DIREITO

PROF.: RICARDO MACAU

OBJETIVO DA AULA: Preparar o candidato ao CACD para as provas de primeira (prova objetiva) e de
segunda (prova discursiva) fases.
PONTO DO EDITAL ABORDADEO: 1.

AULA 02 – NORMAS JURÍDICAS

Recapitulando:

Teorias sobre a validade e a existência do Direito Interno:

1) JUSNATURALISMO OU DIREITO NATURAL:

Aplicação: Idade Média -> Limitava o absolutismo. As leis nacionais deveriam ser compatíveis com
os direitos inatos (naturais); Dificuldade para aplicação prática: o conceito de Direito Natural é
filosófico -> sem um rol estabelecido sobre quais direitos o integravam. Importância da teoria:
histórica -> evidenciou a importância de estabelecer limites à atuação do Estado na criação de
normas jurídicas;

Continuação:

2) DIREITO POSITIVO OU POSITIVISMO:

Essa teoria foi adotada após as revoluções liberais do século XVIII, em especial, da Revolução
Francesa (fim do absolutismo). A concepção do positivismo jurídico tem como ponto principal a
noção de que o ordenamento jurídico é um conjunto escalonado de normas jurídicas, no qual as
normas jurídicas hierarquicamente superiores validam e confere existência às normas jurídicas
inferiores. No topo hierárquico do ordenamento jurídico encontra-se a chamada Lei Fundamental
(que hoje corresponde à Constituição Federal).

Desse modo, as normas hierarquicamente

superiores conferem validade e existência
para as normas hierarquicamente
inferiores. Se uma norma jurídica for
incompatível com uma hierarquicamente
superior, não poderá ser incluída no
ordenamento jurídico, pois, não terá
fundamento de validade nem de existência.
 O Positivismo Jurídico ou a concepção do Direito Positivo apenas considera a existência de normas
jurídicas que sejam criadas por órgãos competentes do Estado (não há normas pressupostas, inatas).

 Atualmente, a compreensão do tema da validade e existência do Direito Interno é baseada na

corrente positivista.

 Pergunta: as normas de Direito Natural são obrigatórias para o legislador (Estado)?

 Resposta: depende da concepção adotada sobre a validade e existência do Direito Interno: para o
Jusnaturalismo, o Direito Natural é vinculante ou obrigatório para o legislador; já o Positivismo não
adota o conceito de Direito Natural para orientar a criação de normas jurídicas válidas e existentes
pelo legislador.

 TEORIA PURA DO DIREITO (Hans Kelsen):

Hans Kelsen é considerado o principal expoente do pensamento do Direito positivo. Logo, esse
autor rejeita a concepção de direitos naturais, ou seja, direitos inatos ao homem. Para Kelsen,
apenas normas jurídicas formalmente criadas pelos órgãos competentes do Estado poderão ser
incluídas no ordenamento jurídico e para serem válidas e existentes, deverão ser compatíveis
com as normas hierarquicamente superiores.

Em linhas gerais, coube a Hans Kelsen definir os seguintes aspectos do Positivismo jurídico:

I. O Direito é uma ciência pura, o que significa que aspectos e influências derivados de
outras ciências autônomas não devem ser considerados na aplicação das normas
jurídicas, a exemplo de valores religiosos, valores morais, valores históricos etc. Em
resumo, Kelsen apartou o Direito de outras ciências humanas aplicadas, como é o caso
da Teologia, Psicologia, Economia, Sociologia etc.

II. As normas jurídicas - cuja criação é monopólio do Estado – somente serão válidas e
existentes se forem compatíveis com a Lei Fundamental. Esse termo é uma expressão
genérica que se refere à norma jurídica de máxima hierarquia do ordenamento
jurídico. Há diferentes Leis Fundamentais para cada país. A transposição da Teoria de
Kelsen para o ordenamento jurídico brasileiro vigente permite concluir que a CF/88
ocupa a posição de Lei Fundamental.

