EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª

VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO-SP

Proc. n. ...

Fulano de tal, brasileiro, solteiro, portador(a) da carteira de identidade

nº ... e do CPF nº ..., residente e domiciliado(a) na Rua ..., São Paulo/SP,
representado por seu advogado devidamente constituído, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 5º da
Constituição Federal, e do art. 55 da Lei nº 11.343/06, interpor a presente

APELAÇÃO

com fulcro no artigo 593, inciso I do Código Processo Penal, com as razões
anexas, requerendo que sejam recebidas e remetidas ao Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.

Nestes termos, pede deferimento.

Local, dia xx de xxx de 2022

__________________________________
Advogado
OAB n. ...
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A)
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO

Proc. N. 0001111-20.2022.5.08.0001

Apelante: Fulano de tal

Apelado: Justiça Pública

RAZÕES DE APELAÇÃO

Colendo Tribunal

Egrégios Desembargadores

DA TEMPESTIVIDADE

Primeiramente, cumpre asseverar que o presente recurso é tempestivo, uma

vez que a publicação da r. sentença ocorreu em .... Assim, o termo final seria em ...,
de forma que não decorreu o prazo recursal de 5 dias úteis, nos termos do art. 593, do
Código de Processo Penal (CPP).
 DA SENTENÇA

A sentença prolatada pelo Juízo a quo resultou na condenação do

apelante à pena de cinco anos de reclusão, fundamentada no art. 33, caput, Lei
nº 11.343/06, sob o prisma da possibilidade da utilização do laudo preliminar
para fins de condenação, ainda que em substituição ao laudo definitivo,
decidindo o magistrado pela legalidade do fato de os policiais terem ingressado
no domicílio do apelante sem mandado e sem consentimento expresso do
morador.
Resultou, ainda, na não aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, §4º, da lei nº 11.343/06, em razão da quantidade elevada de drogas
que fora encontrada.
Por fim, em que pese o conhecimento do nobre magistrado de primeiro
grau, merece reparação a sentença que fixou o regime inicial fechado, julgando
que o crime em comento é equiparado a hediondo, na forma do art. 2º, §1º, da
lei nº 8.072/90.

DAS PROVAS E NECESSIDADE DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE

O magistrado de primeiro grau, ao contrário do que prevê o art. 50 da lei

de drogas, entendeu que o laudo preliminar poderia ser utilizado para fins de
condenação, em substituição ao laudo definitivo. Segue o teor do artigo
mencionado:

Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária

fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe
cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério
Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e

estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de
constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial
ou, na falta deste, por pessoa idônea.
 § 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não
ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10

(dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e
determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra
necessária à realização do laudo definitivo.

§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia

competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público
e da autoridade sanitária.

§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das

drogas referida no § 3º , sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado
de polícia, certificando-se neste a destruição total delas.

Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão

em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta)
dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à
realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento
dos §§ 3º a 5º do art. 50.

Ainda nesse sentido, a jurisprudência do STF:

“1. A Terceira Seção desta Corte, nos autos do Eresp n.º 1.544.057/RJ, em
sessão realizada 26.10.2016, pacificou o entendimento no sentido de que o
laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a condenação pelo crime
de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de se ter por incerta a
materialidade do delito e, por conseguinte, ensejar a absolvição do
acusado. Ressalva do entendimento da Relatora. 2. Na espécie, não consta
dos autos laudo toxicológico definitivo, não tendo as instâncias de origem
logrado comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, sendo de
rigor a absolvição quanto ao referido delito”. (PExt no HC 399.159/SP, j.
08/05/2018)

DA PRELIMINAR

Consoante o art. 400 do CPP, o interrogatório do acusado, deveria ter

sido feito ao final, de forma que satisfizesse os princípios do contraditório,
ampla defesa e do devido processo legal, porém isso não ocorreu,
configurando um caso de nulidade absoluta.
O interrogatório é um meio probatório, conforme a CF/88 e o CPP, in
verbis:

Art. 5º, LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes. (BRASIL, 1988, [s. p.])

Art. 186, CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro

teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o
interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder
perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá

ser interpretado em prejuízo da defesa.

Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa

do acusado e sobre os fatos.

§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência,

meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua
atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma
vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão
condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros
dados familiares e sociais.

§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:

I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;

II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que

atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a
prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da
infração ou depois dela;

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia
desta;

IV - as provas já apuradas;
 V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e
desde quando, e se tem o que alegar contra elas;

VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer

objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;

VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos

antecedentes e circunstâncias da infração;

VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.

Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de

declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas
arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de
pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se
o debate. (BRASIL, 1941, [s. p.])

Ainda nesse sentido vai a Lei nº 11.343/06:

Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do

acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra,
sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do
acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada
um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz. (BRASIL, 2006, [s. p.])

Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das

partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender pertinente e relevante. (BRASIL, 2003, [s.
p.])

DA ILEGALIDADE DA PRISÃO E ILICITUDE DAS PROVAS

Destaca-se aqui a tese firmada pelo STF:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo

em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente
justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. STF.
Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e
5/11/2015 (repercussão geral – Tema 280) (Info 806).
 Ainda, o entendimento da Sexta Turma do STJ, no julgamento do HC
512.418 :

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS

PROVAS COLHIDAS NO DOMICÍLIO DO RÉU. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE
MANDADO. DENÚNCIA ANÔNIMA/COMUNICAÇÃO APÓCRIFA. AUSÊNCIA
DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.

1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes,

tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o
que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar
desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios
mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma
situação de flagrante delito

2. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia

anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos
de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado,
estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida.

3. Não havendo, como na hipótese, outros elementos preliminares

indicativos de crime que acompanhem a denúncia anônima, inexiste justa
causa a autorizar o ingresso no domicílio sem o consentimento do morador,
o que nulifica a prova produzida.

4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas

colhidas mediante violação domiciliar.

Assim, como houve violação domiciliar, todas as provas devem ser

consideradas ilícitas.

DA CONTINUIDADE DELITIVA

O fato de terem sido encontrados vários comprimidos proibidos por lei

não se caracteriza como continuidade delitiva, pois o tipo penal do art. 33,
caput, Lei nº 11.343/06, é considerado tipo misto alternativo, em que a prática
de um verbo previsto neste ou em todos permite a conclusão de que há apenas
um crime.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

 No que tange ao cumprimento da pena, o regime inicialmente fechado,
apesar de previsto no art. 2º, §1º, lei nº 8.072/90, tal disposição não tem mais
aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, eis que inconstitucional.

Com esse pensamento, a Suprema Corte entendeu pela

inconstitucionalidade do regramento legal previsto na Lei 8.072/90.

Dessa forma, cabe ao Juiz a fixação do regime inicial de cumprimento de

pena na forma do artigo 59, CP.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

A) o reconhecimento da nulidade absoluta do feito, tendo em vista a

inversão do rito processual;
B) seja impedido o prosseguimento do feito, vez que não foi juntado o laudo
definitivo de materialidade das drogas;
C) a desconsideração das todas as provas produzidas na investigação, que
são decorrentes de violação de domicílio;
D) operando o princípio da eventualidade, caso não seja reconhecida a
nulidade absoluta, requer a desconsideração do art. 71, CP, com a
capitulação de apenas uma infração penal do art. 33 da lei de drogas.
E) seja reconhecido tráfico privilegiado;
F) por fim, caso haja manutenção da condenação, requer a aplicação de
regime que não seja o fechado, já que art. 2º, §1º, Lei nº 8.072/90, é
inconstitucional.

Nestes termos, pede deferimento.

Local, dia xx de xxx de 2022

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Advogado
OAB n. ...