MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVO REGIMENTAL Nº 549/2022/GAB/AM

Ref. HABEAS CORPUS Nº 206.944/SP

Colendo Supremo Tribunal Federal
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACIENTE : GUSTAVO BORGES DE FREITAS
IMPETRANTE : PERCIVAL STEFANI BRACHINI DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S)
COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Excelentíssimo Senhor Ministro Relator e demais Ministros da Segunda Turma

do Colendo Supremo Tribunal Federal

O Ministério Público Federal, por meio do Órgão abaixo firmado, com

fulcro no art. 317 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, apresenta
AGRAVO REGIMENTAL contra decisão da lavra do Senhor Ministro Relator que
concedeu parcialmente a ordem “a fim de aplicar o redutor previsto no artigo 33, §
4º, da Lei de Drogas, em fração a ser definida de forma fundamentada pelo Juízo
de primeiro grau, afastada, assim, a hediondez do crime”.

I – TEMPESTIVIDADE
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1. De início, cumpre registrar que o Ministério Público foi intimado da

decisão ora impugnada em 13 de dezembro de 2021.

2. Considerando que o prazo para a interposição de agravo regimental, de

acordo com o disposto no artigo 317 do RISTF, é de cinco dias, bem como o
transcurso do prazo do recesso forense, verifica-se a tempestividade do presente
agravo, interposto nesta data.

II – RELATÓRIO

3. Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de Gustavo Borges de

Freitas, contra acordão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
nos autos do AgRg no HC nº 672.051/SP. Colhe-se da decisão impugnada, verbis:

Trata-se de agravo regimental interposto por GUSTAVO BORGES DE

FREITAS contra a decisão de e-STJ fls. 66/73, por meio da qual
deneguei in limine a ordem de habeas corpus.
Depreende-se dos autos que o réu foi condenado às penas de 15
dias de detenção e 10 dias-multa, como incurso no crime do art. 330
do Código Penal (desobediência), e de 6 anos, 6 meses e 15 dias de
reclusão e ao pagamento de 664 dias-multa, pela prática do delito
inscrito no art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006 (tráfico de drogas),
tendo em vista a apreensão de 336kg (trezentos e trinta e seis quilos)
de maconha – e-STJ fl. 39. Foi fixado o regime inicial fechado.
A apelação criminal da defesa foi parcialmente provida, a fim de
readequar a reprimenda do delito de tráfico de drogas para 6 anos e 3
meses de reclusão, mais pagamento de 625 dias-multa, além de fixar
o regime semiaberto para a pena de detenção cominada ao crime de
desobediência.
No Superior Tribunal de Justiça, asseriu a defesa fazer jus o réu à
aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em
sua fração máxima. Alegou a ocorrência do vedado bis in idem, uma
vez que a quantidade de droga apreendida foi utilizada na primeira e
na terceira fases da dosimetria, acarretando dupla punição pelo
mesmo fato.
Aduziu preencher o agente os requisitos para a fixação de regime
inicial semiaberto.
Às e-STJ fls. 66/73, deneguei liminarmente o writ.
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No presente regimental, a defesa reitera a ocorrência do bis in idem e

