FONTES DO DIREITO

 Normas surgem na sociedade para organizar as relações e, para tanto, tem

caráter obrigatório. No estudo das fontes do direito, vamos verificar que a
principal diferença entre eles está o modo e o momento como surgem na
sociedade
 Entendemos as fontes do direito como a origem das normas que devem ser
seguidas para manutenção do convívio justo e harmônico em sociedade.
Vejamos a definição de Miguel Reale:
 “Por "fonte do direito" designamos os processos ou meios em virtude dos
quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é,
com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”
FONTES DO DIREITO

 São fontes do direito as LEIS, os COSTUMES, a JURISPRUDÊNCIA e a DOUTRINA,

dispostas em uma ordem de força impositiva objetiva, contudo, não absoluta,
como veremos no estudo de cada uma delas.
 LEI
 A primeira fonte do direito é a legislação, normas escritas que emanam da
autoridade soberana de uma dada sociedade (ao exemplo do Poder Legislativo) e
impõe a todos os indivíduos a obrigação de submeter-se a ela sob pena de sanções.
 A Constituição da República Federativa do Brasil, ao tratar dos direitos e garantias
fundamentais dispõe em seu artigo 5º, inciso II, que “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
 Ou seja, todos os indivíduos que compõe a sociedade brasileira são submetidos ao
regime legal imposto, por meio das leis vigentes em nosso país. O que diferencia a
legislação das demais fontes do direito é o seu aspecto formal, sendo a lei
elaborada por órgãos competentes (Câmara Municipal, Câmara Estadual ou
Congresso Nacional) e seguindo critérios predefinidos de validade e eficácia.
FONTES DO DIREITO

 Na Constituição da República Federativa do Brasil e no Código Penal Brasileiro

encontramos a determinação de que a ato cometido precisa ser previamente
definido em lei, para só então ser considerado crime e serem aplicadas as
sanções penais, que também deverão estar previamente definidas. Assim
dispõe a Carta Magna em seu artigo 5º, inciso XXXIX: “não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Podemos
verificar a mesma regra no artigo 1º do Código Penal.
 A obrigatoriedade da lei escrita é o que conceitua o chamado sistema jurídico
positivado, ou seja, vale a norma formal e escrita. Contudo, a lei nem sempre
é suficiente para manter a harmonia no convívio social, seja por ausência de
lei que regule determinada atividade humana ou mesmo por sua inadequação
diante da dinâmica social. Para tanto, outras fontes do direito são
consideradas na pacificação social.
FONTES DO DIREITO -COSTUMES

 Se a legislação é o meio objetivo pelo qual se mantém a paz social, é necessário

que saibamos o que a sociedade espera deste convívio, ou seja, qual determinação
trará efetiva harmonia na convivência entre as pessoas. É claro que a atual
organização legislativa não surgiu repentinamente. Para tanto, foram necessários
anos de evolução histórica social, que ocorreram inicialmente pela aplicação dos
costumes como definição de certo e errado.
 Por costume, como fonte do direito, entendemos pela conduta do indivíduo em
sociedade, que passa a ser praticada por todos, reiteradamente e por um longo
período, tornando-se obrigatória, sob pena de reprovação social. Ensina Tércio
Sampaio Ferraz Junior:
 “Em suma, o costume, como fonte das normas consuetudinárias, possui em sua
estrutura, um elemento substancial - o uso reiterado no tempo - e um elemento
relacional - o processo de institucionalização que explica a formação da convicção
da obrigatoriedade e que se explicita em procedimento, rituais ou silêncios
presumidamente aprovadores”
FONTES DO DIREITO -COSTUMES

 Um exemplo clássico que podemos citar são as filas, meio de organização social
em que se espera, geralmente para ser atendido em algum estabelecimento, e que
não é regulado por lei, contudo, respeitado pela sociedade, sob pena de
desaprovação, de ser rotulado de desrespeitoso ou mal-educado.
 Ainda, é necessário destacar que, apesar de ser uma forma subjetiva de norma,
que prescinde de análise moral e ética por parte do julgador, o costume é incluso
no texto legal, ou seja, considerado valido pela lei. Lembrando o artigo 187 do
Código Civil Brasileiro, exemplo de lei, nos deparamos com o conceito de ato
ilícito como que excede os limites impostos pelos bons costumes. Outro exemplo é
o artigo 1.638, inciso III, do mesmo código, que determina que “perderá por ato
judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: praticar atos contrários à moral e
aos bons costumes”. Concluímos que o costume é uma fonte do direito informal,
porém com eficácia obrigatória, inclusive considerada pelas normas formais (leis).
FONTES DO DIREITO-JURISPRUDÊNCIA

