3 - Quanto a sua extensão (seus efeitos ou resultados)

a interpretação pode ser:

a) Extensiva: quando o intérprete

conclui que o alcance da norma é
mais amplo do que indicam os seus
termos. Nesse caso, diz-se que o
legislador escreveu menos do que
queria dizer e o intérprete, alargando
o campo de incidência da norma,
aplicá-la a determinadas situações
não previstas expressamente em sua
letra, mas que nela se encontram,
virtualmente, incluídas.

Ex. Estender os direitos do Art. 5º. As

pessoas jurídicas.
ANALOGIA X INTERP. EXTENSIVA
b) Restritiva: quando o intérprete restringe o sentido da
norma ou limita sua incidência, concluindo que o
legislador escreveu mais do que realmente pretendia e
assim o intérprete elimina a amplitude das palavras.

Ex. a lei diz "descendente", quando na realidade queria

dizer "filho”; Normas que reduzem os direitos e garantias
fundamentais, Leis fiscais e normas de exceção.
 c) Declarativa ou
Especificadora: quando se
limita a declarar ou
especificar o pensamento
expresso na norma jurídica,
sem ter necessidade de
estendê-la a casos não
previstos ou restringi-la
mediante a exclusão de
casos inadmissíveis.

Ex. Art. 930 do C.C., a

expressão “Culpa de
terceiro”
 CURSO: BACHARELADO EM DIREITO

UNIDADE III:
INTEGRAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO.

PROFESSORA: Ma. DIONE CARDOSO DE ALCÂNTARA

@dionecalcantara
 DEVER
SER
SER

65AULA 1
1. Causas da incerteza na aplicação da Lei: art. 140, CPC

- As Lacunas:
- Insuficiência Legal: a lei é omissa sobre algum assunto
- Anomia (falta de normas) # Antinomia (conflito de normas)
 Lacunosa
é a lei;
o Direito, não.
o costume, os princípios
gerais do direito, a lei e a
jurisprudência,
constituem modos de
expressão da regra
jurídica

São fontes do Direito

2. Integração / Aplicação:.

- a integração do direito origina-se

pela falta de clareza, pelas
insuficiências e imperfeições das
normas jurídicas como causa
direta das lacunas nas leis.

- idéia de lei defeituosa, remete a

possibilidade de lacunas das leis
“A aplicação ou integração do
direito “consiste no enquadrar
um caso concreto em a
norma jurídica adequada”.

Carlos Maximiliano
3. Sistemas de Aplicação ou integração:
- havendo lei expressa a respeito, o problema não oferece maior
dificuldade. Esta, porém, surge quando se trata de assunto não
previsto, ou convenientemente previsto, num diploma legal.
 Soluções: Orientações para seguir:

a)Non liquet: o julgador extingue o processo

sem julgar o mérito por falta de normas:
diante da lei omissa ou obscura, o juiz
deverá declarar o autor carecedor de direito,
por falta de fundamento; (está em desacordo
com as nossas tradições jurídicas,
entretanto, em matéria penal corresponde a
máxima nullum crimen, mulla poema, sine
lege - não há crime, não há pena sem lei.)
b) Suspensão: a causa é suspensa e
aguarda-se a edição da norma: o juiz
deverá remeter o caso à autoridade
competente para fazer a leis, solicitando
a elaboração da norma aplicável;
(utilizado no tempo da Ordenações,
onde não havendo recursos para a
conclusão dos conflitos o rei fosse
notificado para que dissesse a solução a
ser dada - aborto de fetos
anencefálicos)
c) Integrativa: a sistematização do
direito é a solução adotada no Brasil o
juiz deverá julgar o pedido com base
nos recursos supletivos para o
conhecimento do direito, já
enumerados em lei, já consagrados
pela doutrina. (arts. 4º e 5º da LINDB e
art. 126, CPC, art. 140, NCPC)
4. Espécies de Integração:
a)Auto-Integração:
- Processo que se utiliza de elementos
do próprio ordenamento jurídico.
-Expl.: transporte ferroviário –
transporte rodoviário

b) Hetero-Integração:
-Processo em que o aplicador do
Direito se utiliza de normas jurídicas
pertencentes a outro ordenamento
jurídico
-Expl.: questões de comércio exterior
ANOMIAS

76
5. SOLUÇÃO DAS LACUNAS NO
ORDENAMENTO

a)por analogia, operando por

comparação e nas espécies legis,
quando uma situação normatizada se
estende a outra não normatizada, ou
seja, quando há situação nova não
amparada por lei e recorre-se à mesma
decisão dada em outro caso diferente e
com os mesmos princípios éticos;
78
b) conforme os costumes:
I – praeter legem
- função supletiva: substitui a lei nos casos pela mesma deixados em
silêncio, preenche as lacunas das normas positivas e serve também
como elemento de interpretação – além da lei.
- art. 4º , LICC / Súmula 291, TST
II – secundum legem
- papel interpretativo: previsto no texto escrito, que a ele se refere, ou
manda observá-lo em certos casos, como Direito Subsidiário –
costume absorvido pela lei.
- art. 460, CLT
III – contra legem
- não é possível reconhecer a possibilidade jurídica de sua existência,
posto que se forma em sentido contrário ao das disposições escritas.
- Jogo do bicho (OJ 199, TST)
c) Jurisprudência: “O juiz não poderá deixar de julgar por falta de
dispositivo legal”, de fato o juiz cria Direito – segurança jurídica fica
retratada nas súmulas

