Fonte de direito – Designação:

Esta expressão tanto abrange realidades através das quais o direito é criado, como abrange também
outras realidades que em embora não criando direito, auxiliam os destinatários desse direito a
entenderem o mais claramente possível qual o significado e dimensão do direito.

São agrupadas como fontes diretas, indiretas ou criadoras de direito: a lei e o costume.

São agrupadas como fontes indiretas, mediatas ou reveladoras de direito: jurisprudência e doutrina

O costume é considerado uma fonte de direito, na medida em que a lei reconhece a sua capacidade
criadora, porém no manual a opinião é contrária. Já o que acontece com os usos, a lei faz referência,
mas num contexto diferente.

No âmbito dos sistemas jurídicos ocidentais, existem 4 fontes de direito: a lei, o costume, a
jurisprudência e a doutrina. O papel desempenhado por cada uma destas fontes é distinto,
consoante nos encontremos nos ordenamentos jurídico romano germânico ou na família common
law.

 Família romano germânico

Nos sistemas romano germânicos, a lei é a fonte principal do direito, sendo que o costume tem um
papel secundário na criação da lei.

A nível da jurisprudência, esta desempenha sempre um papel de fonte mediata ou reveladora do

direito sendo que a jurisprudência não cria direito.

 Família common law

Nos sistemas common law, o costume é considerado como fonte principal do direito e a lei tem um
papel mais secundário. A lei nestes sistemas também tem um papel de criação de direito, porém
passa para segundo plano relativamente ao costume.

Este sistema está estruturado em torno de um princípio fundamental que é derivado de uma regra
precedente, sendo os tribunais a estabelecerem um precedente estão assim a proporcionar a criação
de direito e assim a jurisprudência é qualificada como fonte de direito.

Perante o ordenamento jurídico português, as fontes de direito desdobram-

se em:
fontes criadoras de direito: a lei e o costume

fontes reveladoras do direito: jurisprudência e doutrina

A lei é a nossa principal fonte de criação de direito.

Lei
A ideia de lei resulta no artigo 1º, nº2 do CC. O código civil apresenta-nos esta ideia de lei numa
perspetiva ampla sendo que ao abrigo desta definição tanto é lei uma lei da Assembleia da República
como um decreto lei do governo.
A lei distingue-se no sentido formal e sentido material:

Sentido formal: entende-se por lei o ato sob a forma de lei. Só as leis constitucionais e as leis da
Assembleia da República são formalmente leis.

As leis formais são da Assembleia da República. Essa competência legislativa pode surgir sob 3
modalidades:

 Competência absoluta: Só a AR pode legislar sobre aquele assunto – Artigo 164º CRP
 Competência relativa: pode ser legislada pelo governo com autorização da AR, apenas
algumas matérias. Artigo 165º CRP
 Competência concorrencial: todas as matérias que não são reservadas à AR e ao governo,
pode ser exercida por qualquer 1 destes órgãos.

Sentido material: disposição normativa que seja originária dos órgãos legislativos competentes.

Como fonte imediata do Direito, encontramos a Lei, o próprio direito escrito, e o costume, que se
enquadra na formação do Direito. Nos termos em que o costume diferente do uso é uma prática
reiterada na sociedade com consciencialização jurídica de obrigatoriedade. Esta consciência de
obrigatoriedade jurídica, coloca o costume como obrigatório na sociedade, com peso semelhante á
lei. Podemos ainda considerar que o costume pode ser uma fase precedente da lei, com se fosse uma
fase embrionária da lei escrita em si, primeiro sendo costume e depois transitando a lei escrita.

Já nas fontes mediatas do Direito, atendemos a Doutrina e a jurisprudência, como fontes de

revelação e clarificação do Direito. A jurisprudência é claramente uma fonte de clarificação do
Direito, de modo em que as anteriores principais decisões dos tribunais ajudam a clarificar novos
casos semelhantes. A doutrina compreendendo-se como um conjunto de princípios, ideias opiniões,
juízos críticos do pensamento jurídico formal, servem de base para o Direito, podendo em certos
casos, revelar uma nova visão do Direito, algo que com o avanço do tempo é crucial que aconteça,
para evitar uma estagnação em termos do pensamento jurídico.
Pergunta: Refira-se aos princípios fundamentais da aplicação da lei no tempo:
Resposta: O Direito tem de acompanhar o dinamismo da vida social. A dinâmica da vida social exige,
que sejam introduzidas alterações nos regimes legais que, durante algum tempo, estiveram em vigor,
mas o legislador, chega à concussão de que a experiência com a aplicação de um dado regime
durante um certo tempo salientou aspetos de melhoria o que significa que as situações da vida real
enfrentam regimes diversos.