 A jurisprudência representa a aplicação do entendimento dos tribunais sobre

determinado assunto, que se consolida por meio do exercício da jurisdição. Desta
forma, a jurisprudência se forma por meio de diversas decisões no mesmo sentido.
Assim explica Miguel Reale:
 “Pela palavra "jurisprudência" devemos entender a forma de revelação do direito
que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão
harmônica de decisões dos tribunais”
 Dada a importância da jurisprudência diante da dinâmica da aplicação da norma
jurídica, destacamos a atribuição do Superior Tribunal de Justiça de uniformização
da jurisprudência, ou seja, “uniformizar a interpretação da lei federal em todo o
Brasil
 Desta forma, a jurisprudência representa a norma formada pelo entendimento dos
tribunais superiores que passa a ser respeitados e cumpridos pelos julgadores.
FONTES DO DIREITO-DOUTRINA

 A doutrina é o entendimento formado por juristas renomados, aos exemplos

daqueles que vão ser citados ao longo destas aulas como :Miguel Reale, Tercio
Sampaio Ferraz Junior e Maria Helena Diniz. Ensina Maria Helena Diniz:
 “A doutrina é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos
ensinamentos dos professores, pelos pareceres dos jurisconsultos, pelas
opiniões dos tratadistas”.
 Não podemos negar a influência da doutrina nas decisões dos tribunais, seja
porque os próprios julgadores são reconhecidos doutrinadores, seja pela
citação dos trabalhos científicos nos julgados.
 Portanto, a doutrina é a aplicação científica dos entendimentos formados por
operadores do direito, reconhecidos por grande conhecimento e experiência
nas áreas do direito.
LEI CONCEITO VIGÊNCIA E APLICABILIDADE

 A lei é uma regra tornada obrigatória pela força coercitiva do poder

legislativo ou de autoridade legítima, que constitui os direitos e deveres numa
comunidade. No âmbito constitucional, as leis são as normas produzidas pelo
Estado.
 Em termos jurídicos, vigência é o atributo da norma jurídica que, em um
determinado tempo e espaço, é destinada a produzir efeitos no mundo
jurídico.
 Carlos Roberto GONÇALVES conclui que “A vigência, portanto, é uma
qualidade temporal da norma: o prazo com que se delimita o seu período de
validade. Em sentido estrito, vigência designa a existência específica da
norma em determinada época, podendo ser invocada para produzir,
concretamente, efeitos, ou seja, para que tenha eficácia”
LEI CONCEITO VIGÊNCIA E
APLICABILIDADE
 Desse conceito, pode-se extrair que a vigência está delimitada por um lapso
temporal, isto é, por um “prazo de validade” da norma jurídica.
 Esse prazo inicia-se com a sua publicação (ou com o término do período da vacatio
legis) e se encerra com a revogação da lei ou com o término do prazo/condição
estipulado na legislação (leis temporárias/excepcionais). Vale dizer que toda lei
(sentido lato) é criada, promulgada, publicada, entra em vigência até a sua
extinção pela revogação.
 Vacatio legis
 Expressão latina que significa vacância da lei, correspondendo ao período entre a
data da publicação de uma lei e o início de sua vigência. Existe para que haja
prazo de assimilação do conteúdo de uma nova lei e, durante tal vacância,
continua vigorando a lei antiga. A vacatio legis vem expressa em artigo no final da
lei da seguinte forma: "esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias
de sua publicação oficial".
LEI CONCEITO VIGÊNCIA E
APLICABILIDADE
 Via de regra, as leis terão eficácia após decorrido o período estabelecido na
própria lei promulgada, ou seja, toda lei entra em vigência com a sua
publicação, salvo quando previsto período da vacatio legis.
 Embora entendimento diverso, o prazo pode ser fixado em qualquer unidade
de tempo (dias, meses, anos), inclusive pode-se prever que entrará em vigor
na data da publicação (destinado, geralmente, às leis de pequena
repercussão).
 Contudo, pode a Lei não prever qualquer prazo para sua entrada em vigor, ou
seja, a norma jurídica nada fala do momento do início de sua vigência. Nesses
casos, aplica-se o disposto no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, in
verbis: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45
(quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada” Assim, inexistindo
previsão expressa quanto ao momento da sua entrada em vigor, inicia-se em
45 dias após a sua publicação.
LEI CONCEITO VIGÊNCIA E
APLICABILIDADE