A expressão jurisprudência é derivada da conjugação dos termos,

em latim,jus (Direito) e prudentia (sabedoria), que significa aplicação
do direito ao caso concreto.
A jurisprudência não se forma por decisões isoladas, mas sim após
uma série de decisões no mesmo sentido
d) conforme os princípios gerais do Direito, ou seja, as máximas
que, por seu caráter universal, transcendem qualquer ordenamento
jurídico;
e) por/com equidade, visando o fechamento das
lacunas de valores segundo o bom senso para se faça
justiça no caso concreto.

83
f) conforme o artigo 5.º da LINDB, requer-se que o aplicador, no
caso de lacunas ou não, atenda às exigências do bem comum
e aos fins sociais a que a norma se dirige, estes considerados
os interesses gerais e os públicos, de toda a coletividade, e os
interesses sociais ou dos trabalhadores representando a maioria
da sociedade.

32 84
ANTINOMIAS

85
 AS ANTINOMIAS

estudo das antinomias

jurídicas relaciona-se à
questão da consistência do
ordenamento jurídico, à
condição de um ordenamento
jurídico não apresentar
simultaneamente normas
jurídicas que se excluam
mutuamente, isto é, que sejam
antinômicas entre si, a
exemplo de duas normas, em
que uma manda e a outra
proíbe a mesma conduta.
“As antinomias são contradições
entre normas que ocorrem
quando estas atribuem
conseqüências divergentes para
uma mesma situação de fato, ou
seja, quando, diante de um
mesmo suposto fático,
encontramos no ordenamento
comandos em sentidos opostos
que não podem ser efetivados ao
mesmo tempo.”
Jane Reis Gonçalves Pereira
(Prof. Dra. UERJ. Interpretação
constitucional e direitos
fundamentais. p. 223) 87
88
 Classificação de antinomias
segundo Alf Ross:
a) Antinomia total-total;
“é proibida a entrada de animais no
parque” e “é permitida a entrada de
animais no parque.”
b) Antinomia total-parcial;
“é proibida a entrada de animais no
parque.” e “é permitida a entrada de
cachorro no parque.”
(1899 – 1979) c) Antinomia parcial-parcial.
“é proibida a entrada de cães no
parque à noite.” e “é permitida a
entrada de animais no parque aos
domingos.” 89
Critérios de Solução das Antinomias:

Critério Critério da
Hierárquico: Especialidade:
lex superior derogat lex specialis derogat
legi inferiori legi generali

Critério
Cronológico:
lex posterior
derogat legi priori
91
 Soluções de Conflitos entre critérios

Conflito entre critério hierárquico e o cronológico

Norma anterior-superior é antinômica em relação a uma norma
posterior-inferior. A norma anterior-superior prevalece.
Conflito entre critério de especialidade e o cronológico
Norma anterior especial é incompatível com uma norma posterior
geral. A norma anterior especial prevalece.
Conflito entre o critério hierárquico e o da especial
Norma superior geral incompatível com norma inferior especial.
Dependerá de cada caso.
 Antinomia
Antinomia jurídica é uma contradição
real ou aparente entre normas dentro Para existir antinomia é
de um sistema jurídico, dificultando-
necessário que as normas sejam:
se, assim, sua interpretação e
reduzindo a segurança jurídica no
território e tempo de vigência daquele
sistema
Vigentes Contraditórias Válidas

TIPOS DE ANTINOMIA E
SOLUÇÕES:

Antinomia Real Antinomia Aparente

A contradição entre as normas é tão grave, A contradição existente entre as normas

que a única solução seria a exclusão ou pode ser, resolvida pelos criérios de
edição de uma das normas. interpretação, que são três.

Antinomia de 1° grau

Quando a resolução Critério Ccronológico
conflito se dá pela
utilização de somente
um dos critérios ela é
de 1° grau. (Mais fraco)
Está previsto no artigo 2° da
LINDB.
Antinomia de 2°grau Nele a norma posterior
prevalece sobre a norma
anterior.
Ex: Se uma lei de 2015 que
trate do mesmo tema de
uma lei de 2005, a lei mais
Quando a resolução do recente é a que vai
conflito se dá a partir prevalecer.
da utilização de dois
critérios.
Critério da
Especialidade
A norma especial
prevalece sobre a norma
geral
Ex: Se houver um conflito
de normas entre o código
penal e a lei de crimes
hediondos, prevalece à lei
de crimes hediondos, por
que ela é mais especifica
que o código penal.
Critério Hierárquico
Quando a lei superior
prevalece sobre a
norma inferior
Ex: Se uma lei entrar
em conflito com a
constituição, a
constituição irá
prevalecer pois ela é
superior.
93
Exemplos de conflitos
entre normas:
Lei Lei Especialidade > cronológico
especial geral No caso a cima prevalece o critério da especialidade
2005 2010 que é mais forte que o critério cronológico

