INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO

DIREITO
PROFESSOR: MARCOS ROBERTO COSTA

Noções Elementares do Direito

Aos olhos do homem comum, o Direito é a lei, isto é, um conjunto de regras que garantem
a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus
membros.
Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se “direito”, e quem
não o faz, age “torto”.
A palavra “lei”, segundo sua etimologia, se refere a “ligação”, o que se completa com seu
sentido nuclear de “jus”, invocando a ideia de unir, ordenar, coordenar.
O Direito, entretanto, é um fato ou fenômeno social, não existindo fora da sociedade. Ele
se apresenta de múltiplas formas, em função de múltiplos campos de interesse, o que se
reflete em distintas e renovadas estruturas normativas.
O Direito divide-se em duas grandes classes: o Direito Público (relações que se referem ao
Estado e de interesse coletivo) e o Direito Privado (refere-se a ligações da pessoa não com o
Estado, mas com outro em particular). No Direito Público, teremos o ramo do Direito
Constitucional e Administrativo, e no privado, o Civil e Comercial.
Como premissa, tem-se que há, para cada comportamento humano, a presença, ainda que
indireta, do fenômeno jurídico: o Direito está pelo menos pressuposto em cada ação humana
que se relaciona com o Estado ou com outrem. O Direito é ainda técnico, ligando um ramo
ao outro.
A Introdução ao Estudo do Direito busca trazer conceitos como forma de auxiliar e preparar
a base de estudo para as demais disciplinas jurídicas.
Moral e Ética no Direito

. O Mundo Ético:
Toda norma enuncia algo que “deve ser”, em virtude de ter sido reconhecido como razão
determinante de um comportamento. A isso se conhece como Juízo de Valor (julgamento
feito a partir de percepções individuais, tendo como base fatores culturais, sentimentais,
ideologias e pré-conceitos pessoais).
- Juízo: Ato mental pelo qual atribuímos, com caráter de necessidade, certa qualidade a um
ser ou a um ente.
Em todo juízo lógico – que chamamos de preposição –, há sempre um sujeito a qual
atribuímos uma característica. Assim, se o termo escolhido for “ser”, estaremos diante do
Juízo de Realidade/Fato/Axiológico (julgamento baseado em uma análise isenta de valores
pessoais ou interpretações subjetivas, focando-se unicamente naquilo que é visível ou
cientificamente comprovado).
- S = P -> Realidade
- S deve ser P -> Valor (normas)
O legislador não se limita a descrever um fato tal como ele é, mas também baseando-se
naquilo que é, determina que algo “deve ser”, com a previsão de diversas consequências,
caso se verifique a ação ou omissão quanto a norma, ou sua violação.
Assim, toda norma ética expressa um juízo de valor, ao qual se liga uma sanção, isto é, uma
forma de garantir-se a conduta que, em função daquele juízo, é declarada permitida,
determinada ou proibida.
A necessidade da sanção decorre da necessidade de assegurar o adimplemento do fim
visado. É a aceitação de algo “deve ser”, mas não que “será”. A sanção, então, pressupõe a
previsão de um dever suscetível a não ser cumprido.

. O Direito e a Moral, a Teoria do Mínimo Ético:

A Teoria do Mínimo Ético foi desenvolvida pelos juristas Jeremy Bentham (1748-1832) e
Georg Jellinek (1851-1911). Ela consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo
de moral declarado obrigatório, para que a sociedade possa sobreviver.
Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações, é
indispensável se armar de certos preceitos éticos, para que a sociedade não sucumba.
A moral, em regra, pressupõe o cumprimento voluntário e espontâneo das regras, mas seu
descumprimento faz com que o Direito passe a agir através de preceitos éticos estabelecidos
na norma, impondo reprimenda, na busca pela paz social.
 A Teoria do Mínimo Ético traz também que nem toda norma tenha conteúdo moral ou ético.
Para a teoria, “tudo o que é jurídico é moral ou amoral, mas nem tudo o que é moral é
jurídico”.
Deve-se lembrar que nem todas as normas jurídicas são comtempladas de preceitos morais.
Fora da moral, existe o imoral e o amoral (indiferença moral). Existem normativas jurídicas
que a moralidade não se relaciona, a exemplo, as regras de cunho processual. Muitas
relações que o Direito obriga podem traduzir em situações não morais.
Portanto, conclui-se que nem todo o Direito é moral, e que nem toda moral se encontra no
Direito, havendo, portanto, uma intersecção entre eles.

