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IED 1.2
@machadinhastudies
Como utilizar o resumão nos seus estudos de IED?
1. Não substitua a leitura do material bibliográfico pela do resumão, ele deve ser
utilizado como um complemento aos seus estudos, o mesmo foi feito para
sistematizar o conhecimento que eu construí COMENDO os livros passados pelo
professor;
2. Depois de ver o assunto na aula, dê uma lida rápida só para fixar os assuntos,
ajuda muito!
3. Dica de amiga: releia as primeiras leituras depois de um tempinho, na metade da
unidade, desse jeito você entenderá melhor porque já terá mais maturidade e
repertório.
Dogmática
Sistema jurídico autônomo: conjunto de elementos e relações capaz de impedir que um evento
em qualquer dos outros sistemas seja necessariamente um evento dentro dele.
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Inegabilidade dos pontos de partida → Um argumento é aceitável
juridicamente se tomar como base uma norma jurídica;
Modernidade jurídica
Obrigatoriedade de decidir;
Kelsen
Cap. 9
Pressupostos filosóficos:
Incompatibilidade entre: 1. Evento real/ fato (irrepetível); 2. Ideia (particular / maneira em que você
irá interpretar o fato); 3. Linguagem (o mais difícil no direito, a maneira em que você irá
externalizar o entendimento do fato);
Vagueza - Problema de denotação; um conceito muito amplo por abarcar vários objetos (não
consegue atribuir aquela realidade a uma apalavra em si);
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Conceito do Ordenamento Jurídico
Cap. 1 - Da norma ao ordenamento jurídico BOBBIO
Sistema unitário, a concepção como repertório e estrutura marcados por um princípio que
organiza e mantém o conjunto como um todo homogêneo;
Sistema como uma forma técnica de conceber os ordenamentos, que são um dado social;
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Art. 6º* A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada
A doutrina da irretroatividade das leis tem relação com a teoria dogmática da incidência
normativa;
Normas de competência conferem poder para estabelecer outras normas, qualificam certos atos
sob certas condições como capazes de produzir certos efeitos;
Direito adquirido: a eficácia retroativa da lei nova é inadmissível desde que a incidência
da lei antiga tenha ocorrido plenamente; se a lei antiga contém normas de competência que
estabelecem as condições em que alguém é considerado titular de direitos subjetivos - o direito
está adquirido; ocorreu a incidência no sentido de que o adquirente está apto a exercê-lo;
adquirir um direito significa torna-se seu titular;
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Não protege o sujeito contra os efeitos retroativos de uma lei que diz respeito à
incidência de novas normas de conduta;
Ato jurídico perfeito: o ato exercitado e consumado sob a norma de conduta da lei
antiga não pode ser atingido pela lei posterior; protege o titular que exerceu seu direito
conforme norma de conduta;
Fontes Jurídicas
ADICIONAR A PERSPECTIVA DE TÉRCIO
“Fonte jurídica” - a origem primária do direito; trata-se da fonte real ou material do direito, dos
fatores reais que condicionaram o aparecimento de norma jurídica;
Kelsen - Admite esse sentido, mas não considera científico-jurídico, quando se refere a
todas as representações que influenciaram a criação do direito, ex. princípios morais e
políticos, teorias jurídicas e pareceres de especialistas; essas fontes se distinguem do
direito positivo (juridicamente vinculantes);
- O fundamento de validade de uma norma, apenas pode ser a validez de uma outra,
norma superior; norma hipotética fundamental (reduz as normas jurídicas a uma unidade
absoluta) confere o fundamento último de validade da ordem jurídica, conferida no
sentido lógico-jurídico;
Obs.: Fonte jurídica apenas pode ser o direito, pelo fato de que ele regula a sua própria criação;
Carlos Cossio - fonte-formal-material, já que toda fonte formal contém, de modo implícito, uma
valoração, que só pode ser compreendida como fonte do direito no sentido de fonte material;
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Fonte material ou real
Aponta a origem do direito, configurando sua gênese, daí ser fonte de produção, aludindo a
fatores éticos, sociológicos, históricos, políticos, que produzem o direito, - contribuem para a
formação do conteúdo das normas jurídicas - condicionam o seu desenvolvimento e determinam
o conteúdo das normas; representam os valores de cada época, dos quais fluem as normas
jurídico-positivas; são elementos que emergem da própria realidade social e dos valores que
inspiram o ordenamento jurídico; “Espírito das leis”
Fonte formal
Dá a forma, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando
quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar os documentos que
revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicação a casos concretos; fonte de cognição;
modos de manifestação do direito mediante os quais o jurista conhece e descreve o
fenômeno jurídico.