Antinomia Real
Norma Geral Norma Não há uma regra geral de
Superior ??? Especial
solução de conflito
Inferior
 CURSO: BACHARELADO EM DIREITO

UNIDADE IV:
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

PROFESSORA: Ma. DIONE CARDOSO DE ALCÂNTARA

@dionecalcantara
1. Noções Gerais:

- A CF não pode ser vista

como mero documento de
belas e boas intenções
políticas ou uma apostila
de recomendações aos
gestores da coisa pública;

- A CF não é uma carta

política sem força de direito
2. Níveis de racionalidade da
Constituição (CANOTILHO):

“consenso geral da
comunidade sobre o que seja
razoável para a proteção dos
direitos humanos.”
a)Nível de racionalidade ÉTICA:
-Valores éticos da convivência humana;
-Arts. 1º, III e 5º, caput , da CF
-Expl.: vida, dignidade humana, etc.

b) Nível de racionalidade POLÍTICA:

-Determina quem pode exercer o poder, como
poderá conquistá-lo, como deverá exercê-lo ;
-Arts. 14, 37, caput, 3º, CF
-Art. 18 e 75, CF
-Expl.: princípio democrático, p. do pluralismo
político; p. federativo, p. presidencialista.
c) Nível de racionalidade JURÍDICA:
- Estabelece os instrumentos de proteção dos direitos e
interesses da pessoa humana, assegurando o acesso à
jurisdição e as formas de interpretação, produção
e aplicação do Direito Positivo;
Exemplos:
- Arts. 5º, II, XXXIV, XXXV, LIII, LIV:
-“tudo que não estiver juridicamente proibido, ou
obrigado, está juridicamente permitido” - regra de
clausura ou fechamento hermético do Direito – pois
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”;
-ampla defesa, contraditório, devido processo legal
-Art. 102, I, a, §1º - competência do STF;
-Art. 103, §2º - informação ao poder competente da
declaração de inconst. De lei
-Art. 93, IX – p. da motivação dos atos adm. E
judiciais
3. Mudança da Constituição:
3.1. Processos Formais:

a) Emenda:

•mudança das normas

constitucionais mediante um
processo legislativo especial,
solene e mais dificultoso em
relação às normas ordinárias;

•representa uma reforma parcial

da Constituição, vez que resulta
em mudanças meramente
pontuais do texto constitucional,
restritas a determinadas matérias
b) Revisão:

• alteração anexável, exigindo

formalidades e processos mais
lentos e dificultados que a
emenda, a fim de garantir uma
suprema estabilidade do texto
constitucional;

• art. 3º do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias
Art. 3º A revisão constitucional será
realizada após cinco anos,
contados da promulgação da
Constituição, pelo voto da maioria
absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão
unicameral.
3.2. Processos INFormais:

“a Constituição é um estatuto jurídico

do político.”
Canotilho

- Ela se preocupa com as questões

atinentes ao poder, limita e
coordena o exercício do poder
político, estruturando o Estado e o
Governo, buscando, ainda,
conciliar os valores coletivos e
as liberdades individuais. –
interpretação sistêmica
- A CF congrega em seu bojo a ideologia do momento em que
foi elaborada:
• observância do cenário político e das repercussões do
resultado da interpretação (sensível e atualizada)
• Ideologia liberal (propriedade) e valores socialistas (função
social do Estado) – falta de coerência e homogeneidade da
fórmula política.
- a tarefa do intérprete, e principalmente dos Tribunais, é a
adequação dos princípios, de modo que haja harmonia do
sistema.
4. Diferença: Reforma Constitucional # Mutações Constitucionais:

a) Reforma: modificação do texto através dos mecanismos definidos pelo poder

constituinte originário (Emendas)

b) Mutações: processo informal de modificação constitucional, onde as alterações

não são materialmente perceptíveis, mas modifica-se o significado e sentido
interpretativo do texto constitucional – caráter dinâmico e o texto permanece
inalterado.
5. Integração da Norma Constitucional:

- Princípio do efeito integrador: busca garantir a convivência

da diversidade social (Rudolf SMEND)

- Possibilidade da Existência de lacunas na Constituição;

- Lacuna # matéria não regulada pela Constituição (o

constituinte deixou a matéria para ser regulada pela norma
infraconstitucional)
106
107
 6: Vetores da Hermenêutica Constitucional

CONCEITO:
Vetores ou princípios da interpretação
constitucional são elementos que servem
de guias abertos nas tarefas
interpretativas, servem para iluminar o
caminho a ser trilhado no lavor de
interpretação.
 ESPÉCIES
Princípio da Supremacia
Cons9tucional:

• Nenhuma norma jurídica

pode contrariar a CF, TIDH (art. 5º, parg. 3º CF)
material ou formalmente, Demais TIDH (supralega
sob pena de advir uma
incons5tucionalidade.