 Para facilitar o entendimento, vejamos exemplo prático. A Lei X foi publicada

em 01.08.2011 no Diário da Justiça e prevê, em seu último artigo, o prazo de
15 (quinze) dias para entrar em vigor. Logo, contando-se o dia da publicação
01.08 acrescidos dos 15 (quinze) dias da vacatio legis, o termo final recairá no
dia 15.08.2011, entrando em vigor no próximo dia, isto é, 16.08.2011,
independentemente do dia de semana ou feriado, pois não se trata de prazo
processual.
Eficácia da lei no tempo: Vacância da
lei (vacatio legis)
 Antes de entrar em vigor, a lei passa por todo um procedimento específico.
Além disso, depois de devidamente elaborada, publicada e promulgada, a lei
pode passar um tempo de espera para começar a produzir efeitos –
juridicamente esse tempo de espera é conhecido por vacatio legis. O tempo
de vacatio varia de lei para lei, quanto mais complexa, maior é a
possibilidade do tempo de vacatio ser mais longo.
 Esse tempo em que a lei fica em “stand-by” é fixado pela mesma lei civil.
A vacatio é importante para que as pessoas se acostumem com a nova lei (a
eficácia dessa lei no tempo será exigida após esse tempo de
reconhecimento), em que pese não ser obrigatória.
 Existem leis que produzem efeitos de imediato, assim que são publicadas –
geralmente por serem de pouco impacto. São as famosas leis cujos artigos
finais deixam expresso os termos “esta lei entra em vigor na data de sua
publicação
Vacatio Legis
Eficácia da lei no tempo: Vacância da
lei (vacatio legis)
 Aliás, nos casos nos quais o legislador decida por um prazo de vacatio
legis (vacância da lei), pode ser que ele esqueça de deixar de forma expressa
esse prazo.
 Para se precaver desse pequeno problema, o legislador brasileiro estabeleceu
que quando a lei for omissa quanto ao período de vacância da lei, este prazo
será de 45 dias dentro do território nacional – começando a contagem do dia
da publicação e incluindo o dia do prazo final do vencimento. É o que
determina o §1º do Art. 8º da LC 95/88:
 § 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam
período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do
último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação
integral
Eficácia da lei no tempo: Vacância da
lei (vacatio legis)
 Já no caso dos Estados estrangeiros, quando eles admitirem a lei brasileira, o
prazo para ela começar a ser de cumprimento obrigatório – refletindo seus efeitos
– é de 03 (três) meses a contar da data da publicação.
 Tudo isso que dissemos até agora pode ser refletido muito bem no Art. 8º da LC
95/88, veja:
 Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar
prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula
"entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.
 Na grande maioria dos casos, normalmente como o ultimo artigo da lei, preceitua
que ela entre em vigor "na data de sua publicação". Isso significa que esta apta a
produzir efeitos desde o dia em que é tornada publica. Fazer coincidir a vigência
com a publicação da lei, nem sempre é recomendável, devido à complexidade da
norma e a necessidade de adaptação à mesma.
Eficácia da lei no tempo: Vacância da
lei (vacatio legis)
 Por mais cuidado que tomem os setores burocráticos envolvidos com o
processo legislativo, pode ocorrer de a lei ser publicada com incorreções.
Nesse caso, deve ser providenciada a pronta correção do texto divulgado,
através de inserções pontuais ou, se recomendável, pela republicação
completa da lei.
 Se esta é novamente publicada para fins de correção de seu texto, durante a
vacância, o prazo para inicio da vigência, volta a correr da republicação.
 Por outro lado, se feita à correção de texto já em vigor, considera-se editada
uma nova lei.
Aplicação da Lei no tempo e no espaço

O princípio geral da aplicação da lei no tempo é o da não retroactividade,

segundo o qual, as leis apenas regulam factos novos, ou seja, factos que
emergirem a partir da data de entrada em vigor dessa lei, salvaguardando assim,
os efeitos já produzidos pelas leis anteriores.