III. Hans Kelsen defendia que a eficácia das normas jurídicas, ou seja, sua aplicação concreta
deveria ser assegurada por meio de sanções punitivas aplicadas pelo Estado em relação
aos transgressores da norma jurídica. Desse modo, o Direito reveste-se de uma
característica sancionatória e punitiva.
  TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO (Norberto Bobbio):

A Teoria do Ordenamento Jurídico, idealizada por Norberto Bobbio deve ser considerada uma
teoria que complementa a Teoria Pura do DIREITO de Kelsen. Este demonstrou de que modo o
Estado deveria atuar na produção de normas jurídicas válidas e existentes. Após a aplicação
concreta de sua teoria, verificou-se uma acentuada produção normativa pelos diferentes
Estados nacionais. Com efeito, foi o aumento expressivo de normas jurídicas no âmbito dos
diferentes ordenamentos jurídicos nacionais que motivou a elaboração da Teoria do
Ordenamento Jurídico de Bobbio, a qual tem duas diretrizes centrais:

I. O ordenamento jurídico é harmônico, de modo que eventuais conflitos entre normas

jurídicas (antinomias) serão prontamente solucionados por critérios existentes no
próprio ordenamento jurídico.

II. O ordenamento jurídico é completo, o que significa que, no caso de verificada a

ausência de norma jurídica (lacuna), o próprio ordenamento jurídico tem instrumentos
habilitados a solucionar essa ausência.

Em resumo, Bobbio defende a harmonia e a completude do ordenamento jurídico. Por ser harmônico, o
ordenamento jurídico traz a solução para as suas antinomias (conflito entre normas jurídicas). E, em razão
de ser completo, as lacunas (ausência de norma jurídica) são solucionadas pelo próprio ordenamento
jurídico.

 Antinomias ou conflito entre normas jurídicas

O conceito de antinomia refere-se à verificação de que existem normas jurídicas que,

aparentemente, são contrárias entre si e devem ser aplicadas no mesmo caso concreto. O caráter
harmônico do ordenamento jurídico permite identificar no bojo do próprio ordenamento, três critérios de
solução das antinomias. A saber:

I. Critério hierárquico -> segundo o critério hierárquico, a norma superior revoga a

norma inferior. Se não for possível resolver (se ambas estiverem na mesma
hierarquia), aplica-se:

II. Critério da especialidade -> segundo o critério da especialidade, a norma especial

prevalece em relação à norma geral.

III. Critério da anterioridade ou cronológico -> segundo esse critério, a lei posterior
revoga a lei anterior.
 *Pegadinha: o critério da especialidade não ocasiona a revogação da norma geral (retirada do
ordenamento jurídico). No que existir especialidade, haverá a aplicação da norma especial, ao passo que
os demais aspectos do tema serão regidos pela aplicação da norma geral.

RESUMO

A doutrina e a jurisprudência convergem em defender que os critérios de solução de antinomias

normativas devem ser aplicados exatamente na seguinte ordem:

1º Critério hierárquico -> a hierarquia entre as normas jurídicas representa a essência da organização do
ordenamento jurídico; resulta em revogação da lei inferior.

2º Critério da especialidade -> haja vista que diante da verificação de que as duas normas em conflito têm
a mesma hierarquia, o emprego desse critério atende ao Princípio da Conservação do ordenamento jurídico
(ambas as normas, especial e geral, são conservadas, ou seja, permanecem no ordenamento jurídico);

3º Critério cronológico (ou da anterioridade) -> esse é o último critério, pois será empregado no caso de
antinomia entre normas jurídicas que tenham a mesma hierarquia e resultará na revogação (retirada do
ordenamento jurídico) da lei anterior (sem preservação).

 LEITURAS:

Leituras Obrigatórias: Caderno de aula; Código Civil; Edital do CACD; e Questões anteriores sobre o tema da
aula (bancas do CESPE/CEBRASPE e IADES).
Leituras Complementares: Capítulo correspondente do livro: SUNDFELD, Carlos Ari, Fundamentos de Direito
Público, Ed. Malheiros.