• os mecanismos eficazes
de controle da
cons5tucionalidade serão
responsáveis pela
supremacia da
Cons5tuição
110
q Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas
Infraconstitucionais:
• Presunção iuris tantum
• Toda lei é constitucional até que ocorra declaração diversa pelo Poder
Judiciário – controle de constitucionalidade e Comissões de Constituição e
Justiça
q Princípio da Imperatividade da Norma Constitucional (ou
da força normativa)
• A norma constitucional é imperativa, de ordem pública e
emana da vontade popular.
• Deve conferir obrigatoriedade a todas as normas
constitucionais.
q Princípio da Unidade da Constituição:
• Faz-se uma harmonização dos dispositivos constitucionais,
considerando-os uma totalidade, um sistema, sempre
buscando conciliá-lo, de tal modo que contradições com
outras normas constitucionais sejam evitadas, porque todas
as normas da Constituição estão no mesmo patamar. Entre
elas não há hierarquia.
• Evita contradições e antinomias
 “A CF é um conjunto de regras e princípios
integrados de forma sistêmica apontando um valor
síntese capaz de indicar a direção interpretativa
diante de situações fáticas, em que os princípios
pareçam ser antagônicos.”
(prof. Washington Albino)

“o princípio da unidade da
Constituição; um princípio
excluidor de
contradições.”
q Princípio da Máxima Efetividade (dos direitos fundamentais):
• Tentar atribuir à norma constitucional a maior efetividade possível, pois os direitos
fundamentais devem ser submetidos a uma interpretação ampla
• Havendo mais de uma interpretação da norma questionada, e todas possíveis,
prefere-se a interpretação mais abrangente conforme a CF
• In dubio pro libertate = presunção de liberdade em favor do cidadão.
q Princípio da Conformidade Funcional (ou da Justeza):
• Torna inadmissível qualquer interpretação que atente contra a divisão de funções
e atribuições feitas pela CF dos órgãos estatais.
• Garante o sistema de repartição dos poderes estatais – busca a preservar a
estrutura do Estado;
• Súmula n. 339, STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de
isonomia” – matéria de reserva legal: art.37, X, CF
 EMENTA: REMUNERAÇÃO FUNCIONAL. EXCLUSÃO DE
BENEFÍCIO. PRETENDIDA EXTENSÃO JURISDICIONAL, A
SERVIDOR PRETERIDO, DE DETERMINADA VANTAGEM
PECUNIÁRIA. INADMISSIBILIDADE. RESERVA DE LEI E
POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AGRAVO
IMPROVIDO.
- O Poder Judiciário - que não dispõe de função legislativa – não
pode conceder, a servidores públicos, sob fundamento de
isonomia, mesmo que se trate de hipótese de exclusão de
benefício, a extensão, por via jurisdicional, de vantagens
pecuniárias que foram outorgadas, por lei, a determinada
categoria de agentes estatais.
- - A Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal - que consagra
específica projeção do princípio da separação de poderes – foi
recebida pela Carta Política de 1988, revestindo-se, em
conseqüência, de plena eficácia e de integral aplicabilidade
sob a vigente ordem constitucional. Precedentes.
q Princípio da Concordância Prática (ou da Harmonização)
• Enuncia que os bens jurídicos, constitucionalmente protegidos, devem ser
coordenados com vistas à resolução dos problemas concretos;
• Busca evitar a exclusão de um bem constitucional

• direito de propriedade x função social;

• livre concorrência x defesa do consumidor;
• antecipação da tutela x contraditório – ampla defesa.
• Esse princípio, embora não esteja explicitado de forma individualizada em
nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável da própria fórmula
política adotada por nosso constituinte, a do “Estado Democrático de
Direito”, pois sem a sua utilização não se concebe como bem realizar o
mandamento básico dessa fórmula, de respeito simultâneo dos
interesses individuais, coletivos e públicos.
q Princípio da Simetria Constitucional:
• Art. 125, §2º, CF – exige uma relação simétrica entre os institutos jurídicos da
CF e as Constituições dos Estados-membros.
q Não existindo dúvida não há que se interpretar:
• Art. 18, §1º. Brasília é a Capital Federal.
 7. Técnica da:
“INTERPRETAÇÃO CONFORME”
• Princípio da justiça das leis em
conformidade com a Constituição
• Existindo normas “plurisignificativas” (uma
norma admite mais de uma interpretação) –
aplicação do P. da Supremacia da CF e do
P. da presunção de constitucionalidade das
leis. – como meio de interpretação
• Poder Judiciário não funciona como
“legislador positivo” – legislador negativo:
vedada a criação de norma jurídica;
 “INTERPRETAÇÃO CONFORME”

“A ConsWtuição não
funciona apenas como
fundamento de validade
formal das normas
infraconsWtucionais, mas
também como
fundamento de validade
material.”

