Caderno de Teoria do Direito

Positivismo Bobbiano
O Positivismo é um método. No ponto máximo da ordem normativa está a
constituição. Nela esta como o direito deve ser posto. O próprio direito através da constituição
poe limites a própria produção de direito. A constituição tem barreiras para a sua revisão e
alteração, chamadas cláusulas pétreas.
A partir da Idade Média o direito foi dividido em dois:
O direito natural. Um direito rígido, imutável que vale para todos os homens durante
toda a sua vida. Foi considerado um direito superior. Ele busca fundamento na razão por ser
expressão dela.
Bobbio transforma o direito em ciência, o Direito Positivo
O direito positivo e o natural não podem ser considerados direitos da mesma forma.
O direito positivo é um conjunto de normas posto por uma autoridade competente.
As normas são atos de vontade dos legisladores, não são produzidas com a razão por
base
Nesse momento morre o jusnaturalismo
 O direito não é natureza, ele é uma produção humana, que varia no tempo e no espaço.
O movimento do mundo e das sociedades criam diferentes perspectivas de modulação do
direito que procura modular freando os movimentos da sociedade.
Leis são princípios que foram construídos na modernidade.
As origens do positivismo podem ser buscadas juntamente com as origens dos estados
modernos. Pois a lei, é um monopólio do estado.
Partindo da Idade Medieval, num tempo em que o direito era pluralista, possuía
diversas fontes sem sobreposição. Com a renascença, o pensamento filosófico para de ser
baseado no eixo teocrático, e passa para o eixo humano.
A partir daí são formados dois regimes de articulação do direito. O Common Law
(Anglo-saxônica), e a do direito estatal (Europa Continental).
O Judicial é o guardião da constituição.
O positivismo jurídico é a concepção de direito, de uma tradição liberal de Direito
Romano.
Positivismo, elementos essenciais: Formalismo e Imperativismo. Formalismo é
trabalhar estritamente com a forma do direito. Imperativismo, para o positivista o Direito é
um comando, um conjunto de normas com as quais o soberano, comanda, proíbe, coíbe e
indulta.
7 características do positivismo jurídico:
1- O positivismo aborda o direito como um fato e não como um valor.
2- O positivismo define direito como um conjunto de normas impostas por coação
através da força de uma iminente sanção
3- O positivismo, define a lei como fonte única do direito.
4- A norma do positivismo é vista como um comando
5- Para o positivismo, o direito não pode ser compreendido a partir de uma norma
jurídica.
6- Modo de abordar a ciência jurídica: O positivismo sustenta uma interpretação
mecanicista do direito, que na atividade do jurista sustenta o elemento declarativo, sobre o
elemento criativo.
7- A teoria da obediência. Os positivistas dizem que a lei deve ser obedecida como tal
Avaloratividade do direito.
O positivismo surge no Sec. XIX com o intuito de converter o direito em ciência
A ciência parte de juízos de fato, excluindo os juízos de valor. Um juízo de fato
representa uma tomada de conhecimento da realidade com o intuito de informar o leitor.
(Juízo de fato: é e pronto). Um juízo de valor é uma tomada de posição não apenas com o
intuito de informar o leitor, mas de influenciar o seu pensamento.
Uma norma válida é aquela colocada por uma autoridade competente.
Aquela que integra uma ordem jurídica válida.

Teoria Pura do Direito de Kelsen

Kelsen trabalha com uma teoria do direito em geral, da tradição do direito legislado. A
teoria pura do direito importa em responder à questão. O que é e como é o direito? Sem se
preocupar em como esse direito deve ou deveria ser. Por ser pura, a teoria do direito, pretende
garantir um conhecimento do direito liberto dos elementos que lhe são estranhos. Sem ignorar
a conexão dos saberes jurídicos com as outras áreas das ciências. Ela somente busca evitar um
sincretismo metodológico. Estudar o direito com os seus conceitos próprios. O “Direito
Puro”. O sincretismo metodológico obsuresce a ciência do direito e diminui os seus limites,
impostos pelos seus objetos. O objeto da ciência do direito é a norma, não a conduta humana.
Apenas quando a conduta humana é objeto de uma norma jurídica ela é objeto da ciência do
direito.
A ciência de Kelsen procura aprender o seu objeto com o direito, como objeto de uma
norma. Nós limitamos a ciência jurídica ao conhecimento e a descrição das normas e das
relações por elas constituídas. Estuda não a prescrição de condutas, mas a descrição delas.
Causalidade: se A é, B é
Na descrição de uma ordem normativa da conduta humana, é aplicado uma conduta
diferente da conduta da causalidade, a conduta de imputação.
Imputação: Se A é, B deve ser
Sob determinados pressupostos, fixados pela ordem jurídica, deve efetiva-se um ato de
coerção contido na mesma ordem jurídica. A ordem descreve o que lícito ou ílicito e atribui as
suas respectivas consequências. A proposição jurídica, da mesma forma que a lei da natureza,
liga dois elementos entre si. Mas tem significados diferentes. Na proposição jurídica, a um
crime deve ser aplicado uma sanção.
A ligação dos elementos em uma norma jurídica é concebida através de um ato de
vontade. O dever ser jurídico liga, causa e dever ser previsto em uma norma deve ser previsto
em uma lei.
 Sob determinada ordem jurídica, deverá intervir uma determinada consequência. O
papel do legislador deve dizer o que se pode ou não pode.
As normas operam como um sistema de interpretação, o que transforma o fato em ato
jurídico, não é a sua faticidade, mas o sentido objetivo que a ele esta ligado. Como a norma o
qualifica, licito ou ilícito. A participação desse fato.
A jurisprudência é uma forma de aplicação do direito e não de criação do direito.

Ordenamento Jurídico de Bobbio

O ordenamento é composto por mais uma norma, elas são de dois tipo, normas de
conduta, e normas de estrutura, aquela que define a conduta humana, esta regulam a produção
de direito. O ordenamento é um conjunto de normas, de conduta e normas de estrutura, os
maiores problemas do direito e os problemas específicos do direito, são problemas da relação
dessas normas entre si, elas devem ser coerentes, entre si, mas as vezes não são. Quando uma
ou mais normas são incompatíveis.
Em todo ordenamento, o ultimo ponto de referência de todas as normas é o poder
originário, ou constituinte, além dele não existe nenhum outro que possa justificar uma ordem
jurídica. Esse poder originário, se chama fonte das fontes e estabelece os limites formais de
cada uma das normas. Se todas as normas existentes em um estado em um determinados
momento histórico forem originadas de um único poder originário estriamos diante de um
ordenamento jurídico simples. Porém um único poder constituinte não pode prever todas as
normas necessárias para a estruturação de uma nação. Portanto devemos trabalhar com dois
tipos de fontes, fontes reconhecidas, e fontes delegadas.
Sistema, é um termo utilizados para indicar o ordenamento de uma determinada
materia, realizada não por um processo indutivos, mas por um processo dedutivo.
Um ordenamento jurídico constitui um sistema porque nele, não podem existir nomas
incompatíves. Quando nós percebemos a incompatibilidade de normas em um sistema,
teremos critérios para resolver essas incompatibilidade. Estaríamos a frente de uma antinomia.
Existem antinomias temporaris, espaciais, materiais e pessoais.