Relativamente à aplicação da lei no tempo, existem normas transitórias que permitam fazer a
passagem de regimes anteriores para novos regimes.

As normas transitórias são uma espécie de seta que indica se é aplicável a lei antiga ou a lei nova,
sendo que a principal desta seta é o artigo 12º do CC.

Este nº 1 do artigo 12º integra alguns princípios fundamentais, que no essencial se resumem a:

 Princípio segundo: A lei nova revoga a lei antiga, ou seja, quando uma determinada situação
deva prolongar-se para além da vigência da lei anterior, e essa situação deva continuar a
vigorar após a vigência do novo regime legal, há que salvaguardar de que forma é que isso
acontece. Por isso mesmo, a segunda parte deste nº1, apesar de o princípio geral ser a lei, a
própria lei prevê desde que possam existir leis às quais seja atribuída eficácia retroativa. O
que a lei nos dá é que quando for atribuída a uma dada lei eficácia retroativa, isso nunca
poderá significar que a nova lei vá conter os efeitos que tenham sido produzidos ao abrigo da
lei anterior.
 Irretroatividade das leis: A lei só dispõe para o futuro, pode acontecer, o próprio nº1 do
artigo 12º o aceita.

Pergunta: Defina lacunas de lei e identifique as suas espécies

Resposta: entende-se que a interpretação da lei engloba também a integração de lacunas, no
sentido em que existem duas abordagens que embora distintas, tem uma relação evidente. Quando
começarmos a falar na determinação da solução jurídica, dissemos que para chegar à conclusão de
existir uma lacuna na lei só seria possível depois de um processo interpretativo da lei existente.
Portanto, a interpretação engloba necessariamente a integração, o que não significa que da
interpretação resulte sempre a verificação da existência de uma lacuna. A interpretação pode ser
suficiente para solucionar o caso concreto. Quando a lei não disponha de solução, e se verifique a
existência de uma lacuna, é que haveá que recorrer aos mecanismos legais proporcionados para
integrar as lacunas da lei.

A integração das lacunas da lei vem consagrada no artigo 10º do Código Civil.

O que é a lacuna da lei? É a situação em que a lei, dentro dos limites de uma interpretação ainda é
possível. Nas lacunas de lei, a integração seria feita por recurso directo a outra norma que regule um
caso anólogo.

A lei começa por reconhecer a possibilidade de existirem situações que demandam uma solução
jurídica mas para as quais não exista lei que expressamente resolva a situação em concreto. a partir
desse reconhecimento, a lei cria dois mecanismos para proceder à integração das lacunas da lei, ou
seja, para preencher o espaço em branco. Esses 2 mecanismos são: Integração analógica e Criação de
norma dentro do espírito do sistema. A analogia é um mecanismo que não fica ao critério de
interpretaçãoo do aplicador da lei. A analogia é detetável através destes referenciais que o nº 2 do
artigo 10º nos porporciona. Só perante a impossibilidade de integrar aquela lacuna da lei por recurso
à analogia, é que a lei permite que se passe ao segundo mecanismo.

As espécies de lacunas podem ser:

• Lacunas iniciais e subsequentes

1. lacunas iniciais: existem logo desde o aparecimento da legislação em

concreto;

2. lacunas subsequentes: só são detectadas após a vigência da legislação em

causa

• Lacuna de lei e lacuna de direito: não apresenta interesse científico especial

• Lacunas patentes e ocultas:
3. lacunas patentes: não há nenhuma regra para um determinado grupo de casos, embora a
racionalidade do sistema justifique que exista para esse grupo de casos uma regulação
específica;
4. lacuna oculta: aparentemente, parece que existe regulação para um conjunto de casos, mas
dentro desse conjunto é possível ainda autonomizar outro grupo de casos que necessitaria
de uma regulação específica, e ela não existe.

Pergunta: - Quais os processos legalmente previstos para a integração de lacunas de lei?

Resposta: Nos termos do art.º 10.º do CC, o primeiro processo de integração de lacunas de lei é o
recurso à analogia, sendo certo que a existência de analogia deve ser aferida pelo que dispõem o nº2
do art.º 10.º Só verificando a existência de analogia é que se aplicará analogicamente ao caso omisso
a regulação existente para o caso previsto. Quando não seja possível identificar caso anólogo, a
última decisão será a criação de uma norma para a solução daquele caso concreto, norma essa que
não tem caráter geral e abstracto, uma vez que se destinará apenas à solução do caso concreto em
análise e não a uma aplicação geral e abstrata.