Rafael Marcílio Xerez

 8. Linguagem
Constitucional:

- a interpretação da lei
constitucional deve ser feita
de maneira diversa da do
direito ordinário: no direito
constitucional a exceção é o
emprego de termos técnicos
– estatuto de cidadania.

- deve-se fazer a escolha de

um sentido que mais se
adapte ao espírito da
Constituição e aos seus fins.
9. Formas da Linguagem Constitucional:
a) Conceitos autônomos:
- são aqueles que mesmo que sejam empregados em legislação
infraconstitucional, devem ser compreendidos a partir do sentido
dado pela Constituição.
- Expl.: Soberania, Estado Democrático de Direito.

b) Conceitos pré-constitucionais:
- prevalece o sentido que a Constituição lhe atribuiu mesmo que
diferente do sentido original.
- Expl.: extradição = dar liberdade
c) conceitos polissêmicos:
- no corpo da Constituição, um mesmo termo pode ter vários
significados, cabendo ao intérprete precisá-los.
- Expl.: art. 1º e art.5º, XXXVIII (soberania)

d) conceitos relativamente indeterminados:

- abrangem os conceitos dotados de uma margem de
indefinição maior ou menor, embora indeterminados, não são
vazios ou sem conteúdos
- Expl.: dignidade humana, liberdade, igualdade.
e) conceitos de origem extrajurídica:
- são termos empregados na Constituição mas emprestados de
outras ciências.
- Expl.:meios de produção (ciências econômicas), autogestão
(Administração)
 10. Razoabilidade e
Proporcionalidade:

a) Razoabilidade:
- a interpretação deve ser de
modo que permita que os
meios atinjam os fins e que
estes tenham relação com os
motivos.

b) Proporcionalidade:
- consiste na relação de
custo-benefício, a aplicação
de uma lei deve levar a
priorizar menores
desvantagens e maiores
vantagens
9. Das COLISÕES/CONFLITOS
normativos constitucionais
 DISTINÇÃO ENTRE:
REGRAS E PRINCÍPIOS
TIPOS DE NORMA
(dever ser) REGRAS PRINCÍPIOS
CRITÉRIOS

Generalidade Baixa Alta

Determinabilidade dos Específicos Gerais

Casos de Aplicação

Surgimento Criadas Desenvolvidas

a) Princípios e regras – a formulação de
DWORKIN

● Dworkin argumenta que, ao lado das regras

jurídicas, há também os princípios. “ Os princípios
são proposições que descrevem os direitos”
► Regras → Dimensão de validade (Aplicáveis a
base do tudo ou nada)
► Princípios → Dimensão de validade + peso.
No caso dos princípios, essa indagação acerca
somente da validade não faz sentido.

●Tem PREVALÊNCIA aquele princípio que for,

para o caso concreto, mais importante, ou, em
sentido figurado, aquele que tiver MAIOR PESO.
O princípio que não tiver prevalência não deixa de
valer ou de pertencer ao ordenamento.
b) A teoria dos princípios segundo ROBERT ALEXY

● Segundo Alexy, há uma diferença

qualitativa:

a) princípios são normas que

estabelecem que algo deve ser realizado
na maior medida possível, diante das
possibilidades fáticas e jurídicas
presentes, constituindo, por isso mesmo,
em fórmula um tanto imprecisa,
MANDADOS DE OTIMIZAÇÃO.

b) Regras são sempre satisfeitas ou não,

pois contêm uma determinação
 Para Robert Alexy
o Direito é visto como normas

DIREITO COMPOSTO POR NORMAS

REGRAS PRINCÍPIOS
CONTEÚDO concreta (art 14, CF) abstratas (direito à vida)
APLICAÇÃO direta precisam concretização
FUNÇÃO regular condutas/orgniz. fundamentar
Estado
NATUREZA funcional modelo (standard)
COMANDO “tudo ou nada” otimização
(enunciado
da norma)
CONFLITO Excluem Ponderam (COLISÃO)
● Segundo R. Alexy :
a) A COLISÃO entre princípios indica que um deles terá que ceder, deve
ser resolvida por meio de um SOPESAMENTO, que buscará o resultado
ótimo mediante as variáveis do caso concreto e é por isso que não se
pode falar que um princípio P1 sempre prevalecerá sobre o princípio P2 -
(P1 P P2) -, devendo-se sempre falar em
PREVALÊNCIA/PRECEDÊNCIA do princípio P1 sobre o princípio P2
diante das condições C - (P1 P P2) C – DIMENSÃO DO PESO
b) O CONFLITO entre regras é solucionado ou por uma cláusula de
exceção que elimine o conflito, ou pelo menos uma das regras é
declarada INVÁLIDA e retirada do ordenamento jurídico – DIMENSÃO
DA VALIDADE
“Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido
de acordo com um princípio e, de acordo com outro princípio, permitido -, um
dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, em que o princípio
cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma
cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem
precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras
condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é
o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios
têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência.”

