EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª

VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO-SP

Proc. N. ...

Fulano de tal, brasileiro, solteiro, portador(a) da carteira de identidade

nº ... e do CPF nº ..., residente e domiciliado(a) na Rua ..., São Paulo/SP,
representado por seu advogado devidamente constituído, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 5º da
Constituição Federal, e do art. 55 da Lei nº 11.343/06 oferecer:

DEFESA PRELIMINAR

com base nos fatos e fundamento a seguir:

 DOS FATOS

No dia D passado, Fulano de Tal, foi preso em flagrante no interior de

sua residência, enquanto portava vários comprimidos de ecstasy. A prisão se
deu após investigação baseada em denúncia anônima e os policiais civis
entraram em sua residência sem mandado judicial, alegando que o acusado
estaria praticando crime classificado como permanente, de forma que o
flagrante poderia ser dado a qualquer momento, independentemente de
autorização judicial, ainda que sem consentimento do morador.
Em seguida, foi requerido o relaxamento da prisão em flagrante às
fls. ..., uma vez que a audiência de custódia, ao contrário do que prevê o art.
310 do CPP, não foi realizada no prazo legal de 24 horas, mas sim UM MÊS
APÓS O FATO, bem como que estavam ausentes os requisitos da prisão
preventiva, a investigação foi lastreada em denúncia anônima e o flagrante foi
feito dentro do lar do morador, sem o consentimento dele.
Porém, o excelentíssimo magistrado, afirmando que o prazo de 24 horas
é impróprio, decretou a prisão preventiva, decidindo pela legalidade do
flagrante, uma vez que se trata de crime permanente, corroborando as
alegações do Dr. Promotor, de que o acusado é rico e poderia fugir se posto
em liberdade, abalando a garantia da ordem pública.
Na sequência, por determinação de Vossa Excelência, o réu fora
intimado pela z. serventia, em 28 de abril de 2022, para oferecer defesa prévia.

DO DIREITO

Insta salientar que esta peça processual tem o condão de garantir ao

acusado o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa,
expressos no art. 5º, LV da CF, nesses termos:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
 Nesse prisma, a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla
defesa, ainda que se trate de um crime equiparado a hediondo, como é o caso
do tráfico de drogas. De forma que toda pessoa poderá se defender de
qualquer imputação que lhe seja feita.
A chamada defesa preliminar, de acordo com ensinamento do nobre
Professor, é a oportunidade que o acusado tem de ser ouvido antes de o juiz
receber a peça acusatória, nestes termos:

Esta peça defensiva visa evitar o processo como pena, isto é, impedir a
instauração de um processo leviano, com base em acusação que a
apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça
acusatória possa, de logo, demonstrar de toda infundada. A dialética inicial
proporcionada pela defesa preliminar é de singular importância. (LIMA,
2020, p. 1410)

Fundamenta a aludida peça defensiva art. 55 da Lei nº 11.343/06,

nesses termos:

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado

para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado

poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer
documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e,
até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a

113 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo
Penal.

§ 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor

para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de
nomeação.

§ 4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias,

determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e
perícias. (BRASIL, 2006, [s. p.])

DA ILEGALIDADE DA PRISÃO E ILICITUDE DAS PROVAS

 Inicialmente, salienta-se o princípio da inviolabilidade de domicílio do art.
5º, XI, da CF, firmado no RE 603616/RO do STF:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo

em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente
justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. STF.
Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e
5/11/2015 (repercussão geral – Tema 280) (Info 806).

Há que se destacar, ainda, o entendimento da Sexta Turma do STJ no

HC 512.418:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS

PROVAS COLHIDAS NO DOMICÍLIO DO RÉU. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE
MANDADO. DENÚNCIA ANÔNIMA/COMUNICAÇÃO APÓCRIFA. AUSÊNCIA
DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.

1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes,

tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o
que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar
desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios
mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma
situação de flagrante delito

2. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia

anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos
de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado,
estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida.

3. Não havendo, como na hipótese, outros elementos preliminares

indicativos de crime que acompanhem a denúncia anônima, inexiste justa
causa a autorizar o ingresso no domicílio sem o consentimento do morador,
o que nulifica a prova produzida.

4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas

colhidas mediante violação domiciliar.

Cumpre lembrar, ainda, que a realização da audiência se deu UM MÊS

DEPOIS APÓS OS FATOS, e não conforme previsto no art. 310 do CPP:
 Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de
até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá
promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado
constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério
Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os

requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

A realização da audiência de custódia após o prazo legal gera nulidade

da prisão, conforme decisão do STJ:

Em liminar, o ministro Rogerio Schietti determinou o relaxamento da prisão

em flagrante. Segundo ele, a ilegalidade presente no caso justifica a não
aplicação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, a qual, em
princípio, impediria o exame do pedido da defesa antes da conclusão do
julgamento do HC anterior no tribunal estadual.

Segundo o relator, o artigo 1º da Resolução 213 do CNJ — em

conformidade com decisão do STF na Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental 347 — determina que toda pessoa presa em
flagrante seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas, à
autoridade judicial competente.

“Considerando que a prisão em flagrante se caracteriza pela precariedade,

de modo a não se permitir a sua subsistência por tantos dias sem a
homologação judicial e a convolação em prisão preventiva, identifico
manifesta ilegalidade na omissão apontada”, afirmou o ministro.

Schietti frisou que, apesar de relaxar o flagrante, essa ordem não prejudica
a possibilidade de decretação da prisão preventiva, se for concretamente
demonstrada sua necessidade, ou de imposição de alguma medida
alternativa prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal. Ele lembrou
a importância de o juiz avaliar a necessidade de manutenção da prisão
preventiva, pois a medida atinge um dos bens jurídicos mais expressivos do
cidadão: a liberdade. (HC 485.355).

DOS LAUDOS PERICIAIS

Em adição, cumpre destacar que a Lei de Drogas determina a realização de
dois laudos periciais para o pleno atendimento do devido processo legal, um
laudo preliminar ou de constatação e o definitivo, nos termos dos arts. 50 e
seguintes:

Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária

fará,

imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do

auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24
(vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e

estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de
constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial
ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não

ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10

(dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e
determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra
necessária à realização do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de
2014)

§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia

competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público
e da autoridade sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das

drogas referida no § 3º, sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado
de polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei
nº 12.961, de 2014)

Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão

em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta)
dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à
realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento
dos §§ 3º a 5º do art. 50.

Cumpre informar que até a presente data o laudo definitivo não foi
apresentado.
 DAS TESTEMUNHAS

O acusado deseja arrolar as 3 testemunhas abaixo, nos termos do §1º

do art. 55 da Lei 11343/06, para provar sua inocência:
1. ...
2. ...
3. ...
DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

1. O reconhecimento da ilicitude da prova obtida a partir da violação do

domicílio do acusado;
2. O não recebimento da presente ação penal pelo crime previsto no artigo
33, caput, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, em vista das
nulidades aqui apresentadas;
3. A concessão da LIBERDADE AO ACUSADO com a expedição do
competente ALVARÁ DE SOLTURA.

Nestes termos, pede deferimento.

Local, dia xx de xxx de 2022

__________________________________
Advogado
OAB n. ...