da falta de fundamentação idônea para afastar a benesse do tráfico
privilegiado.
(…)
O recurso não merece prosperar tendo em vista a inexistência de
argumentos capazes de infirmar as fundações da decisão recorrida.
Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de
questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria
da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em
hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante
ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior
aprofundamento no acervo fático-probatório.
Na espécie, o Tribunal de origem se manifestou acerca da aplicação do
pretendido redutor nos seguintes temos (e-STJ fls. 44/47):
Quanto ao crime de tráfico, foram as penas básicas aumentadas em
razão da culpabilidade, das circunstâncias do fato e da quantidade da
droga, eis que o Apelante “... se dispôs a sair de São José do Rio
Preto, viajar mais de 245 quilômetros para chegar em Ilha Solteira e
de lá, querer viajar aproximadamente mais 230 quilômetros para levar
o entorpecente para a cidade de Mirassol, tendo sido abordado em
Auriflama ...”, além disso, “...o agente perpetrou seu crime em horário
(por volta das 23h00) e em local (na rodovia SP 310), em que o
policiamento e a prevenção são menores ...”, e, por fim, porque trazia
consigo 336 quilos de maconha, resultando suas penas 07 anos, 10
meses e 08 dias de reclusão e, 785 dias- multa.
[...]
Quanto ao crime de tráfico de drogas, embora o aumento das penas
tenha sido devidamente fundamentado, devem ser as penas do
Apelante reduzidas, já que o aumento encontra-se exacerbado ,
devendo ser aumentadas na fração de 1/2, resultando em 07 anos, 06
meses de reclusão e, 750 dias-multa.
Na segunda fase, houve o reconhecimento da circunstância atenuante
da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), sendo
suas penas, com relação ao crime de desobediência, reduzidas nos
mínimos legais em 15 dias de detenção e, 10 dias multa, tendo em
vista o teor do enunciado da Súmula 231, do Colendo SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA: “A incidência de circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Quanto às penas de tráfico de drogas, foram elas reduzidas na fração
de 1/6, resultando, agora, em 06 anos e 03 meses de reclusão e, 625
dias-multa.
Por fim, na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição
de penas, foram elas tornadas definitivas em 06 anos e 03 meses de
reclusão e, 625 dias-multa, para o crime de tráfico de drogas; e, 15
dias de detenção e, 10 dias-multa.
Insurge-se o Apelante contra a r. sentença, pugnando pela aplicação
do redutor, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, que assim
dispõe:
[...]
Evidente que essa causa de redução da pena está reservada àquele
que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de
drogas. E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a
2/3) devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que
envolvam o caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de
incidência. Essa causa de redução da pena deve incidir na
excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente
que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e
não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma
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rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante da
conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se
mesmo de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo,
se vem tomando aquela conduta como estilo de vida, para que possa,
não apenas determinar a gradação da redução da pena, como até
mesmo o total afastamento da causa de redução.
No caso em apreço, embora o Apelante seja primário, além da
quantidade elevadíssima de drogas, incomum para aquele que inicia
sua vida no tráfico de drogas, circunstância já considerada, deve ser
destacado que houve delação anônima, em plena madrugada, com
transporte por quase todo o Estado de São Paulo, o que indica,
seguramente, a constância na prática delituosa, inviabilizando a
incidência do redutor.
Ainda, foi fixado o regime fechado, considerando as circunstâncias em
que o crime foi cometido, com delação anônima, em plena
madrugada, com transporte por quase todo o Estado de São Paulo,
que não autoriza a imposição de regime mais brando, revelando a
perigosidade incomum do Apelante.
Como antes analisado, nos termos do aludido dispositivo legal, o
agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons
antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o
pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio
ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu
próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime
seu meio habitual de vida.
(…)
De outra parte, as instâncias antecedentes indeferiram a causa de
diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas apontando outros
dados concretos que evidenciavam a dedicação às atividades
criminosas. Não se verifica a dupla punição pelo mesmo fato, desse
modo, porque a Corte estadual fez mera menção à elevada
quantidade de estupefaciente no cálculo da terceira fase, mas
esclareceu que essa circunstância já havia sido sopesada. Ressaltou,
outrossim, que o privilégio foi afastado com base nas circunstâncias
da prisão em flagrante, com delação anônima em plena madrugada,
e no fato de o paciente percorrer quase todo o Estado de São Paulo
para entregar a droga no destino final, a indicar que não se trataria de
pequeno traficante.
Tal o contexto, para afastar as conclusões alcançadas na origem,
imperioso seria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável
em tema de habeas corpus.
(…)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

4. Buscou-se, no presente habeas corpus, “a aplicação do redutor

previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 e fixação de regime prisional mais
brando”.
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5. Apreciando monocraticamente o feito, o il. Ministro Relator negou

seguimento ao habeas corpus, ante a ausência de constrangimento ilegal apto a
ensejar a concessão do writ, sob o fundamento de que a decisão vergastada
encontra-se em consonância com a jurisprudência da Suprema Corte.

6. Ato contínuo, a defesa interpôs agravo regimental, visando a

reconsideração da decisão recorrida ou o provimento do recurso perante a 2ª Turma
do STF, tendo o Ministro Relator concedido parcialmente a ordem “a fim de aplicar o
redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em fração a ser definida de
forma fundamentada pelo Juízo de primeiro grau, afastada, assim, a hediondez do
crime”.

7. É contra dita decisão monocrática que este Órgão do Ministério

Público Federal interpõe o presente AGRAVO REGIMENTAL, pelos motivos que
passa a expor.

III – RAZÕES DA REFORMA

8. É este o teor da decisão impugnada:

(…)
Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do
artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e
profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se
aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes,
confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família.
Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial
fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um
dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da
individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento
a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a
simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado
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fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus.

Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que,
apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da
causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar
o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade
criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos
hábeis a embasar tal afirmativa.
(…)
Dito isso, reputo teratológica sentença condenatória, no sentido de
que o paciente “Não é crível, que com esta quantidade, avaliada, no
varejo, em cerca de R$ 336.000,00 , não tenha, o réu, um alto grau
de confiabilidade da organização, com célula em São José do Rio
Preto, que o contratou para transportar o entorpecente, que estava
em Ilha Solteira (há mais de 240 quilômetros), para levá-lo para
Mirassol.”
O magistrado deve crer no que está nos autos. Se “não é crível” que
o paciente teria praticado o crime pela primeira vez, dissociado de
organização criminosa, pouco importa. O que importa é se está
provado, nos autos, que ele se dedica a atividades criminosas.
O Direito Penal não é guiado por presunções ou elucubrações, mas
por provas. O magistrado não pode imaginar ou deixar de imaginar;
entender que é crível ou incrível, para condenar o réu.
Na verdade, os autos informam que o paciente apenas teria sido
usado como mula, pois teria recebido R$ 3.000,0 para transportar a
referida droga.
No caso concreto, assim, não há provas de que o paciente se
dedicava a atividades criminosas, senão a mera presunção do
julgador, surgida a partir da quantidade de drogas e, inclusive, do fato
de ele estar desempregado.
(…)
Com relação ao regime inicial, vejo que houve agravamento em
razão da presença de circunstâncias judiciais negativas. Assim, nada
a reparar.
Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e concedo
parcialmente a ordem a fim de aplicar o redutor previsto no artigo 33,
§ 4º, da Lei de Drogas, em fração a ser definida de forma
fundamentada pelo Juízo de primeiro grau, afastada, assim, a
hediondez do crime.