ALEXY, Robert.
Teoria dos direitos
fundamentais.
Trad. de Virgílio
Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros,
2008, p. 93-94.
 SENTENÇA FUTURISTA.....
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça
Estado do Rio Grande do Sul
Processo: 10400051953
Comarca: Santo Ângelo - RS
DESPACHO:
1 - Vistos.
2 - A parte autora informa que o Estado do Rio Grande do Sul não
está fornecendo os medicamentos, que seu estado inspira
cuidados, sua saúde periclitante, correndo sérios riscos de
suicídio ante o quadro clínico apresentado, postulando o bloqueio
dos valores necessários para custear no mínimo o tratamento
com um dos medicamentos que ora se apresenta mais urgente,
Cymbalta 60 mg, ou o seqüestro do numerários bastante para
adquiri-lo, R$ 233,00(DUZENTOS E TRINTA R TRÊS REAIS)para
uma caixa de 28 comprimidos, fl87. A situação a que se encontra
o presente processo está se tomando a regra nas demandas
 envolvendo o Estado do Rio Grande do Sul e a garantia do direito
fundamental à saúde, na medida em que, nada obstante tratar-se
de decisão judicial, reiteradamente vem sendo descumprida em
flagrante descaso com a vida e a dignidade humana e em
deprestígio do Poder Judiciário.(grifo nosso), Como vem sendo
reiterado em casos semelhantes, é inadmissível, no Estado
Democrático de Direito(CF, art.1º, caput), a alegação de que o
direito à saúde está positivado na ordem constitucional como
norma de eficácia limitada, que os recursos são escassos ou que o
Poder Judiciário não tem competência para decidir sobre a
destinação de recursos públicos porque como adverte INGO W.
SARLET ( A eficácia dos Direitos Fundamentais, Livraria do
Advogado Ed., 1996.p.296): ao Estado não apenas é vedada a
possibilidade de tirar a VIDA( daí, por exemplo, a proibição da
pena de morte), mas também que a ele se impõe o dever de
proteger ativamente a vida humana, já que esta constitui a própria
razão de ser do Estado, além do pressuposto para o exercício de
qualquer direito(fundamental, ou não)”, acrescendo que negar ao
indivíduo os recursos materiais mínimos para sua existência pode
significar, em última análise, condená-lo à morte ou
 a uma existência despida de qualquer dignidade. É o caso dos
autos, em que a conduta omissiva do demandado
potencialmente implica na negação do direito reconhecido à
parte autora e na aniquilação da sua própria vida, em
descumprimento de ordem judicial estabelecida com a
observância do devido processo legal, revelando a crise de
efetividade das decisões judiciais, patrocina da muitas vezes-
pelo Poder Executivo(em todos os níveis), mais interessados em
políticas outras do que nos direitos fundamentais da população
brasileira.(grifo nosso),[...com efeito, tratando-se de obrigação de
fazer- insistentemente descumprida ou obstada- e prevendo a
citada regra citada a Possibilidade de imposição de quaisquer
mediadas que sejam necessárias para a efetivação do resultado
prático da decisão judicial, possível o deferimento do pedido da
autora, para seqüestrar o valor necessário para custear a
aquisição dos medicamentos enquanto o Estado não regularizar
o fornecimento voluntário....]Expeça-se mandato-intimem-se.
“Não me impressiona o argumento
de autoridade, mas,
sim, a autoridade do argumento”.

René Descartes

São decisões assim que influenciam

novas sentenças, espelham
possibilidades, criam alternativas,
perspectivas enquanto direito, enfim,
desafiam a mesmice.
 CURSO: BACHARELADO EM DIREITO

UNIDADE V:
ARGUMENTAÇÃO E DISCURSO JURÍDICO

PROFESSORA: Ma. DIONE CARDOSO DE ALCÂNTARA

@dionecalcantara
 Porque o jurista
precisa argumentar?

• A decisão judicial é espaço de

exercício de poder. – art 490,
CPC.
• Em uma democracia, o poder
precisa de justificação – art. 93,
IX, CF.
• A justificação de uma decisão
judicial está nas normas
jurídicas. – art. 4º, LINDB.
• O juiz é independente e o direito
é um conhecimento técnico. –
art. 298 e 371, CPC. – princípio
do livre convencimento do juiz
calcado na persuasão racional.
• Isso significa que as decisões judiciais não
seriam passíveis de crítica? Bastaria
subsumir o caso à norma (textualismo)?
• Ou elas podem ser criticadas apenas do
ponto de vista da técnica jurídica, da
dogmática jurídica?
• A dogmática jurídica, é capaz de dizer
sempre quais são os melhores
argumentos para uma decisão?
• A decisão é a demonstração de uma
“verdade jurídica” e não uma
argumentação?
 Decisão judicial e indeterminação
A Filosofia do Direito do século XX é, em grande parte, uma reflexão sobre a
indeterminação do Direito.