O princípio da não retroactividade, apresenta excepções, podendo assim a lei

retroagir em certas circunstâncias, sendo, quando definidas por própria lei e ou
quando beneficie os visados.

A aplicação da lei no espaço tem como princípio geral, o da territorialidade, no

qual a lei se aplica em todo território de um Estado.
Interpretação e Integração do Direito

 Vocês sabem o que significa interpretar uma norma? Sabe quais os métodos
utilizados para interpretar uma lei? E qual a distinção entre interpretação e
integração de uma norma?

 Interpretar significa buscar o sentido e o alcance de uma norma jurídica.

Existem situações em que determinado dispositivo legal é bastante claro e,
com uma simples leitura, conseguimos extrair o seu significado. Contudo, por
mais clara que seja uma lei o trabalho intelectual de interpretação sempre
será necessário e, portanto, realizado pelo profissional quando ele se depara
com a necessidade de sua aplicação.
Interpretação e Integração do Direito

 Quanto aos métodos de interpretação, a doutrina costuma dividi-la quanto as

(aos):
 a) Fontes: jurisprudencial (feita pelos juízes e tribunais); doutrinária (feita pelos
estudiosos do Direito); autêntica (feita por aqueles que criaram a lei. O legislador
dá o significado da norma que ele criou);
 b) Meios:
 gramatical, também chamada de literal (usa-se as regras ordinárias da gramática,
pega-se o dicionário de língua portuguesa e com base no significado das palavras
dá-se o significado da norma).
 Não é à toa que a doutrina considera-a mais pobre das técnicas, visto que não se
pode interpretar uma norma com base tão-somente no significado linguístico das
palavras que a compõem; lógica (o interprete busca o significado da norma nos
fatos e motivos políticos, históricos e ideológicos que culminaram na sua criação
Interpretação e Integração do Direito

 Se na interpretação literal fica-se preso à lei, na lógica desprende-se dela,

transcendendo do conteúdo meramente escrito…busca-se, por meio de um
raciocínio lógico, o porquê das normas ); histórica (analisa-se o contexto
histórico em que foi editada a norma); teleológica (esse nome bonito pode
ser substituído por finalística, na medida em que se buscará os fins sociais da
norma. Enfim, para que ela foi criada?); sistemática (o nome serve para te
indicar que a norma será interpretada em conjunto com as demais normas,
afinal de contas, todo o sistema está interligado.
 Por exmplo, o CC está ligado à CF/88, existe reflexos civis de uma
condenação penal etc.);
Interpretação e Integração do Direito

 c) resultados: declaratória ( o texto de lei coincide com o seu conteúdo,

dito mens legis ou espírito da lei); extensiva, também chamada de ampliativa
(o texto de lei fala menos do que representa o espírito da lei. Então a
interpretação chega a um conteúdo mais amplo do que está textualmente
escrito); restritiva (o texto de lei é mais amplo, isto é, fala mais do que
deveria. Então a interpretação restringe o conteúdo do texto).
 É importante, ainda, que vocês memorizem que os métodos acima se
complementam. Não se interpreta uma norma com apenas um deles
excluindo-se os demais. Todos cooperam para que o interprete cheguem ao
conteúdo da lei que melhor represente os fins sociais da norma e às
exigências do bem comum
Interpretação e Integração do Direito

 A interpretação distingue-se da integração na medida em que esta não tem por

objetivo buscar o significado da norma. A integração será uma técnica utilizada
sempre que o aplicador da lei não encontrar no sistema jurídico uma lei que
regule especificamente uma situação concreta. Existe um vazio legal que
desampara o direito de uma pessoa. Contudo, o nosso ordenamento não permite
que um direito deixe de ser assegurado por falta de norma legal específica.
 Desse modo, utilizar-se-á de três métodos: a analogia (técnica por meio da qual se
aplica a um caso não previsto em lei uma norma que regule caso semelhante), dos
costumes (prática reiterada e uniforme de determinada conduta pelos membros
da comunidade com fundamento na convicção de sua obrigatoriedade) e
pelos princípios gerais de direito (princípios ou enunciados de valor genérico e
abstrato, normalmente não previsto de modo expresso na lei e que orientam a
compreensão do ordenamento jurídico. Por exemplo: ninguém pode se beneficiar
da própria torpeza; dar a cada um o que é seu)
Integração do Direito

