Sobre o autor:

Robert Alexy é um jurista alemão, e um dos mais influentes filósofos

contemporâneos do direito. Graduou-se em direito e filosofia pela Universidade de
Göttingen, formou-se doutor em 1976, com a dissertação Uma Teoria da Argumentação
Jurídica, e adquiriu habilitação em 1984, com a Teoria dos Direitos Fundamentais.
Nasceu em 9 de setembro de 1945 (idade 77 anos), Oldemburgo, Alemanha. Formado
na Universidade de Göttingen. Suas principais obras são: Teoria da argumentação
jurídica (1978), Conceito e validade do direito (1992) e Direito, Razão, Discurso
(1995). 

O problema do positivismo:

 O principal problema do positivismo está na relação entre direito e moral.

 Os positivistas defendem a tese da separação alegando que o direito não deve
incluir elementos morais, essa tese postula que não existe conexão entre eles.
 Para o conceito resta apenas dois elementos: a definição de legalidade conforme
o ordenamento e a eficácia social.
 Essas variantes resultam em distintas apresentações e interpretações endo todas
elas em concesso, já que o direito depende do que é estabelecido e/ou eficaz.
 Quanto ao conteúdo, seja de que natureza for não tem importância.
 Os não positivistas defendem a tese de vinculação, o direito deve ser definido de
maneira que contenha elementos morais.
 Nessa tese não se excluem os conceitos de legalidade e eficácia social.
 A diferença entre ambos está na concepção de direito de maneira que além
dessas características se orientem por fatos e incluem elementos morais.

A relevância da polemica do positivismo:

 Trata-se da polemica em torno do que de fato é direito. Em casos comum

mesmo que seja contestada a decisão é desnecessária a reflexão. Em casos
incomuns o conceito vem a luz e se torna um problema. O conceito de
direito que serve de base a prática juridica é postulado como evidente.

A injustiça legal:

 Sobre a cidadania em 1968 trata-se da injustiça legal nesta primeira decisão:

Por motivos racistas § 2 do 11º Decreto da Lei de Cidadania do Reich de 25 de
novembro de 1941 privava a nacionalidade aos judeus emigrantes. O Tribunal
Constitucional Federal tinha que decidir se um advogado judeu emigrado para
Amsterdã antes da Segunda Guerra Mundial, deveria ou não perder sua
cidadania com base no Decreto Lei do Reich. No ano de 1942 o advogado foi
deportado se supõem que o mesmo tenha morrido. Segundo termos do art. 116
§2 da Lei Fundamental ele recuperaria a cidadania. Segundo o Tribunal ele
nunca havia perdido já que no 11º decreto lei do Reich era nulo ab nito.

 A fundamentação gira em torno de que o direito e a justiça não estão a

disposição do juiz legislador, isso seria um grande retrocesso ao positivismo
legal desprovido de valoração o nazismo ensina a estabelecer a injustiça.
 A possibilidade de negar dispositivos jurídicos nacional-socialistas e sua
validade como direito uma vez que contrariam os princípios fundamentais da
justiça de maneira que o juiz que os aplicar ou reconhecer seus efeitos estaria
pronunciando a injustiça e não o direito. Esse argumento é clássico do não
positivismo Ou seja uma norma estabelecida em um ordenamento eficaz tem
sua validade ou caráter negados .
 O tribunal poderia simplesmente fundamentar na atual eficácia e
desnaturalização que infringe o princípio da igualdade e da discriminação.
A formação do direito:
 Segunda decisão: em 1963 admite formação do direito por parte do juiz in
contradição ao enunciado da lei contra legem. §253 BGB (código civil
alemão), Exclui a indenização por danos imateriais salvo em casos
determinados em lei. O supremo tribunal de justiça alemão não se ateve a
regra como no caso da Princesa Soraya. A Princesa Soraya virgula ex mulher
do o último xá do Irã recebeu indenização de 15000 Marcos alemães,
contradizendo o §253 do BGB.
 A fundamentação em torno disso era que as disposições do poder estatal
podem existir sob certas circunstâncias excedendo a fonte do direito no
ordenamento. A crítica está no que diz respeito a competência do tribunal
civil decidir sobre uma restrição do código civil. O problema da decisão
contra legem se apresenta em todo o sistema jurídico.
O conceito de direito:
  Relação entre legalidade eficácia e correção material.
 Quem não atribui importância à legalidade e eficácia obtém um direito
jusnatural.
 Quem c grega por completo a correção junto com os outros tem um conceito
positivista.
Conceito positivista de direito:
 Os elementos podem ser combinados de diversas formas razão pela qual se
tem uma pluralidade.

conceito de direito primariamente orientado pela eficácia:

 Direito orientado pela eficácia são encontradas na sociolog.

 Externo: regularidade de sua observância e sanção na não observância, o que
importa é o comportamento. Interno: consiste na motivação de sua
observância e aplicação.
Conceito de direito primariamente orientado para normatização:
 Se encontra na teoria analítica. John Austin o direito se contrapõe de
comandos ou seja o comando é reforçado por sanções. Nem todo o comando
é direito apenas o comando superior. Ele define o direito como totalidade de
comandos de um soberano que é reforçado por sanções. Já Kelsen Define o
direito como normativo coativo cuja validade vem de uma norma
fundamental.
Críticas dos conceitos positivistas de direito:
 Tese da separação como o conceito de direito deve ser definido.o argumento
analítico mais importante é que não existe conexão necessária
conceitualmente entre direito e moral, somente a separação conduz uma
clareza linguística-conceitual ou garantia da segurança jurídica.
Quadro conceitual:
 conceitos isentos de validade significam a inclusão da validade como é o
exemplo do positivismo. Conceitos não isentos de validade não inclui a
validade.
 Sistemas jurídicos como sistemas normativos: sistema de resultado do
procedimento. Sistema jurídico como sistema de procedimento: sistema de
ações baseadas em regras direcionadas por regras.
 perspectiva do observador: aquele que não pergunta qual a decisão é certa.
Perspectiva do participante: quem participa da argumentação, o centro é o
juiz.
 Conexões qualificadas: não satisfazem critérios Morais são elas: normas ou
sistemas jurídicos. Conexões classificadas: não satisfazem um critério moral
seja por razões normativas ou conceituais.
 Combinação: são possíveis combinar todos esses aspectos em 64 teorias.
Perspectiva do observador:
 O problema do positivismo é discutindo na maioria das vezes como direito e
moral .
 Normas individuais: para o observador entrei integra o direito aquilo que os
tribunais e autoridades fazem se apoiando na norma de acordo com os
critérios já citados.
 Sistema jurídico: o que vale para uma norma individual não vale para todo o
sistema.
 Argumento da correção: base para injustiça e princípios o sistema jurídico
formula a pretensão a correção. O sistema que formula pretensão e não
satisfazem são defeituosos.
 Injustiça: relaciona a norma individual. Norma individual: transpõe
injustiças e inequidades perdendo o caráter jurídico por ser injusta são
situações excepcionais.