• KELSEN e HART:
- A decisão judicial é questão da polí@ca do Direito e não da ciência do Direito.
- A ciência do Direito não é capaz de indicar uma resposta correta.
- O juiz escolhe entre várias possibilidades igualmente plausíveis dogma@camente.
- Hart fala da discricionariedade do juiz em razão da textura aberta do Direito.
- Nenhum dos dois escreveu, coerentemente, uma teoria da decisão judicial.
“Com efeito, a necessidade de
uma interpretação resulta
justamente do fato de a norma
a aplicar ou o sistema das
normas deixarem várias
possibilidades em aberto, ou
seja, não conterem ainda
qualquer decisão sobre a
questão de saber qual dos
interesses em jogo é o de maior
valor, mas deixarem antes esta
decisão, a determinação da
posição relativa dos interesses,
a um ato de produção
normativa que ainda vai ser
posto – à sentença judicial, por
exemplo.”

Hans Kelsen,
“A interpretação” In: Teoria Pura
do Direito (trad. João Baptista
Machado), 1976, p. 469.
- A escolha do juiz pode ser puramente subjetiva?
- É possível desenvolver um método para chegar a respostas
corretas, mesmo diante da indeterminação do Direito?
- Há algum critério possível de “verdade jurídica”? É possível
identificar bons argumentos jurídicos e dizer o que seria afinal
uma boa decisão?
- Kelsen mostrou que o Direito não segue os padrões das ciências
duras.
Funções da Fundamentação da
Decisão Judicial

Endoprocessual: permite às partes exercer o

controle, por meio do duplo grau de jurisdição,
provocando as instâncias superiores para revisão
das decisões inferiores

Extraprocessual: controle da atividade

jurisdicional pela sociedade

Orientação para as relações sociais

(jurisprudência e precedentes)
CASO CONCRETO
Em 2014, uma cliente do Banco Bradesco ajuizou
ação no Juizado Especial pedindo indenização
por danos morais e materiais em decorrência de
débitos em sua conta corrente realizados pela
cobrança de anuidade de cartão de crédito não
solicitado. A sentença condenou o Bradesco à
devolução em dobro do valor cobrado DANOS
indevidamente, ao pagamento de indenização PUNITIVOS
de R$ 5 mil para a cliente, como reparação pelos
(PUNITIVES
danos morais. Além disso, condenou ao
pagamento de R$ 10 mil para o Conselho da DAMAGES)
Comunidade de Minaçu (GO), município de
residência da cliente, a Qtulo de reparação de
danos sociais, ainda que a ação individual não
trouxesse nenhum pedido expresso quanto a
isso. O banco recorreu ao STJ (Reclamação n
12.062 - GO (2013/0090064-6) 149
CASO CONCRETO
Em agosto de 2020,
a Juíza Inês
Marchalek Zarpelon,
da 1a Vara Criminal
de Curi5ba/PR, cita
a raça do réu,
condenado a 14
anos e 2 meses por
organização
criminosa e furto
em relação de
causalidade com a
par5cipação em
grupo criminoso.
150
151
 Por que o direito
é indeterminado?
- Palavras são polissêmicas, plurívocas: direito não é matematizável.

- Para se identificar uma norma é preciso interpretar a lei: a norma é

um resultado da interpretação, não está pronta no texto da lei, toda
interpretação está sujeita a controvérsias.

- Mudanças na técnica legislativa: normas

abertas, standards e princípios escritos
deixam mais espaço para o intérprete.
 É possível e desejável cri0car e
controlar as decisões judiciais?
Há risco do controle aangir a autonomia dos juízes e das juizas?

Exigência de boas jusaficações e não controle do conteúdo.

Controle do arbítrio e não do exercício livre da jurisdição.

• É possível construir modelos de
raciocínio obrigatórios para os juízes?

• Kelsen diz que não: decisão judicial é

matéria de política e não da ciência do
direito.

• Michel Troper concorda: apenas

constrangimentos institucionais são
capazes de controlar o subjetivismo
dos juízes, p. ex.: duplo grau de
jurisdição e outras estratégias de
desenhar o Judiciário.
 Na falta de um modelo de argumentação
há risco de deslegiamação do Judiciário?

• Decisões diferentes, divergência entre juízes, respostas diferentes para

problemas semelhantes?

• Como incorporar o conflito entre interpretações como algo normal no

direito?

• A técnica jurídica deve ser capaz de pôr fim a tais conflitos ou deve

fornecer um procedimento e uma linguagem para que eles ocorram?
O que é um bom argumento jurídico?

• Princípios são argumentos jurídicos? Como

devem ser u@lizados?
• Pode-se argumentar com fundamento explícitp
em opções de polí@ca pública?
• O juiz pode seguir e explicitar apenas convicção
pessoal ou precisa fazer uma avaliação obje@va
da realidade e do caso?
• Para esta finalidade, é lícito u@lizar
conhecimentos de outras ciências? Quais e
como?
• É lícito ouvir representantes da sociedade civil
sem a mediação do Parlamentos sobre a sua
realidade e u@lizar este conhecimento na
decisão?