 Quando um juiz constata que não há uma lei que preveja o caso conflituoso,
depara-se com uma lacuna legal e com a necessidade de preenchê-la,
promovendo a integração do direito (também chamada preenchimento da
lacuna).
 Tendo-se em vista a pressuposição de que existem leis prevendo
consequências para todos os fatos sociais, a existência de uma lacuna é uma
exceção à regra e deve, sempre, ser demonstrada por quem a alega. Se um
advogado elabora uma petição pedindo a solução para um caso conflituoso
não previsto por qualquer lei, deverá provar essa falta de previsão. Tal prova
pode ser obtida pela análise dos fatos previstos nas leis existentes e pela
descrição do fato conflituoso, demonstrando-se a lacuna. Para reforçar a
argumentação, o advogado deve recorrer à doutrina e à jurisprudência, se já
tiverem pronunciado-se sobre o fato.
Integração do Direito

 Uma vez constatada a existência da lacuna pela falta de uma lei adequada ao
caso, o juiz irá produzir uma norma sentencial a partir de outras fontes e
resolverá o conflito, integrando o direito.
 Note-se que o mecanismo utilizado pelo juiz apenas preenche a lacuna no
caso concreto, mas não a elimina do ordenamento jurídico. Podemos explicar
essa situação ressaltando que ocorre lacuna por falta de uma norma legal
capaz de resolver o conflito; ora, essa carência somente pode ser resolvida,
de modo absoluto, pela publicação de uma lei.
 Como o juiz não pode publicar leis, mas apenas sentenças, ainda que ele
estabeleça um critério para resolver o caso concreto, não supre a falta da lei,
que persistirá para outras situações conflituosas.
Integração do Direito

 O art. 5º, XXXV, da CF, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”, conferindo a todo cidadão o direito de
demandar judicialmente. Se existe o direito do lado do cidadão, surge um
dever, por parte do Estado, de “apreciar” todo pedido que lhe for formulado.
Assim, há a necessidade de os juízes julgarem qualquer lesão ou ameaça de
lesão a direitos, mesmo que não exista uma lei prevendo o caso. O art. 4º
da LINDB determina que o juiz, quando a lei não se pronunciar sobre um fato,
recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.
Integração do Direito

 O art. 126 do CPC é ainda mais específico, afirmando que o juiz:

 Deve julgar os conflitos conforme a legislação;
 Caso falte uma lei ou ela seja obscura, deve sentenciar do mesmo modo;
 Não havendo uma lei que trate do caso (e constatada a lacuna), deve recorrer a
mecanismos de preenchimento da lacuna e julgar conforme a analogia, os costumes
e os princípios gerais do direito.
 Podemos diferenciar os mecanismos de integração do direito em mecanismos
de autointegração e de heterointegração. Haverá uma autointegração (auto=o
mesmo) se o juiz recorrer a um procedimento que preserva a fonte dominante, ou
seja, que adota a mesma fonte usual (a legislação). Dentre os mecanismos
elencados acima, a analogia é um meio de autointegração, pois fornece um critério
para a solução do conflito recorrendo-se à análise das leis.
 Os demais mecanismos (costumes e princípios gerais do direito) podem ser
apontados como de heterointegração (hetero=o outro), pois constituem outras
fontes de normas jurídicas em relação à dominante. Também podemos acrescentar
outro mecanismo, não mencionado nos artigos acima, a equidade.
Integração do Direito

 Analogia significa comparar. Haverá analogia no direito quando comparamos

um caso não previsto na legislação com outro previsto (ou outros). O critério
do caso previsto será aplicado para a resolução do caso não previsto, desde
que sejam semelhantes.
 costumes enquanto fontes do direito. Trata-se de comportamentos
reiterados dos quais podemos extrair normas. quando o costume não é
previsto pela lei nem por ela proibido, pode ser utilizado enquanto
mecanismo de preenchimento da lacuna, permitindo ao juiz redigir uma
sentença em conformidade com ele.
 Os princípios gerais do direito são as regras mais gerais que delimitam o
ordenamento jurídico.