1. Identificar a existência de uma lacuna, conclusão que resulta de uma tarefa interpretativa
que nos conduz à conclusão de relativamente a dada matéria, não haver solução jurídica
disponível (não só na lei, mas também no costume).
2. A integração da lacuna faz-se, primeiramente, recorrendo à regulação existente para um caso
anólogo: procurar se, no contexto do método analógico, podemos encontrar algum caso cuja
razão de decidir da regulação vigente seja aplicável também à regulação da situação
lacunosa.
3. Se após o recurso ao método da analogia continuar a verificar-se a inexistência de solução,
avança-se para a criação de nova norma. A norma deve ser criada dentro do espírito do
sistema (uma formulação muito mais fechada do que aquela que consta no CC Suiço, onde
há uma abertura maior, quando se diz que o intérprete tem de criar uma norma adequada à
situação), com a particularidade de não ser uma norma jurídica em sentido próprio (na
medida em que não se reveste das caracteristicas da generalidade e da abstração, a sua
aplicação cinge-se à regulação do caso que está a ser discutido).
Pergunta: Quanto ao objetivo da interpretação jurídica e às discussões a seu propósito suscitadas,
refira-se à solução consagrada no art.º 9.º do Código Civil.

Resposta: Relativamente ao objetivo que pretende ser atingido através da interpretação da lei,
surge a discussão em torno de duas posições essenciais:

 posição subjectivista: designada como uma interpretação que visava evidenciar o sentido
pretendido pelo legislador

A posição subjetivista, conheceu maior sucesso durante uma boa parte do século XIX e de alguma
forma por influência do movimento codificador iniciado com o Código Civil francês de 1804.
Entendia-se que, o legislador tinha consagrado as melhores soluçõees no texto legal e, portanto,
haveria, a necessidade de interpretar o sentido da lei com aquilo que o legislador tinha pretendido
dizer com o texto que apresentou. Portanto, nesta perspectiva subjetivista, o que estava em causa
era identificar fundamentalmente o pensamento que tinha presidido à adoção daquele texto legal
em concreto.

 posição (objetivista): pretendia identificar o sentido da lei ou espírito da lei. O que é que a
lei em si mesma queria dizer com aquela redação.

Esta posição suscitou a propósito da posição anterior algumas objeções. Sendo uma delas a:

1. Objeção de indefinição: Queria-se dizer que, na generalidade dos casos, poderia já não ser
possível identificar a ideia do legislador, por várias ordens de razões.

Ainda antes deste artigo 9º ser publicado no nosso CC, houve outras questões que foram
desenvolvidas. Prentendeu-se ultrapassar a divisão entre o espirito da lei e o legislador. Na
Alemanha, desenvolveram-se outras abordagens, que já não influenciaram o art.º 9.º do CC, sendo
que algumas foram desenvolvidas após o CC ter entrado em vigor. O legislador português não teve a
intenção de se alinhar a nenhuma das correntes históricas mas sim conjugar o artigo 9º da melhor
forma possível relativamente aos objetivos da interpretação, identificamos que aproveitou todos
estes contributos que foram sendo dados pela ciência jurídica, na matéria da interpretação da lei.
Assim, verifica-se que no artigo 9º encontram-se referências como por exemplo: espirito legislativo, a
letra da lei como ponto de partida e chegada da interpretação, assim como outras referências.

Pergunta: Que tipos de interpretação jurídica conhece?

Resposta: Interpretação legal, Interpretação jurisdicional e doutrinal.
A interpretação doutrinal não tem qualquer força vinculativa, mas pode persuadir: em resultado do
prestígio do intérprete ou da coerência lógica da argumentação. Esta interpretação é feita por
juristas. É um instrumento de clarificação e elucidação do direito muito relevante que contribui para
esclarecer novos sentidos de reflexão. É muito utilizado pela própria jurisprudência.

A interpretação legal é aquela que é proporcionada pela lei, é feita através de leis interpretativas.
Trata-se da interpretação sobre uma disposição cujo sentido possa suscitar dúvidas.

Leis verdadeiramente interpretativas são leis que visam interpretar ou dar um sentido a uma
questão que por algum motivo exista no domínio da legislação vigente e que a própria jurisprudência
poderia obter uma solução para a dúvida instalada, ou seja, é aquela que tenta resolver uma dúvida
existente mas cuja solução poderia ser alcançada por outra via que não a intervenção legal, podia ser
alcançada por via da interpretação efectuada pelos tribunais.