• Enfim, o que é a técnica jurídica hoje e como ela

se diferencia da polí@ca, da filosofia e das
diversas ciências?
157
 Problema adicional:
Decisão judicial e pessoalidade
• No Brasil, as decisões dos tribunais são pessoais:

- A decisão por maioria não valoriza aos argumentos no

resultado final.
- Jurisprudência se faz via súmulas e enunciados e não por
meio argumentos organizados aplicáveis a determinados
casos.
- Pode haver decisões unânimes fundadas em argumentos
diferentes e incompaGveis entre si.
- Cada juiz individual tem direito a opinar.
- A fundamentação das decisões seguem vários modelos de
racionalidade.
- Não há uma trama argumentaKva explícita que sustente as
decisões: valoriza-se o resultado e não a argumentação.
- Alta capacidade de gerar padrões decisórios com baixo
grau de argumentação e alta dependência da pessoa dos
juízes e juízas.
159
 TEORIA DOS PRECEDENTES
§ Casos Similares devem ser Julgados de Modo Similar

§ Juízos Devem Seguir as Diretrizes de Decisões de Juízos

Anteriores tese jurídica

§ Decisão anterior que serve de modelo para decisões

posteriores

§ Razões generalizáveis extraídas de decisões judiciais

§ Instrumento para criação do direito por meio do exercício

da jurisdição

160
 PRECEDENTES
Em sentido lato (amplo), é a
decisão judicial tomada à luz de
um caso concreto, cujo elemento
normativo pode servir como
diretriz para o julgamento
posterior de casos análogos.

Em sentido estrito, o precedente

pode ser definido como sendo a
própria ratio decidendi, ou seja,
são os fundamentos jurídicos que
sustentam a decisão; constitui a
essência da tese jurídica suficiente
para decidir o caso concreto.
 RACIO DECIDENDI OBITER DICTA
"O motivo da decisão", ou (argumentos de
seja, a decisão / princípio passagem)
legal de um caso "Outras coisas ditas"
Esse é um precedente Situações hipoté5cas
vinculativo e deve ser consideradas por um
aplicado (seguido) em juiz que não fazem
todos os outros casos nos parte da decisão
tribunais inferiores que Essa discussão
tenham os mesmos fatos hipoté5ca não é um
ou procurem o mesmo precedente
ponto da lei obrigatório.
Esta é a única parte da No entanto, isso pode
decisão legal que é ser considerado um
vinculativa para outros precedente persuasivo.
casos Tese dispensável para
chegar à conclusão.
162
NOMENCLATURAS
Jurisprudência

Decisão
Precedente
Judicial

Acórdão Ementa
163
 Para o Direito, os
precedentes, mais
propriamente os judiciais,
são “resoluções em que a
mesma questão jurídica,
sobre a qual há que decidir
novamente, já foi resolvida
uma vez por um tribunal
noutro caso”
(KARL , LARENZ, Metodologia
da Ciência do Direito, p. 611).

164
 Precedentes, são, do ponto
de vista prá5co, decisões
anteriores que servem como
ponto de par5da ou modelo
para as decisões
subsequentes
(NEIL MACCORMICK,
Interpre5ng precedents, p. 1
).

165
 Distinguishing
técnica para verificar se o caso
em julgamento contém fatos
distintos dos que serviram de
base à ratio decidendi do
Precedente.

Overruling
técnica para verificar
se o Precedente
arguido foi superado
ou subs5tuído
(overrruled) por outro;
 REFLEXÃO:
PODE O JUIZ DECIDIR DIFERENTE DO
PRECEDENTE?

Seguir a racio
Aplicar a solução decidendi do Não observar
do precedente precedente quando (dis:nguir) a
ao lidar com as diferenças com o racio
casos idên:cos; novo caso não forem decindendi
substanciais
167
 OS PRECEDENTES SÃO
NORMAS DE OBEDIÊNCIA
OBRIGATÓRIA OU DIRETRIZES
DE ORIENTAÇÃO?

Precedente Precedente
Obrigatório Persuasivo
(binding precedent) (persuasive precedent)
- Art. 102 e 103-A, CF - Art. 489, 926 e 927, CPC

168
A DECISÃO JUDICIAL E
O RECURSO AOS
PRECEDENTES

o dever de autorreferência
e o respeito aos
precedentes

estabilidade,
integridade e coerência
da jurisprudência

as técnicas de dis7nção e
superação
169
Os dez recados de Nalini ao juiz
do III Milênio

1. Inovar ou morrer
2. Alavancar os a?vos
estratégicos 3.Incrementar a
velocidade
4. Ser proa?vo e
experimentalista 5. Romper
barreiras
6. Distribuir e confiar
7. Aprender mais a cada dia
8. Avaliar o desempenho
9. Reavaliar todos os anteriores
10. Comprometer-se e?camente 170
171
172