao reconhecimento de
uma deciso estrangeira
- Atua quando, perante o conjunto das circunstncias do caso
concreto, esse resultado seja incompatvel com princpios e normas
fundamentais da ordem jurdica portuguesa
S perante as circunstncias do caso concreto se pode ddizer se uma
determinada violao de um princpio ou norma fundamental
intolervel
- no possvel determinar, a priori, o contedo desta clusula
geral
- h uma grande dificuldade de enumerar taxativamente os
princpios e normas fundamentais da ordem jurdica portuguesa
- a atuao da reserva da ordem pblica internacional depende
do conjunto das circunstncias do caso
A ordem pblica internacional nacional porque veicula princpios e
normas fundamentais da ordem jurdica do foro, integrando a ordem
jurdica portuguesa
- informada por normas e princpios de fonte interna e de Direito
internacional (8 CRP; 21 Roma I; 26 Roma II; 12 Roma III; 35
Roma V exigem uma manifesta incompatibilidade da lei designada
com a ordem jurdica do foro; Considerando n 25 Roma III;
Considerando n 58 Roma V)
- O TUE pode exercer algum controlo sobre os limites no quadro dos
quais um EM pode invocar a ordem pblica internacional ao abrigo
destes preceitos, tendo tal controlo a ver com o carter estritamente
excepcional da interveno da ordem pblica internacional
98
Ordem Pblica Internacional

Direito Material (271/1;
vs.
Ordem
Pblica
de
280/2;
281)
= princpios e regras que, pela sua importncia, no podem ser
afastados na soluo de um caso normas e princpios imperativos
Diferenas
- A ordem pblica material constitui um limite autonomia privada no
contexto do Direito material e, em especial, liberdade contratual de
estipulao
A ordem pblica internacional constitui um reduto de princpios
e normas do ordenamento do foro de cuja aplicao esta ordem
jurdica no abdica posto que se trate de uma situao transnacional
e que seja estrangeiro ou transnacional o Direito chamado a reg-la.
A ordem pblica internacional constitui um limite excepcional
aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional
Reserva de ordem pblica internacional enquanto limite
aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional
- A atuao da reserva de ordem pblica internacional s se coloca
depois de resolvidas todas as questes de concretizao do elemento
de conexo, de devoluo, de fraude lei e de qualificao
- no fim do processo que se aprecia a compatibilidade da soluo a
que conduz o Direito estrangeiro ou transnacional designado com a
ordem pblica internacional
22 CC = concepo aposteriorstica da ordem pblica internacional
A reserva de ordem pblica internacional s intervm a
posteriori, quando a soluo material concreta a que o Direito
estrangeiro ou transnacional conduz intolervel face a certos
princpios e normas da ordem jurdica portuguesa.
Concepo apriorstica = segundo a qual certas leis do
foro teriam como qualidade inerente serem de ordem pblica.
Entendida assim nos finais do sc. XIX por autores como
Mancini e Pillet.
- Uma lei estrangeira no viola, em rigor, a ordem pblica
internacional portuguesa.
99
O que se pode dizer que no aceite a soluo a que esta lei

conduza num caso concreto.
Tendncia de separao da ordem pblica internacional da temtica
das normas susceptveis de aplicao necessria
A norma de aplicao necessria sobrepe-se ao sistema de
Direito de Conflitos por fora de uma norma de conflitos unilateral ad
hoc que prevalece, como norma especial, sobre a norma de conflitos
geral ou de uma soluo conflitual especial criada para integrar uma
lacuna do sistema de Direito de Conflitos.
Pode no ser uma norma fundamental no sentido de
desencadear a interveno da ordem pblica internacional em razo
do seu contedo de justia material. Por conseguinte, no correto
considerar as normas suscetveis de aplicao necessria, na sua
generalidade, como expresso de uma ordem pblica internacional
apriorstica.
Clusulas especiais de ordem pblica constituem normas
autolimitadas que, por fora de normas de conflitos unilaterais ad
hoc, so aplicveis qualquer que seja o contedo da lei estrangeira
que, na ausncia delas, seria competente.
S faz sentido qualificar como clusula especial de ordem
pblica a norma autolimitada que possa ser vista como
concretizao legislativa ou jurisprudencial da clusula geral de
ordem pblica internacional.
Outras caractersticas da ordem pblica internacional
Excepcionalidade est clusula s intervm como limite aplicao
do Direito estrangeiro ou transnacional quando a soluo dada ao
caso for no apenas divergente da que resultaria da aplicao do
Direito portugus, mas tambm manifestamente intolervel.
Essa
intolerabilidade
relaciona-se
com
a
manifesta
incompatibilidade com normas e princpios fundamentais da ordem
jurdica do foro.
A excepcionalidade de atuao deste princpio tem sido cada
vez mais afirmado pela jurisprudncia dos tribunais portugueses
relativa ao reconhecimento de decises judiciais estrangeiras.
A CRP constitui a sede dos valores bsicos da comunidade logo,
o contedo da ordem pblica internacional tende a ser determinado
luz dos princpios constitucionais. S excepcionalmente podem existir
princpios que no tenham dignidade constitucional e, mesmo assim,
estes tem de resultar de uma sedimentao e consolidao em
100
setores importantees da ordem jurdica (meras solues particulares

no revestem esta caracterstica)
Carter evolutivo o contedo da ordem jurdica internacional
acompanha a evoluo da ordem jurdica e a sua atualidade (ex.:
decises sobre os filhos ilegtimos em 1962 e 1978).
O tribunal tem de atender ao contedo atual da ordem pblica
internacional no momento em que aprecia a questo.
Relatividade a sua atuao depende da intensidade dos laos que a
situao apresenta com o Estado do foro.
Um determinado resultado pode ser manifestamente intolervel
quando a ligao com o Estado do foro for mais intensa e j no o ser
quando a ligao for menos intensa.
Em todo o caso, a clusula de ordem pblica internacional deve
intervir mesmo na falta de laos significativos quando estejam em
causa direitos fundamentais de especial importncia.
H que atender tambm ligao que a situao apresenta
com outro Estado em que vigorem normas ou princpios fundamentais
convergentes com aqueles que integram a ordem pblica
internacional do Estado do foro.
Na falta de uma conexo suficiente com o Estado do foro, a
atuao de uma norma ou princpio fundamental deste Estado pode
ser justificada pela intensidade da ligao existente com outro Estado
em que vigore uma norma ou princpio de ordem pblica internacional
convergente.
Variabilidade saber se a ordem pblica internacional varia conforme
se trata da constituio de uma situao ou do reconhecimento de
efeitos de situaes constitudas no estrangeiro.
A doutrina francesa fala de um efeito atenuado da ordem
pblica internacional quanto ao reconhecimento de situaes
constitudas no estrangeiro.
No entanto, LP considera que uma certa flexibilizao da
ordem pblica internacional em relao aos efeitos no significa
que a prpria constituio da situao no estrangeiro no possa
ser considerada contrria ordem pblica internacional (a
mesma pode opor-se a um casamento celebrado no
estrangeiro).
O que releva no tanto a distino entre constituio de
uma situao e reconhecimento de uma situao mas a
101
intensidade da ligao que a situao apresenta com o Estado

do foro em cada momento.
102

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Ana Carolina Fernandes