Canais por onde se manifestam as fontes materiais; Não são normas, mas sim formas de
expressão do direito positivo;
Meios que traduzem as normas em palavras para facilitar seu conhecimento pelo jurista e sua
aplicação pelo órgão competente, que as invoca como fundamento de validade da norma que
estatui e como justificação suficiente da norma que está introduzindo na ordem jurídica;
Seriam os processos ou meios pelos quais as normas jurídicas se positivam com legítima força
obrigatória, ou seja, com vigência e eficácia;
Estatais
Legislativa (leis, decretos, regulamentos)
Processo pelo qual um ou vários órgãos estatais formulam e promulgam normas jurídicas
de observância geral; fonte primacial do direito, fonte jurídica por excelência;
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Aceptações do vocábulo lei:
Amplíssima - lei como sinônimo de norma jurídica, incluindo quaisquer normas escritas ou
costumeiras; toda norma geral de conduta que define e disciplina as relações de fato incidentes
no direito e cuja observância é imposta pelo poder do Estado;
Ampla - lei como aquilo que se lê; todas as normas jurídicas escritas; ex. decretos,
regulamentos;
Estrita ou técnica - lei indica somente a norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo,
por meio de processo adequado;
1. Iniciativa
2. Discussão
3. Deliberação
4. Sanção
5. Promulgação
Common law
Civil law
Primado da lei, principalmente no direito privado, funda-se numa Constituição rígida, para utilizar
o costume é necessária a consagração pelos tribunais; Essas características servem para
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atender a uma exigência de maior rapidez na elaboração e modificação do direito legislado,
permitindo sua adaptação às necessidades da vida moderna e pelo fato de ser mais fácil
conhecimento e de contornos mais precisos, visto que apresenta em textos escritos;
A obra dos tribunais, havendo uma série de julgados que guardem entre si certa continuidade e
coerência, converte-se em fonte formal do direito, de alcance geral, pois suas decisões se
incorporam na vida jurídica;
A jurisprudência constitui um costume judiciário que se forma pela prática dos tribunais;
Resulta no direito estabelecido pelas decisões uniformes dos juízes e tribunais; forma-se no
meio de casos concretos; é norma geral como a lei, mas distingue-se pela maior flexibilidade e é
obrigatória e válida por sua normatividade; dessa forma, atual como norma aplicável a todos os
casos que caírem sob sua égide, enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação
jurisprudencial;
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É fonte por influi na produção de normas jurídicas individuais (sentenças p. ex.), mas
também por participar do fenômeno de produção do direito normativo;
Não estatais
Costume (direito consuetudinário)
Uma norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de dado
comportamento sob a convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica;
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais do direito”
M.H.D: É a fonte de expressao do direito recorrente da prática reiterada e constante de certo ato
com a convicção de sua necessidade jurídica
Grande maioria dos juristas, sustentam que o costume jurídico é formado por dois elementos
necessários: o uso (prática reiterada) e a convicção jurídica (opinio), este último delimita a
exigibilidade e se violá-lo tem que incorrer alguma sanção exigível, que integram o processo
total de formação do direito consuetudinário;
Modernos juristas, admiti-se aplicar o costume, quando cabível; lícito a exigência de prova do
costume; sem aguardar exigências, produzir essa prova;
Continuidade/ constante;
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Diuturnidade/ geral; alcançar uma totalidade dos atos e das pessoas que realizam
os pressupostos de sua incidência; NÃO haja no mesmo tempo m uso contrário, se não perde a
generalidade;
Espécies de costumes:
● Secundum legem - costume previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória;
● Praeter legem - costume como caráter supletivo, suprimindo a lei nos casos omissos,
preenchendo lacunas;
● Contra legem - sentido contrário a lei;
Desuetudo - produz a não aplicação da lei, em virtude do desuso, uma vez que a
norma legal passa a ser letra morta;
Art. 2º LINDB: Em princípio, o costume não pode contrariar a lei, pois uma lei só se
modifica ou se revoga por outra da mesma hierarquia ou de hierarquia superior.