9. O decisum merece reparo.

10. Observa-se que, para a concessão do redutor, a lei exige o

preenchimento concomitante de quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, §
4º, da Lei 11.343/2006: a) ser o agente primário; b) possuidor de bons antecedentes;
c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. O
que não se vislumbra.
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11. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que
é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório
amealhado ao longo da instrução criminal (RHC 203549 AgR / SP, Rel. Min.
Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26/8/2021).

12. Assim, a análise da dedicação, ou não, do agente com atividade

criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do
habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli,
DJe de 4/5/12; HC 101.265, Segunda Turma, Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim
Barbosa, DJe de 06/08/12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber,
DJe de 25/9/12.

13. A decisão agravada registra que “a quantidade e natureza da droga

são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na
modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar
o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa,
devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal
afirmativa” (fl. 89).

14. Na espécie, as instâncias antecedentes apontaram que o paciente não

preenche os requisitos para ser beneficiado com a redução de pena, pois dedica-se a
atividades criminosas.

15. Aduziu o Tribunal de origem que não é caso de aplicação do redutor

previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, porque é evidente que o paciente se
dedicava à atividade criminosa. A decisão, verbis (fls. 44/47):

(…) Evidente que essa causa de redução da pena está reservada

àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no
tráfico de drogas. E mais, os parâmetros para a graduação da
redução (1/6 a 2/3) devem ser objetivos e extraídos das diversas
circunstâncias que envolvam o caso concreto, podendo variar dentro
do seu campo de incidência. Essa causa de redução da pena deve
incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias,
quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um
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desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição

de fato análogo, de uma rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante da
conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se
mesmo de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo,
se vem tomando aquela conduta como estilo de vida, para que
possa, não apenas determinar a gradação da redução da pena,
como até mesmo o total afastamento da causa de redução.
No caso em apreço, embora o Apelante seja primário, além da
quantidade elevadíssima de drogas, incomum para aquele que
inicia sua vida no tráfico de drogas, circunstância já
considerada, deve ser destacado que houve delação anônima,
em plena madrugada, com transporte por quase todo o Estado
de São Paulo, o que indica, seguramente, a constância na
prática delituosa, inviabilizando a incidência do redutor.
Ainda, foi fixado o regime fechado, considerando as circunstâncias
em que o crime foi cometido, com delação anônima, em plena
madrugada, com transporte por quase todo o Estado de São Paulo,
que não autoriza a imposição de regime mais brando, revelando a
perigosidade incomum do Apelante. (Grifei.)

16. Para além disso, revela-se pertinente observar a vultosa quantidade de

drogas apreendidas (336 quilos de maconha), circunstância indicativa de que se trata
de agente dedicado a atividades criminosas, até mesmo porque não é comum que
um pequeno e eventual traficante dê início às atividades delitivas com expressiva
quantidade de entorpecentes.

17. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal chancela o

afastamento da causa de diminuição quanto presentes fatos indicadores do
envolvimento do agente com organização criminosa, como, por exemplo, a conduta
social do agente; b) o concurso eventual de pessoas e c) a quantidade de droga (HC
109.168, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Dje de 14/2/2012). No mesmo
sentido: HC 129.585, Rel. Min. Edson Fachin, Dje de 10/2/2016; HC 115.134, Rel.
Min. Rosa Weber, Dje de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de
17/10/2016.

18. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a

natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a
droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado
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reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC 116926 / DF, Rel. Min.
Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3/9/2013).

19. Verifica-se, portanto, que o decote da referida minorante decorreu das

circunstâncias do caso concreto, que revelaram a dedicação do paciente a atividades
criminosas, não tendo lugar o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

IV – CONCLUSÃO

Ante o exposto, pugna o Ministério Público Federal pela

reconsideração da decisão ora combatida, proferida pelo Senhor Ministro Relator, a
fim de que seja denegada a ordem.

Todavia, se assim não entender Vossa Excelência, requer este Órgão

Ministerial que seja o presente AGRAVO REGIMENTAL apresentado aos Senhores
Ministros componentes da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, com o
propósito de que se manifestem sobre o mérito, cujo provimento desde logo se
requer, nos termos anteriormente expostos.

Nesses termos, pede deferimento.

Brasília, 10 de janeiro de 2022.

ALCIDES MARTINS
Subprocurador-Geral da República

GB