LINDB

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 4657/42), anteriormente

denominada Lei de Introdução ao Código Civil, trata-se de uma norma que se refere a todo
o ordenamento jurídico positivo (ordenamento imposto).

. Fonte do Direito:
O Direito brasileiro se pauta essencialmente no “civil law” (sistema europeu) em que é a lei
é a fonte primária. A norma escrita, conformada em lei, é a fonte do Direito por excelência.
Os tipos de fontes são:
- Materiais: São as fontes que trazem clara a estrutura fática do Direito, sua base sociológica.
- Formais: A lei em sentido amplo e geral (fonte formal principal); a analogia (utilização da
lacuna da lei), os costumes, e os princípios gerais do Direito (fontes formais acessórias).
- Não Formais: Doutrina e jurisprudência.

. Elementos de Integração da Lei:

- Analogia: Método de integração do sistema, que visa a aplicação de dada regra a uma
situação por ela não prevista diretamente, em razão da similitude básica entre as situações
fáticas.
- Costumes: Conjunto de práticas reiteradas na sociedade. Uma conduta generalizada e
dotada de força cogente social. O costume deve reunir a repetição da conduta pela
sociedade, e a compreensão de que esta conduta se faz necessária.
- Princípios Gerais do Direito: O sistema, partindo de um repertório base composto pelas
normas, necessita de elementos de conexão que deem a ele a noção de inteireza, a essência.
 - Equidade: Embora não conste no art. 4º do LINDB, há quem sustente que ela deve ser
considerada. A ideia de que “dura lex, sed lex” (a lei é dura, mas é a lei) pode levar a injustiças.
A equidade é a autorização para que o juiz, de forma ampla ou mais restrita, possa usar de
bom senso, sua experiência para julgar.

. Vigência:
Toda norma necessita estar apta a produzir efeitos no mundo jurídico. Uma vez publicada, a
lei deverá passar por uma fase que a qualifique para a produção de efeitos, a denominada
vigência.
A norma que pode iniciar a produção de efeitos de forma imediata, ou aguardar em “vacatio
legis”, para que os destinatários possam conhecer dela e se adequar às suas determinações.
De acordo com o art. 1º do LINDB, salvo disposição legal em contrário, a lei começa a vigorar
em todo o país em 45 dias após oficialmente publicada. Entretanto, nos Estados estrangeiros,
a lei brasileira, quando admitida, se inicia após 3 meses de oficialmente publicada. Tais prazos
se constituem como o “vacatio legis” da lei.
A lei pressupõe que será duradoura. Assim, em regra, uma lei não é limitada no tempo. Ela
tende a se manter até ser revogada por outra. Surgindo no ordenamento uma nova lei que
verse sobre todo o assunto, a lei anterior será retirada integralmente do mundo jurídico,
fenômeno chamado ab-rogação (revogação integral).
Mas se a nova lei regula apenas parte da matéria, não atacando alguns dispositivos da lei
anterior, esta permanecerá em parte no mundo jurídico, fenômeno chamado derrogação
(revogação parcial).
A nova lei, entretanto, pode dispor de forma complementar, seja geral ou especialmente, e
assim não haverá alteração da lei anterior, passando as duas a coexistirem de maneira
harmoniosa no sistema.
O parágrafo 3º do art. 1º do LINDB diz que “se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova
publicação de seu texto [da lei em vacância], destinada a correção, o prazo deste artigo e dos
parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.”
A lei nova também revoga a anterior quando expressar incompatibilidade.
Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido
a vigência.
Art. 3º do LINDB: Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Art. 4º do LINDB: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5º do LINDB: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.

. Eficácia:
De acordo com o art. 4º do LINDB, “a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados
o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”
Parágrafo 1º: “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao
tempo em que se efetuou.” Ou seja, o ato que está preparado para produzir ou que já
produziu efeitos (como contratos).
Parágrafo 2º: “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por
ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição
pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.” Ou seja, os direitos que já fazem parte do
sujeito, mas que ainda não foram exercidos (como alcançar os requisitos para a
aposentadoria e não se aposentar).
Parágrafo 3º: “Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba
recurso.” Ou seja, não se pode afetar o que já foi sentenciado, salvo eventual ação rescisória
(anulação de processo devido a algum problema que a torne anulável, definido pelo Código
de Processo Civil) ou querela nullitatis (“ação de nulidade”, ou seja, ausência de
pressupostos processuais de existência, extinguindo dado processo).