Leis interpretativas por determinação do legislador: É o próprio legislador que declara a natureza
interpretativa da lei que emite.

Leis interpretativas por natureza: sobre um determinado ponto em que a regra de direito seja
incerta, a lei vem consagrar uma solução que a jurisprudência por si mesma poderia ter adoptado.

A interpretação legal sobrepõe-se a qualquer outra tarefa ou resultado interpretativo que a

elaboração jurisprudencial ou doutrinária pudesse encontrar para aquele conceito.

A interpretação jurisprudencial vale para aquele caso concreto não sendo obrigatória. Não é
obrigatoriamente acolhida numa apreciação de um caso semelhante.

Pergunta: Refira-se aos elementos da interpretação jurídica.

Resposta: Elemento gramatical e elemento lógico.
O elemento gramatical é um elemento essencial na interpretação, uma vez que visa obter a melhor
solução possível que o texto possa porporcionar. O artigo 9º do CC refere-se também à importância
gramatical. Este elemento não é suficiente para, por si só, proporcionar o resultado da lei, porque
tem necessariamente de ser acompanhado de outras perspectivas de abordagem, e é aí que entra o
elemento lógico da interpretação.

No elemento lógico aferimos a utilidade, a funcionalidade, da conclusão a que possamos chegar

através da simples leitura, do recurso ao elemento gramatical. Este elemento tem 3 componentes: a
histórica, sistemática e teleológica (ou racional).

 A componente histórica tem uma relevância indiscutível em tudo o que tem a ver com a
vivência humana. As soluções aparecem em cada contexto histórico, justificam-se pelos
valores que predominam em cada ambiente histórico e proporcionam o conhecimento e a
explicação para se ter chegado a uma determinada solução e não outra qualquer. Nesta
componente histórica relevam questões que não têm diretamente a ver com a ciência
jurídica, mas que relevam os valores culturais.
 A componente sistemática refere-se ao facto de o Direito é um conjunto sistematizado de
normas de conduta direccionadas a um determinado agregado social. Ou seja, o Direito não
é apenas um conjunto de normas, mas um conjunto sistematizado, organizado
sistematicamente.
 A componente teleológica (ou racional) diz respeito a um aspeto chamado de a ratio legis
(razão de ser da lei), é a essa identificação dessa ratio legis que permite conferir ao Direito do
que ele necessita para desempenhar a função que lhe está associada de regular o meio
social.

Quando se analisam os elementos da interpretação e os distinguimos entre elemento gramatical e

elemento lógico, não se coloca a questão de qual é o mais importante.
Pergunta: Enuncie e desenvolva os resultados possíveis da interpretação jurídica.
Resposta: Estes resultados a que se refere na questão dizem respeito ao resultado que pode ser
obtido com a atividade da interpretação. Existem 3 resultados possíveis: resultado por interpretação
declarativa, resultado por interpretação corretiva e o resultado por interpretação enunciativa.

Interpretação declarativa: proporciona um sentido da lei que nela está expressamente consagrado
sem margem para dúvida. Por exemplo: a maioridade atinge-se aos 18 anos.

De qualquer forma, esta interpretação pode necessitar de algum complemento, ou seja, poderá ser
necessário efectuar aquilo que se chama interpretação declarativa restritiva: tem a ver com haver
necessidade de reduzir apenas a um dos termos especificos a expressão que está a ser interpretada.
Porém também existe o complemento de interpretação declarativa lata, porque na língua
portuguesa a palavra “homem” tanto podia designar apenas o ser humano do género masculino
como podia designar amplamente o ser humano independentemente do seu género.

Interpretação corretiva: O intérprete e o aplicador do Direito não têm poder para corrigir, alterando o
sentido essencial da norma, de acordo com quaisquer critérios a que queira concorrer. Podem sim
existir situações que exijam da atividade interpretativa uma adequação mais racional do sentido que
foi obtido pela interpretação do preceito legal.

Interpretação enunciativa: parte-se do princípio de que o texto da lei é uma realidade estática em si
mesmo. A aplicação dos factos juridicamente relevantes da vida social pode exigir que haja uma
análise da lei, de modo a que até a partir do próprio descritivo da lei possam ser obtidas novas
conclusões que não estão consagradas na lei. Pode obter-se este resultado através de conjunto de
regras da lógica de dedução, sendo que esistem 3 patamares de regras de dedução:

1. Relações entre mais e menos

2. Relações entre meios e fins
3. Sentido a contrariu sensu

Pergunta: Qual a relevância da equidade enquanto fonte de direito? Dê exemplos da sua

aplicabilidade.