Incompatível com a tarefa legislativa do Estado e com o princípio de que as leis só se
revogam por outras; questão de colisão de poderes;
A doutrina é formada pela atividade dos juristas, pelos ensinamentos dos professores, pelos
pareceres dos jurisconsultos, pelas opiniões dos tratadistas;
Importância da doutrina como fonte de cognição (fonte formal): série de conceitos dogmáticos
elaborados pela ciência jurídica e a construção do sistema jurídico pelo jurista;
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Reale: nega à doutrina qualidade de fonte do direito: ela produz modelos dogmáticos, cuja
finalidade é determinar como as fontes podem produzir modelos jurídicos válidos, o que os
modelos significam e modelos de mais amplo repertório;
Fonte formal para preencher lacunas; o ordenamento por ser dinâmico é necessária a
constante investigação, principalmente o critério de lacunas, visando auxiliar o legislador nas
renovações e inovações normativas; ex. habeas corpus
Argumentos de autoridade
Os magistrados usam a doutrina jurídica ao prolatar suas decisões, para justificá-las ao dar
solução razoável aos problemas que lhes são apresentados, sempre baseados no critério da
justiça;
Reale, salienta a importância do poder negocial como força geradora de normas jurídicas
particulares e individualizadas que só vinculam os participantes da relação jurídica;
O ato de autonomia privada com a qual o particular regula por si os próprios interesses;
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue (LINDB)
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Cessação de validade e da efetividade das leis
Revogação
Retirar a validade por meio de outra norma; entretanto, não significa eliminar totalmente a
eficácia, pode ocorrer que uma norma tenha sido revogada, mas seus efeitos permaneçam;
A norma revogadora (KELSEN) é uma norma que tem por conteúdo o estabelecimento de um
não-dever-ser;
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UMA NORMA PERDE VALIDADE POR INEFICÁCIA
Caducidade
Maria Helena Diniz na LINDB: quando ocorre algo previsto na própria norma que a torna sem
efeito;
Exs.: fator temporal (tempo previsto de vigência da norma acaba); condição fática (norma é criada
em situação emergencial e perde a eficácia após findar a emergência).
Desuso
Maria Helena Diniz na LINDB: quando uma norma é semanticamente inefetiva, ou seja, há uma
omissão diante de fatos que constituem condições para a aplicação da norma. Exige justificativa;
Costume negativo
Também conhecido como inefetividade pragmática ou costume contra legem, deriva da omissão
que ocorre porque os fatos; maior carga valorativa e emocional; Exige justificativa;
Ordenamento como unidade sistemática; sistema como uma totalidade ordenada, um conjunto
de entes entre os quais existe uma certa ordem; Os ententes constitutivos precisam estar em
relação com o todo, mas também em relação de coerência entre eles;
Kelsen - sistema dinâmico, derivam umas das outras por meio sucessivas delegações de
poder, isto é, não por meio do seu conteúdo, mas da autoridade superior, até que se chegue à
autoridade inferior, deriva de uma autoridade superior, até que chegue à autoridade suprema;
Significado de sistema jurídico: ordenamento jurídico constitui um sistema porque nele não
podem coexistir normas incompatíveis; “ sistema” equivale à validade do princípio que exclui a
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incompatibilidade das normas; sentido negativo, de ordem que exclui a incompatibilidade das
suas partes singulares; a queda não de todo o sistema, mas somente de uma das duas normas
ou, no máximo, de ambas;
Não bastará demonstrar a sua derivação de uma das fontes autorizadas, será necessário
ainda demonstrar que ela não é incompatível com outras normas;
Nem todas as normas produzidas por fontes autorizadas seriam normas válidas, mas
somente aquelas que fossem compatíveis com as outras;
ANTINOMIAS
“aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a
outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo
comportamento” - Bobbio
Incompatibilidade normativa:
1. Entre uma norma que manda fazer algo e uma que proíbe fazê-lo (contrariedade);
2. Entre uma norma que manda fazer e uma que permite não fazer (contraditoriedade);
3. Entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer (contraditoriedade);
Pertencer ao mesmo;
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Validade material: “é proibido fumar charutos” / “é permitido fumar cigarros”;
Tipos:
Total-total: nenhum caso uma das durmas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com
a outra;
Toral-parcial: a primeira norma não pode de forma alguma ser aplicada sem entrar em conflito
com a segunda; a segunda tem uma esfera de aplicação que não entra em conflito com a
primeira;
Antinomias de valoração, uma norma puna um delito menor com uma pena mais grave que
aquela infligida a um delito maior; Aqui se fala em injustiça;
Antinomias de teleológica, conflito entre a norma que determina o meio e a norma que
determina o fim; (normalmente por insuficiência do meio que puxa para lacuna)
Esses critérios não conseguem resolverem todas as antinomias, dai surgem as antinomias
solúveis (aparentes) e insolúveis (reais);
Critério hierárquico (lex superior) - a norma hierarquicamente superior prevalece; ex. normas
constitucionais > normas ordinárias;
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Critério especial (lex specialis) - a norma especial prevale sobre a geral; o direito tende a gradual
especialização em busca da justiça perante o princípio de equidade; esse tipo geralmente ocorre
total-parcial, parte da lei geral (caduca parcialmente) é incompatível com a parcial;
Os dois primeiro critério são aplicados QUANDO surge uma antinomia, já o terceiro PORQUE
tem uma antinomia;
Lacunas (completude)*
Completude - propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular
qualquer caso;
Um ordenamento é completo quando um juiz pode encontrar nele uma norma para regular
qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com
uma norma extraída do sistema;
Ordenamento é completo quando nunca se verifica uma situação na qual não se possa
demonstrar a pertinência a ele nem de uma determinada norma, nem da norma contraditória;
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