. Quanto a nacionalidade:
De acordo com o art. 7º do LINDB, “a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as
regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
família.”
- Parágrafo 1º: “Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto
aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.”
- Parágrafo 4º: “O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que
tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.”
- Para qualificar os bens e regular suas relações, aplica-se a lei do país que estiverem
situados.
. Antinomias:
A antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade
competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso
concreto (também é conhecida como “Lacunas de Colisão/Conflitos”).
Na análise das antinomias, 3 critérios devem ser levados em consideração para a solução:
a) Cronológico: A forma posterior prevalece sobre a anterior;
b) Especialidade: Norma especial prevalece sobre a geral;
c) Hierárquica: Norma superior prevalece sobre norma inferior.
. Classificação das Antinomias:
a) Antinomia de 1º grau: É o conflito de normas que envolve apenas um dos critérios acima.
b) Antinomia de 2º grau: É o conflito de normas que envolve mais de um dos critérios acima.
De acordo com a classificação, adotaremos as regras de solução:
- De 1º grau:
1.1) A norma posterior prevalece sobre a anterior. Aqui há uma solução aparente.
1.2) A norma especial prevalece sobre a geral. Aqui há uma solução aparente.
1.3) A norma superior/maior prevalece sobre a inferior/menor. Aqui há uma solução
aparente.
. Aqui, além de todas possuírem uma solução aparente, há um meta critério para
definir.
- De 2º grau:
2.1) Em caso de norma especial anterior com norma geral posterior, prevalecerá a
especial.
2.2) Em caso de norma superior anterior com norma inferior posterior, prevalecerá a
superior.
2.3) Em caso de norma geral superior com norma especial inferior, prevalecerá
(normalmente) a geral.
. Como explica Maria Helena Diniz, seguindo a linha de Norberto Bobbio, aqui não
teríamos um meta critério para definir. Em seu entendimento, porém, deve-se tomar posse
do critério hierárquico, ao invés da especialidade. A adoção do critério da especialidade
apenas se justificaria a partir do “mais alto princípio da justiça”. Teríamos a solução não
aparente (real), onde 2 caminhos poderiam ser utilizados, até mesmo pelo legislativo e pelo
judiciário, ficando neste amplo a solução que o julgador entender mais justa ao caso
concreto.
Termos, expressões e outros:

- Ativismo judicial: Postura proativa do Poder Judiciário, interferindo de maneira regular e

significativa nas opções políticas dos demais poderes.
- Doutrina: É um conjunto de princípios, ideias e ensinamentos de autores e juristas que, no
caso, servem de base para o Direito e que influenciam e fundamentam as decisões judiciais.
É fonte do Direito, utilizada também para a interpretação das leis, fixando as diretrizes gerais
das normas jurídicas.
- Erro de direito: É impossível, segundo o próprio LINDB.
- Erro de fato: É aquele que envolve questões e circunstâncias fáticas de um acontecimento,
e é reconhecido no Direito.
- Moral e Ética: A moral é criada socialmente, enraíza-se nas sociedades por meio do hábito
e da tradição e diz o certo e errado com base local-cultural. Já a ética é um ramo de estudo
da Filosofia que se dedica a refletir sobre as ações morais, determinando o que é certo ou
errado, o que deve ser mantido como um processo moral legítimo e o que deve ser retirado
desse processo, para a melhor convivência entre as pessoas de uma determinada sociedade.
Em resumo, a ética é o estudo da moral, sendo a ética um campo atemporal.
- Remédios constitucionais: São ações que podem ser utilizadas para proteger direitos
individuais. São eles o habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de
injunção, ação popular e ação civil pública.
- “Vocativo legis”: Expressão latina que significa “vacância da lei”, que se refere ao período
entre a data da publicação de uma lei e o início de sua vigência. Existe para que haja prazo
de assimilação do conteúdo de uma nova lei e, durante tal vacância, continua vigorando a lei
antiga. No Brasil, quando a lei não estabelece, expressamente a data do início de sua vigência,
ela começa a vigorar 45 dias após sua publicação.

. Bibliografia:
- NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito.
- Julgamento em Nuremberg (1961), por Stanley Kramer.