Resposta: A equidade representa um mecanismo, que permite uma aplicação do direito que tenta
equilibrar os benefícios e os encargos distribuindo-os o mais de igual modo possível entre as partes.
Significa caminho que visa obter uma solução que, sem que dada a razão, a outra parte não fique
com um prémio pesado.

A equidade não é uma fonte de direito, será no limite uma fonte reveladora de direito. Esta não cria
direito, pode sim permitir a aplicação mais equilibrada do direito vigente. A equidade tem a ver
fundamentalmente como o modo de como o direito é aplicado

Enquanto mecanismo de aplicação do direito, não é utilizad quando se quer, apenas é utilizada
quando a lei o permitir (Artigo 4º CC). Na alinea c) do artigo 4º as partes podem, por exemplo,
decidir no seu contrato que qualquer litígio que dele ocorra pode ser resolvido em tribunal arbitral
em vez de tribunal judicial. Prém as partes não podem decidir que um litígio que implique a prática
de um crime seja decidido em tribunal arbitral, porque isso está impedido pelo ordenamento
jurídico.
Exemplos de referências legais à permissão da utilização da equidade, no Código Civil: Art.º 883 nº1;
Art.º 400 nº1; Art.º 437 nº1

Pergunta: Refira-se aos tipos de relacionamento que podem ser estabelecidos entre a lei e o
costume.

Resposta: Existem 3 tipos de categorias de costume:

 Costume secundum legem (segundo a lei) - reproduz aquilo que já é dito pela lei, neste
costume não existe qualquer confronto.
 Costume preter legem (para além da lei) - e vai além daquilo que a lei responde e que não
ofenda os princípios da boa fé, dos bons costumes e da ordem pública. Este costume
constitui um complemento da lei, ou seja, acrescenta algo à lei e esse acréscimo pode ter
relevância para a resolução do caso concreto.
 Costume contra legem (contra a lei) – é um costume que vai contra a lei em vigor, ou mesmo
que não vá contra a lei expressa, revela-se violador no sentido dos principios da dignidade
humana. Existindo um costume que é contra a lei, é um costume que não tem razão de
existir e não tem possibilidade de existir enquanto fonte de direito.

A principal fonte do nosso ordenamento juridico é a lei e existindo contradição entre a lei e o
costume, a lei prevalece.

Pergunta: No âmbito da aplicação da lei no espaço, refira-se às modalidades de conexão

apresentadas pelas normas de conflito e aos elementos de conexão.

Resposta: A aplicação da lei no espaço é a necessidade de encontrar mecanismos que possam

resolver uma determinada situação em que vários ordenamentos jurídicos possam ser aplicáveis,
sendo que determina-se qual deve ser o ordenamento jurídico a aplicar e resolver a situação em
concreto. E isto realiza-se através de normas de conflito, onde estas determinam quais os elementos
de conexão a ter em conta para identificar qual a lei que esteja em melhores condições para analisar
e resolvar a questão.

As normas de conflito são remissivas porém, remetem-se para um ordenamento jurídico em vez de
se remeterem no CC. Ou seja, conseguimos identificar que são normas que não tem o objetivo de
resolver a questão em concreto.

A remissão pode ser efetuada diretamente no imediato ou pode ser efetuada de modo sucessivo
(remete-se primeiro para um ordenamento; se não se verificarem os pressupostos desse envio, é
submetido a segundo ou por vezes até a um terceiro envio, até se encontrar aquele em que a
situação atenda os requisitos do envio).

Caso não seja possível a realização do envio, passa-se para a segunda alternativa: É apliável a lei do
local onde aquele negócio jurídico foi celebrado.

O elemento de conexão pode dizer respeito ao princípio da autonomia da vontade. Estes elementos
de conexão podem ser de diversas espécies:

 Conexão pessoal: este elemente tem em conta a nacionalidade, o domicilio,a residência

habitual, o paradeiro ou residência ocasional. Exemplo: a lei aplicável a um contrato de
 trabalho pode depender da nacionalidade do trabalhador ou do local onde este exerce a sua
atividade profissional.

Noutras situações os elementos de conexão podem dizer respeito aos interesses que estejam em
causa, como por exemplo as conexões pela lei da localização da coisa, ou pela lei do lugar de destino.

Podem ser também encontrados elementos de conexão de ação.