Normas penais em branco e o princípio da legalidade

Normas penais em branco são aquelas cujos complementos provêm de fonte diversa daquela
que editou a norma que necessita ser complementada.

o complemento da norma penal em branco pode ser oriunda de outra fonte, que não a lei em
sentido estrito, esta espécie de norma penal ofenderia o princípio da legalidade.

A norma penal em branco pode fazer remissão a dois tipos de fontes normativas, sendo que a
fonte de emissão da norma complementadora tem papel relevante no sentido de definir qual
é o tipo de norma penal em branco que está em análise.

Se a fonte normativa a qual a norma remete for originada no próprio poder legislativo, tendo
mesma fonte hierárquica da norma complementada, temos a norma penal em branco em
sentido amplo ou Lato, (homogênea ).

Mas se a norma remete o aplicador a uma fonte normativa de hierarquia inferior, diversa da
lei, como portarias de órgãos do Poder Executivo, temos uma norma penal em branco em
sentido estrito, (heterogênea).

No que tange às normas em sentido amplo, pouco se discute acerca de sua

constitucionalidade, vez que produzidas pelo próprio ente legitimado para tal desiderato – ou
seja, o poder Legislativo.

O problema realmente se mostra quando estamos diante das normas penais em branco em
sentido estrito. Cuja complementação é originária de outra instância legislativa, diversa da
norma a ser complementada, e aqui há heterogeneidade de fontes, ante a diversidade de
origem legislativa.

As normas penais em branco se configuram como um fenômeno recente do direito penal e

têm adquirido cada vez mais espaço nas legislações penais contemporâneas. Tais normas são
assim chamadas porque não estão completas por si e exigem uma norma auxiliar para o
perfeito entendimento do tipo penal.

Essa modalidade legislativa, contextualizando, pode ser vista como uma demanda da
sociedade pós-moderna, na qual o direito penal assume um papel de gestor de riscos sociais.
Com isso, o direito penal passa a ser visto como regulador dos setores sociais criadores de
riscos, impondo, sob pena de sanção, que estes assumam condutas dirigidas a reduzir ou
impedir o incremento do perigo de determinadas atividades. Esse fenômeno é chamado como
administrativização do Direito Penal, por meio do qual o direito penal assume o papel do
direito administrativo.

Como exemplo, pode-se citar o artigo 33 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), onde o dispositivo
do referido diploma legal é oriundo do Congresso Nacional e seu complemento se dá através
da Portaria n. 344/98/MS, proveniente do Poder Executivo, mais precisamente da ANVISA
(Agência Nacional de Vigilância Sanitária), que é uma agência reguladora, sob a forma de
autarquia de regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde.

Existem duas correntes:

Uma primeira corrente entende que sim, visto que conteúdo da norma penal poderá ser
modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como
acontece quando os projetos de lei são submetidos a apreciação de ambas as Casas do
Congresso, sendo levada em consideração a vontade do povo, representado pelos seus
deputados, bem como a dos Estados, representados pelos seus Senadores, além do necessário
controle pelo Poder Executivo, que exercita o sistema de freios e contrapesos. Nesse sentido
defendido pelo escritor e jurista Rogério Greco.

Um segundo entendimento, amplamente majoritário, é no sentido de que não há ofensa

alguma ao princípio da legalidade quando a norma penal em branco prevê aquilo que se
denomina núcleo essencial da conduta.

Igualmente, não se pode falar que se fere o princípio da taxatividade, porque enquanto a
norma não for complementada ela não tem exeqüibilidade. Logo, não há inconstitucionalidade
alguma. Nesse sentido defendido pelos juristas ,Carbonell Mateu, Cezar Roberto
Bittencourt, Rogério Sanches , entre outros.

Normas penais em branco são inconstitucionais?

 Depende. Há situações em que a norma penal em branco poderá ser inconstitucional, há

casos em que ela é perfeitamente adequada ao que preceitua o Texto Maior. Exatamente por
isso se faz relevante a análise desse fenômeno cada dia mais crescente na dogmática penal.

O preceito primário da norma remete o intérprete para outra fonte normativa, cuja função
será integrar-se à norma penal, definindo os demais elementos para que se tenha como
completo o tipo...

O objetivo das normas penais em branco é justamente permitir que o legislador penal cumpra
com seu dever de regulamentação dos âmbitos sociais geradores de riscos, mas sem que, com
isso, seja necessária a presença de cientistas no Congresso Nacional.
A norma penal em branco visa dar “voz ao especialista” sobre matérias que exigem seu
profundo conhecimento, sendo que muitos destes especialistas estão presentes em órgãos
reguladores (ANATEL, ANVISA, IBAMA, ANP etc.) na órbita do poder executivo.

As normas penais integradas por atos normativos diferentes da lei penal estrita não podem ser
vistas como inconstitucionais, mas também não podem ser vislumbradas, em princípio, como
perfeitamente adequadas à Carta Cidadã .

A constitucionalidade de tais normas, é necessário que o legislador observe um “núcleo duro”

do tipo penal.

Ao legislador, portanto, incumbe a tarefa de definir o verbo do tipo penal – definir a ação
criminosa – não podendo deixar tal tarefa a cargo de órgãos alheios, até mesmo porque a
definição da conduta não exige um conhecimento técnico-científico.

Como segundo ponto, para que seja possível se afirmar a constitucionalidade da norma
penal em branco em sentido estrito, é imperioso que o legislador faça, ele mesmo, a
definição do que deve ser remetido ao conhecimento especializado.

Ou seja, a norma penal deve delimitar o que será enviado para outra fonte normativa,
informando qual elemento integrador do tipo penal exige uma normativa não legislativa, como
é o caso, por exemplo, da lei n. 11.343/2005 – que no parágrafo único do artigo 1º considera
como droga aquilo que for definido pelo Poder Executivo da União (hoje a portaria 344/98 do
Ministério da Saúde).

Da mesma forma, se o elemento que exige integração for relativo a sujeitos, o próprio
legislador deve delimitá-los, informando suas características básicas, como deveres de ofício,
categorias profissionais etc.

Não se permite que a norma remeta a outra fonte normativa, no caso sublegislativa, a tarefa
de dizer quem são os sujeitos referidos pela norma penal.

Por fim, cabe destacar que o órgão prolator do ato normativo integrador deve ter atribuição
para tanto. Em outros termos, o órgão expedidor do ato normativo deve ter como atribuição
regulamentar administrativamente o setor da vida tratado pela norma.

Não se permite que o complemento normativo sobre meio ambiente, por exemplo, parta de
um órgão cuja função seja gerir a saúde ou a arrecadação tributária.
Caso os requisitos expostos não se vejam presentes na norma penal em branco, temos a sua
inconstitucionalidade. No entanto, o mero fato de ser a norma uma norma penal em branco,
por si, não pressupõe desrespeito aos preceitos da Constituição, sempre será necessária a
análise da construção normativa.